行政的概念和特征精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇行政的概念和特征，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关键词】行政刑法；概念；特征；性质

一、行政刑法的概念

行政刑法是随着经济的发展、行政法规的膨胀和违反行政法行为的增多而最先在欧洲国家出现的。德国法学家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他认为刑法是为了达到一定司法目的一种强制手段，人们称这种刑法为司法刑法；相对的，行政的目的在于促进国家与社会的福利，其促进手段是一种行政行为，但在行政行为中，同样需要有强有力的法规来确保行政行为的顺利执行，这就是行政刑法。施密特指出，所谓的行政不法即违反行政法的行为，在这里指的是违反了行政刑法的行为。目前德国的行政刑法理论一般认为行政刑法就是指的为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律，实际上属于行政法的范畴，与我国的行政处罚法相当。

日本法学界则认为行政刑法指的是规定在行政法律中，对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规。他们的行政刑法概念有广义和狭义之分：认为广义的行政刑法指的是关于行政罚的法律规范的总称；而狭义的行政刑法则是指行政法中有关刑罚方法的法律规范的总称。目前日本法学界关于行政刑法的一般学说指的是狭义的概念，认为行政刑法就是行政法中有关刑罚方法的法规的总称，属于附属刑法的范畴。这一点与我国看待行政刑法的态度类似。

我国法学界对行政刑法的概念的认识受日本的影响较大，认为行政法是保障国家能够对社会事务有效实施行政管理的手段，而刑法是保障行政法顺利实施的后盾。当行政法不能顺利实现行政管理的目的，不能有效抑制某种危害行为的时候，就需要发动刑法来维护国家的行政管理秩序。对于违反行政法但危害不大的行为，予以行政处罚；而对违反行政法且危害严重的行为，就需要给予刑罚处罚。因此行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理的目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。简言之行政刑法就是规定严重违反行政法的行政犯罪行为及其应负的刑事责任的法律规范的总称。

二、行政刑法的特征

根据众多学者的观点，结合笔者自己的认识，本文认为行政刑法具有以下特征：

第一，行政刑法所具备的伦理性较弱。传统刑法与伦理道德的关系较为密切，它体现了伦理道德的最基本要求。传统刑法所规定的犯罪行为，基本上都是违反伦理的行为，因此传统刑法的伦理性较强。但是行政刑法则不然，行政刑法并不以传统的伦理道德作为其思想基础，而是出于行政管理的需要才颁行的。国家通过颁布行政刑法认为某种行为是行政犯罪，并不必然考虑该行为的伦理性，有的时候甚至无视这种伦理性。

第二，行政刑法的渊源分布范围较广。国外行政刑法的渊源主要是分散于各种行政法律中，即便有些国家存在行政刑法典，但是其各种行政法中依然可能存在行政刑法的渊源。我国行政刑法的渊源的分布范围同样较广，且我国目前尚没有建立统一的行政刑法典的意向，因此可以想见行政刑法的这一特点在我国仍将长期保持下去。

第三，行政刑法的内容具有较大的变化性。一般而言，法律，特别是刑法，应当具备相对的稳定性，这样才能有利于国民遵守，有利于维护法律的权威性。但是同时，法律也具备一定的变化性，相对于普通刑法而言，行政刑法的变化则更为经常。

第四，行政刑法具备更多的交叉性。这是因为相对于普通刑法，行政刑法与行政法律法规的关系更为密切，行政法规中的刑事责任条款，既属于附属刑法，又是行政法律本身的一部分，这就使得行政刑法具备了行政法和刑法的交叉性。

三、行政刑法的性质

目前理论界对于行政刑法性质的争议，主要在于行政刑法到底属于行政法还是刑法，或者两种性质兼而有之。之所以会产生这些争议，主要原因在于各国历史的、现实的情况，以及对行政刑法概念的不同界定。对于行政刑法的性质，主要存在以下几种学说。

（一）行政法性质说

作为最早提出行政刑法概念的学者，郭特施密特认为行政刑法属于行政法的性质，他认为法和行政是对立的，两者的目的和手段都有所不同：法的目的是为了人们的意思支配，法规是其手段；相比而言，行政的目的是为公共福利，行政活动是它的手段。刑事犯违反的是法，而行政犯违反的是行政活动。刑事犯直接破坏法益及法规，既包括实质的也包括形式的要素，对比而言行政犯只是在形式上具备了要素，即违反了行政意思，因而应当受到处罚。两者存在着“质的差异”。他建议从刑法典中抽出行政犯的内容，用专门的行政法典规定，以便对行政犯进行调控，即所谓的“行政刑法”。他认为行政刑法在性质上不属于刑法的范畴，称其为“行政刑法”只是由于外观上很像，在本质上仍属行政法。行政犯和刑事犯对立起来的结果，进一步确认了他认为行政刑法属于行政法的观点。在我国有一些学者也持该观点，如有学者认为“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴”。该学者理由为：首先，从行政刑法的调整对象来看，是违反了国家在行政管理活动中施行的行政管理法规的行为，主要针对的是比较严重的违反行政法的行为，即所谓的行政法意义上的“犯罪”行为（注：这里指的并非刑法中所称的犯罪行为）。其次，从法律渊源上来说，行政刑法的法律渊源一般为行政法律规范，有的分散体现在行政法律的各个分支部门法中，有的集中在“行政刑法典”中，这一点与犯罪行为主要规定在刑法典中不同。再次，违反行政刑法应当承受的制裁措施是行政处罚和行政处分，由行政机关依据其各自职权分别作出，这一点与违反刑法所应受到的刑事处罚有本质的不同。第四，从行政刑法的执法机构来说，是行政机关，这与刑法的执法机关是司法机关截然不同。行政刑法执法机关的执法宗旨是为了实现国家的行政管理目标和职能，为国家行政权力的实施提供强有力的法律后盾，从而保证国家正常的行政管理秩序。

（二）刑法性质说

日本法学界有许多人士持该学说，他们认为行政刑法属于刑法的范畴，如日本学者福田平认为，行政犯违反的是国家的具体的法的秩序，在这一点上与刑事犯的本质相同，都应当受到刑罚处罚。行政刑法属于国家的行政犯法律体系的组成部分，规定了国家对行政犯的刑罚权。行政法的指导原理是合目的性，而刑法的指导原理是法的安定性，由于行政刑法规定了刑罚这种最严厉的惩罚手段，因此不能以合目的性作为指导原理，而只能以法的安定性为基础。所以，在指导原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多数原则在行政刑法中同样适用，因此谈到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，尽管行政刑法构成了刑法的一个部门。当然，我们也不能否认，固有刑法的一些原则需要进行修正才能适应行政刑法的特殊性，但是这种特殊性并不足以从本质上否定行政刑法的刑法性质。因此，“应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解”。对这一观点，我国有部分学者也持认同态度，如张明楷教授认为，“行政刑法是规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。我国的行政刑法应当属于刑法的范畴”。其理由主要是：第一，从法律渊源的角度来讲，在我国，属于行政刑法的法律规范主要散布在我国的刑法典、单行刑法和附属刑法及一些行政法律法规所规定的刑事责任条款中，这些法律规范都属于广义上的刑法，从而行政刑法当然也属于广泛意义上的刑法的组成部分。第二，从审理行政犯罪适用的程序和执行违反行政刑法处罚措施的机关来看，针对违反行政刑法的行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，并非依照行政诉讼程序进行。这些特点都足以说明行政犯罪也属于犯罪行为的一种，并非简单的行政违法行为。第三，从指导原理上讲，行政刑法是规定行政犯罪的法律规范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，从行政犯罪的性质来讲，行政犯罪是严重违反行政法、具备严重社会危害性、应处以刑罚处罚的行为，具备了犯罪的基本特征，因此行政犯罪属于犯罪行为而非普通的违法行为。第五，从对行政犯罪的处罚措施来讲，在我国行政犯罪要受到刑罚处理，而非简单地处以行政处罚或行政处分，以“无刑法则无犯罪，无刑法则无刑罚”的罪刑法定原则的来看，既然行政刑法规定了对行政犯罪要处以刑罚处罚措施，则足以说明行政刑法确实属于刑法的范畴。

（三）兼具行政法和刑法双重性质说

除上述主张行政法说或刑法说的学者外，还有一部分学者认为从性质上而言，行政刑法兼具行政法与刑法的双重性质，而不仅仅具备一种性质。例如有学者称，“作为行政刑法界限的行政犯罪，是指违反行政法规范且情节严重时又触犯国家刑事法律的行为，在法律性质上，这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性，兼具行政属性和刑事属性。该学者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律渊源具有双重性，即行政法律规范和刑事法律规范都是行政刑法的法律渊源。第二，对违反行政刑法的行为的执法机构和处理程序具备双重性，行政机关和司法机关都是执法机构，而处理程序不仅有行政程序，还有刑事诉讼程序。对于行政犯罪引发的行政责任，采取行政程序处理，而对于引发的刑事责任，则依照刑事诉讼程序由司法机关进行追究。第三，从指导原理的层面来看也具备双重性，不仅需要行政法原理，还需要刑事法原理的指导。由于对行政犯罪的行政责任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事责任，则更少不了要接受刑法原理的指导。第四，行政刑法规定的法律责任具有双重性，即既有行政责任，又有刑事责任，也就是说违反行政刑法的行为通常会引发行政责任和刑事责任的竞合，从这层意义上来说，也不能完全否认行政犯罪行为的行政法特性。

（四）本文观点

笔者认为，之所以对行政刑法的性质会有如此多不同的认识，根源在于各国对行政刑法的概念的不同界定。对于认为行政刑法指的是“为达到行政目的而规定的行政不法及其行政处罚的法律”的德国法学家，得出行政刑法属于行政法的性质是自然而然的；而对于认为“行政刑法指的是规定在行政法律中，对违反行政法规的行为予以制裁的刑罚法规”的日本法学家，得出行政刑法属于刑法的性质是当然之义。而我国情况虽与日本类似，但也有自己一些特点，因此我国有部分法学家认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质。

对于行政刑法的性质，笔者的观点与前述三种学说并不完全一致。笔者认为，行政刑法的性质应当分为实质性质和形式性质。从形式上看，行政刑法是规定了行政犯罪行为及其刑事责任的行政法律，但是本质上，只有规定了行政犯罪行为及其刑事责任的那部分行政法律才能称为行政刑法。因此，从本质上说，行政刑法应当属于刑法的范畴，但是其外观上又具备行政法的一定特征，属于行政法的规定。由于本质和外观的对于事物性质的决定力并不完全平等，所以笔者认为，简单地说行政刑法兼具行政法和刑法双重性质的学说并不确切，而准确表达应为，行政刑法是具备了行政法外观的实质上的刑事法律。笔者的观点既承认了行政刑法从根本上属于刑事法律，又认可了其外表具备的行政法属性，更加重要的是将行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是笼统、不加分别地说其兼具两种性质），既突出了刑事法特性，但也不否认其行政法特性，因此笔者认为这样的论断是更为合理的。

参考文献：

[1]赵桂明，侯云霞.论行政刑法的性质和概念[J].行政与法·宪法与行政法研究，2006，8

[2]李晓明.行政刑法导论[M]，法律出版社，2003：73-74

[3]张明楷.行政刑法辨析[J].中国社会科学.1995，3：95-96

[4]周佑勇，刘艳红.行政刑法性质的科学定位法学评论，2002，2：57

[5]卢建平.论行政刑法的性质，北京：中国检察出版.1993：113

[6]（日）福田平.行政刑法（新版）.有斐阁，1978：42-43

篇2

    行政诉讼的裁定和行政诉讼判决一样都是人民法院行使国家行政审判权的体现,具有权威性和法律效力,但二者有许多区别,正是这些区别体现了行政诉讼的裁定的特点:

    第一,行政诉讼的判决解决的是行政案件的实体问题,而行政诉讼的裁定解决的是行政案件审理过程或者是案件执行过程中的程序问题;

    第二,行政诉讼的判决一般是在行政案件审理的最后阶段作出的,而行政诉讼的裁定在行政诉讼的任何阶段都可能作出。通常一个法院在一个审理程序中只能作出一个判决,而人民法院在一个审理程序可能作出多个裁定;

    第三,行政诉讼判决依据的是行政实体法和行政程序法,而行政诉讼裁定依据的是行政诉讼法;

篇3

关键词：文学概论区域性文学风格文化根性

文学概论是语言文学专业必修的一门基础课，是培养汉语言文学人才的重要基础课程。纵观现阶段下被广泛应用的文学概论教材，可以发现，虽然对一些基本性的问题有着类似的共识，诸如文学本质、文学源远、文学创作等方面，但是因为我国是一个多民族多文化种类的国家，所以文学活动就有自己独特的特征。现在关于文学概论的教材一般都是从文学的基本层面开展论述，不够深入；或者按照文艺思想史的路线上论述文艺活动的规律，比较注重新的文学现象、文学思想。但是这样以来的话，前者注重概念基本理论，没有建立各种文学概念之间的联系；后者则是太过注重中外文学理论的关联，对文学原理概念论述不够。本文着重讨论区域性文学风格问题，以此展开对文学概论教材的探讨。

一、区域性文学风格内涵

区域性文学风格又叫地域性文学风格，由于生存环境、生活理念、民俗风情等的不同，在文学创作活动中就会有相应的反应，不同地域之间的文学风格就会有很大的不同。文学概论教材中关于区域性文学风格问题有着这样的认识：作家的文学创作总会受到其生活地域的影响，不同的文化背景就会渗入到作家的文学作品中，从而表现出极强的地域性特点。这里需要说明的是，区域性风格并不只和区域自然环境有关，它还受到区域社会环境，诸如生产力、生产关系等的影响。

现阶段的文学概论教材中，很多都没有注意到区域性文学风格问题的阐述，对具有浓厚地域特点的文学作品没有给以足够的重视。还有一些教材的不足之处在于没有认识到文学意义上的区域性和地理意义上的区域性是两个不同的概念，文学区域风格问题不是地理区域问题的附属问题，它有着自己全新的属性。有的教材中提到地方特色可以引起风格的急速形成，民俗差异、区域背景的差异就会在作家的文学作品中体现出来，形成区域性文学风格问题。

现阶段的教材一般认为，如果作家在一定的自然区域中生活一段时间，潜意识里就会被植入关于该区域的原生性文化，那么其文学作品中必将表现出极强的关于该区域的社会性文化，创作思维必定会受到区域文化元素和色彩的影响。这样的认知并不是错误的，但是确实片面而简单的。将作家的创作个性和个性是两个不同的概念，区域性风格也并不是整体性风格的附属物，作家的文学创作过程，固然会受到其生活环境的影响，但是他的生活经历、生活经验、题材选取、审美观点和地方母语才是更加重要的根本因素，他们每到一个地方，都会因为这些因素对不同的地域产生不同的认识。

在我国，语言种类繁多，地方性母语因各大方言的种种分支而普遍存在，而文学载体语言却需要选取一种彼此都能够接受的方式来进行，所以在长期的发展过程中，很多具有独特原住色彩的文化、语言已经消失，所以在区域性文化风格问题的研究上，仅仅在汉语言文学方面进行，还是不够全面的。

二、区域性文学风格表征

关于如何判断文学作品中的地域性文学风格，这绝不是看看文学作品就可以理解的。毕竟作家独特的生活环境，不是每一个读者都曾体会的。而真正的区域性文学风格作品，是需要对该地区独特的文化风俗、民居生活等通过文字刻画地域形象、民俗情感。欣赏地域性文学作品，不仅仅要在文本内通过文字来欣赏，还需要跳出文本，融入到文学创作主题的地狱文化环境中。尽管在地域性文化中也存在文化的融合和交流，但是作家内心深处的文化根性在文学创作的过程中发挥着很大的作用。每一个生活在一定地域的人，无论离开与否，骨子里都会存在这种文化根性，所以地域性文化风格在不同而具体的文学作品中，会表现出独特的复杂性、多元性。

文学创作中的地域文化风格，需要用合理的方法激活出来，呈现在世人面前。绝对不是套用区域文化概念就可以解决的，它需要特定的表述视角和方法，实现文化融合和价值转换，好的区域性文学作品，绝对不是只看写了什么，而是要思考在文学作品中，作者是否传递出了他内心深处的文化根性和个体独特性。

三、区域性文学意义

根据研究，同一个作家，如果在不同的生活环境中生存，其所创作的文学作品又会带有不同的地域风格。究其原因应该是作家作为人类、民俗和社会多方的大家，当遇到和自己认知不同的环境的时候，就会通过独特的审美眼光，把这种排斥性或者是接洽性通过文字表达出来。一旦深处这样的环境，作家的社会和民俗经验往往不再起作用，而是要通过不断的磨合和接洽，来适应新的环境。沈从文的《边城》，表现出的就是沈从文排斥和厌倦都市文化，从而唤醒了沉睡在内心深处的文化根性，幻想出了像湘西那样的虚幻世界，最后通过文学转化成作品。同一个作家在不同地域的不同作品，之所以会产生不同的风格，都是和地域根性文化有关。地域性文学不是单单指的地域，而是在不同地域上一个追寻和探究文化根性、生命形态的过程。

综上所述，文学创作中加大关于地域性文化的探讨和推广，既是作家们的主体性寻根，又是体现其文学作品价值的见解体现。在构建多元化文化格局的同时，把地域性文化纳入政治体系建设的一部分，避免其被过度商业化，这是符合我国国情的做法，当然也可以更好的传播和实现地域性文化的价值。从具有明确地方母语特性的文学风格、本地特色的鲜明审视、地域性文化风格的普遍性上，区域性文学作品可以建立民众的共同意识，以区域性的文化特色探究人类文化长远发展方向。这样才能保持区域性文学的影响力，成为我们共同的精神家园。

参考文献：

[1]吴海进.对文学概论中区域性文学风格问题的思考[J].当代文坛，2012，02.

[2]刘忠.历史地评说蔡仪本《文学概论》[J].中国图书评论，2007，04.

篇4

“学术的历史乃是现象的概念化与概念的规范化、思维模式的培育与变革、方法论的探索与创新的历史。”[1](P226)将现象概念化并形成包含特定价值和方法在内的理论框架，通过比较不同理论框架解决面临问题的效果，来获得、验证“进步的”“科学的”的理论，进而指导我们解决实际问题的实践，是社会科学研究的重要方法。[2](P46-48)

作为一门社会科学，行政法就是解决有关行政问题的法。[3]在行政法学研究中，“研究的方法，有关什么是成问题的想法，何者应该包括在研究领域里，何者应该排除在外的标准”，[4]这些科学史学者称之为范式的问题，在很大程度上是由一定时期“行政”的观念和问题所决定的。因此，要研究行政法基本范式，应该从行政观念开始。

居于现代行政法学理论核心地位的行政观念，起源于20世纪初叶行政国的兴起和发展。20世纪初叶始，公共事务的急剧增多，“市场失灵”对政府放任政策的否定，导致人们尝试通过扩大政府管理公共事物的范畴，赋予其足够权力的方法，以解决所面临的市场失灵困难。这种强化国家管理公共事务的必然性，主张国家在管理公共事务过程中，有运用各种强制性手段的必要性，力图用扩大国家职能的方法扭转经济和社会危机，提高行政效率，增进公共利益。

我国现行行政法和行政法学，就基本上是从国家行政这一背景出发的，集中体现在行政法的调整对象和行政法的功能两个方面：

（一）作为行政法调整对象的行政：主体和行为

虽然在表述上略有不同，我国行政法学者基本上都将行政法调整对象的行政界定为国家行政机关实施国家行政权的行为。对此概念可从主体和行为两个角度把握：从主体角度来看，学者们认为公共事务的管理权专属于国家，国家是管理公共事物的唯一主体。例如有的学者在解释行政的含义时，认为“只有国家才有权进行行政活动”，“行政是国家的”。[5](P30)更有学者为了强调国家对公共事务管理的独占性，又从历史发展的角度解释道：“只有国家出现以后才有行政，将来国家消亡了，行政也将自然消亡。”[6](P4)从行政的行为角度来看，学者们认为行政活动的本质是国家运用行政权所进行的管理活动，“行政就是管理”，[6](P4)强调国家运用行政权力实现公共利益，并将运用强制性权力当作行政行为的本质。

不难看出，我国行政法学者对行政概念的上述解释，正是基于对国家行政观念的认同，即，因为“市场失灵”，所以从主体的角度来看，应由国家作为公共事务管理的主体，直接承担起行政的任务；从行为的角度来看，主张国家为提高行政效率，有运用强制性权力的必要。随着行政国实践的成功，上面的观念演化为：公共事务的管理专属于国家，行政行为本质即强制性权力。

（二）行政法的功能（即要解决的问题）：提高国家行政效率，控制行政权力滥用

从主体和行为两方面强化国家管理公共事务职能的国家行政观念需要解决以下两个问题：如何保证行政机关运用行政权力时的效率？如何避免行政机关运用其被赋予的强大权力侵犯相对较弱一方公民的正当利益？如果制度设计不能够有效地解决这两个问题，则国家直接管理公共事务的必要性、国家运用强制权力管理公共事务的合理性都将大打折扣。于是，这两个问题便成为行政法在行政国背景下需要解决的主要问题。

我们对行政法律关系特点的认识，行政法理论体系的构建、现代行政法各流派的特征等这些行政法律科学领域内的重大问题，无不深深地打上了国家行政的特点和其面临问题的烙印。例如，对经行政法调整而形成的行政法律关系特别的认知，学者们从两个关节点上把握，一是行政法律关系必有一方是行政机关；二是双方地位不对等，在行政管理法律关系中行政机关处于优越的地位。[7](P22-23)这两个特点恰与国家行政的主体和行为的特点相对应。又如，学者们对行政法调整对象的行政行为的研究，一般从行政立法、行政执法和行政司法三个角度展开，而这三种行为的内在线索则是国家所享有的以命令和强制行为为主要手段的管理方法，国家行政的观念是这三种行为的主线（注：我国现在通行的行政法学教材基本上都是以此结构为基础而展开对行政行为的研究的。）。再如，行政法学的主要流派，控权论、管理论、平衡论，其对行政的本质和待解决问题的认知，虽然侧重点和价值取向不同，也都是在国家行政的框架内，阐述自己的观点和解决问题方案。无论是注重行政效率，还是强制控制行政权，或是兼顾二者，它们的理论预设和体系的展开，都是根据国家行政的要素的问题，带着国家行政这幅眼镜，在侧重保障国家的行政权与控制国家行政权的不同重心上去认知、解决问题。

法律具有时代的精神，它是一定时代精神的反映。20世纪初叶，公共事务的增加，市场失灵的影响，强化了国家行政的观念，强化了行政主体唯一性和行政权优越性的观念。这种强化，符合行政国时期公共事务增多对国家职能扩张的需要，因而，以国家行政为基石的行政法范式，也具有时代的合理性。但是，我们不应该将一定时期的实然现象，当成所有时期的应然现象。对把国家行政观念下的行政特点和行政法观念当成一种无可置疑的所有时代“应然”现象的本质主义态度，我们应该抱有足够的警惕，因为，我们不能够用观念剪裁现实，恰恰相反，是现实决定了我们的观念。

二、公共行政的兴起与行政法范式的转型

（一）公共行政的兴起

自20世纪60年代起，“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性，“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担指派给它的繁重的工作任务”。[8]在管理公共事务的主体和方式方面，国家行政思想所蕴含的关于行政的两个基本观点，即国家作为管理公共事务的主体的唯一性和强调行政权力作为实现公共利益的本质手段，都在被逐渐突破。一场以部分行政权力社会化和放松管制为主要特征的公共行政改革，正以方兴未艾之势席卷全球。具体表现为：

1.第三种组织的出现。所谓第三种组织，即由非政府组织和志愿者等组成的非营利性组织，它们致力于国家正式机制以外的公共目标。它们的活动范围介于以政府为代表的公域和以个人自由为标志的私域之间，被称之为第三域的范畴。自20世纪70年代以来，在英美国家，第三种组织在参与公共事务的治理和公共服务等方面的作用日渐突出，成为实现公共利益不可或缺的力量。[8]

2.非权力性行政方式的广泛使用。实践中，以淡化行政管理权力和强制色彩为重要特征的新的行政方式，如行政指导、行政合同、行政激励等，越来越成为公共事务管理的主流方式。它们在提高行政效率，增进行政民主，保证行政目标实现过程中的公平、平等方面具有积极效果，已经被人们广泛采用。

3.公法向私法的逃遁。随着行政的主体多样化和非权力性行政方式的日渐增多，行政法的调整和调整方式也出现了诸多变化。行政任务从管理向服务的转变，行政任务的部分民营化，行政方式的非权力化，救济方式的多样化等等，也不断地反映到调整这些现象的行政法中来，概括起来，即行政法正在逐渐扩大调整对象，变革调整方式，主要体现为权力色彩和强制功能的弱化，代之以平等和合意因素的增加。正如日本学者盐野宏指出的那样，“实体法上区别公法和私法是没有多大意义的”，行政机关的调整公共事务管理的法律适用和救济方面，不是机械地适用公法的规定，而是根据问题定向，采用“提示问题式的概念”，以平等、比例、公正为原则适用公法或私法实现公共利益。[9](P35)日本和我国台湾地区的学者形象地将这种现象称之为“公法向私法的逃遁”。

（二）国家行政范式的困境

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【关键词】行政法学；行政行为；行政过程

【正文】

行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。

一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。

具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

（二）行政具有过程性的特征

“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。

行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。

（三）传统“行政行为”概念的局限性

如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。

为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对OttoMayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。

（二）行政过程概念在行政法学中的导入

“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]

行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

（一）行政法学中“行政过程”概念的含义

行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

【注释】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。

[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。

[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。

[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。

[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。

[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。

[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。

[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。

[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。

[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。

[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。

[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。

[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。

[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。

[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。

[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。

[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。

[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。

[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。

[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。

[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

[32]参见[德]汉斯.J.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。

[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。

[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。

[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。

[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。

[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。

[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。

[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。

[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。

[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。

[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。

[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。

[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

[57]当然，行政过程并非单纯、机械地执行法律，而是灵活、机动地实施法律的过程。