公司治理法律法规精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇公司治理法律法规，期待它们能激发您的灵感。

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关键词：法律规制；公司治理；正当性

公司治理是解决两权分离所产生的问题，其目的是保证投资者和利益相关者的利益不收损害。公司的治理是公司自治和法律规制的统一体。公司的发展和治理需要法律的参与，因为法律是制度的保障，法律可以对具体违法行为进行处理。公司有相关的制度，这些制度是公司对于各项利益的分配、责任的归属、权利的划分等相关方面的规定。运用法律规制对公司进行治理可以为公司的良好健康发展提供相关的保障。本文主要从公司自治的局限性和法律规制的作用对法律规制公司治理的正当性进行分析。

一、公司自治的局限性

公司的自治既有优势，也有不足。公司的发展对于国家的发展具有非常重要的作用。因为，无论是从资本的流通还是从商品的生产方面来说，公司对于社会经济的发展都起着非常重要的作用，它甚至深入到一个国家的政治、经济和文化等相关领域。因此，我们必须深入分析公司自治存在的一些不足之处，以免发生因公司自治的不当问题而损害国家的整体利益，阻碍国家的经济、文化和政治的发展。

从公司的内部来看，公司自治大多采用“资本多数决”的原则，即实行哪个股东所拥有的股份多就有决定权。于是，股东大会的决议就可能被大股东专用，大股东就会利用自己的权利压制小股东，支配整个公司，满足自身的利益。同时，公司的所有权和管理权的分离也会使管理层为了满足自身的利益，违背股东的意志，造成公司的秩序下降，发展缓慢和人员关系的不协调等等。同时，因为公司的内部组织形态复杂和管理层的经营复杂，使外部很难获得公司真实信息，所以，债权人和相关的人员不能及时的获得相关的信息益，导致他们的利益也很难得到保障。

从外部来看，公司可能会受利益的驱动，存在盲目扩张的现象。因为任何企业都是以盈利为目的而建立的。公司也是企业，它也可能会为了利益而不惜任何代价。例如：如果可以通过垄断、不正当竞争或者破坏环境等换来公司利益增长，可能很少有公司可以抵御这种诱惑。这种发展是不被提倡的发展，是不正当的发展，是以损害集体或者国家利益为前提的发展。这就是公司的公司自治的局限性所造成的结果。

综上所述，公司的自治无论是从内部来看还是从外部来看，都具有相关的局限性。因此，为了使公司能够保持长期的、稳定的发展，为了国家的经济、文化商业以及各个领域的发展。公司的治理就必须把公司自治和法律规制结合起来。充分发挥两种力量的作用

二、法律介入公司治理的正当性

随着人类的不断发展，庞大而复杂的制度系统也形成了。那就是有层次、多形式、分领域的“制度之网”。它们之间相互作用，共同规定着人们的各种行为。法律与制度总是相辅相成的，公司的自治有一套相关的制度，这套制度是公司自治的行为准则。为了使这套准则能够顺利和有效的实施就必须发挥法律规制的作用。法律规制在公司管理的正当性，以下分别从四点来分析法律规制在公司治理中运用的正当性和合理性。

1.权力权衡需要

公司的治理对于现代公司的发展具有决定作用主要是由现代公司的产权特征决定的。在所有者与经营者合一的业主所有制企业里，因为经营管理者和所有者在利益的获得方面是完全一致的，所以，他们不会因为利益问题产生任何分歧。在现代公司中，所有者的产权分解为原始产权和公司产权的法人产权，从而形成了双重的产权结构。公司股东对公司的所有不是表现在他们持有的真实资本上，而是表现在股东所持有的股份上。股份拥有的多少就是股东权力的大小的象征。虽然公司是法人，但是这里所说的法人不是我们常说的自然人，公司不能够自己进行相关权利的执行和行为能力的实现，因此，有且只能必须依赖于自然人。然而，自然人又具有相关的弱点。现代社会从某种意义上来讲是一个“利益相关者社会”。所以，一些企业法人在行使权力的时候，他们很可能会运用自己手中的权利为自己谋求方便和中饱私囊，从而损害法人的相关的利益。因此，需要运用法律规制对代表了公司法人的自然人的权利进行监督和制约，让公司的决策的执行行走在阳光之下，让公司的决策被所有人所监督。

一个公司就是一个国家的缩影。因为公司和国家一样，都十分重视权力的分配和相互制约。权力的制约可以防止公司中的一些相关人员滥用权利，做一些损害公司利益的事情。因此，为了有效的解决公司中董事、经理等领导者和出资者以及职工等不同利益主体之间有关利益的分配、受益等方面的问题，必须制定相关的规定对公司的一些权力进行相关的制约，使他们都能够根据规定在相关的范围内行使职权，承担相应的责任和享受利益。法律规制是公司内部机构的分权制衡机制，是公司进行有效治理的重要的机制。因此，当今世界上的很多国家都通过制定相关的法律用来对公司的各个组织机构的权利、义务和责任进行明确和规范。

2.私法公法化的要求

在法律制度的影响和规定下，资本主义在进入垄断社会以前，通常会规定公司的组织形式的问题，同时还会组织机构的相关法律，这属于私法范畴。基于私法自治的理论，政府通常不对公司内部的有关权力的分配进行不干预，因为在第二次世界大战之前，私法主要是自己治理。然而，在第二次世界大战以后，西方的社会政治和经济发生了根本性的变化。国家不仅加强了对相关的经济关系的直接干预，而且国家还开始积极干预私法，其目的是为了打击和遏制损人利于主义和极端个人主义的相关思潮给人类社会带来危害，以及消除在生产中和社会中不通过政府进行干预和监督的状态，并通过公平分配的原则来协调社会各个阶层的利益关系。

国家具有多方面的权利，例如：国家可以通过干预使私法公法化。所以，国家的干预使《公司法》发生了重要的变化。这些变化表现在政府通过有效的发挥自身权力在公司经营的各个环节施加影响，对公司内部的契约关系进行干预，同时，政府机构还通过立法对公司内部结构及相互关系作出了相关的规定。其目的是为了保护劳动者和少数股东的合法权益，以及发扬公司民主管理的管理模式。因此，第二次世界大战以后，公司内部的契约已经不再是私人的自由契约了，而是为国家和企业规定的相关的制度框架。20世纪以后，随着社会经济的发展和人们的法律意识的增强，人们要求各种各样的法律都应该置于大家的监督之下，这样能够对相关的侵权和违法行为进行监督，保障大众的合法利益。需要注意的是私法公法化不是公法取代了私法，而是在私法中渗入了公法的因素。

3.减少组织成本，促进长期交易的需要

从经济学的角度来说，人类的一切活动都是一种交易活动。根据其交易活动持续时间的长短，交易活动可分为短期交易和长期交易。

在一次易中，市场规则能够发挥它的作用。然而，对于长期交易，市场不能充分发挥作用。因此，在这种情况下，契约规定就会常常陷入左右两难的境地。实质上，公司和企业是两个可以进行替代的手段。例如：在企业的内部，市场交易如果不存在了，一些企业家和一些生产经营者就会进行自觉调节来取代市场的交易。基于一些共同的目的，企业内的所有成员进行协同工作和努力，然而，这种努力与协作是在一个统一的权力中心的协调下实现的。由此可以看出，企业实现资源配置的协调机制是通过行政协调方式进行的。

4.弥补市场不足的需要

充分和有效的市场竞争是公司治理的一个重要的组成部分。另外，充分和有效的市场竞争是公司的治理可以发挥作用的一个先决条件。出现超过公司的合约的约束范围和公司的合约不能约束的行为，市场都可以进行有效的承接，让公司处于严酷的市场竞争中，把本来由公司承担的监督成本变成当事人的违约成本。在一些发达国家，他们的市场机制比较完善，但是他们也会有释放失灵的情况。对于市场机制发育不完善的中国来说，用法律来弥补市场机制的不足尤为重要。

三、结束语

综上所述，公司的治理可以使公司得到有有效的发展，公司的治理是公司内部的各项权利、义务和责任进行正确和合理分配的前提条件。法律规制公司管理的正当性不仅在于法律规制可以弥补公司管理的缺陷，而且法律规制公司治理还具有弥补市场的不足、减少组织成本，促进长期交易、使私法公法化和权衡权力的作用。

参考文献：

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关键词:交叉持股;利弊分析;法律规制

中图分类号:D922 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0213-02

1 公司交叉持股的利弊分析

1.1 公司交叉持股的优势

1.1.1 有利于稳定公司经营权

对于交叉持股而言,公司之间基于股份的交叉持有建立起来的互信可以使股份的自由流动得到有效遏制。这一方面可以使经营者安心地实行其经营理念,不受经营权不稳的干扰;另一方面可以使经营者自身职位得到有效地保障。

1.1.2 有利于防止公司间的恶意收购与兼并

公司间适度交叉持股可以增强公司间的联盟与合作,稳定公司的股权结构,可以有效阻止他人的恶意收购。分散的股份在遇到他人收购时,交叉持股可以起到有效的反收购作用,如成员公司在紧急情况下为维持其股价、防止其崩盘,由持股的其他公司买进本公司的股份,而避免被收购的命运。这就会使得他人望而生畏,不敢轻易采取吞并目标公司的行动。

1.1.3 有利于降低交易成本并提高公司经营效率

在成员公司间交叉持股情况下,成员公司既具有一定的主动权,又不完全独立分散。这种关系能促进他们相互之间很好的合作,形成各种动态的平衡关系。这既可避免组织一体化所需要的组织成本,也可降低契约的交易成本。

1.1.4 有利于互相抑制分红要求以增强资本的积聚

公司间互相持有对方股份,种种实例表明其主要目的并不在于享受公司的股息和红利、投机获利,而是为了实现其向某一方向或领域发展的战略构想,这有利于公司资产的增值与积累。在公司交叉持股格局中,交叉持股公司之间可以互相抑制分红要求,扩大公司留利,有利于公司资产的增值与积累。

1.2 公司交叉持股的弊端

1.2.1 导致虚增公司资本

交叉持股的本质是公司持有自己的股份,事实上带来向对方公司股东退还出资的效果,这直接导致虚增公司资本。

1.2.2 形成内部控制人问题并危及少数股东的权益

所谓少数股东是指凭借其股份上的表决权不能控制公司的股东。少数股东在通常情况下也有学者称为中小股东、小股东。在交叉持股的情况下,相互交叉持股的管理层为了与对方管理层达成某项交易,往往会将自己持有对方表决权委托给对方管理层行使。这直接导致彼此的管理层对自己的公司享有一定的表决权,在股权分散且交叉持股较高时极有可能就会形成管理层的内部控制,从而严重损害中小股东的权益。

1.2.3 使公司治理结构处于扭曲状态

在交叉持股的股权结构下,因股东会、监事会等机构被空洞化,严谨完整的公司治理结构在很大程度上被扭曲了,往往形同虚设,各机构间的制约机制根本得不到有效发挥。

1.2.4 限制市场竞争并诱发垄断

公司之间的交叉持股可以建立策略联盟,但它随之而来带来的负面影响是可能造成垄断联合,特别是在具有竞争关系横行的公司之间,利用交叉持股可以产生排挤其他竞争对手,牟取垄断利润的行为。

2 我国公司交叉持股制度的完善

2.1 母子公司交叉持股的法律规制

2.1.1 禁止子公司持有母公司的股份

由于子公司取得母公司股份的性质与公司取得自己股份是相同的,对公司资本三原则的危害极大。笔者认为,我国《公司法》原则上应禁止子公司持有母公司的股份,但有下列情形例外:一是子公司与持有母公司股份的其他公司合并;二是在实行公司权利中,为了达到其目的而必要时,子公司可以取得母公司的股份。但即使是在上述情况下,子公司也必须在6个月内处分母公司的股份,并且子公司对所取得的母公司的股份除分红等项权利外,不享有包括表决权在内的其它一切权利。

2.1.2 母公司持有子公司股份时的告知义务

母公司取得一股份公司发行在外的一定比例的股份时,必须向该股份公司履行告知义务,并要在指定的报纸上进行公告。子公司不能持有母公司的股份,被持股的子公司在获悉母公司的通知后,必须在法定的时间内转让或者出卖其所持有的持股人母公司的股份。

2.2非母子公司交叉持股的法律规制

2.2.1 限制交叉持股的比例

限制公司交叉持股比例上限的主要意图在于禁止大份额的公司交叉持股情况。采用此种方式来抑制公司交叉持股的弊端,也是是世界各国通行的立法习惯,所不同的仅是各国所规定的比例数额不同而已。就目前我国股权结构分布的状况和经济实践的需求来看,这一限制比例设定不能太高,也不宜过低。综合我国的实际情况,笔者建议我国公司以相互持有对方公司20%以上的发行股份为限制标准。

2.2.2 表决权行使的限制

表决权是股东参与公司治理的基本权利。我国现行的一股一表决原则,难以体现分散的个体股东的意志,给法人股东操纵公司的经营权提供了便利和实施空间。为了防止或减少交叉持股所导致的对股东权的损害以及“内部人控制”的后果,进一步完善我国的公司股份表决权制度显得尤为重要。因此,笔者建议限制交叉持股部分的表决权的行使。

2.2.3 设立信息披露制度

信息披露制度是现代证券市场的核心内容,旨在通过完全公开公司信息,防止公司经营不当或财务制度混乱,以维护股东或债权人的合法权益。关于交叉持股的信息披露制度,在具体规定上,我国可以参考德国、法国及我国台湾地区公司法的立法相关规定。

2.3 公司交叉持股的配套制度设计

2.3.1 适用公司人格否认制度

公司法人人格独立及股东有限责任是现代公司法制度的两大基石,然而在公司法人制度在实际运作中,股东滥用公司独立人格和有限责任,使公司法人制度成为股东牟取非法利益,逃脱责任的工具,导致公司法人制度在设计目的上的落空。所以在我国2005年修改通过的《公司法》一大亮点即为明确规定了公司法人人格否认制度,该项制度至今已在司法实践中适用三年有余,取得了良好的社会和司法效果。

2.3.2 强化独立董事制度

所谓独立董事是指对公司内部董事和执行董事起监督作用的外部董事和非执行董事。外部董事或非执行董事相对于所任职的公司而言,地位是完全独立的,不能与该公司有任何影响其客观、独立地做出判断的关系,从而保证他们在公司发展战略、运作、经营标准以及公司其它重大问题上作出自己独立的判断。

2.3.3 完善监事会的组织制度

一般认为,独立董事制度是英美法系公司治理的产物,而监事制度是大陆法系公司治理的特点,二者在立法之初都被赋予了公司监管职责。相对于独立董事制度而言,监事制度在我国已经实行多年,在公司治理过程中发挥的作用不可替代,独立董事制度在公司治理中也具有其独特功能。笔者认为基于我国目前公司治理中内部人控制及一股独大现象泛滥,二者应该能在公司治理中实现和谐共存。

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【摘  要  题】法学与实践

【关  键  词】独立董事/报酬/法律规制

独立董事是指一个人，除了在董事会中担任职务和是小股东外，不应与公司有任何联系，即他不应有任何利益或和公司的其他联系从而影响他独立的判断。在我国设置独立董事，其作用一是监督公司内部的经理层，防止他们滥用职权，损害股东和公司的利益；二是制衡公司的大股东，从而维护中小股东的利益。由于公司在选举独立董事时，一般会考虑他的专长、技能和经验，因此独立董事在行使自己职权时，能够适应公司决策和监督的要求；但独立董事不是公司的雇员，其权力行使方式只是通过参加董事会，并根据经理层提供的信息，进行独立的判断，并表达自己的意见，因此，其独立性容易受到干扰。正是由于独立董事在公司治理结构中具有独特作用，我国上市公司在相关立法指导下，开始实施独立董事制度。但实施独立董事制度，不得不遇到一个问题，就是如何使公司的独立董事有动力尽心尽力地为公司工作。从经济学的角度来说，对独立董事的激励和约束来自三个方面，一是荣誉激励，二是物质激励，三是人才市场的激励。其实，这三者之间是相关联的，不过荣誉激励和人才市场的激励无法用法律进行规范，它是一种隐性激励。因此，从法律的层面建立和完善独立董事报酬制度则是激励的关键所在。

一、独立董事报酬的形式

独立董事在为公司工作的同时，根据权利与义务相对称的原则，自然也应从公司领取与其贡献相适应的报酬。由于独立董事制度发轫于英美法系，英美两国关于独立董事报酬的实践非常值得我们借鉴。

美国独立董事一般以年薪和会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬，如果是委员会成员的话，还会得到委员会成员费、委员会会议费或两者兼得。根据康法瑞公司调查，董事在1995年平均获得31415美元的年度酬金和会务费，另外加上大约8000美元的委员会费用，年度总报酬为39707美元。在非现金方面，股票期权被越来越多的公司运用，美国董事协会公布了其1999—2000年董事薪酬调查报告，大约2/3的被调查公司采用了股票奖励和(或)期权的方法；董事薪酬中用股票形式支付的部分平均占48%。[1]美国独立董事报酬之所以形式多样，数额巨大，是和美国经济学界、法学界的认识相关的，有许多学者主张独立董事个人的经济利益应该和股东利益有机地结合起来，监督的成效与他的切身利益挂起钩来，同时该利益与诉讼风险相比在合理的限度内，独立董事才可能有正确的动力和胆魄去随时开罪经理层。[2]美国基金业的一项研究结论也支持了这一观点，他们认为相对于所管理基金的总资产，独立董事成本所占比例并不高，美国利泊分析服务公司提供了关于投资公司治理结构成本的详细分析，根据有关数据，全行业独立董事对股东的美元平均成本是0.005%，而独立董事持有其股份，与其服务的企业资产规模来说，更是微不足道。[3]然而作为独立董事，关键在于保持与公司管理层利益的独立性。如果独立董事参与了经营者股票期权计划，其利益将同公司经营者利益结合在一起，实施有效监督的可能性将大大降低。但为了激励独立董事更加积极认真地投入工作，使独立董事的利益与股东利益保持一致，美国公司也向独立董事提供股票期权，但该期权方案不同于对员工的普通股票期权方案，其一般做法是：(1)固定津贴之外支付股票期权。在外部董事当选时，能够一次性地获得一定数量的非法定股票期权；(2)以每年赠与一定数量的非法定股票期权来替代每年支付给外部董事的固定津贴，固定收入转变为浮动收入。[4]

在英国，非执行董事经常因参加会议和执行相关职责而能获取报酬。有时一名非执行董事还可得到年金并经公司同意索取合理的费用，比如交通和住宿费。此外，他也可能按日为其所履行的与作为董事职责紧密关联的公司事务收费。对一位一年通常工作15天的董事而言，他每年所获得的报酬从较小公司的大约7000英镑到较大公司的超过20，000英镑不等。公司的表现很少与外部董事的回报有直接联系。董事费用通常也不随股价的波动或账面利润变化。相反，它们在一个周期基础上是固定的并参照大小相似公司的实践和状况而确定。同样。非执行董事通常不直接参加涉及股票选择和或表现资金的奖励机制。另外，他们通常还拥有其所代表公司的很多股份。[5][107][108]1998年出台的《韩培尔报告》明确指出非执行董事不应参与股票期权计划。[6][143]

由此可见，在英美公司的实践中，针对独立董事报酬产生的分歧是，对独立董事能否采用股票期权这种报酬形式?独立董事的报酬是否应和公司的业绩相联系?这也是我国建立独立董事报酬制度所要面临和必须解决的问题。

在实践中，我国有些上市公司独立董事表现出不从公司领取报酬的特点。如福耀玻璃的2000年报称其独立董事在报告期内没有受薪。厦工股份公司独立董事集美大学樊明教授的年薪是5万元，但该收入全部计入集美大学的助学基金，用于资助贫困生。[7]但独立董事没有个人经济利益在公司内，他能尽心尽职地努力工作吗?所以，独立董事应该有报酬，而且其报酬还必须合理。我国证监会2001年了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(征求意见稿)规定：上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。这个指导意见肯定了独立董事报酬的请求权，但关于独立董事报酬的具体形式和领取报酬的标准没有规定，从而把这一权利赋予给企业，由企业自由决定。也就是说独立董事报酬完全由市场自由决定。但据上海荣正投资咨询有限公司对2001年上市公司的一项统计表明，位列前20名的独立董事的薪酬排名，最高为每年26.5万元，最低为每年6万元；其中每年6万至8万元的上市公司为15家。从排名后20位的独立董事薪酬来看，全部在每年1万元以下。在已经披露的上市公司独立董事年薪中，平均年薪为3.14万元，最高年薪为26.5万元，最低年薪为0.3万元，差距相当大。[8]市场上的无序状态，对我国独立董事市场的形成有着不良的影响。尽管企业拥有决定独立董事报酬的自主权，但是同时独立董事的合法权利也要受到法律的保护，更重要的是上市公司要完成有效的公司治理结构，还必须在法律监管之下，因此，独立董事报酬还需要法律的规制。

但在确立独立董事报酬时，应注意其中存在着这样一个怪圈：董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作，他就越不独立。具体来说，如果把董事比作“经济行为人”，他为服务所得的金钱报酬很难补偿他所花费的实践和精力。实际上如果金钱补偿对外来董事来说是足够多，那只能起到相反作用；他们若坚持对管理层施加制约，本身的报酬将受到威胁。其他方面的满足，比如地位，迹象也不乐观。不但没有动力去工作，独立董事还有动力去规避各种风险。[9]因此，在确立独立董事报酬时，还要考虑独立董事的独立性是否受到影响，因为独立性是独立董事的灵魂。

在国外，最常见的独立董事报酬的形式是固定薪酬，这是独立董事以年费和会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬，如果是委员会成员的话，还可得到委员会成员费、委员会会议费或两者兼得。一般来说，独立董事的固定报酬不会对其独立性造成威胁，因为它是事先约定的，而且和公司业绩、独立董事的工作状况没有关联。但固定薪酬有其缺点，它不能激发独立董事工作的积极性，也不能促使独立董事关注公司的长期利益。为此，在实践中，有公司采用延期支付计划，即将独立董事固定薪酬的一部分存入延期支付帐户，在独立董事退休或离职时以公司普通股票的形式支付。其实，独立董事成为公司的小股东，并不会妨碍其独立性。Robert  Monks指出，单纯外部人的身份并不能保证“独立性”，因为“独立性”常常沦为“无动于衷”。要切实代表股东的利益，一个董事必须分享那些利益。一句话，他必须自己也是个股东。[10]哥伦比亚大学商学院的两位学者研究了1987—1992和1992—1996两个五年期中外部董事持股数与股东回报率的关系，强烈建议公司采取措施增加外部董事的持股比率。“该比例绝对值不必很大，只需对该董事个人经济利益上有所触动，大致相当于50万美元或他个人净资产的3%—5%。这样的数量足以吸引这些大忙人的注意力、时间和精力，使其不至于把董事职责仅仅视作一种荣誉。[2]那么，通过赠与独立董事股票期权的方式，是否可行?股票期权作为一种激励性报酬制度，其目的是使经营者的工作业绩和公司的盈利状况联系起来，使经营者的利益和公司的长期发展联系起来，从而减少公司委托成本，提高经营绩效。但在我国，独立董事相对于内部的经营者，只是一个外部的监督者，和公司的联系不是永远的，其任期最长不能超过六年的规定，也说明了这一点。如果对他们实行和经营者同样的股票期权计划，将有可能使他们的利益和经营者的利益趋于一致，从而丧失了作为监督者的独立性。而从我国上市公司的实践来看，对独立董事实行股票期权在法律上还有一定的障碍，相关配套措施还不完善，还不足以建立起有效的激励体系，还是个别企业的试点计划，因此，独立董事股票期权计划在实践上也还缺乏可操作性。所以，立法不应把股票期权作为独立董事的报酬形式。因此，可通过赠与独立董事限制性股票来增加其持股数量，来密切和公司股东的关系。

二、确定独立董事报酬的标准

过低的独立董事报酬不足以激励独立董事工作的积极性，过高的独立董事报酬可能会使独立董事对失去其职位患得患失，规避风险，从而影响其工作的独立性，同时也会造成对公司财产的浪费，因此，尽管确立独立董事报酬是公司的权利，然而为保护独立董事的工作积极性，完善公司的治理结构，特别是在我国企业行业自律还没有形成的情况下，应该借鉴国外立法经验和司法判例，以一些因素作为确立独立董事报酬合理性的标准。

1.工作时间的多少。在中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(征求意见稿)中，首次对独立董事的工作时间规定为每年不应少于十五个工作日，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。据此，对经常不参加董事会会议的独立董事，而拿到约定的全部薪酬，就应该质疑其报酬的合理性。

2.行使职责的风险和责任。独立董事能同时兼任多家公司董事，其总收入将来自不同的公司，因此，一家公司的业绩下滑对其影响不是很大，在这一薪酬组合下，独立董事行使职责的风险将会减弱；而公司内部的专职董事，薪酬直接取决于公司的业绩，其所承担的风险将无法分散，因此，独立董事的报酬在企业内部应该低于专职董事，否则，可质疑其报酬的合理性。

3.工作业绩的考核情况。独立董事的活动应当能够被公正地评价，并使其薪水与评价结果相称。即对独立董事的评价应当建立在独立董事贡献的基础上。1997年，Korn和Ferry(全美董事会协会秘书)进行的一项公司治理调查反映：尽管投资者强烈要求公司的董事会采取更有效的措施将不合格的独立董事驱逐出董事会，但对独立董事进行评价并不是一件十分普遍的事情。被调查的公司中仅有15%评价独立董事个人的业绩。但从发展趋势上看，将不合格的独立董事驱逐出董事会是一项有价值的行动。随着董事会规模的扩大和独立董事报酬的增加，公司对独立董事提出了更高的要求，仅仅按时出席会议，提出一些无关痛痒的问题已经不能满足要求。同时，对独立董事个人进行业绩评价能有效提高独立董事的参与精神。[11][320—322]考核的指标应包括独立董事出席董事会议的次数、提案的数量等。

4.公司的表现。对于这一因素，在国际上是一个非常有争议的问题。一种观点认为，除非公司独立董事的利益与公司的表现相关，否则他们没有认真履行其职责的动力。反对观点认为：其一，对独立董事而言，采用报酬激励并非最重要的。独立董事服务公司和履行职责是因为独立董事的任命是受人尊敬的，经常是对智力的挑战以及产生潜在的商业关系。因此将董事报酬和公司表现相联只不过是重复了已有的激励。其二，如果这种关系一旦建立起来，激励效应可能会适得其反。如果公司因为独立董事的出色表现给予其丰厚的奖励，独立董事就会想保住他的位置以获取更多的报酬，因此就不会对重要和有争议的事项畅所欲言。设置独立董事的一个初衷就是希望他们能够提供独立客观的观点。如果报酬计划诱使他们深深地陷入公司事务中的话，他们这方面的作用就丧失了。[5]公司盈利状况的好坏不是取决于独立董事的业绩，独立董事的功能更多地是被定位于监督经营者，从这个意义上来说，独立董事的报酬不应和公司的业绩相关联，但如果是独立董事没有履行其注意义务，使公司受到损害，业绩也下滑时，此时，独立董事也只是承担赔偿责任，其对公司的报酬请求权仍应得到保护。这样的设计应该是合乎法理的。

【参考文献】

[1]李占猛，杨宏伟.美国公司独立董事制度研究[J].国外财经，2000，(4)：15—21.

[2]郭强.独立董事制度与公司化中国.WWW.civillaw.com.cn/jinrong/content/2002—07—19。

[3]李仲翔等.基金行业公司治理结构的独立性[N].科学时报，2001—05—28(4).

[4]国通证券公司课题组.股票期权计划的主要技术设计[N].中国证券报，2001—01—15(11).

[5][加拿大]布莱恩.R.柴芬斯.公司法：理论、结构和运作[M].林伟华译.北京：法律出版社，2001.

[6]朱羿锟.上市公司董事会改革研究[A].民商法论丛：第17卷[C].香港：金桥文化有限公司，2000.

[7]陈斌.福建独立董事调查[N].福建工商时报，2001—06—09(1).

[8]王平平.独立董事谈薪酬讳莫如深[N].财经时报，2002—06—28(6).

[9]殷少平.关于独立董事制度的思考[N].中国证券报，2001—04—25(3).

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跨国公司由分属在不同国家的两个或两个以上的实体组成，这些实体由于所有权或者其他的因素（如合同关系或者是知识产权上的联系）而联系起来，并且这些实体在经营管理上和经营战略上是由诸多的实体中的某一个公司（即母公司）所控制的，因此在经营管理上和其他的商业活动上母公司对其他的实体有向心力的作用，这使得跨国公司各组成部分可以共同分享产品、技术和资源等。在经济全球化的背景下，跨国公司的经济实力日益雄厚，其对世界经济和国家经济的影响也越来越大。跨国公司作为全球市场竞争的主角垄断了世界贸易的60%，国际投资的70%，技术开发与转让的80%.对东道国（尤其是发展中国家）来说，跨国公司一方面为其带来所需要的投资，扩大其对外贸易，带动其经济的发展，但另一方面它往往也会伴随一些不容忽视的问题。这方面的问题除了表现为跨国公司凭借其强大的经济实力，采取各种手段掠夺东道国的资源，逃避税收，转移在东道国的利润以及不遵守东道国关于环境、劳工和消费者保护的法律等以外，还表现为跨国公司利用其优势地位实施限制竞争的行为。

随着乌拉圭回合谈判各项协议的签署和世界贸易组织的建立，官方贸易壁垒在逐步消除，经济全球化和世界市场一体化的进程在加快。但如此同时，国际市场又面临着私人企业（主要是跨国公司）限制竞争行为的威胁。跨国公司限制竞争行为涉及反垄断法所规制行为的各基本方面，包括以各种形式结成战略联盟，缔结国际卡特尔协议或者实施其他形式的共谋；利用在东道国市场上取得的优势地位实施限制竞争行为；在东道国市场上不正当地实施企业购并。这些行为都会以特定的角度对东道国的市场竞争产生重要的影响。例如，据美国《纽约时报》2001年6月3日报道，9年前由炼钢所需的一种重要原材料-石墨电极的主要制造商委派的公司高级经理在伦敦市外的一家机场饭店秘密会晤，最后就建立全球卡特尔达成了一项协议。来自法国、德国、日本和美国的公司高级经理就四个问题取得一致意见：必须迅速提高价格；较小的公司将迅速跟上主要生产厂商的模式；不准提供折扣；市场份额仍然维持现状。此后5年中，公司执行官和低层经理在一系列会议中实施了这项计划。他们交换秘密协议，瓜分市场。到1997年，石墨电极的价格增加了60%以上。[1] 又如，我国的一些产业形成了由那些掌握着高科技并且有着雄厚资金的大跨国公司所控制的局面，原来的一些民族品牌被外商收购后又被弃之不用，相关市场的竞争受到很大限制。但是，相对来说，由于跨国公司的市场优势地位明显，其利用这种地位实施限制竞争的行为往往更为突出，因而也更为东道国所关注。

随着我国越来越多地融入国际市场，特别是在我国“入世”之后，外国产品、技术、资本、服务等将会更多地进入我国市场。一些跨国公司在资金和技术方面较之我国国内企业占有很大的优势，从而很容易在我国市场上取得优势或者支配地位。如果它们我国市场上从事利用优势地位限制竞争的行为，就会对我国的竞争秩序造成不利的影响，也会对我国的民族经济带来严重的冲击。事实上，跨国公司利用其优势地位限制竞争的行为在我国市场上都已经有了不同程度的表现，有的还相当明显。其中，微软公司在我国市场上利用其优势地位限制竞争的行为对我国消费者的利益和我国软件业的发展带来的不利影响尤其引人关注。例如，IT业内人士指出了微软的价格歧视行为：视窗 98在中国大陆市场零售价为1980元，在美国为90多美元，在日本为600—1200元人民币，在台湾卖到1200元人民币[2]，在香港为1600元人民币。Office2000测试版在中国标价200元左右，在国外为免费赠送；微软给我国大厂商的视窗98预装许可费为300元左右，中小品牌PC厂商则达690元，而给IBM则不到100元。据保守估计，我国消费者因为微软公司的差别价格一年就要多支出10个亿。又如，微软公司为了剿灭我国国产软件WPS97，在WPS97前夕，匆忙推出97元超低价格的Word97版本。不管是Word97的低价还是视窗98的高价，其目的都是相同的，都是利用其优势地位限制市场竞争的表现。再如，美国思科公司在我国市场上利用优势地位（尤其是利用所谓的“私有协议”）限制竞争的行为虽然早已存在并为业内所知晓，但由于其产品的特点只是在近年来、尤其是在其今年初起诉华为后才引起人们的普遍关注。

因此，跨国公司容易在东道国取得优势地位，并且可能利用其优势地位实施限制市场竞争的行为。

二、跨国公司利用优势地位限制竞争行为的主要表现

从反垄断法的基本制度框架来看，跨国公司利用优势地位限制竞争的行为属于垄断行为中的滥用市场支配地位行为（简称“滥用行为”），因此对其行为表现的分析也主要从滥用行为的方面进行。从我国市场上跨国公司利用优势地位限制竞争的情况来看，其行为主要表现为以下类型：

（一）掠夺性定价

掠夺性定价，在我国有不少人甚至官方往往称之为低价倾销，是价格歧视的一种。它是反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为的一种重要的和典型的表现形式。在我国，它是《反不正当竞争法》和《价格法》所明确规定的经营者不得从事的不正当价格（竞争）行为之一，是指经营者在依法降价处理商品之外，为排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格销售商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益的行为。

跨国公司实施掠夺性定价行为是一种严重危害市场竞争的行为，它会给同类企业造成实质性损害或者损害威胁，阻碍或威胁竞争对手的建立、生存和发展。如果经营者持续地以低于成本的非正常价格销售商品，通常会导致竞争者的经营额显著下降，给其生存带来严重困难，同时还会使购买者对其竞争对手的商业信誉与商业道德产生误解，虽然会造成自身短时期的亏损，而从长远看，则必然会给竞争对手带来经营上的危害，并使自己取得长久利益。尽管掠夺性定价行为不同于过高定价的暴利行为，它似乎没有给消费者造成直接的危害，反而因大幅度降价而给消费者带来暂时的利益，但是在企业达到了其挤垮竞争对手或者独占市场的目的后，价格便会大大上升，而此时消费者却没有选择的余地。因此，掠夺性定价行为不仅直接损害竞争对手的利益，造成对竞争的破坏，而且从长远看，也必然损害消费者的利益。

在我国市场上，跨国公司的掠夺性定价行为也时有表现，以图挤垮我国的竞争者。如前述微软公司为了剿灭我国国产软件WPS97，在WPS97前夕，匆忙推出97元超低价格的Word97版本。

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一、公司治理效率的内涵

公司治理效率本质上属于制度效率范畴，公司治理作为一种制度安排，其存在的最终目标应是解决“两权分离”导致的“问题”，因此治理效率的核心是公司治理解决“问题”的效率，表现为公司应对经营过程中的各种不确定性、风险等方面的效率，使公司实现持续发展，履行公司使命，实现公司战略目标，满足利益相关者的利益诉求。相对于治理效率而言，治理结构、治理原则以及治理机制等只是实现治理效率的方式。

在我们所注意到的国内文献中，普遍认为，一套有效率的公司治理制度能够使得特定主体的收益最大化以及治理成本最小化。因此，无论从成本、收益还是价值的角度，公司治理效率都可以等同于治理机制与公司绩效之间的关系。公司治理效率究竟是否完全等同于绩效呢？

绩效与公司治理效率之间的确存在紧密联系。不过，前者多指一定经营期间内企业的生产经营状况、资本运营效益或者经营者业绩，内涵较为广泛；后者作为对公司治理结构与机制有效性的度量，在对企业一段时期各利益相关方的收益与成本加以量化的基础上，更加注重治理功效的发挥程度以及治理目标的实现程度。从股东利益至上的角度，只要能够消除各种有碍股东利益的成本、保证股东价值最大化，便是有效的治理机制；而从利益相关者的角度，治理结构与机制的设计则重在对各利益相关者作出相关制度安排，以在不同利益集团之间寻求利益均衡。

二、影响我国公司治理效率提高的制度性因素

新制度经济学认为：（1）制度是重要的；（2）制度是可以进行分析的，恰当的制度安排有助于降低复杂系统中的协调成本，限制并可能消除人们之间的冲突。所谓制度，无非是存在某一共同体内，旨在抑制人类交往过程中可能出现的机会行为，以及众所周知的各种规则。无论是外在制度还是内在制度，其最终目标都是确保人们能作出承诺，并切实履行。这些制度安排有助于人们之间形成相互信任的氛围，培养互利合作的习惯，增加行为可预见性，减少信息搜寻成本和协调成本，并抑制机会主义倾向。

1.外在制度对公司治理的制约作用

公司作为一种正式和非正式制度安排体系，它是处于一定的环境之中的，制度关联和制度互补意味着公司制度是与处于同一环境中的其他外在制度相联系的，其他相关制度必然对公司制度及其运行产生影响，公司也只有在与其他制度体系相互协调中才能显示其特定的制度生命力。

高效公司治理需要的外在制度应该是设计规范、精细，有惩罚性条款，并能被强制执行的正式制度。同时，稳定性的外在制度还必须具有前瞻性，代表未来发展方向。然而，国内与公司治理相关的法律法规明显存在诸多缺陷，过时的法律法规阻碍了公司的正常运作和有序退出，司法体系也不能提供当今全球市场所要求的快速反应机制和可预期性。

2.内在制度对公司治理的影响

在内在制度方面，我国尤其缺乏与提高公司治理效率密切相关的文化传统，主要表现在：

首先，我国缺乏强制执行和主动遵循的文化传统。可以说强制执行和主动遵循的文化传统是市场经济正常运转的精髓之一，是法治精神在公司治理机制中的具体体现。这种文化传统一方面强调执法者必须强制执行已有正式制度，培育市场主体对规则的信任，即“信誉重于规则”。另一方面，强调市场经济主体对法律法规的主动服从和遵循，从而实现外在制度的内在化，提高法律的执行效率。我国目前无论是司法部门对法律法规的强制执行文化，还是民间主体对法律法规的主动遵循文化，无疑都是极其匮乏的。

其次，我国缺少健康的股权文化。健康的股权文化，从大的方面讲是指社会正确看待公司制企业、股市乃至股东在国民经济中的地位和作用，从小的方面说则主要指公司管理者是否有意识维护股东在公司中的所有者地位，尽职尽责，忠实履行受托责任。

最后，与上面两条密切相关的是，我国尚未形成有效的诚信机制。由于外无强制执行的文化传统，内无健康的股权文化，公司管理者很难有主动服从法律规范的压力和动力，公司治理中必然会出现诚信问题，甚至爆发诚信危机。

综上所述，不难得出公司治理机制既是规范公司各利益主体经济行为的一种制度安排，也是强制性外在制度与自发性内在制度相结合的产物。换言之，公司治理机制就是在公司法、证券法、破产法、兼并收购法、反垄断法以及公司治理法等有关法律法规的规范下，结合本企业的经营理念、商业惯例、企业文化等内在制度的特点，建章立制，设置权力机关，签订契约，保护在公司设立、运行中做出贡献的各相关经济主体的利益。

三、结论与建议

在制度经济学框架内，追寻着企业制度演变的历史轨迹，我们可以清楚地看到，公司治理内在制度与外在制度存在的障碍不扫，我国的公司治理效率就很难改进，在今后改进公司治理效率的过程中，必须注意以下几点：

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现将民政部“关于《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》的通知”转发你处，请通知所属公证处在办证中参照执行。

附：民政部关于《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》的通知（1983年3月10日、民〔1983〕民20号）

通知

各省、自治区、直辖市民政厅（局）：

《华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定》，已征得外交部、公安部、司法部、国务院侨务办公室等有关部门同意，现予公布实行。各地规定与本规定有抵触的，应以本规定为准。

华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的几项规定为了便于华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间的婚姻登记，根据《中华人民共和国婚姻法》和《婚姻登记办法》，特作如下规定：

一、华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间结婚、双方自愿离婚和复婚，凡要求在国内（内地）办理的，男女双方须共同到国内（内地）一方户口所在地的县级以上人民政府婚姻登记机关申请登记。

二、申请结婚登记的男女双方，须分别持有下列证件：

甲、国内公民

（一）本人户口所在地公安派出所出具的户口证明；

（二）所在工作单位或市、镇街道办事处，农村乡（镇）人民政府出具的本人出生年月、民族、职业和婚姻状况证明。

乙、华侨

（一）我驻该国使、领馆颁发的本人护照；

（二）经我驻该国使、领馆认证的居住国公证机构出具的本人无配偶证明，或我驻该国使、领馆出具的本人无配偶证明。

丙、港澳同胞

（一）港澳居民身份证，港澳同胞回乡证或海员证；

（二）我司法行政机关委托的香港律师辨认的香港婚姻注册处出具的婚姻状况证明，和经该律师证明的由申请人作出的在其它任何地方从未登记结婚的声明书；

（三）澳门行政局或警察局出具的婚姻状况证明。

我驻港澳机构的工作人员和港九工会联合会、香港中华总商会、香港教育工作者联合会、澳门工会联合会、澳门中华教育会和澳门中华总商会的会员，持所在机构或社团出具的婚姻状况证明，可免交（二）、（三）项规定的证明。

此外，华侨、港澳同胞在申请结婚登记时，还须持有在国外和港澳从事的职业或可靠经济来源的证明；婚姻登记机关指定的县级以上医院出具的婚前健康检查证明。不在原籍登记结婚的港澳同胞还须持有原籍（或原驻地、原工作单位）乡（镇）人民政府，市、镇街道办事处出具的本人婚姻状况证明，或内地两个了解情况的亲友为其出具的无配偶保证。

申请结婚登记的当事人离过婚的，还须持有离婚证件；丧偶的，须持有配偶的死亡证件；有过同居关系的，须持有脱离同居关系的协议书。

三、对于来自和我无外交关系国家（地区）的华侨同国内公民之间申请结婚登记的，须持有华侨居住国（地区）公证机构公证的，并经与我国和华侨居住国都有外交关系的第三国使、领馆认证的无配偶证明；取得上述证明确有困难的，根据其国内原籍乡（镇）人民政府、街道办事处了解后所出具的婚姻状况证明、国内两个了解情况的亲友为其出具的无配偶保证，以及本人出具的无配偶的书面声明，由县以上民政部门会同侨务部门审查后，可予办理结婚登记。

四、男女双方自愿离婚并已对子女抚养和财产作了妥善处理的，须共同到婚姻登记机关申请离婚登记。一方要求离婚或一方不能到婚姻登记机关申请离婚的，可由有关部门进行调解或直接向国内（内地）一方户口所在地的人民法院提出离婚诉讼。

五、离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，按照申请结婚登记办理。男女双方持离婚后未再结婚的证件，共同到婚姻登记机关申请复婚登记，并退回离婚证。

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近年来，我国频频曝出上市公司因违规对外提供关联担保而陷入经营困境甚至破产重组的案件。有些上市公司的大股东利用优势地位控制上市公司，并向自己控股的企业进行恶意担保，甚至还有上市公司缔结相互担保条约。这些行为不仅增加了公司的经营风险，更损害了公司中小股东以及债权人的合法权益。本文对我国上市公司关联担保现象进行了分析，并对当前的立法缺陷以及改进措施提出了建议。

关键词

上市公司　关联担保　法律对策

一、上市公司关联担保概述

担保作为一种正常的经济行为，具有保障债权实现、促进资金融通的功能。随着我国企业规模的逐步发展扩大，企业在经营发展过程中经常需要向银行融资，而银行业由于信贷风险管理的要求，其在审理企业申请贷款项目时，必须要求企业提供相应的担保，因此企业担保成为经济市场中的常态及必需。

企业担保按照担保对象的不同可以分为两种情况，即为自身债务提供的担保，以及为第三人债务提供的担保。企业由于融资需要为自身债务提供担保，是经营发展之必须，并且会为企业带来潜在的经营利益，属于自担风险的行为，这实属正常，然而由于许多企业碍于自身条件的限制，没有足够的资产为债务设定担保，此时这些企业往往会请求其他企业为其债务提供担保。

由于上市公司实力较强、信息相对透明，通常为银行乐于接受的优质保证人，而企业向有关联的上市公司请求担保更容易被接受，因此，上市公司按照法定程序向关联企业提供担保是其常见的经营行为，而且上市公司因为融资需求，也愿意与其他公司建立互相担保的关系。

二、上市公司关联担保的成因及危害分析

近年来我国频繁曝光出上市公司因违规提供关联担保而陷入经营困境，甚至破产重组的新闻。由于我国上市公司的股权结构过于集中、公司治理结构尚不完善，上市公司的大股东十分容易利用优势地位控制股东大会内部表决权，从而通过担保决议向这些大股东控制的关联企业进行担保；同时，由于公司具有所有权和管理权两分离的特征，而上市公司的管理层――董事会也拥有对外担保的表决权，因此，公司管理层成员也很有可能为了个人私利而不惜牺牲公司利益向与其有关联关系的企业提供担保。这些关联担保不仅在很大程度上增加了公司的经营风险，更损害了公司非关联股东以及公司债权人的合法利益。

上市公司因为自身经营需要而向关联提供担保，也给自身带来了巨大的债务风险，很多上市公司一旦成为担保链条上的一环即被牢牢套死再也无法抽身。关联担保普遍存在的背后，除了利益驱使企业经营者不惜牺牲上市公司的因素，我国公司内部治理结构的不健全，银行业机构的信贷业务管理不规范以及对证券市场不当经营行为监督的缺失，种种原因造成了如今的局面。这些原因总结起来，大致有一下几点：

（一）政府对市场运行的影响

由于我国市场经济发展的时间较短，市场管理体制尚不够成熟，“计划经济体制”时代留下的“政府指令型经济发展模式”在国内的绝大多数地方仍然广泛存在。即使是在今天，政府官员与企业高管职位的相互调换也不是新鲜事，许多国企背景上市公司的高级管理人员一般均由政府委派或是由调职的政府官员担任。由于这些管理人员出身于政府机构或是由政府委派，一方面，这在很大程度上增加了上市公司经营受政府指令控制的可能性，另一方面，这些管理人员往往缺乏对市场经营管理的专业知识，对担保风险的认识不到位，经营决策带有盲目性和随意性。在这样的大环境下，许多上市公司和地方政府之间形成了千丝万缕的联系。在我国最早发起成立且实力也最雄厚的上市公司中，绝大多数都是由国企改制而成，国有股份在股权机构中占据着绝对控股地位，这些国有控股的上市公司在经营和管理期间更因为国家股作为控股股东的特殊性以及地方政府官员的干预而很难独立地经营与决策。《中国公司治理报告(2006)》曾指出：国有控股股东的特殊性，使得国有控股上市公司的治理表现为政府行政管理之下的大股东主导模式。

更为严重的是，由于上市公司往往资本雄厚、经济状况良好，许多地方政府为了发展地方经济，经常会牵头上市公司向地方企业的债务提供担保。而在事实上，这些担保往往是被担保的地方企业与牵头担保的政府官员合谋的对上市公司的“劫富济贫”计划，在担保合同设定之时即注定了要由上市公司替这些地方企业的债务“买单”，这不仅助长了地方政府官员的腐败，更严重损害了上市公司的合法利益。

（二）公司股权结构以及内部治理机制的缺陷

正如前文所述，由于我国的许多上司公司均是由国有企业改制上市，虽然在上市过程中公司吸纳了不少中小投资者，但是国有企业作为公司发起人及大股东，其在公司股权结构中往往是“一股独大”，其所持有的股份比例使其具有绝对控股地位。而这种过于集中的股权结构也使这些控股股东可以利用其在公司中的优势地位影响公司管理层，从而通过担保方式将上市公司的利益从公司向大股东控制的其他企业转移。近几年来曝出的上市公司违反违规对外担保案件中，多数都是上市公司控股股东或者实际控制人利用其优势地位控制公司管理层的“话语权”，对外担保的审议表决程序也成为掩盖其侵犯其他中小股东合法权益的“虚伪的外衣”。

（三）上市公司信息披露监管的缺失

缺少对上市公司信息披露制度的监管，也在一定程度上纵容了上市公司的任意对外担保行为。中国证监会联合国家经贸委于2002年的《上市公司治理准则》 中明确要求上市公司应严格按照法律、法规和公司章程的规定，真实、准确、完整、及时地披露信息。持续地进行信息披露，是公司中小股东有平等机会获取上市公司经营信息的最直接有效的方式，也是作为公司经营管理“外部人”的投资者对上市公司理性投资和有效掌握的重要保障，这是上市公司的一项义不容辞义务。但在实践中，由于缺少对上市公司信息披露的相应监管措施，各上市公司是否及时有效地披露其经营相关信息，披露的信息是否真实、准确、完整则很难被外界掌握。纵观近年来曝光的有关上市公司违规担保的新闻，无一不与上市公司未尽信息披露义务有关。信息披露制度的不完善使得上市公司违规担保很难事前发现，这不仅损害了公司中小股东的合法利益，也对上市公司的健康发展极为不利。

三、我国调整上市公司关联担保的立法现状

近年来，我国各种企业形式发展很快，随着公司制度的发展和企业改革中的公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业的形式也日益增多，所产生的关联担保问题也越来越严重，迫切需要相关立法的完善。在这样的背景下，2006年《公司法》对于规范公司的关联担保行为进行了相关规定：在第16条对公司提供担保应当遵循的一般规则加以规定，明确了对外担保事项的股东决议权以及关联股东的回避制度。又在第122条规定了上市公司提供担保时以担保金额为界限的股东会表决特殊规则。

由于我国目前规定关联关系所采取的是双轨制，即：一方面通过证券法律法规要求上市公司对其与关联方之间的所有重大交易进行披露；另一方面通过有关公司法律规范对公司与其关联方之间的交易采取实质性的限制。① 因此《公司法》对关联担保没有进行太多直接限制，而更多地把公司对外担保的具体事项交由其《公司章程》来规定。

为配合《公司法》规范上市公司关联担保的立法精神，有效防范上市公司违规担保风险及其可能带来的银行业金融机构信贷风险，2005年12月证监会与银监会根据新《公司法》、新《证券法》、《银行业监督管理法》和《担保法》等法律法规的规定联合了《关于规范上市公司对外担保的通知》（以下简称《通知》），用于规范上市公司对外担保行为和银行业金融机构审批由上市公司提供担保的贷款行为。该《通知》解除了此前证监会的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》中有关禁止向控股股东及其关联方、资产负债率超过70%的担保对象提供担保，以及担保总额不得超过净资产50%等限制，充分尊重上市公司对外担保行为的自主决策权，着力发挥公司自律作用。《通知》中对于需提交股东大会表决的担保行为进一步作出明确规定；要求上市公司按照规定完善《公司章程》中担保相关事项；并对外担保的信息披露、违反规定后的责任追究制度、对上市公司控股子公司的对外担保相关事项等等都做出了具体要求；严格规范了银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款审批程序；明确了证监会和银监会在治理上市公司违规担保工作中的分工和监管职责；加强了证监会对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款的查处力度，既明确允许上市公司为他人债务提供担保有利于上市公司的关联公司的融资能力，又严格限定了上市公司与金融机构缔结担保合同的内外程序有助于防范银行的贷款风险。自该《通知》后，上市公司违规担保案件逐年有所减少，不少上市公司陆续披露之前不规范的担保事项并加以整改。

四、完善我国上市公司关联担保的立法建议

调整上市公司担保行为的相关法律法规涵盖了《公司法》、《证券法》、《担保法》、《银行业监督管理法》以及证监会的一系列行政规章、证券市场监督规范。由于涉及的相关法律法规众多，而且内容庞杂、条款散落，甚至各项法律法规中对一些关键性术语的概念、范围的相应规定也不统一，因此近几年上市公司的违规关联担保行为虽有所减少，但仍然不能有效地防范与规制。为了更好地预防与规范上市公司的违规担保行为，更加完善我国的证券市场金融秩序，我们应对现有的法律法规进行系统的梳理和统一。本文从下面几方面提出改进相关法律法规的建议：

（一）完善上市公司对外担保的法律体系

当前我国规范上市公司关联担保的条款分布散落在各个效力等级参差不齐的法律法规中，不利于真正实现我国规范关联担保行为的双轨制，同时也不利于明确及统一实务中对该行为的界定。因此本文建议规范上市公司关联担保行为，首先要从建立配套统一的相关法律制度开始。其次，对于一些基本术语在相关法律中没有明确统一的概念，同时学术界和实务界的理解也尚未达成共识。目前《公司法》仅对关联关系、实际控制人在法律意义上进行了定义，而像关联关系、关联交易、关联担保等一些术语的内涵及行为种类，有待以司法解释的形式进一步加以细分。最后，对于违规担保引起的法律责任，《公司法》上仅规定了利用关联关系损害公司利益应当承担责任，而对于承担何种责任以及如何承担并没有明确规定。从现实案例来看，违规担保引起法律责任包含了行政责任、民事责任甚至刑事责任，因此对于不同违规担保事由的责任承担方式也亟待相关法律法规予以规定。

（二）进一步完善上市公司的内部治理程序

从近年来曝光的上市公司关联担保案件中来看，无一不是上市公司的内部管理混乱，少数大股东控制公司经营管理层，而中小股东对于侵犯自己权益的行为并没有十分有效的救济途径。自《公司法》颁布的这几年时间里，如何在内部治理程序中保护中小股东的权益一直都是国内学者探讨的热点话题。虽然新《公司法》在国内创新式地加入了股东代表诉讼等一系列救济途径，但现实中大部分中小股东发动代表诉讼常受前置程序、管辖等条件约束，而且中小股东发动代表诉讼制度缺乏激励机制，因此对于公司的内部治理模式发展方向的探讨研究还有待时间的考验。

（三）规范银行业金融机构的贷款担保审批程序

上市公司违规对外提供担保损害的一个重要对象就是其债权人――银行。因此金融机构对于企业贷款提供担保的审核工作流于形式，在很大程度上放任了上市公司的恶意担保行为。规范银行业的贷款担保审批程序可以从完善授信风险管理，重视对企业的实地调查等方面加强。银行除了通过对贷款企业的基本信息、负债信息、财务报表、关联方信息、对内对外担保信息和诉讼情况等材料进行形式上的严格审查和分析以外，还应对企业的生产经营状况进行实地调查，根据调查结果严格发放贷款，使违规提供关联担保的上市公司缺乏行动激励。

（四）构建新型的立体监管体系

我国证券市场的发展历史不长，如何对证券市场进行有效的监管一直在不断的探索和完善中。从多年的实践来看，国家对于证券市场的监管常出现各部门分工及职责不明确、对于市场风险重事后处理而非事前预警等情况。由此可见，对证券市场的监督仅靠证监会的监管是不够的，我们要建立一个包含证监会、行业自律组织以及所有市场参与主体的内部监督等共同参与的全面监管体系。另一方面，我们也要强化对股东大会表决程序、强制信息披露制度等担保相关程序的监督强度，对于违反程序的违规担保行为应加大处罚力度。从不断发生的违规担保案件来看，因上市公司未按程序履行信息披露义务的要求披露有关重要信息的比比皆是，而且许多上市公司往往因为处罚力度不够而肆无忌惮。同时由于法律法规往往都是事后追究上市公司相关负责人的个人责任，而对于事前的内控机制监管不到位，因此证监会应当配合有关部门将监管深入到上市公司内部中去，对未执行信息披露制度的上市公司及其违规担保行为进行严厉处罚，加大对直接责任人处罚力度。

注释

①江平，李国光.最新公司法条文释义.北京：人民法院出版社，2006.

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论文关键词：证券市场监督管理法律制度

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。

篇9

论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。

篇10

论文关键词：证券市场监督管理法律制度

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。

篇11

关键词：证券市场监督管理法律制度

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。

但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。新晨

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。

篇12

【关键词】 利率市场化 改革 法律

一、利率市场化的含义

如果要对利率市场化做一个准确而全面的定义，就必须把整个金融改革的背景考虑进来，强调中央银行在放松对商业银行利率的直接控制的同时，注重中央银行对金融市场的监管，建立起一个能够为中央银行所掌控的金融利率体系，防止出现金融利率不受控制的情况，以免对国家的经济安全造成毁灭性的灾难。1993年12月《国务院关于金融体制改革的决定》中提出：“中国人民银行制定存贷款利率上下限，逐步理顺存款利率、贷款利率和有价证券利率之间的关系；各类利率要反映期限、成本、风险的区别，保持合理利率；逐步形成以中央银行利率为基础的市场利率体系。”

总结起来，我国市场利率由资金供求双方根据各自的需求自行调节，政府本来理应放弃对其进行直接干预，但是为了保障国家的经济安全，政府又不能放弃对金融的监管。从以上的分析来看，利率市场化并不是对市场利率的完全不管不顾，更不是由市场单方面决定市场的利率水平，而是借助市场来发挥作用，实现对金融市场的管理，主要是为了取代当前在市场化管理方面过分注重行政手段的现状。因此利率市场化并不是由市场完全决定利率的水平，而是仍需要政府的一些适当控制和干预。

二、利率市场化改革涉及的法规的缺陷

利率管理的法律法规种类及数量众多，是管理当局根据市场的特点量身订做而成，对利率进行管制的运行机制，更多依靠的是政府当局的定价功能，即以利率作为资金市场的价格信号，这个定价权并不是根据市场的需求变化来决定，而更多是取决于政府的实际需要。但是随着市场的不断发展，之前所制定的法律法规或多或少在一些方面难以适应新的情况，甚至会制约利率体制的效率，这些缺陷具体表现在以下方面。

1、利率管理的原则性法律未被赋予利率市场化改革应有的地位

参照修改后的《中华人民共和国人民银行法》第五条，中国人民银行就年度货币供应量、利率、汇率和国务院规定的其他重要事项作出的决定，报国务院批准后执行。该规定坚持如此人为的利率管制，不仅没有为利率市场化改革提供法律根据，反而限制目前的利率市场化改革的发展，降低了利率对市场变化作出反应的灵敏性。我国《商业银行法》规定，商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。除此之外，商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。以上两项规定使得商业银行在确定利率水平时不得不先符合中国人民银行规定的利率上下限，再在其中寻找适合市场的利率水平。

2、行政法规、部门规章中很多内容已经不能适应市场发展的需要

这些内容已成为利率市场化改革过程中的法律障碍，制约着我国利率市场化的推进。因为我国的利率体制究其根源，主要来源于我国的计划经济体制，是计划经济的产物，因此，它的构造原理以及运行机制更多的要体现计划经济时代国家的要求，利率作为国家计划经济的一个重要组成部分，也就不能够很好地反映资金市场实际的供需变化。

三、法律手段促进利率市场化改革

法律是调整整个社会关系的行为规范，法律对社会关系的保护与调整往往是通过将社会主体已经具有的社会权利和承担的社会义务上升为法律上的权利与义务，或者根据对社会发展的预期预先为社会主体设定法律权利和义务，使得既存的或者是将要产生的社会关系受到法律的调整而上升为法律关系来实现的。根据利率市场化改革所涉及的法律法规的缺陷，笔者认为实现利率市场化，最主要的是法律对商业银行、对中小金融机构以及对客户这三种关系主体的权利义务进行设置和协调的总和。

1、对商业银行利率制定等相关法律进行改革以促进利率市场化改革

商业银行作为金融系统殊的一环，必须是真正独立的产权主体，能够自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，能够独立承担民事责任。唯有在这样的条件下，商业银行才能在资金产权的交易中根据资金供求的情况，并考虑市场即时具体变动情况及风险等因素来自主确定利率。为此应该修改和完善《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《中国人民银行法》、《股份制商业银行公司治理指引》等法律法规，对健全金融机构的内控制度和自律机制，防止舞弊、消除风险提出具体可行的要求。在修改和完善《商业银行法》、《公司法》和相关的民商经济法律规范的基础上来推动国有商业银行的产权改革，完善银行的法人治理机构。

四大国有商业银行因为其自身的国有独资产权制度所形成的种种弊端，容易造成国有商业银行参与市场的意识和竞争力不够、许多优质员工及客户的流失等问题，进而导致其自身经营效率和利润率相对低下。如要解决这一问题，可以借鉴罗纳德·科斯的科斯定理（Coase theorem），建立起以产权为核心的现代企业制度和与之相适应的法人治理结构。

产权制度是指既定产权关系和产权规则结合而成的且能对产权关系实现有效的组合、调节和保护的制度安排。这是现代公司治理的基础，建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，是市场经济存在和发展的基础，是完善基本经济制度的内在要求。在法律赋予金融机构广泛的利率决定权的同时，也必须对这种权利的行使设定一定限制，也就是同时让金融机构承担相应的义务，避免其滥用利率决定权。

2、对中小金融机构利率制定等相关法律进行改革以促进利率市场化改革

中小金融机构作为我国市场经济的重要组成部分，促进金融市场的有序竞争，有利于中小金融机构的发展，有利于提高我国利率市场的资源配置效率。但是由于我国民营中小型金融机构长期受着资金短缺、大型金融机构的竞争、市场准入条件过高、行政性审批手续繁复等各方面原因的干扰，自身的优势没有得到很好的发挥，阻碍了中小金融机构的进一步发展壮大。为了保证金融市场充分的竞争性，减少大型金融机构的恶性竞争带来的危害，从法律上加强对中小金融机构的扶持，降低金融市场的准入门槛，建立一套能够有效调节金融机构之间竞争关系的规则是非常必要的。

尽管《反不正当竞争法》、《反垄断法》的出台，使得我们国家在增加对市场的竞争秩序管理方面的影响力取得了很大的成功，但是由于这些立法通常都是一些一般性条款，没有深入具体到金融系统领域，因而进一步加强像《商业银行法》、《银行业监督管理法》等法律法规就显得至关重要。通过这些法律法规，进一步渗透到金融领域存在的问题并作出及时的调整，可以有效地对金融领域内的违规行为进行管理。

另外，因为当前我国的金融市场的实际情况是大型金融机构由于历史、国家政策过分倾斜等原因所形成的垄断性地位一时还难以改变，所以通过法律方面的扶持对我国的中小规模金融机构的竞争权利进行特殊保护是很有必要的。这种扶持，首先，应该降低市场准入门槛、减少行政审批手续等不利于中小金融机构发展的人为阻碍。其次，就是当中小金融机构的竞争权利受损时，法律应该对其平等保护。真正做到以上两点，笔者认为，可以由《商业银行法》对保护中小民营金融机构的竞争权利做出原则性规定，再由监管部门根据利率市场化改革的不同阶段和我国银行业垄断态势做出具体的可操作性的规定。

四、利率市场化改革的意义

利率市场化改革是我国金融体制改革的核心环节，尽管我国的利率市场化改革早在上世纪90年代就已经开始，但到目前为止，要实现真正完全的利率市场化依然有很多问题需要解决，而且，随着市场经济的不断发展，利率管制与利率市场化之间的相互均衡也变的更为微妙。为了克服利率市场化改革的现实制约，有效推进我国利率市场化改革步伐，必须要在深入了解利率市场化理论的基础上，全面分析利率管制存在的种种弊端，进而为得出利率市场化改革势在必行的结论作出分析。随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，进一步深化利率市场化改革变得尤为必要。

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篇13

关键词：机构投资者 内部人控制 公司治理 “用脚投票”

中图分类号：F830.59文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）25-0102-03

一、机构投资者的界定

机构投资者指在金融市场上从事证券投资的法人机构，在中国主要是保险公司、养老基金、投资基金、证券公司和银行等。跟机构投资者概念相对的是个人投资者，他们以自然人的身份参与有价证券的买卖，而之所以要将机构投资者跟个人投资者区分开来，是因为相对于他们机构投资者有如下几个特点：

1.专业化的投资管理。跟个人投资者相比，机构投资者具有更加雄厚的资金实力，在信息的搜集与分析，上市公司的研究，投资者理财的方式，投资决策的运作过程等方面都有完善的部门，因此他们的投资行为更加地理性化。而个人投资者的资金远远比不上机构投资者，他们获得信息的渠道相当狭窄，专业程度上更是有天渊之别（殊不知有时间成天徘徊在证券交易所的大多数都是老头老太），他们即使有足够的时间也根本没有足够的能力去分析走势，判断行情，对于上市公司的具体经营情况也缺乏足够专业的判断。而当个人投资者的资金规模扩大以后，他们也肯定会委托机构投资者管理他们的资产，以更加有效地规避风险，降低投资的成本。

2.规范化的投资行为。作为有独立法人地位的经济实体，机构投资者的投资行为时刻受到多方面的监管，他们的投资行为在内外两方面的约束下显得更加规范。外部方面，处于维护证券交易的公平，公正和公开的原则，保障社会的稳定，保证资金安全，国家制定了一系列的法律法规来规范机构投资者的行为。

3.合理化的投资组合。资金的规模越大，投资的风险也越大。在资金越来越多的情况下，最有效的合理规避风险的方法就是投资组合化。中国在外汇政策上就曾经有过参考“一篮子货币”从而降低人民币对美元的外汇风险的做法。而投资组合化对成本方面拥有较高的要求，一般的个人投资者处于自身条件的限制难以进行投资组合，机构投资者就不同，他们有的是雄厚的资金，有的是专业的人才，有的是多角度的研究，因而能设计出更加合理的投资组合，从而有效地规避风险。

二、中国机构投资者发展的现状

机构投资者的历史从1868年英国建立的海外殖民地信托起萌芽，经历了美国股灾，渡过了20世纪70年代的经济危机，逐步走向成熟，而中国机构投资者的起步比较晚，但是也在三个阶段的发展中逐步壮大。

第一个阶段是起步阶段，以1993年8月20日山东淄博基金在上交所的上市为标志，中国机构投资者正式进入证券市场。在这一阶段，基金主要是一般投资基金而不是证券投资基金，基金中只有很小的比例投资证券市场，而大部分都是资金1亿元以下的小投资公司。由于他们的资产规模小，无法进行有效地投资组合，再加上受到法规尚未健全等条件的制约，整个机构投资者的市场还处于起步阶段。

第二个阶段是发展阶段，时间段是从1997―2003年。1997年11月4日颁布了中国第一个全国性基金管理法规《证券投资基金管理暂行办法》，1998年3月23日发行了封闭式基金――基金金泰与基金开元。1999年，国家批准保险公司以及三类企业（国有企业、国有控股公司和上市公司）入市，放宽了对于入市主体的限制。2000年10月8日，了《开放式证券投资基金试点办法》，拉开了开放式基金进入资本市场的序幕。2001年12月的《全国社会保障基金投资管理暂行办法》，打开了中国养老基金发展的第一页。2002年11月7日又了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》，由此正式引入了QFII机制。在这一阶段，随着一系列法律法规的颁布，中国已初步形成以证券投资基金为主体，以QFII证券公司、信托投资公司、财务公司、保险公司等为重要组成部分的较为完整的机构投资者格局。

第三个阶段是壮大阶段，从2004年至今。2004年10月，了《保险机构投资者股票投资管理暂行办法》，这一办法的施行从法律上赋予了保险机构投资者直接买卖股票的权利，标志着中国机构投资者又进入了新的发展阶段。2006年9月1日《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》，2007年6月20日公布《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》，证明了中国机构投资者发展的日趋国际化。

三、中国机构投资者参与公司治理的必要性分析

1.缓解内部人控制的需要。内部人控制是指在现代公司制企业中，股东委托经理层管理公司造成了所有权和经营权的分离，在经营管理的过程中，经营者（内部人）逐步掌握了公司的筹资、投资、融资、人事等实际权利，这种权利的过分集中就是内部人实际控制公司的表现。在内部人控制的前提下，由于所有者和经营者之间信息的不对称，股东很难对经营者实施很好的监督，因此经营者为了追求自身的利益，在经营的过程中就有可能作出损害股东利益的决策。个人投资者往往资金有限而高度分散，没有精力和实力去分析公司的经营情况，而且即使参与了，也往往没有足够的话语权。

2.“用脚投票”弊端重重。在股市中“用脚投票”具体是指股东在持有某个公司的股票后，并不积极参与其公司治理，相反，当其公司出现问题，股票出现下跌时，以抛售股票的方式表达自己的不满。近些年来，随着中国机构投资者的不断发展，“用脚投票”的弊端暴露的越来越严重。由于机构投资者规模庞大，持有的股票份额巨大，假如将手中的股票同时抛出，短时间内往往难以找到合适的买主。

3.实现本身价值的需要。机构投资者从本质上来说还是一个企业，而追求利润是实现其企业价值的最终途径。机构投资者通过其充足的资金，专业的知识，完善的制度参与和改善目标公司的公司治理，所能带来的因为目标公司市值增加的利润远远大于参与公司治理的成本。参考国外经验，美国的Gillan和Starks在研究中发现，CalPERS在未介入42家目标公司的公司治理前，这些公司的业绩普遍低于市场上平均水平的50%，但是当他介入以后的五年内，这些公司高出了市场平均业绩的41.3%。也就是说，参与公司治理所带来的高额回报完全是可以预期的，此外，规模产生效益，在得到参与公司治理的经验之后，今后再进入同类公司的时候就能有效地减少治理成本，从而获得更多的收益。

四、中国机构投资者参与公司治理的障碍和问题

1.法律上的障碍。从法律上来说，可能是基于规避风险的考虑，中国对基金持股比例有严格的限制，比如说1997年的《证券投资基金管理暂行办法》中规定，一只基金持有同一只上市公司的股票不得超过其资产净值的10%，同一个基金管理人管理的全部基金持有的单独一家公司的证券超过该证券的10%。在这项规定的开始阶段无疑是能起到积极的推动作用的。

2.双重模式的障碍。在资本市场上，机构投资者实际上既不是资金的持有者，也不是投资对象，他们实际上是一个投资理财的中介，在他们参与公司治理过程中，存在多重委托的关系。以证券投资基金为例，基金的发起人根据相关法律和证监会的有关规定筹建基金，将筹集的资金交给基金托管人进行保管，由基金经理人管理和使用资金从事投资活动，最终向基金受益凭证的持有者分发投资收益。在这个过程中，基金的持有者和管理者之间存在着委托关系；另外，基金管理者在资本市场上购买上市公司的股票成为上市公司的股东，与上市公司的经营者又形成了一层委托关系。双重模式的存在，对于机构投资者参与公司治理来说又是一层障碍，因为他们的投资行为将无时无刻受到最终委托人的约束，即使基金管理者认为可行的投资方案，只要委托人不认可，他们也只能作罢。另外基金的委托人，一方面希望所投资的基金能够获得长期效益的最大化，另一方面却会以短期绩效来衡量基金管理者。

3.资本市场的问题。就整体来说，中国的机构投资者品种类别上讲比较单一，功能比较单一。中国的机构投资者主要有保险公司、养老基金和投资基金、证券公司、银行等，而相比较之下，美国种类繁多，有私人年金基金、银行信托、共同基金、保险公司、大学和捐赠基金、公共年金基金等，关键在于，美国的机构投资者由于其不同的性质，在规模、运作方式、风险偏好等各不相同，因此同为机构投资者，他们在公司治理中所起的角色，发挥的作用各不相同。反观中国，几种性质的机构投资者性质相似，功能单一，因此他们在看待问题时就会相对片面，因而对实际的治理效果产生影响。

4.“搭便车”的问题。“搭便车”用另一个时髦的词语来形容就是“囚徒困境”。当机构投资者参与了公司的公司治理而产生了对公司的正面效用，这种正面效用可能被其他人免费享用。也就是说，其他人不用花费一分一毫就能完全享受机构投资者花费大量人力物力成本所带来的效益。这就是搭便车的现象。

5.机构投资者自身机制的问题。在中国，机构投资者的管理者一般都长于资本运营，但是对于具体的公司治理则不擅长。即使机构投资者有相应的专业人员，但是因为机构投资者的投资组合种类繁多，投资的公司遍布各个行业，很难保证管理者对各个行业的具体情况都具有相关的知识。再加上上市公司在信息披露方面大多数具有被动性，他们仅仅是被动地披露监管机构强制要求披露的内容，这种情况加剧了机构投资者和经理人员之间的信息不对称。因此，机构投资者的管理能力和管理方面还有待提高。再者，机构投资者本身也是企业，也存在着内部治理和内部人控制的问题，机构投资者的管理者和经营者追求的也是自身利益的最大化。他们不是资金的所有者，而只是一个客户理财的机构，他们不参与目标公司的利润分配，仅仅按照固定比例收取一定的管理费用和期权报酬。

五、加快机构投资者参与公司治理之对策

1.完善法律法规，提供法律保障。立法部门应该参考国外的相关成功经验，结合中国机构投资者发展的现状制定适合中国机构投资者发展的法律法规，并切实加强法律的监督和执行工作，使机构投资者参与公司治理能有法可依。要逐步放宽各类型机构投资者的投资准入，适当放松社保基金、保险资金等机构持股比例的限制，进而鼓励机构投资者积极参与公司治理；建立和完善关于机构投资者内部治理的法律制度，进而逐步规范机构投资者的投资行为，保护中小股东的利益。

2.优化上市公司的治理机制。完善上市公司的信息披露制度，保证机构投资者在未进入董事会的情况下仍然能够获得完整真实的信息，以确保机构投资者的监督能及时有效，从而进一步增强机构投资者参与公司治理的积极性；强化独立董事的作用，确保独立董事能有效地行使自己的职权，提高上市公司的运作透明度，改变过去独立董事不懂事的现状，充分发挥他们的监督作用。

3.大力发展资本市场。首先要做的是增加机构投资者的种类，鼓励各种类型的机构投资者都参与到公司治理上来；要建立和健全多层次的股票市场体系，在发展和规范主板市场的同时，进一步发展创业板市场的建设，拓宽中小企业的融资渠道；促进各种金融衍生工具的发展，让机构投资者等拥有更多更完善的规避风险的手段；规范中国上市公司的分红制度，完善做空机制，引导广大投资者的投资趋向，减少投机行为。

4.建立机构投资者的自治组织。机构投资者之间的搭便车以及投机心理的问题，总结到一点就是他们的无序性和自发性。建立了机构投资者的自治组织，通过机构投资者组织内部的集体协商，可以有效地提高信息流通的速率，降低收集信息的成本，不仅如此，通过相互之间的协议，可以根据各个机构投资者所擅长的领域决定相应的治理目标，这样做能有效地避免搭便车的问题，防止盲目投机，实现优势互补，优化资源配置。

5.完善机构投资者自身治理。首先也是最关键的是人才的培养，对外部人才的选聘和内部人才的内部培训上要特别注意两个方面，一个是人才的业务素质和专业能力，要培训和大力引进产业经营人才，这样就加强了机构投资者对相关投资对象行业的认识，提高了他们参与公司治理的能力；另一个是人才的职业道德和法律意识，从人才的来源上杜绝那种损人利己、损公肥私的现象，将机构投资者自身塑造成一个值得信任的伙伴。其次是投资战略的选择方面，在参与对上市公司的投资以后，不能把眼光仅仅集中在对政策的揣摩等方面，而应该对投资公司的未来发展进行长期的规划，引导公司长期经营的经营方向。最后要加强机构投资者内部控制制度，完善企业的内部监督机制，特别加强对资金管理人以及机构内部高层的监管，创建合理的奖惩机制。

六、结论

要解决中国的机构投资者在参与公司治理的过程中所存在的问题，促进机构投资者的长远健康发展，从而保证中国证券市场的稳定运行，需要机构投资者内部与外部两方面共同的努力。在这过程中，要善于吸取国外成功的经验，吸取失败的教训，结合国内与自身的实际情况，发挥自身的优势，从而克服各种障碍，实现质的飞跃。

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篇14

摘 要：会计舞弊一直为会计届甚至经济界所关注，它的危害也是显而易见的。本文从会计舞弊的根源入手，分析导致会计舞弊持续存在的环境因素，同时对会计舞弊的危害进行了简要分析，继而探讨会计舞弊的具体治理方法，力求从根本上消除会计舞弊现象。

关键词 ：会计舞弊 成因 治理

一、会计舞弊的概念及性质

会计舞弊是在会计工作中，在计量、确认、记录、报告等方面故意违反国家会计制度和准则，人为地调整收入、费用，进而调节经营成果，人为实现调节资产、负债和财务状况的行为。

对于企业会计舞弊行为的性质的讨论，爱伯伦奇特（美国注册舞弊审核师协会的创始人）提出了企业会计舞弊三角理论。该理论认为：企业会计舞弊行为，是一种有目的的社会生活方式，是个人与环境交互作用的结果，需求、动机和目标是行为的关键。具有主观能动性的“会计人”对会计信息处理和会计流程起着控制、影响的作用。会计行为主体为满足企业、个人的私利等目的而进行会计舞弊行为。从此可以看出，企业会计舞弊的实质是企业会计行为主体或有关当事人采取非法手段进行会计处理，目的是为了谋取经济利益或需求的一种不法行为。

二、企业会计舞弊的成因

（一）内部原因

1.会计工作的特殊性，为会计人员的会计信息舞弊提供了方便。会计核算工作的内容具有客观性，但会计核算程序、会计核算方法的选择以及评估财产价值等，需要会计人员主观判断，这也为会计人员编造舞弊的会计信息提供便利。

2.产生企业会计舞弊的内在动因是，会计信息的生产者与会计信息之间的利益关系关联性。会计人员、企业负责人及其他人员等“会计信息生产者”都可以对会计信息施加影响。所谓“利益”包括企业利益和企业负责人、会计人员以其他相关人士的利益；目前集体企业、私营企业会计舞弊的主要成因是，职业道德与政治思想素质低，或者为了企业利益而作假账，或者为了个人利益而编假据，化公为私，偷占企业小便宜等，本质上来说是会计主观意愿所导致的。例如，享受税收优惠和免税的企业，在免税年，通过将销售收入和利润提前，将成本费用推后的手段，从而销售成本推移到以后纳税年度结转，达到逃税的目的。商业企业以税后利润形式返回该企业批发价与市场售价差额的一定比例，作企业投资收益处理，实际上是价外加价，达到了偷漏增值税的目的。利用压低产品价格出售给批发、零售企业方法，逃避部分增值税。其次，在会计实务中，很多会计处理经常需要由会计人员的经验和素质来对会计事项进行职业判断，如递延资产的确认和摊销，长期股权投资权益法和成本法的选择，收入的确认等，不同的会计人员常常会采用不同的会计处理方法，这使会计人员在保证会计质量方面的权数很大。因此，会计信息的生产者与会计信息之间的利益关系关联性是影响会计舞弊的重要的内在因素。

（二）外部原因

1.产生企业会计舞弊的重要因素是，会计法律法规缺乏性和不完善性。在很大程度上，一定时期法律环境对会计舞弊的产生具有决定性作用。当前，法律环境对会计舞弊形成的影响主要表现在：一是法律处罚力度和执法力度不够。我国颁布的《会计法》、《注册会计师法》及《中华人民共和国税收征收管理法》等，对违法者所承担的法律责任即轻且不具体，对会计违法行为执法力度不够。例如对违反法律的会计人员常常只是批评教育，写检讨，下不为例；对违反税法偷逃税款，往往是令其补缴税款，加之罚款即可。二是部分企业法律意识淡薄，有章不循，有法不依，不遵循《会计法》与国家税法等法律法规进行会计活动。通过各种手段，编造虚假会计数字，达到增加其企业利益的目的。

2.政治经济文化环境是产生企业会计舞弊的重要条件。我国当前的法制建设尚不健全，必须依靠各种行政手段进行经济管理工作，而国家又存在宏观经济调控机制相对较弱，经济监督系统不完善等问题。譬如：目前经济监督形式存在诸多不协调、不一致的问题，如审计监督与财政、银行、税务等；部分企业，尤其是国有企业，内部管理混乱，内部控制系统不健全，使国有资产严重流失，会计工作无法正常进行，会计舞弊自然不可避免。一些地方政府通过对企业领导干部任期内的会计利润指标，对其业务水平以及工作能力进行考核，盲目制订利润指标，从而导致一些企业负责人虚报利润，造成会计信息失真。

四、企业会计舞弊的治理

企业会计舞弊的治理根据其形成的原因分为：1、消除产生会计舞弊的内部动因；2、建立健全各项法律、法规。

（一）加强企业内部控制

根据统计数据分析，消除会计舞弊归根到底企业需要强化内部治理，尤其对上市公司。近年来，监管机构陆续出台了《上市公司章程指引》、《上市公司治理准则》等，强制性推行独立董事等制度规范公司治理结构，已经取得了较大成效。对我国企业来讲，设立公司审计委员会，对成员资格做出要求，提高其内在素质，使其独立工作，避免外界不合理的干扰，并定期做出报告，使内部审计工作有效开展。

（二）提高会计人员的素质水平，加强对会计工作的管理

作为财务活动的主体，会计人员的会计行为和职业判断直接影响了会计信息真实性，会计人员的素质及其独立性也决定了会计信息的质量。此外，要加强会计人员职业道德和业务知识培训，加强对会计工作的管理也有助于减少或防止会计舞弊行为的发生，如会计管理部门可监督企业按会计法及国务院有关规定，依法建账和做好账务处理工作。

（三）制定合理的考核企业会计主管方法

制定符合市场经济规律的指标考核体系，防止人为的会计舞弊。会计舞弊行为的主要原因在于企业的本身，但也不排除外部环境的影响。因此，各级主管部门要结合企业具体情况制定经营指标和经营目标，不得擅自干预企业的生产经营，同时，企业自身也要结合市场经济的特点，制定符合企业实际指标考核体系和考核办法。

（四）加大查处和处罚力度，增加企业会计舞弊的风险和成本

我国上市公司监管部门近年来在查处上市公司会计舞弊方面做了大量工作，但是，相对于我国资本市场发展的要求，相对于广大投资者和社会公众的要求还不到位。必须在完善各项法律、法规的基础上，加大查处力度。通过增加企业舞弊的成本，抑制企业舞弊行为，从根源上遏止住企业会计舞弊蔓延的势头。

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