经济纠纷的司法解释精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇经济纠纷的司法解释，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关键词】刑民交叉案件 先刑后民 先民后刑 刑民并行

德国法学家克劳斯.罗克辛所说，“刑法与民法在概念上的明确区别，是19世纪法学的重大成就，但在今日，我们认为此项严格的区别是一个错误的概念，刑法与民法的再接近实有必要”。[1]因为我们生活在一个过分讲究物质的经济社会，涉及民事权益的纷争和经济利益的冲突大量出现，民事经济纠纷和经济犯罪案件越来越多，有些民事经济纠纷涉嫌经济犯罪，有些则与经济犯罪案件互相交织，有些则刑民难辩。对此，我国现行立法上还存在着诸多的缺陷，法律规定与司法解释、部门规章之间没有达到协调统一，甚至出现互相冲突的现象。

一、刑民交叉案件的概念解析

要深入研究刑民交叉案件的诉讼机制，首先要理清刑民交叉案件的概念。

江伟教授认为，刑民交叉案件即某些案件所涉及的法律关系错综复杂，在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件。在此基础上，依案件的具体表现形式，将刑民交叉案件划分为三类：第一类，因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。例如同一行为主体实施了两个独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但都是基于同一行为主体，法律事实牵连，刑民案件交叉。第二类，因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。第三类，因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项事实作了相应的规定且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉。[2]

二、刑民交叉案件的现行诉讼机制的不足

为了在刑民交叉案件中能够正确、合理的适用法律，我国先后出台了五个规范性文件来规定和细化刑民交叉案件的诉讼机制。现行有效的1997年12月施行的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称《97年规定》），1998年4月施行的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《98年规定》）和2000年12月19日最高人民法院公布的司法解释《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释【2000】47号），大多数规定从开始施行至今已经十多年了，随着时代的发展和变迁，或多或少的出现了问题，为我国刑民交叉案件的诉讼机制的运行带来了各种各样的难题与挑战。

第一，程序衔接规定不完善，未充分保障当事人权利救济的及时性。刑民交叉案件之所复杂，因为其不仅涉及了民事法律关系，还涉及了刑事法律关系，甚至部分案件需要接受两种不同的法律规范的分别评价和处理，这就必然涉及到民事诉讼和刑事诉讼的交接、协调问题。依据《98年规定》的第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费。”人民法院根据相关司法解释的规定，裁定驳回或中止民事诉讼的审理，将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送，由于没有相关程序法的规定和约束，以及相关救济监督程序的缺失，常常发生侦查机关对被移送的案件长期未做答复，或者公安、司法机关之间互相推诿等，导致案件长期悬而未决。都说“迟来的正义非正义”，在上述情况下，于当事人而言，也许这迟来的正义都成了奢望。故刑民交叉案件诉讼程序衔接规定不完善，严重影响了保障当事人权利救济的及时性。

篇2

    先刑后民原则是指在一个案件中,出现可能同时违反刑事法律规范和民事法律规范的情况时,应当优先审理刑事法律关系。

    因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑,而且刑事案件和民事案件又相互关联,即适用“先刑后民”原则。 1985年8月19日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》就对先刑后民原则有了规定:“各级人民法院在审理经济纠纷案件中,如发现有经济犯罪问题,应按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》,将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉……”

    1987年3月11日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》,又对这原则进一步规定:“人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时,一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送,依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理;如果经济纠纷与经济犯罪必须分案处理的,或者是经济纠纷经审结后又发现有经济犯罪的,可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦察,犯罪事实搞清楚后,仍需分案审理的,经济纠纷部分退回人民法院继续审理。”至此,我国经济审判工作中的“先刑后民”原则已十分明确。

    随着我国经济体制的不断变革,经济纠纷和经济犯罪案件呈逐年上升的趋势,相当多的已经立案的经济纠纷案件同时也涉嫌经济犯罪或与涉嫌经济犯罪的案件交织在一起,对这些案件应如何处理,最高人民法院又于 1998年4月21日颁布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》,确立了以下原则。最高人民法院(1998)7号司法解释第10条规定:“人民法院作为经济纠纷案件受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”

篇3

现实生活中的某些案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件，此即刑民交叉案件。我国有关法律和司法解释尽管对刑民交叉案件的处理已有部分规定，但司法实践中仍存在诸多问题尚待解决。

刑民交叉案件最为主要的表现形式是：因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定，且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉。

根据犯罪嫌疑的发现时间，这类刑民交叉案件又可以分为以下三种：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。根据我国现行法律和相关司法解释的规定，对于第一种案件，适用刑事附带民事诉讼制度，即在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人的民事损害赔偿问题；对于第二种案件，主要实行“先刑后民”原则，即民事诉讼暂时中止审理，待刑事案件结案后才能审理，或者作为刑事附带民事诉讼处理；对于第三种案件，立法没有相应的规定。对于这类刑民交叉案件的处理，争议较多。其主要的问题表现在：其一，在刑民交叉案件处理模式上，是继续保留刑事附带民事诉讼制度，还是废除刑事附带民事诉讼，抑或其他？其二，“先刑后民”原则是否合理？应否酌情而定？其三，刑民判决的冲突问题如何解决？对于这些问题，学术界和实务界是各抒己见，看法相异。下文主要围绕这几个问题阐述一下自己的理解和看法。全文共6436字。

以下正文：

当今社会生活纷繁复杂，现实生活中的某些案件所涉及的法律关系错综复杂，常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件，此即刑民交叉案件。我国有关法律和司法解释尽管对刑民交叉案件的处理已有部分规定，但司法实践中仍存在诸多问题尚待解决。

刑民交叉案件最为主要的表现形式是：因不同法律事实分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。如同一行为主体实施了两个独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但都是基于同一行为主体，法律事实牵连，刑民案件交叉。又如不同行为主体对同一标的物分别实施了犯罪行为和民事侵权行为，侵犯了不同的法律关系，但诉讼标的物牵连，刑民案件交叉。又因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系或者侵犯的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。法律事实的复杂性和人类认知能力的有限性及差异性，决定了对同一法律事实存在着不同的认识和理解，造成了公、检、法三部门对案件性质的认识存在着分歧，有的认为是刑事案件，有的则认为是民事案件，形成了案件刑民交叉的一种特殊表现形式。另外，如果同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，也构成刑民案件交叉，此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了规定，且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉，这是刑民交叉案件的最主要的表现形式。

一、人民法院在审理刑民交叉案件中遇到的问题

1）、刑民交叉案件的审理中的有关法律问题

刑民交叉案件大概可以分为以下三种：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件，三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。根据我国现行法律和相关司法解释的规定，对于第一种案件，适用刑事附带民事诉讼制度，即在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被害人的民事损害赔偿问题；对于第二种案件，主要实行“先刑后民”原则，即民事诉讼暂时中止审理，待刑事案件结案后才能审理，或者作为刑事附带民事诉讼处理；对于第三种案件，立法没有相应的规定。对于这类刑民交叉案件的处理，争议较多。

2）、刑民事判决的交叉拘束效力

民事诉讼与刑事诉讼是两种不同的审判程序，具有不同的目的和各自独特的程序，因此两者判决本来是不应当相互拘束的。但是由于我长期坚持民事审判中的保障社会公共秩序的作用，使得民事诉讼的构造与刑事诉讼雷同。民事诉讼在这种大环境下失去了她的独立性，而大都采用刑事诉讼的做法，尤其是在收集、审查、采纳证据的做法中。三大诉讼法证明标准的一致性，更是这种做法的外在表现。因此在我国三大诉讼法的判决具有相互拘束效力也就不足为奇了。但是在现代诉讼法理的发展中，民事诉讼的目的已经与刑事诉讼目的完全分开。民事诉讼的目的是解决纠纷，保护当事人的私权，主要关注的是保障私权。刑事诉讼的目的惩罚犯罪、保障人权，主要关注的社会利益。两者在各自的发展过程中都形成了一些各独特的诉讼原则和程序，比如刑事诉讼中的无罪推定、上诉不加刑；民事诉讼中的处分主义、调解制度等。尤其是表现在证明标准上，大多数国家一般都采用刑事诉讼的“排除合理怀疑”和民事诉讼的“优势证据”。这些都为刑事判决和民事判决不具有相互拘束效力打下基础。

二、刑民交叉案件的审理

（一）人民法院民事判决、裁定生效之前发现的刑民交叉案件的审理。

1.人民法院作为民事经济纠纷而受理的案件，经审理不属于民事经济纠纷而有犯罪嫌疑的，应当根据民诉法裁定中止审理，并将案件有关材料移送公安机关或者人民检察院。在经济交往中，当事人往往为了实现和维护自己的经济利益，对于一方当事人的犯罪行为很少向公安机关或者人民检察院报案，特别是国家利益受损而当事人获利的案件。由于这类案件仅仅是有犯罪嫌疑却并未作出有罪判决，因此不应当完全排除民事诉讼。但是1998年4月19日施行的最高人民法院《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第八条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”笔者认为，简单地裁定驳回民事，不符合立法精神和司法理念。

根据《规定》的立法本意，人民法院受理民事经济纠纷的案件后，经审理发现有犯罪嫌疑，就应当属于刑法的调整范畴，而不符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。也就是说，某一案件只要涉嫌犯罪就属于刑法调整而绝对排斥民事救济。对此，笔者认为，刑法与民法虽然都是保护人权和维护社会稳定的基本法律，但是二者在手段和功能方面具有明显的区别，对公民权利保护的侧重点不同，刑事救济手段并不当然排斥民事救济手段，在刑法所不能实现的方面应该尽可能发挥民法的作用，对于仅仅有犯罪嫌疑的经济案件，不能驳回而应该裁定中止审理，并将案件线索和全部材料移送公安机关或者人民检察院，人民法院不能在对案件进行侦查前决定案件是普通民事经济案件还是刑事案件。如果公安机关或者人民检察院不认为有犯罪嫌疑或者依法不需要追究刑事责任的，则及时将案件退回人民法院，人民法院对案件继续审理。公安机关或者人民检察院认为有犯罪嫌疑，经侦查终结，依法需要提起公诉的，将案件材料移送人民检察院审查。人民法院根据案件刑事部分与民事部分的关系来确定案件的审理方式，如果刑事部分的处理结果不影响民事部分的处理，则可以将案件分开审理，如果影响民事部分的处理，只能按照“先刑后民”的原则等待刑事部分的处理结果，再对民事部分进行处理。

2.公安机关或者人民检察院发现人民法院已经立案受理的民事经济纠纷案件有犯罪嫌疑的刑民交叉案件的审理。对于人民法院以民事经济纠纷受理的案件，公安机关或者人民检察院认为有犯罪嫌疑的，应当书面函告人民法院，人民法院接到通知必须立即裁定中止审理，并将有关材料移送公安机关或者人民检察院立案侦查。由于犯罪行为直接关系到国家和人民的根本利益，影响社会的安定，因此，公安机关和人民检察院一旦发现当事人的行为可能触犯了刑律，必须立即通知人民法院并说明相应的理由，人民法院必须裁定中止民事诉讼程序，待刑事侦查终结后，根据民事部分与刑事部分的关系对案件进行审理，或者提起附带民事诉讼，或者对刑事部分审理终结后，再审理民事部分。

（二）人民法院民事判决、裁定生效后发现的刑民交叉案件的审理。

人民法院在民事判决、裁定生效后发现法律事实涉嫌犯罪，应当立即裁定中止执行并通知公安机关或者人民检察院，并将案件全部材料和线索随案移送，经侦查终结，没有犯罪事实的，公安机关或者人民检察院应当将结果告知人民法院，人民法院继续执行原生效的判决、裁定。如果确有犯罪事实，依照刑诉法第一百四十一条之规定需要提起公诉的，且民事案件不是以调解方式结案的，人民检察院通知人民法院按照民事诉讼法第一百七十七条之规定，启动审判监督程序，撤销原生效判决、裁定，而不论原判决、裁定认定的事实是否正确，因为对同一法律事实，刑法上的处理方法与民法上的处理方法存在着较大的差异，如对涉案物品，刑事上可能作为赃物处理，民事上则可能作为不当得利等方式处理；对于当事人的损失，在民法上可能通过赔偿损失的方法来弥补，在刑法上则通过追缴的方法来实现，然后根据案件刑事部分与民事部分的关系决定适用的审判方式。如果民事案件是以调解方式结案的，则充分尊重当事人的意思自治权利和民诉法的处分原则，除非当事人有民诉法第一百八十条之规定，即提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，不得撤销原调解书，当事人之间的民事权利义务关系不变，仅就刑事部分单独审理。

三、为了更好地正确处理刑民交叉案件，笔者提出以下建议：

1、适用“先刑后民”原则处理刑民交叉案件

笔者认为，审判实践中应遵循“先刑后民”原则处理刑民交叉案件，有利及时准确地打击犯罪，避免犯罪分子逃脱刑罚制裁。目前相关的司法解释已为“先刑后民”原则提供了法律依据。1985年8月19日、1987年3月11日两高—部联合下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件发现经济犯罪必须及时移送的通知》均明确规定在审理经济纠纷案件中，发现涉嫌经济犯罪时应及时移送侦查机关处理，1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），又进一步加以具体和明确。

“先刑后民”的主要做法是：以典型的合同诈骗案件为例，在合同相对方选择民事救济主张民事权利时，受诉法院应先按民事诉讼程序立案审理，审理中如果发现存在刑事诈骗犯罪嫌疑时，应先裁定中止民事案件诉讼，将案件移送公安机关立案侦查。如果合同诈骗犯罪成立，民事案件的审理应视刑事案件追赃退赔情况或者当事人是否已提起刑事附带民事诉讼而定。若刑事案件已追赃退赔给受害人或者刑事附带民事诉讼已判决返还财产或赔偿受害人经济损失的，则民事诉讼程序应终结（由当事人申请撤诉或裁定驳回）；若刑事案件没有追赃或者受害人没有提起刑事附带民事诉讼的，则应在刑事案件判决生效后再行恢复原来的民事诉讼程序，并依法就民事争议作出判决结案。在合同相对方选择刑法保护时，则按刑事诉讼程序解决，受害人也可一并提起刑事附带民事诉讼保护自己的民事权益；若刑事案件没有追赃、责令退赔或者受害人未提起刑事附带民事诉讼，根据最高人民法院2000年12月19日施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院依法予以追缴或责令退赔。被追缴退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”的规定，则受害人可以在刑事案件判决生效后另行提起民事诉讼，主张返还财产或赔偿损失，受诉法院此时依法应予立案审理。被告人在承担刑事责任的同时，并不影响其承担民事责任。追缴或退赔只是通过人民法院的公权力对因犯罪行为遭受物质损失的被害人所给予的一种法律救济，如果经过追缴或退赔，仍不能赔偿被害人物质损失，被害人有权通过另行提起民事诉讼途径获得法律救济，只有这样才能更全面充分地保障被害人的合法权益。

为了将“先刑后民”原则固定下来，有必要对《若干规定》作相应修改。《若干规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”建议修改为：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为存在经济犯罪嫌疑的，应当裁定中止诉讼，将有关材料移送公安机关或检察机关，如果经刑事审理认定犯罪成立，应当裁定驳回民事或裁定撤诉；如果经刑事审理认定不构成犯罪的，应恢复民事诉讼程序。”《若干规定》第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”建议修改为：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当裁定中止诉讼，将有关材料移送公安或检察机关，并送达当事人；经刑事审理认定犯罪成立的，应当裁定驳回民事或裁定撤诉；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”

2、允许当事人在合同诈骗中选择提起“刑附民”诉讼

当事人在合同诈骗中提起“刑附民”诉讼符合刑诉法和最高法院司法解释的精神。所谓刑事附带民事诉讼，是指由于犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受物质损失即经济损失的被害人，以及人民检察院对国家财产、集体财产因犯罪嫌疑人的犯罪行为遭受损失的，在刑事诉讼过程中，提出要求赔偿的诉讼活动。最高法院1980年7月16日批复规定：“关于刑事诉讼附带民事诉讼的问题，根据刑事诉讼法第五十三条规定办理，但应限于附带赔偿物质损失的民事诉讼，不宜扩大附带其他民事诉讼。”最高法院《若干规定》第八条规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。”2000年12月4日最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受损失的，可以提起附带民事诉讼。”以上司法解释进一步明确因犯罪而遭受物质（经济）损失的，可以提起附带民事诉讼。合同诈骗中的受害方可以通过附带民事诉讼减少讼累，及时保护自身的合法权益，减少犯罪分子所造成的损失。

3、合同诈骗中的受害人财产损失可通过多种渠道救济

合同诈骗中受害人的财产损失除了向法院提起“刑附民”诉讼，请求返还财产或赔偿损失外，还有其他三种渠道：首先可申请公安、检察机关直接返还。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百七十五条规定：“追缴的财物中，属于被害人的合法财产，不需要在法庭上出示的，应当及时返还被害人¨¨¨”第三百三十九条（二）规定：“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得¨¨¨，需要返还被害人的，直接决定返还被害人。”最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问体的解释（试行）》第二百五十六条规定：“对于被害人的合法财产，被害人鸣确的，扣押、冻结机关应当及时返还。”从以上司法解释可以看出，对被害人的合法财产司法机关原则上应当直接返还。其次由法院刑事判决追赃。第三向法院另行提起民事诉讼，请求返还财产或赔偿损失。

4、明确合同诈骗判决后的涉案财产由法院执行庭（局）执行

笔者认为，如果刑事案件已判决追赃或责令退赔，可由刑庭依职权移送本院执行庭（局）执行，追赃后退赔返还受害人；如果受害人提起刑事附带民事诉讼，可在判决生效后由当事人直接申请强制执行，由法院执行庭（局）负责予以执行。理由：一是由执行庭（局）执行此类案件有理论支撑和法律依据。从性质上看，刑事追赃是一种对犯罪行为所生之债强制予以清偿的司法制裁措施，在本质上却属于民事范畴，因此刑事追赃判决与民事判决的执行并无不同；从目的意义上看，刑事追赃目的意义在于保障被害人财产权利受犯罪行为侵害后司法救济，与民事判决是相同的。同时，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一条已明确规定执行机构的职责，是专门负责执行工作，而此类案件的执行又属于执行工作的一部分，因此由法院执行庭（局）负责执行此类案件有其法律依据。二是由执行庭（局）负责执行符合审执分离司法体制改革的精神。三是由执行庭（局）执行有利于执行资源的优先组合。执行工作是一项专门的工作，执行庭（局）作为人民法院专门的执行机构，有符合执行条件的专业执行人员和丰富的执行经验，所有这些都是刑庭所不具备的。为此建议修改最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条、第19条的规定，增加规定执行刑事追赃判决属执行庭（局）职责和业务范围，并明确该类案件由刑庭依职权移送。

注释

1998年4月19日施行的最高人民法院《关于审理经济纠纷案件过程中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）

1985年8月19日、1987年3月11日两高—部联合下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件发现经济犯罪必须及时移送的通知》

1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），

最高人民法院2000年12月19日施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》

篇4

民并举”、“先刑后民”还是“先民后刑”，在一定的语境中，根据司法活动对公正和效益的追求，都具有各自的适用范围。在这些范围之内，还可以通过赋予被害人程序选择权，进一步完善和补充刑民交叉案件的处理模式。

关键词：刑民交叉；刑民并举；先刑后民；先民后刑；被害人选择权

中图分类号：D924

文献标识码：A 文章编号：1672-1101（2015）05-0004-05

刑民交叉案件的处理是司法实务中较为常见、较为复杂和较为棘手的疑难问题。首先，对于何为“刑民交叉”这一前提性概念便有多种理解方式，其中也不乏误解；其次，对于刑民交叉案件应如何适用诉讼程序，理论界和实务界也是莫衷一是，难以达成共识；最后，刑民交叉案件常见于一些具有经济犯罪嫌疑的情形中，涉案金额大、涉案人数多，审判意见又多分化为民事违法和刑事犯罪的两极对立，对被告（人）往往具有较大的影响。因此，探寻一种处理刑民交叉案件的处理模式就不无理论和实践意义。本文首先对刑民交叉案件进行语义分析和类型分析，剔除“假问题”，破解“真问题”。在此基础上，进一步考察对“刑民并举”、“先刑后民”和“先民后刑”这几种处理模式，以期能对学界的讨论和实务的进展有所助益。

一、刑民交叉案件的语义分析

（一）“刑民交叉”一词的语义理解

“刑民交叉”是一个因熟悉而陌生的词汇。无论是学者、司法工作人员还是普通大众，对“刑民交叉”一词都无理解上的障碍，且能信手拈来地用它来表述一些同时具有民事法要素和刑事法要素的案件，故而显得很“熟悉”。但是，正由于该词被不同人员在不同情形下广泛地使用，才使得人们易于忽视不同语境下该词意指的细微区别。这些“陌生”的细微区别正是剔除“假问题”、破解“真问题”的“题眼”所在。

概而言之，根据语境的不同，“刑民交叉”一词可以在三种语义上进行使用。（1）“案件事实”层面。所谓“事实”层面，是指当人们表述一个案件属于刑民交叉的类型时，是针对案件事实既有民事的成分又有刑事的成分而言的。这种“法感觉”层面的理解是最为普遍的用法，同时也暗合了刑民交叉案件的核心特征，圈定了刑民交叉案件的外延范围，为进一步的类型化划分奠定了基础。（2）“法律纠纷”层面本文从广义上使用“法律纠纷”一词，将其作为民事纠纷和刑事指控的上位概念。。“案件事实”不等于“法律纠纷”。二者的关系可以这样简述：一个案件事实可以产生多个法律纠纷，一个法律纠纷亦可以由多个案件事实导致。司法活动的对象虽是案件事实，但其最终目的却是要裁决作为当事人诉请和检察机关刑事指控的法律纠纷。因此，“刑民交叉”的最终指向应是“法律纠纷”而非“案件事实”。当人们在“法律纠纷”层面使用“刑民交叉”一词时，是指某一刑民交叉案件事实产生了何种性质的法律纠纷，进而应当选择何种诉讼程序加以解决。我们可以说某一事实既有民事属性又有刑事属性，但不宜说某一纠纷既是民事纠纷又是刑事纠纷。只有在这种纠纷的法律属性确定之前，可以言某一纠纷为“刑民交叉”。（3）“法律关系”层面。“案件事实”不等于“法律纠纷”，“法律关系”亦不与二者等同。分析案件事实、解决法律纠纷，其核心的工具性概念就是“法律关系”。法律关系是运用法律规范涵摄案件事实的结果，某一纠纷的解决，经常需要在事实和逻辑上理清多个或多重法律关系。因此，当人们在“法律关系”层面来使用“刑民交叉”一词时，主要是从思维过程的角度来研究如何解决一个具体的法律纠纷。值得说明的是，由于刑法具有“二次规范性”，民事分析在思维的逻辑进程中要先于刑事分析。而且，这种分析并不限于“法律事实”层面的刑民交叉案件。在一个确定无疑的刑事案件中，有时亦需要首先进行民事上的分析；在一个定性达成共识的侵权案件中，有时还需要接着进行刑事上的审查。两种层次的分析并不因刑庭和民庭的划分而由各自独占，只不过这种分析在一些简单的案件中经常被忽略或忽视罢了。

在“刑民交叉”的这三个层面的语义中，“法律事实”层面划定了问题的范围；“法律纠纷”层面提出了根据纠纷的属性选择诉讼程序的要求，“法律关系”层面提示了认定纠纷属性和解决纠纷的思维路径。由于“法律事实”层面不能为人左右，“法律关系”层面又可存在于几乎所有刑事和民事案件中，因此，刑民交叉案件的“真问题”仅存在于“法律纠纷”层面，即某一事实层面的刑民交叉案件应当选择何种诉讼程序进行解决。但在解决这个“真问题”之前，还要考察一下学界对刑民交叉案件的类型化划分。

（二）刑民交叉案件的类型划分

讨论这一问题首先需要确定的是划分类型的标准，主要有三种观点，分别为法律事实说[1]、法律关系说[2]和将二者结合起来的综合说[3]。从上文的“法律纠纷”层面来看，这三种划分标准其实均可统一于法律事实说。即使是杨兴培教授所主张的法律关系说，也是“法律事实中蕴含的法律关系”。而且，以“法律关系”为标准的划分结果不仅仅涵盖了解决纠纷的诉讼程序选择问题，也涉及到了解决纠纷的实体法思维路径问题，是一种跨语境的使用，不利于问题域的统一。至于毛立新博士主张的综合说亦是在将“法律事实”限定在“客观事实”的基础上再与法律关系进行综合的意义上理解的，而客观事实和法律关系的综合正是法律事实。另外，后两种分类标准得出的结论，在外延上也与法律事实说大同小异。因此，本文将法律事实说作为考察对象。

根据法律事实说，刑民交叉案件可分为三大类：第一类是因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件；第二类是因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件；第三类是因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系而造成的刑民交叉案件[1]31-36。其中，第一类可对应于“案件事实”层面的刑民交叉案件。这类案件虽然同时具有刑事法要素和民事法要素，但由于是从不同的法律关系中分化出的不同纠纷，而这些纠纷之间既不存在定性上的疑问，也不存在程序选择上的冲突，所以，对这类案件采取刑民并举、分别审理的模式即可。第二类是“法律关系”层面的刑民交叉的定性疑难案件，其主要问题是如何从实体法上对法律纠纷进行最终的定性，本不应涉及诉讼程序的选择，但由于当事人和司法机关对案件事实和定性理解不同，往往会武断地选择诉讼程序而造成问题值得补充的是，“法律关系”层面的刑民交叉案件，主要是思维方式上的观念问题。如有学者对“先刑观念”的反思与批评就属于这一层次的问题，而不属于是刑民交叉案件的核心问题。参见：杨兴培：《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评》载《法治研究》2014年第9期：64-74。。第三类即为“法律纠纷”层面的刑民交叉案件，涉及的是纠纷解决的程序选择问题。结合上文对刑民交叉“真问题”的理解，值得进行讨论的刑民交叉案件主要有两种类型，分别是同一法律事实导致的法律纠纷难以定性的案件（定性疑难案件）和同一法律事实导致了多种不同属性法律纠纷的案件（多重纠纷案件）。以下就结合这两种案件类型试着对刑民交叉案件的诉讼程序的选择进行逆向考察。

二、“刑民并举”模式的考察

（一）被动型的“刑民并举”

所谓“刑民并举”，其核心特征就是刑事程序和民事程序分别进行，二者不具有事实认定和法律评价方面的制约关系。针对以上两类刑民交叉案件，刑民并举模式可分别对应为被动型和主动型。这里的“被动”是指在定性疑难案件中，问题的本身原本是实体法上的法律定性问题，无涉程序法意义上的“刑民并举”。但由于当事人和司法机关对案件事实理解不同，致使有的以民事纠纷提讼，有的以刑事犯罪提起控诉。若这种不同的理解还处于观念层面而并未诉诸司法程序，则问题仍是实体法上的问题。这时，可以通过联席讨论、召开专家论证会等方式来尽量达成某种共识，还不至于使“刑民并举”现实化。若不同主体已经启动了相应的诉讼程序，则就会造成诉讼程序上的并行和实体认定上的冲突。

这种被动型的“刑民并举”有三个特征：其一，其存在的范围仅限于对单一法律纠纷定性疑难的案件中；其二，其本质问题仍是纠纷的实体法定性；其三，“刑民并举”的程序现实化是问题的根源而非答案。以某一经济纠纷为例，这种被动型的“刑民并举”在实践中可以下述几种方式表现出来：（1）当事人和公诉机关分别提起民事诉讼和刑事指控；（2）在当事人提起的民事诉讼进行过程中，司法机关等发现该案件应属于经济犯罪，而由公诉机关另行提起刑事控诉；（3）在法院审理经济犯罪案件时，当事人出于某种目的又提起民事诉讼。在第一种情形中，由于民事诉讼和刑事指控在事实上均以当事人的参与或知晓为前提，所以，这种情形在实践中比较罕见。倒是后两种情形在实务中较为常见，我国亦出台了多部司法解释，针对这两种情形产生的问题进行了规范和指导。代表的有1998年4月印发的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《1998年规定》）第11条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014年意见》）第7条

《1998年规定》第11条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。

《2014年意见》第7条：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。。

根据这两条司法解释，在第二种情形中，人民法院应当驳回，并及时将案件材料移送公安机关或检察机关；在第三种情形中，人民法院应当不予受理。如何评价这两条司法解释，关键是如何看待民法评价和刑法评价的关系。至于能否将这两条司法解释解释为“先刑后民”，本文将在第三部分详述。

无论是将刑法的任务理解为“辅的法益保护”，还是将刑法本身理解为“二次性规范”，其均说明刑法是一种后置法、保障法。刑法的这种谦抑性虽然说明了刑法评价的介入时点是在前置规范评价失效的基础上，但没有直接说明刑法评价与民法评价的不同性质，刑法评价是否从纵向上在更高程度上包含了民法评价，以及刑法评价与民法评价能否并行？一般来说，当民事违法超过一定的界限符合刑法规定的构成要件时，就构成了犯罪，而不再认定为是单纯的民事违法。但即使是这样，也难以确定一条泾渭分明地划分民事违法和刑事犯罪的界限，二者之间总是存在一些模糊地带，而定性疑难案件恰恰就发生在这些两可之中。因此，若简单的认为刑法评价包含民法评价，则不能为上述司法解释提供有效的辩护。换个角度，从功能论的视角来说，民事诉讼裁决的是平等主体的当事人之间的纠纷，注重当事人之间关系的修复和损害赔偿；刑事诉讼裁决的是代表国家的公诉机关对被告人的指控，注重的是对犯罪人的惩罚和预防。这种比较似乎也不能直接回答问题，但却包含了一条重要的启示：无论是刑事诉讼还是民事诉讼，其所处理对象均包含被告（人）与被害人之间的关系，只不过传统的刑事法和刑事诉讼法在界定犯罪和设置诉讼主体时对被害人有所忽视罢了。我国《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。这条就说明了，虽然理论上可以认为刑法评价所代表的社会危害程度包含了民法评价，但民事诉讼的功能却不能被刑事诉讼所替代。从这一点来说，上述两条司法解释所体现的刑法评价在诉讼程序上优先于民法评价是值得肯定的，但刑法评价在思维方式上并不能优先于民法评价，而且单纯的刑法评价也并不意味着解决了全部的问题。

（二）主动型的“刑民并举”

所谓主动型的“刑民并举”，是指对同一法律事实导致了多种不同属性法律纠纷的案件，依据纠纷的不同性质，同时提起民事诉讼和刑事诉讼。之所以谓其是“主动”的，是希望能同时发挥民事诉讼和刑事诉讼的不同功能，全面处理公诉方、被害人和被告（人）之间的问题。这种主动型“刑民并举”的适用范围相当于我国刑事附带民事诉讼制度的适用范围。那么，我国的刑事附带民事诉讼

制度能达到这种全面处理的要求吗？

所谓刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失赔偿问题而进行的诉讼活动[4]，其主要的追求之一就是同时实现司法审判的全面性和诉讼效率的提高。但实践中的刑事附带民事诉讼却偏离了这个初衷。首先，“由同一审判组织审理民事和刑事两种不同性质的诉讼，显然违背了诉讼的内在规律”[1]31-36；其次，根据我国《刑事诉讼法》第99条和2000年印发的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，刑事附带民事诉讼的提起以遭受物质损失为条件，赔偿范围亦以物质损失为限，不包括精神损失。此外，2002年最高人民法院做出的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》进一步规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失的，无论是提起附带民事诉讼，还是在刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿的民事诉讼，人民法院均不予受理。但是，根据我国《侵权责任法》第22条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因此，若一个侵犯人身权但并未造成其他物质损失的民事侵权案件，在民事诉讼中可提出精神损害赔偿的诉请；而若该侵权案件达到了构成犯罪的程度，无论是刑事附带民事诉讼还是刑事诉讼审结后单独提起民事诉讼，均不能主张精神损害赔偿。可见，刑事附带民事诉讼并未实现全面审判的初衷。

然而，以上论述并不能得出否定刑事附带民事诉讼的结论，问题的本质是刑事附带民事诉讼的不完善而不是刑事附带民事诉讼不应该存在。若合理地确定刑事附带民事诉讼的适用范围，即可扬长避短。在一些事实和定性争议不大、案件处理结果的公正性易于保证的涉及民事赔偿的刑事案件中，刑事附带民事诉讼就能节约诉讼资源，提高诉讼效率。而对于一些实行刑事附带民事诉讼不能有效地兼顾效益和公正的案件，应当坚持公正优先，采用“刑民并举”模式来解决。但这也并不意味着“刑民并举”能解决全部的剩余问题，对于一些特殊类型的案件，“刑民并举”也会失效。比如，对于一些需要“先进行确权判断，再进行侵权和犯罪判断”的案件，就不能“刑民并举”，而应当突出刑民的次序性。这就是所谓的“先刑后民”和“先民后刑”模式了。

三、“先刑后民”和“先民后刑”模式的考察

本文第二部分留下了两个问题，分别是：（1）对于定性疑难案件，司法解释所开出的处方能否理解为“先刑后民”；（2）对于一些类似于需要先进行民事确权的案件，如何安排刑民的次序性。所谓“次序性”，是指刑事诉讼和民事诉讼作为解决纠纷的不同方式，由于纠纷具有逻辑上的层次性，需要在诉讼程序的安排上分出先后。

（一）对两个司法解释的理解

《1998年规定》和《2014年意见》中的两条司法解释能否理解为“先刑后民”首先取决于对“先刑后民”本身作何理解。这两个司法解释规定了两种情形，一是民事诉讼进行中发现定性错误而移交刑事管辖；二是，刑事诉讼进行中完全排除民事管辖。若将“先刑后民”中理解为一种实体法上解决法律纠纷的诉讼程序，该第一种情形就不能被认为符合这种语义，不能被认为属于“先刑后民”。因为，对于定性疑难案件，本应只适用一种诉讼程序即可解决纠纷，而之所以出现被动型的“刑民并举”和所谓的“先刑后民”，均是由于一方诉讼主体理解错误所致，介入第二种诉讼程序不过是该错误的表现，或是纠正错误的手段。第二种情形之所以完全排除民事诉讼，也有其合理性。首先，在法律定性层面，它契合了对刑法评价与民法评价关系的理解。对于一个法律纠纷，若属于刑事管辖的范围，则当然排除民事管辖，这是由刑法保障法的属性决定的。其次，在事实认定层面，它也符合了关于两大诉讼证明标准的规定。民事诉讼中证明标准是“高度盖然性”[5]，刑事诉讼中证明标准是“证据确实、充分”。可见，后者要严于前者。从这个角度而言，案件事实若通过了刑诉证明标准的检测，则在民诉中可当然认定；反之，则否。因此，即使是从纠正错误的角度，在刑事诉讼之后提起的民事诉讼中，也可以直接将刑事诉讼中认定的案件事实作为免证事实。从这种刑法评价与民法评价的关系角度和诉讼效益的角度，第二种情形可以理解为是一种“权宜”意义上的“先刑后民”。

需要补充的是，该司法解释所规制的情形并不周延，其仅限于前一诉讼程序进行中的发生的情况，对于前一诉讼程序审结后发生的情况则没有明确表态。例如，在民事诉讼审结之后，发现该民事纠纷应属于刑事犯罪；或者，在刑事诉讼审结之后，发现该刑事指控应为民事纠纷，甚至并不违法。根据我国《民事诉讼法》第200条和《刑事诉讼法》第242条，当出现这两种情形时，应通过审判监督程序来重新审理。

（二）刑民次序的确定

关于刑民次序性的确定，其主要存在于一些需要先进行民事确权，然后才能进行民事侵权和犯罪认定的案件中。比如对于知识产权犯罪案件的处理，就需要先确定具体的权利人的归属才能进一步判断是否构成侵权和犯罪。而且，知识产权案件的专业化，也不是普通的刑事诉讼程序所能涵盖的，因此，应当先通过民事诉讼（知识产权诉讼）进行确权和侵权的审理。此外，还有另一种极为特殊的“先民后刑”，规定在2000年的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第4项：“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的”。该项是交通肇事罪的“有其他特别恶劣情节”的一种情形。根据这一规定，若交通肇事单纯造成财产损失时，需要首先进行民事赔偿，才能具体确定是否构成交通肇事罪。之所以此种“先民后刑”较为特殊，是因为该民事赔偿的优先与否取决于被告人的赔偿能力，既不需要由被害人单独提起民事诉讼，也不需要提起刑事附带民事诉讼。

（三）被害人程序选择权

被害人程序选择权是处理刑民交叉案件一种合理而有效的制度。所谓被害人程序选择权，是指在刑民交叉案件的处理中，当事人有权利参与案件并对案件依何种程序处理所行使的一定程度的决定权[6]。实际上，刑民交叉案件争论的症结就在于如何充分地保护被害人的权益。在刑事和解和恢复性司法等理念背景下，对于一些定性疑难的案件，可由被害人选择是进行民事救济还是以刑事案件向公检报案。这些案件本身就属于刑民交界地带，只要其没有给其他人造成损害，就不妨将国家追诉让位于私权救济。对于一些多重纠纷案件，亦可以让被害人选择是刑事附带民事诉讼还是“刑民并举”。通过把选择权和风险交给被害人，不仅是对被害人处分权的尊重，同时也利于被害人对审判结果的可接受性。我国《刑事诉讼法》第99条规定的“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，就为这种情况下的被害人选择权提供了法律依据。

但被害人的选择权也不是毫无约束，对于一些民事确权和刑事裁决间具有逻辑先后关系的案件或者是对于一些还有其他被害人或者是涉及到第三人利益的案件，并不能由被害人或部分被害人来选择诉讼程序，否则就会导致程序错误和程序混乱。事实上，出于审判公正和效益的考虑，这种选择权已经超出了被害人享有或单独享有的范围。

根据以上的分析，可以得出对刑民交叉案件处理模式进行考察的结论：（1）对于一些不具有逻辑先后关系的多重法律纠纷应当适用“刑民并举”模式，在兼顾案件全面、公正处理和诉讼效益的情况下，亦可以采用刑事附带民事诉讼制度；（2）对于一些定性疑难案件，若刑事诉讼已经进行，根据刑法评价与民法评价的关系以及两大诉讼制度证明标准的规定，可以排除民事管辖，实行一种权宜性的“先刑后民”模式。同时，在某些情况下，还需要不吝于适用审判监督程序；（3）对于一些需要先确权再判断侵权和犯罪的案件和主要造成财产损失的交通肇事行为，可以采用“先民后刑”的模式；（4）在不违背以上原则的基础上，可适当赋予被害人程序选择权，以充分尊重被害人的权益。

参考文献：

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[2] 杨兴培.刑民交叉案件的类型分析和破解方法[J].东方法学，2014（4）：2-9.

[3] 毛立新.刑民交叉案件分案审理的标准[J].江苏警官学院学报，2009（4）：86-90.

[4] 陈光中.刑事诉讼法（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2009：233.

篇5

关键词:刑民交叉案件;处理;浅析

中图分类号:D92 文献标志码:A 文章编号: 1671―7740(2009)07-0089-03

一、刑民交叉案件处理的现行立法规定及存在的问题

如何处理刑民交叉案件,我国现行的相关法律规定主要体现在下列法律文件之中:其一,《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)及相关司法解释的规定;其二,1997年12月施行的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》(以下简称《1997年规定》);其三,1998年4月施行的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《1998年规定》)。从司法实践来看,刑民交叉案件的具体表现可以划分为三大类:第一类,因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系,但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。例如,同一行为主体实施了两个独立的法律行为,分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系,但都是基于同一行为主体,法律事实牵连,刑民案件交叉。第二类,因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。法律事实的复杂性和人类认知能力的有限性及差异性,决定了对同一法律事实存在不同的认识和理解,造成了公、检、法三部门对案件性质的认识存有分歧,有的认为是刑事案件,有的则认为是民事案件,由此形成了刑民交叉案件的一种特殊表现形式。第三类,因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系,从而构成刑民案件交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合,由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定且竞相要求适用于该法律事实,造成刑民案件的交叉。

对于第一类刑民交叉案件,《1998年规定》第1条、第10条已经作了明确规定。对于这类案件,刑事案件与民事案件应当分别审理,这已成为大家的共识。

对于第二类刑民交叉案件,《1998年规定》第11条规定,“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回,将有关材料移送公安机关或检察机关。”显然,该条的立法本意是只要某一经济纠纷涉嫌犯罪就专属刑法调整而绝对排斥民事救济。然而,该规定存在两大不足:首先,经济纠纷案件仅仅是有经济犯罪嫌疑,而案件最终是属于经济犯罪还是普通的经济纠纷,取决于结果,人民法院不能在对案件进行侦查前决定案件是普通民事经济案件还是刑事案件;其次,刑法与民法虽然都是保护人权和维护社会稳定的基本法律,但是二者在手段和功能方面具有明显的区别,而且刑事救济手段并不当然排斥民事救济手段,在刑法所不能实现的方面应该尽可能发挥民法的作用。因此,对于仅仅有犯罪嫌疑的经济案件,不能驳回而应该裁定中止审理,并将案件线索和全部材料移送公安机关或者人民检察院。

第三类刑民交叉案件是刑民交叉案件的最主要表现形式。根据犯罪嫌疑的发现时间,这类刑民交叉案件又可以分为以下三种:一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件;二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑的案件;三是民事诉讼审结后发现犯罪嫌疑的案件。根据我国现行法律和相关司法解释的规定,对于第一种案件,和第二种案件学术界和实务界对此无争议,笔者在此不多做探求。对于第三种案件,立法没有相应的规定。对于这类刑民交叉案件的处理,争议较多。其主要的问题表现在:其一,在处理模式上,是继续保留刑事附带民事诉讼制度,还是废除刑事附带民事诉讼制度?其二,“先刑后民”原则是否合理?下文主要围绕这几二个问题进行探讨。

二、关于刑事附带民事诉讼的若干问题

刑事附带民事诉讼的问题,是刑事诉讼法学中的一个既极为复杂又十分重要的问题,虽然《刑诉法》第一编第七章以专章的形式对其作了规定,但由于该法所规定的内容过于原则和简单,因而在诉讼法学理论上和刑事审判实践中出现不同的认识和作法,因此,在贯彻实施修订后的《刑诉法》的今天,对其仍有进一步研讨的必要。

1.附带民事诉讼的概念。刑事附带民事诉讼,是指在刑事诉讼的过程中,人民法院在依法追究被告人的刑事责任的同时,一并审理由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的被害人或者在国家财产、集体财产由于犯罪行为遭受物质损失时人民检察院提起的有关赔偿损失的请求而进行的诉讼活动,以及在这些活动中产生的各种诉讼关系。

2.附带民事诉讼的特点。从主体上看,附带民事诉讼是在人民法院的主持下,附带民事诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下所进行的活动。这一特征表明,附带民事诉讼的主持者是人民法院而不是公安机关或人民检察院。根据《刑诉法》第77条第2款规定,“如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”据此,就附带民事诉讼而言,人民检察院只有权,而无处理权。《刑诉法》第78条还规定,“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这里的“审判”只能是人民法院的活动而非公安机关和人民检察院的活动。因此,唯有行使审判权的人民法院才有审理附带民事诉讼的资格。公安机关、人民检察院在刑事诉讼过程中,涉及处理附带民事诉讼当事人的实体权益时,应该移送有管辖权的人民法院处理,此为其一。

其二,《刑诉法》第77条第1款规定,被害人提起附带民事诉讼的期限是“在刑事诉讼过程中。”所谓“在刑事诉讼过程”包括立案、侦查、、审判、执行等阶段,从司法实践看,在刑事诉讼过程中“提起附带民事诉讼”有不同的理解。鉴于此,最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第64条作了明确规定,即“附带民事诉讼,应当在刑事案件立案以后,第一审判决宣告之前,有权提起附带民事诉讼的人在第一审判宣告以前没有提起的,不得再提起附带民事诉讼。但在判决生效后另行提起民事诉讼的,不受本条规定的限制。”如果被害人在侦查、阶段向公安机关、人民检察院提起附带民事诉讼,接受的公安机关、人民检察院并没有权力对损害赔偿问题作出裁决,而只是进行必要的审查和调解,然后将附带民事诉讼移送人民法院,由人民法院对赔偿问题进行审判。但是,对于公安机关立案侦查又撤销的案件,被害人要求赔偿的,公安机关可以按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第5条和第8条的规定予以处理;对于人民检察院决定撤销或决定不的案件,如果被告人(犯罪嫌疑人)的行为给被害人造成经济损失,人民检察院可以调解解决当事人之间的纠纷,如调解不成,被害人可依照民事诉讼程序向人民法院提讼。

3.附带民事诉讼的受案范围。附带民事诉讼的受案范围,是指哪些刑事案件的被害人可以提起附带民事诉讼,亦即对哪些犯罪行为是可以提起附带民事诉讼。我国刑法第36条规定,“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑诉法》第77条规定,“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”据此规定,在司法实务中,人们对附带民事诉讼的受案范围的认识不尽一致,有以下几种意见:第一种意见认为,凡是造成物质损失(或经济损失)的犯罪行为,都可以提起附带民事诉讼;第二种意见认为,在财产犯罪中,以侵害财产的数额为定罪量刑标准的案件不能提起附带民事诉讼,如盗窃、贪污、诈骗等,因为此类案件被告人犯罪的目的就是为了非法占有财物,给予刑事处罚也是由于其侵犯了财产的所有权;第三种意见认为,破坏性犯罪造成毁坏的,如毁坏公私财物罪和破坏生产经营罪等,不能提起附带民事诉讼。因为这类犯罪是以犯罪危害结果作为定罪量刑的主要依据;第四种意见认为,原则上对于一切造成经济损失的犯罪行为都可以提起附带民事诉讼,但是根据《刑法》第64条关于,“犯罪分子违法所得的一切财产,应当予以追缴或者责令退赔;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”的规定,被害人所受损失已经得到补偿的,就没有必要提起附带民事诉讼。

我国的刑事附带民事诉讼,无论是在实践上还是在理论上均存在不合理之处,有必要从制度上加以完善。对此,笔者认为,为最大限度地保障被告人的权利与被害人的利益,应将这两种诉讼模式分立,在实现公正前提下兼顾效率。在民事赔偿救济问题上,参照法国的做法,赋予被害人及其近亲属以选择权,由他们自己选择是提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼,以实现其权益的最大化。当事人一旦作出选择,则原则上不得反悔,案件应按其选定的程序进行。不过,当事人的这种选择权也不应当绝对化,而应因案而异:如果案情简单,适宜通过附带民事诉讼的,则允许当事人选择刑事附带民事诉讼渠道;如果案情复杂,不适宜通过附带民事诉讼的,则应限制被害人的选择权,告知其向民事庭或者将案件转交民事庭处理。

三、“先刑后民”的合理性存在疑问

所谓“先刑后民”,是指在民事诉讼活动中发现涉嫌刑事犯罪时,应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后,由法院先对刑事犯罪进行审理,再就涉及的民事责任问题进行审理,或者由法院在审理刑事犯罪的同时,附带审理民事责任问题,在此之前,法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。因此,“先刑后民”原则的理论基础应重新考虑。从现实生活来看,一味坚持“先刑后民”原则可能严重阻碍被害人的利益保护。此外,有些案件不能实行“先刑后民”,反而只能实行“先民后刑”才符合案件的特点和审判规律。

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论文摘要 小额诉讼制度设立的初衷在于方便民众接近司法，避免人民因为程序的繁琐而远离司法，提高效率的最终目的是为了保障正义的实现， 而不是为了方便法院或某些特定程序主体，更不能损害公正。

论文关键词 民事诉讼法 小额诉讼程序 公正

一、我国建立小额诉讼程序的背景分析

（一）小额纠纷迅速增加

随着我国社会主义市场经济的不断发展，企业和个人更多参与商品买卖和经济活动，必然会带来经济纠纷的增多，其中很大部分是不超过50000元的小额经济纠纷。诸如北京的王海，河南的葛锐因几角钱的“入厕费”分别状告天津某商场、郑州火车站。河南葛锐诉郑州铁路分局案为中国第一例入厕费官司判决，在经过一审、二审漫长的判决之后，终审判决：郑州市中级人民法院终审判决郑州铁路分局返还葛锐0.3元入厕费，并承担一、二审案件受理费。又如山西一位乡村中学教师高河垣，在北京一书店买了一本缺页的书籍，于是当天坐公共汽车返回该书店换书并要求书店承担其一元钱的公交车费，在遭到拒绝后就为这一元钱公交费打起了艰辛而又漫长的官司，前后耗时一年多，往返北京数次，花费三千余元，虽然胜诉，但只得到了1300元的赔偿。

在我国，不少人在自己受到侵害后很难利用现有的诉讼制度维护自己的权益。因为，一方面，对于一般消费者而言，因涉及的损失数额一般不会太大，有些案件中，诉讼成本甚至超过争议数额本身，这样就导致“赢了官司赔了钱”的现象屡见不鲜；另一方面，维权、诉讼需要时间、金钱等成本，在高投入、低回报的现实面前，此类纠纷绝大部分都是以消费者忍气吞声、自认倒霉收尾的，而这种现象恰恰助长了厂家、商家再次侵犯消费者权益的气焰，这实际上也造成了一种后果，经营者利用知消费者不愿意承担高成本维权的这种心理，进行拖、推、闪。但是，此类案件虽然标的额不大，但对普通百姓的日常生活却有较大影响，案件是否得到及时妥善的解决，一定程度会影响整个和谐社会建设的成果。

（二）民事简易程序存在的缺陷

民事简易程序存在着种种不适宜，尤其是在可操作方面存在诸多局限，其中，较为突出的两点表现在以下两个方面：第一，简易程序与普通程序界限不清。在我国，基层人民法院既处理简易程序案件，也处理普通程序案件，由于缺乏适用简易程序的专门法院或专门法庭，审理普通程序和简易程序案件的双重任务就落到了同一法官身上。同时执法上的随意性，导致了司法实践中简易程序和普通程序的界限不清和混用，出现了简易程序普通程序化和普通程序简易程序化的现象。简易程序适用的边界不清晰，必然导致两者之间的混乱，失去了体制的设计意图。民事简易程序在起诉条件、法律文书的制作与送达、案件审理方式等方面都与普通程序的案件没有太大区别。当简易程序缺失应有的简易特性时，便会出现价值定位的偏移。

第二，目前我国的民事简易程序的适用标准过于原则化，较难把握。简易程序以“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”作为适用范围的界定标准，给司法实践活动带来了理解上的困难。最高人民法院对“事实清楚”的司法解释是指“当事人双方对争议的事实陈述基本一致并能提供可靠的证据，无需人民法院调查收集证据即可判明事实，分清是非”；对“权利义务关系明确”的司法解释是指“谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确”；对“争议不大”的司法解释是指“双方当事人对案件的是非责任以及诉讼标的的争执无原则性分歧。” 司法实践中司法解释所列举的案件类型仍不十分详细，导致在部分基层人民法院随意扩大简易程序的适用范围，基层法院在适用简易程序时基本上没有考虑或者说抛开了《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释对简易程序的确定标准，除几类特殊类型的案件外，其余案件均可适用简易程序。

第三，民事简易程序因为制度设计上的缺陷导致其不能真正的提高解决民事纠纷的效率。简易程序是对普通程序的简化，但是简化得不是很充分，并且有很多的操作依据上的适用盲点，在实践中，承办人员仍是习惯于按普通程序的步骤来驾驭庭审，违背了简易程序的开庭审理原则。如相关法律规定，当事人双方可以同时前往到基层法院及其派出法庭请求处理双方之间的纠纷，基层法院及其派出法庭可以即立即审，也可以另行确定期理日期。如果要贯彻此项规定，就要安排相关即立即审的法官。但实际上，案件基本上都是立案几天后才移送到承办人手中，基层法院很少有即立即审的时间，更谈不上安排值班法官。

相比民事简易程序，小额诉讼程序有着很大的不同。首先，小额诉讼程序的的价值追求是高效率和低成本，所以小额诉讼程序对当事人聘用律师诉讼持消极态度，有些国家甚至禁止律师诉讼。其次，小额诉讼程序是一种主张调解的制度。小额诉讼一般采取调解与审判一体化，在审理过程中可通过谈话的方式，让原被告直接对话，法官也不使用晦涩难懂的法律语言，而是积极规劝促成当事人的和解，在听取双方当事人的主张之后， 往往会在他们争执不下时， 直接提出赔偿建议。 有一些法院专门设有相关的调解程序，采取类似于诉前调解的主义。最后，在小额诉讼中，法官能够更为主动的介入，而当事人双方的对抗受到相应的限制，目的是通过法官的指挥和裁量来缩短诉讼期限，以节省时间、费用和人力。

（三）小额诉讼程序试点的情况介绍

从全国试点工作情况的分析来看，小额速裁的案件主要集中在机动车交通事故赔偿纠纷、民间借贷纠纷等案件；结案方式主要以调解、撤诉为主，调撤率远高于简易程序和普通程序；审理期限大大缩短；从执行情况，以小额速裁结案申请强制执行的案件数量非常少，个别法院的自动履行率达到百分之百。实践表明，小额诉讼在方便当事人诉讼、降低诉讼成本、提高审判效率等方面发挥了显著作用，取得了“一石二鸟”的效果：法官减负减压减困，群众省时省钱更省心。

二、现行小额诉讼程序的相关规定存在的问题

修改后的《民事诉讼法》第一百六十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”尽管小额诉讼程序在我国民事诉讼体系中已经确立，但是条款并不是特别完善，也不代表着小额诉讼程序可以在司法实践中发挥应有的作用。

（一）小额诉讼程序的适用范围不全面

本次民诉法修改的规定不够细化，仅在适用简易程序时对某些小额案件适用一审终审，完全没有体现出小额案件的需要，对于相关制度也没有进行规定。对于适用小额诉讼程序的案件的划分仅以标的额大小为标准是远远不够的，适用小额程序的案件，其诉讼标的较小，但不应仅限于金钱给付的请求。在实践中还是有个别案件虽然诉讼标的较小，但是案件事实不清甚至错综复杂，当事人争议也较大的。

综上，为了将适用小额诉讼程序的案件与简易程序、普通程序进行分类，还是需要从类型上予以确定。在实行小额诉讼程序的国家，几乎都采用了这种做法。如美国加州小额法院受理的典型案件类型主要有：机动车交通事故赔偿、财产损害赔偿、不动产业主与承租人和债务方面的纠纷等。

（二）小额诉讼程序如何合理适用不清楚

新《民诉法》中规定了小额诉讼程序案件标的额为起诉标准，如果出现了案件标的额超过了该标准，当事人是否可以选择适用小额诉讼程序呢？学者在进行小额诉讼调查时，就发现如果以当事双方均同意适用小额程序为启动程序的条件将导致程序的空置。因此，我们应当根据中国国情，选择合适的原则，为小额诉讼程序指明方向。

三、我国小额诉讼程序的完善

（一）细化小额诉讼程序的适用范围

目前小额诉讼的受案范围以案件标的额为标准，但实践中，在一些涉及人身关系或涉诉金额较大，而法律关系单一的案件之中当事人对小额诉讼程序的呼声不断高涨。因此笔者认为小额诉讼程序的适用范围大致可以分为两类：第一类，轻微事件，即案情较小但其诉讼标的不是小额的事件。该类多为简易事件，当事双方并没有实质上的争议，应该进行迅速判决，保证当事人的权益。第二类，小额争议事件，诉讼标的额较小，但不局限于金钱方面的请求，一般与日常生活相关的、在生活中频繁发生的。

（二）赋予当事人享有对小额诉讼程序的选择权

小额诉讼程序是遵循费用相当原则为保障当事人的程序利益而设立的，假如当事人不愿使用此程序，法院不应强求。小额诉讼程序的提起当事人应该有选择权，即对于小额争议，当事人可以要求法院按小额程序审理，也可以要求法院在审理的过程中使用简易程序，如果法院按照小额诉讼审理，被告可以申请按照简易程序进行审理。 这样可以更好地实现案件的繁简分流。

（三）明确小额诉讼程序的相关规则

第一，起诉程序的表格化。为了简化小额诉讼的程序，适用表格化诉状是有必要的。国外通常是依照小额诉讼程序起诉者的要求，使用表格化的诉讼程序，按相关案件的需要，由法院制作相关文件，供当事人使用。

第二，放宽开庭时间。小额诉讼程序的案件，法院一般在工作日开庭，当事人因工作原因，往往无法按时参加诉讼，如果因为参加诉讼而影响了工作，与小额诉讼程序便民的立法宗旨相违背。

第三，小额诉讼应当提倡当事人亲自参加审理活动，但是聘请律师也是当事人的权力，不应制止。大部分当事人没有足够的法律知识，如果当事人觉得聘请律师的支出完全可以接受，或者自己没有精力处理诉讼事务，那么法律就不应该剥夺当事人的自由。

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[关键词]民间借贷；民刑交叉；先刑后民；民商先行

一、问题的提出

《最高人民法院公报案例》中（2011）沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中，原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》，同时，张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续，向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法，被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼，要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为，被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪，并已承担刑事责任。同时，法院指出，被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为，而非侵权责任法意义上的一般民事侵权，故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时，人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔，故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定，裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来，类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题，但从总体上看，依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则？这一原则的理论基础为何？在司法实践中是否存在缺陷？本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究，以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。

二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念

（一）民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵

民刑交叉，有学者将此定义为：基于同一法律事实，既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之，从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为，民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象，但当法律事实出现并违反竞合的法规时，就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指，自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为，这是一种借款合同行为。改革开放以来，我国经济社会快速发展，民间借贷市场逐渐活跃，随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是，此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子，这给社会主义市场经济秩序，特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。

（二）各国民刑交叉案件处理模式

在处理民刑交叉案件上，各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式：其一，以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式；其二，以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳，笔者认为，上述两种司法调处模式的运行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦称为平行式，即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离，对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决，相应的，对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决，二者互相独立并存，并不存在任何先后顺序依附关系。实际上，英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，反映了一种纯正的平行关系。也就是说，一旦遇到民刑交叉的问题，民事问题由民事程序解决，刑事问题由刑事程序解决，由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系：刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同，大陆法系面对此类民刑交叉案件，选择采取刑事附带民事诉讼模式，即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的，在解决该类问题时，加设被害人自主选择权，也就是说，被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼，亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出，民刑并行式与附带式的立法理念存在差异，价值追求各不相同，各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看，可以说两者各有侧重、各有优势，民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占；而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说，上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分，需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。

三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式

从司法实践来看，我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是，在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪，应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之，在中国，民刑交叉的案件，在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。

（一）我国“先刑后民”处理方式法律规定

从历史角度追溯，对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定，最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、，公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着，最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日，最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释，进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看，立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终，上述规定要求，对民刑交叉这类纠纷的调处，须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准，分别采用不同处理流程。其中，基于相同法律关系或法律事实时，需要适用刑事诉讼程序，即须移送公安机关侦查、司法机关；反之，则将该纠纷独立分割开来，分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说，本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时，才应当选择适用。除上述规定外，实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定，我们可以发现，我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定，大多是存在于司法解释中，甚至存在于被称为“通知”的司法文件中，其实并没有法律上的明确规定[2]，这实属立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”处理模式的价值立场

纵观我国长期以来的封建社会法制观念，民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来，我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说，我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前，强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中，我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”，即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利，立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护，是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释，是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后，才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，强调效率优先受各种客观条件或因素的限制，要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是，将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后，依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决，不仅可以节约司法成本，也可以有效降低当事人的诉讼费用，也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面，附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的，这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动，节省了司法资源；另一方面，对于当事人来说，附带民事诉讼，可以减少他们重复出庭、重复举证等活动，减轻他们的讼累。殊不知，这样的效率、这样的双赢，付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后，实际上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求，需要从根本理念上加以转变。

（三）“先刑后民”处理模式的制度缺陷

1.理论上：“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一，该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级，是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为，这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求，因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别，也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要，则必然会忽视私权的自由与平等。第二，该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线，在调处一种具有一定社会危害性的行为时，应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能，只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时，刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论：在调处民刑交叉案件时，必须考量适用刑法程序的必要性，即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时，就不再使用刑法，只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时，才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中：“先刑后民”模式导致司法不公其一，该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一个案件中，民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题，但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此，被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行，而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二，该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制，那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的审理，逃避民事责任，损害对方当事人利益[7]。除此之外，不可否认，该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三，该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制，那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一，在刑事诉讼程序中，由于缺席审判制度建设存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时，受害人应得的赔偿只能先行落空；其二，正在进行的民事诉讼案件中，若发现新的犯罪事实，那么，该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序，此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候，被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段，法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。

四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新

立足我国现有民间借贷纠纷处理机制，参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念，笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点，从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新：从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金，从法律意义来讲，这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时，民间借贷也能进一步助推我国经济的发展，这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时，在司法体系的构建、完善中，若能在符合刑法规范的前提下，向社会公众让渡出一部分自由的私权，这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外，当今时代正经历着前所未有的大变革，我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期，可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国，大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法，来有效规范金融领域的违法行为，其在金融司法实务中，也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明，弱化金融领域的刑事责任，强化金融领域的民事责任，是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同，我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度，使得金融民商的实体法被忽视。事实上，作为一种典型的民事活动，自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则，由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为，只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系，既违背了法律体系内部的逻辑规则，也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出，如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用，实现公权救济和私权保护的有机结合，不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率，更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则，实现公平与效率的兼顾。2.路径改革：赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行，如果刑事审判无法进行，民事赔偿也就化为乌有。故此，绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要，赋予权利人诉讼选择权，是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设，是秉着私权保护的理念，同时增加先履行或和解的机会。实际上，刑事诉讼案件无论是立案、侦查、，还是审判或裁决，每一个环节都需要较长时间，而民间借贷融资的周期并不会很长，如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼，可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判，并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付，这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然，这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先，选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件，应该“先刑后民”；反之，如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果，则应该“民商先行”；如果在民刑判决互不依赖，而且案件比较简单，刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下，当事人则应该享有完全的程序选择权。其次，选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊，为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象，需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异，不难发现，该种最终确认权的归属只能是法院，同时考虑权力的制衡性，需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。

五、结论

民间借贷更多时候体现的是私法属性，法律因注重保护公民的私有财产权，确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求，也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤，我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前，我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段，政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业，民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件，面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任，我们期望能寻求一种更好的制度构建，从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决，从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。

[参考文献]

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[7]陈灿平.刑民实体法关系初探[M].北京：法律出版社，2009：154.

[8]胡启忠.金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正为例[J].中国法学，2009，（6）.

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一、 国际金融中心建设中完善法制环境的重要性

国际金融中心，是指拥有众多高度集中的金融机构，能够有效地为国际、区域或全球经济提供全面金融服务，通过资本融通和管理来实现资源优化配置并具有巨大的资本集聚和辐射功能的城市或地区。从目前的研究成果来看，制约或促进国际金融中心形成发展的主要因素包括制度建设、金融政策、央行所在地、经济腹地、地理位置等，而其中又以制度建设，尤其是法制环境最为重要。

从法律对于金融发展的作用看，有效的法律制度能够促进金融的发展。“法与金融学”学者通过大量的实证研究揭示出了法律对于金融发展的作用机制：（1）法律通过保护私有产权，增加投资的安全性，鼓励企业的利润再投资以及更多的外部资金供给，促进金融体系规模扩大，从而推动金融发展；（2）契约是金融之基础，法律体系及由此形成的契约环境是决定金融发展水平的关键因素。

从国际金融中心的发展史来看，无论是自然形成型（如伦敦、纽约和香港）还是政府有意识建设和大力支持而最终形成（如东京、新加坡）的国际金融中心，都将金融法律作为金融中心形成和发展的内生机制予以不断完善强化。从金融法制在国际金融中心建设中的作用来看，健全和完善的金融法制环境能够规范金融交易行为，保护金融主体的合法权利，促进金融资源的合理公平配置；能够降低金融交易成本，提高金融监管的有效性，提升金融运行效率。由此可见，法律环境在推进国际金融中心建设和发展的诸要素中都处于核心地位。是国际金融中心建设成败的关键，作为新兴的市场经济国家，我国已初步形成了金融法律体系框架，但仍需完善以符合上海国际金融中心建设的需求。

二、 司法能动在国际金融中心建设中功能

营造良好的国际金融中心法制环境也须从金融法律法规体系、金融司法体系和金融监管体系的完善着手。面对金融发展创新所提出的客观要求，司法通过自身功能的能动匹配，充分发挥金融司法职能，并促进金融法律法规体系和金融监管体系的优化。

1. 纠纷解决功能。纠纷解决是司法的原初功能，也是其最为重要的职能。虽然现代社会中已出现多元化的纠纷解决机制，但司法因其天然所具有的权威性、公正性和专业性而始终作为处理纠纷争端的中心力量而存在。国际金融中心的建设对于司法解决争端的功能提出了新的挑战，能否应对这一挑战、及时提升纠纷解决功能，是司法能否助推国际金融中心建设的关键：

一方面，金融创新是金融发展最主要的核心因素，金融创新本质上是相关主体间权利义务配置的新形式，它拓展了金融私法的权利义务主体、客体和内容，会导致各种新类型金融诉讼纠纷的产生。这些新型金融纠纷的法律关系往往突破传统民事法律关系，需要司法予以合理界定，保护当事人的合法权益，维护金融交易秩序，保障和促进金融创新的健康发展。

另一方面，金融纠纷往往涉及复杂的金融业务知识，这对司法人员的法律功底以及金融专业知识都有高水平的要求。由于金融市场主体的特殊性和广泛性，金融纠纷（尤其是金融创新纠纷）可能不仅仅局限于个案主体之间的权利义务的明确，还可能涉及到金融市场风险的防范。以证券交易纠纷为例，一个虚假陈述案件审理的背后可能有着成千上万的股民在翘首以待，同时也可能有着数以万计的案件在积蓄并等待爆发，如果处理不当，势必影响金融安全和社会稳定。金融纠纷的以上特点，无疑对司法的纠纷解决能力提出了更高的要求。

2. 补充立法功能。司法是社会正义的最后一道防线，但这并不意味着其只是对既有法律的被动适用或消极执行。无论立法者多么睿智而充满理性，也不可能预见未来所有可能的情况。同时，法律语言的概括性以及语言本身的模糊多义性也容易导致对法律规则的理解分歧。法律的不完备性决定了司法必然具备补充立法的功能，而司法的这一衍生功能在国际金融中心建设过程中尤为重要。

国际金融中心的建设必然伴随着金融体制的改革和创新，也无可避免地会催生出新型的利益和权利关系。而成文法的稳定性使其无法及时涵盖新的社会现实，也阻碍了其对金融动态发展的规制和作用，这不可避免的导致国际金融中心建设过程中法律落后于金融改革。而此时，司法不能以立法的缺位或滞后为由拒绝裁判，更不能守成僵化、束缚金融创新的深化，而应当主动承担起补充立法的责任，充分发挥司法救济因事后性、个案化而具有的灵活、务实的优势， 通过对现有法律的灵活解释和变通执行弥补成文法缺陷，为金融创新赢得空间。

我国的金融监管体制实行的是分业监管，且还存在中央和地方的立法差异。监管机构往往对同一问题存在多种不同甚至相互冲突的规制，加大了市场主体对法律规则的认知难度，也为金融纠纷的产生埋下了隐患。这时就需要司法者发挥司法能动性，因应金融市场的发展，充分运用司法经验，对相关金融法规进行有效的梳理和重构，妥善解决进入司法渠道的金融纠纷，并以司法裁判的导向作用促进相关金融法律法规的健全完善，从而预防和减少金融纠纷的发生。

此外，金融创新的推进和金融改革的深化也是一个“试错”的过程，而在具体试错过程中司法也较立法更具优势。相比较于立法的试错成本，司法推进金融中心建设中的试错成本要远低于立法。尽管司法所起到的公众效力可能不及立法，但其较低的司法成本和灵活性更能有效推进金融中心的法制环境的完善。

3. 权力制约功能。我国的经济体制改革采用的是市场经济条件下的政府推动模式，在国际金融中心建设过程中自然也更多地依赖于政府宏观调控和政策推动来加快金融业发展和金融中心的形成，属于国家建设型的国际金融中心发展模式。这一发展模式的选择无疑是由我国的经济体制和金融发展现状决定，但在其发展过程尤其要注意防止“政府失灵”，避免重蹈日本因放松政府限制而产生权力扩张异化的覆辙。

我国存在金融监管多头、金融法规令出多门的情况，实践中金融监管主体角色错位、越位或不到位、权责脱节和责任缺失等弊端普遍存在，亟需加强对金融监管机构的监督。司法在政府与市场之间处于中立地位，可以通过惩治金融执法人员的犯罪行为以及对具体金融行政行为进行司法审查来监督政府，促进政府行政行为的透明化，抑制政府对金融市场的过度干预并促使政府管理方式与管理手段的转变，提升专业金融监管效率，从而促进金融市场机制的完善和健康运行。

三、 上海国际金融中心建设中司法能动性之发挥

一个城市或区域之所以能成其为国际金融中心，不仅在于其具有较强的经济实力，抑或发达的金融市场，而更在于看不见摸不着的金融法制环境。今年来，上海检法系统陆续建立起三级院的金融专业审判和检察架构，并通过金融审判白皮书、组建金融专家咨询库等制度的探索发展，逐步优化金融司法资源，不断强化国际金融中心建设的司法保障。但目前而言，若想尽快建立其国际上对上海金融司法环境的高认可度的公平高效金融司法体系， 关键的一点就在于：要充分发挥司法的能动性。这里所说的“发挥司法能动性”，并非部分司法机关曾经理解和实践的所谓“送法上门”、“开发案源”等做法，而指的是司法者不应仅仅消极呆板地适用法律，还应当在形成进程中的中国司法制度限制内，顺应金融市场发展的需求，能动行使司法权。具体而言，可从以下四个方面发挥司法能动性，推动上海国际金融中心建设：

1. 积极回应金融纠纷诉求。随着金融市场的创新和发展，新型、疑难的金融类争议纠纷层出不穷，相应地金融纠纷诉求也日益增长。对于伴随国际金融中心建设而不断出现的大量金融纠纷诉求，法院应当积极回应，不能以任何理由拒绝予以裁判，即使是“法无明文规定”这个理由。但从我国目前的司法实践来看，却存在着许多本应当由法院审理，却由于种种原因未能进入司法程序解决的金融案件。主要包括：部分金融争议案件被拒绝受理。特别是由资本市场各种不当行为而造成投资者损失所引发的纠纷；部分金融争议案件被中止或暂缓。最高人民法院了大量“三中止”通知，对涉及场外非法股票交易经济纠纷案件、已编入全国证券回购机构间债务清欠链条的证券回购经济纠纷案件以及涉及问题金融机构处理的案件暂缓受理、中止审理或者中止执行；部分金融案件的诉讼方式受到限制。对于人数众多且处于信息、财力弱势的中小投资者而言，“人数不确定的代表人诉讼”本是一种以较低成本实现权益保护的诉讼方式，但虽然《民事诉讼法》明确规定了“代表人诉讼”，这一诉讼方式在金融争议案件中的运用却受到了限制，如对于虚假陈述民事赔偿案件，最高人民法院明确规定“人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。

在建设国际金融中心过程中，上海的司法机关往往会碰到各式各样的、全国首发性的金融纠纷案件。倘若仍旧一味地采取限制诉讼之类的回避态度，则不仅不利于保护金融市场主体的合法权益，而且也损害了金融司法的权威，削弱了司法对金融市场发展的保障作用。分析当前法院“拒绝”新型金融案件的原因，固然有现实金融法律规则供给不足以及转型市场经济背景等因素，但本质上还是源于法院回应金融市场变化与发展的能力不足。因此，要想真正塑造国际金融中心的金融司法优势，上海司法机关应当变“消极回避”为“积极回应”，只要是具有法律争议性质的、依照基本诉讼法律应当进入司法程序金融纠纷案件，都应当予以受理，依法行使司法权。同时，还应当注意逐步加强自身应对群体性纠纷的能力。

2. 能动发挥规则创设和指引作用。除了回避新型金融案件之外，目前我国金融司法还存在的一大问题是偏于保守，不能因应金融发展的需求进行能动地适法。以委托理财类合同纠纷案件为例，早在2001年最高人民法院就曾立项起草关于委托理财法律适用问题的司法解释，却至今仍未能正式出台，导致此类案件在审判实践中大量存在“同案不同判”的现象，不仅有损司法的统一性，也危及金融市场的稳定。

在国际金融中心建设的过程中，法律的不完备性与金融创新发展需求之间的矛盾将愈发突出。对此，司法机关不能坐等立法完善，而应当转变保守的思维定势，充分发挥司法能动性，运用“司法之手”促进金融规则和金融政策的健全和完善：首先，在具体案件审理上要赋予和尊重法官能动的法律解释权。司法是一种事实上的立法，在金融发展史上，由法官的能动解释推动金融法律规则形成的例子并不少见，如美国法上关于“证券”定义的法律规则就是通过以美国证券交易委员会诉W?J?Howey公司一案（SEC v. W. J. Howey Co. ）⑤为代表的一系列司法裁判而确立的。在立法因其滞后性和局限性而无法及时因应金融发展需求时，法官在审理金融纠纷案件过程中不能机械地套用法律，而应当将金融法律与金融政策相结合，同时适当借鉴国外先进的金融司法理念和成熟经验，在既定规则和具体适用之间架起沟通的桥梁，以作出既符合法律规定又合乎金融发展客观规律的裁判；其次，在个案经验存在相当积累的基础上，从个案和类案的审理中总结审判经验，制定相应的司法解释，确立审判规则，统一裁判尺度，填补法律漏洞。此外，还应当及时梳理金融纠纷案件所反映出的金融监管、金融风险等方面的问题，运用司法建议等方式，为金融监管、金融自律建言献策，探求保障金融创新发展的司法规制路径；最后，通过金融类指导性案例的，一方面规范自由裁量权的行使，另一方面也充分发挥司法对金融市场的规则指引作用。

3. 探索推进金融司法专业化建设，加强与金融监管部门的沟通合作。金融案件不同于传统的民商事案件，涉及的业务类型繁多，运作机理错综复杂，必须加强金融司法的专业化建设：

一是促进机构专业化。在金融审判方面，传统民商审判框架内部专业分工不合理，造成对金融纠纷的分散审判，影响了金融审判的有效性和统一性。要形成高院、中院以及金融机构集聚区（如浦东、黄浦、杨浦、闵行等）法院三级金融审判庭，并辅以其他基层法院金融审判合议庭的金融商事审判体系，通过集中管辖、集约办案，有效提升金融审判和金融检察的效率和质量；同样地，在金融检察方面，在市、分院设立专门的金融检察处，在区县院成立金融检察科或金融检察专业小组，并在金融核心功能区设立金融检察工作室，以应对金融犯罪案件高发态势，切实履行金融检察职能。

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Abstract： Judicial project cost expertise of construction project is an effective means to solve construction project economic disputes， remedy judicial personnel's lack of engineering construction knowledge and promote judicial fairness.The judicial appraiser need to be familiar with engineering technology and economy and know well about engineering law and regulations.The appraisal result shall be legal， fair and objective.

关键词： 工程；造价；鉴定

Key words： engineering；cost；expertise

中图分类号：TU723.3 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）23-0095-02

0 引言

工程造价鉴定是指工程造价咨询企业接受国家、政府等有权机关或机构的委托，对纠纷项目的工程造价以及由此延伸而引起的经济问题依据其建设工程造价方面的专门知识和技能，进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。委托人为人民法院或仲裁机构的造价鉴定称之为司法工程造价鉴定。

1 司法工程造价鉴定的原则

1.1 合法性原则 是指鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规、规章的规定。主要表现在鉴定委托人资质符合鉴定项目的要求并列入为委托人鉴定企业名录范围、鉴定资料的取得和程序符合法律和行业规程的要求、鉴定程序符合法律、法规的规定、鉴定范围符合委托书的要求、鉴定方法与标准符合与鉴定项目相关国家法律、法规及规定的要求、鉴定意见书的格式和内容符合相关国家法律、法规及规定的要求。

1.2 独立性原则 是指鉴定活动中鉴定人的行为必须独立、中立。主要包括鉴定机构和组织必须为独立的法人单位且与委托人、当事人没有利益和从属关系、鉴定人员工作应按国家的法律、法规和规定独立完成不受他人佐佑。

1.3 公正性原则 是指鉴定人出具的鉴定结论应满足公信度和公正性要求，是诉讼所追求目的的基本要求。包括鉴定人的立场公正、鉴定人的行为公正、鉴定人的鉴定程序公正、鉴定人采用的鉴定方法公正和出具的鉴定意见公正。

1.4 客观性原则 是指鉴定人员的主观意见要以客观性和科学性为前提，以保证鉴定结论的公正性。

2 司法工程造价鉴定委托鉴定的内容与鉴定材料的提供

虽然鉴定机构的委托书由法院或仲裁机构出具，但鉴定事项和范围则却应是为当事人提起的诉讼请求中的专门性的问题，因此，当事人对要求鉴定的内容应围绕案件的争议和主张而确定。例如，原告的诉讼请求既要求支付所欠工程款，又要求支付停工损失费用索赔，而被告对这两项诉讼请求都有异议，那原告就应当对所欠工程价款和工程损失费用索赔都提出司法鉴定申请。

根据“谁主张，谁举证”的司法原则，司法鉴定资料应由负有举证义务的当事人提供。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在指定的期限内无正当理由不提出鉴定材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。司法鉴定意见是根据委托鉴定的申请人提供的材料经鉴定机构分析、计算后作出的，鉴定人应书面告知申请人就本案鉴定事项需提供的鉴定材料清单，因此，当事人提供送鉴的材料是非常重要的，凡鉴定人要求提供的与鉴定的事项有关的所有材料，都应在要求的时间内提供给鉴定委托人或鉴定人。当事人提出的材料按规定的程序和时间经过举证、质证后便成为鉴定材料。

3 从司法案件审理谈司法工程造价的鉴定

由于建设工程合同纠纷案件往往繁琐复杂，且现在我国与建设工程相关的法律、法规涉及的建设工程合同案件的争议和鉴定的少之甚少，造成在司法实践中存在的问题较多，经常出现鉴定机构乱下结论，以鉴代判，同时法官或仲裁员对鉴定人的鉴定活动又疏于监管，指导不力，造成鉴定结论背离事实，难以服众。本人通过多起司法鉴定案例对其进行分析和梳理，提出如下观点供大家借鉴和参考。

3.1 对固定价合同不予支持鉴定的规定，应结合司法解释和案情的实际确定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，这是最高院对建设工程造价鉴定范围的有关规定。对此规定应准确理解，首先要了解建设施工合同的价款形式有三种价款形式，既固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。实际工作中采用最多的是固定价格合同，固定价格合同包括固定总价合同和固定单价合同，无论固定总价合同和固定单价合同，其固定的价格都是在合同约定的风险范围内固定的，当出现了超过合同约定的风险范围的事件，固定总价和固定单价也就不再是固定不变了，超过风险范围的价款应按合同约定据实调整。因此，应当明确司法解释该条规定的“不予鉴定”仅是对合同约定风险范围内的固定价部分不予鉴定。对于超出合同约定的风险范围和幅度的设计变更、工程量偏差、市场价格变化、索赔、政策变化、因建设方原因引起的经审定批准的施工组织设计或施工方案变更等不应包括在固定价格中的部分应属可鉴定范围，当然上述原因引起的合同价款变化也理应进行调整。

3.2 司法鉴定的范围，应严格按委托书中的委托鉴定内容执行 司法解释第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”《建设工程造价鉴定规程》（以下简称鉴定规程）第4.1.1条规定“鉴定机构接受鉴定业务的依据是鉴定委托人出具的委托文书”，因此鉴定单位和当事人对此规定都要仔细研究并严格执行。所鉴定的内容应为且仅为委托书要求鉴定的内容和范围，鉴定人的鉴定行为应紧紧围绕鉴定范围进行，决不能擅自扩大鉴定范围，引起新的法律纠纷和诉讼。

3.3 无论合同是否有效，已完工程质量合格是应支付工程价款前提 司法解释第2条“合同无效质量合格的处理原则”规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”；第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：①修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”需要大家注意：上述两条规定虽然是对合同无效情形所作的规定，但也适用于有效合同的规定。合同有效，一方违约导致合同被解除，司法造价鉴定一般仅对在建工程的已完部分工程的价款结算处理，但也应关注已完工程质量是否符合合同的要求的标准。在鉴定过程中如无质量是符合合同要求的鉴定材料，鉴定人就应在鉴定意见中表明价款鉴定是在工程质量符合合同要求的前提下作出的，如质量不符合合同约定的要求，鉴定价格应经过相应调整和处理后采用。综上，司法解释明确的原则是：不论合同是否有效，工程价款的结算必须与已完工程质量是否合格直接挂钩处理，鉴定人在对造价进行鉴定时一定要审查已完工程的质量是否符合合同约定。

3.4 如合同无约定，审计机关出具的审计报告不能作为工程价款结算的依据，也不能作为司法鉴定的结论 在建设工程施工合同纠纷案件审理中，时常会碰到在案件审理中当事人就工程结算价款既有双方当事人确认的结算文件，也有审计机关就同一项目出具的审计报告，上述2个结算文件的结算价款不同应采用哪个价款确定工程的结算价款呢？2001年4月2日，最高人民法院就河南省高级人民法院就审计报告和双方当事人确认的结算文件的采用的专题请示的答复（[2001]民一他字第2号）中明确：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。当事人的约定应作为法院判决的依据”。建设工程施工合同约定中对工程的结算的时间、结算方式都有明确的约定，且约定为合同双方的真实意识的表达，对合同双方均具有约束力，只有约定不明确或合同为无效合同时，其他结算方式和方法对双方才可能有法律效力。

3.5 鉴定人不得以鉴代判，对鉴定人依据现有资料难以确定价款的应适用由委托人取舍原则 鉴定规程总则第1.0.3条确定的造价司法鉴定的客观性原则，要求鉴定人只是对案件的客观事实进行分析评判，鉴定人只是受托对案件的专门性问题做出技术层面的分析，对自己难以确定的事项或超出确定权利的应根据案情提出鉴定参考意见和结果供委托人参考，决不能对案件事实、当事人的是非、应由法官定性的问题如合同的有效性、存在事实争议的签证等证据的采纳判断等直接作出鉴定结论，否则就是以鉴代判，程序违法。

3.6 鉴定人应服从当事人施工合同和工程签证的约定，不得擅自改变施工合同和签证内容 建设工程施工合同是包含工程施工、结算、争议解决等条款的纲领性文件，合同的实质性内容的修改的权利人是合同双方当事人，判定合同无效的权利机关是人民法院，因此在鉴定过程中，合同价款条款（包括价款调整）应严格按合同执行。鉴定项目合同有效的情况下，鉴定应采用当事人合同约定的计价方法，除非合同纠纷各方另行达成一致的约定，否则不得采用不符合原合同约定的其他计价方法作出鉴定意见，也不得修改原合同计价条件而作出鉴定意见；如果当事人纠纷项目的合同出现合同无效、合同对计价依据和方法约定不明、合同约定的计价依据和方法无法对纠纷进行鉴定，鉴定人可根据国家法律、法规、规章和规范性文件、有权机关的标准，选择适用的计价依据和方法形成鉴定意见。但选择的理由应在成果文件中表述。

工程签证是当事人在履约过程中按合同的约定，对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的协商一致的意见的证明，其实质上是当事人的补充协议。按着“有约定从约定的，无约定从法定”的原则，对于当事人的签证内容和费用，如果是不涉及违反国家法律、法规规定和合同约定的前提下是应该直接采用的，而不能抛弃当事人的约定以有权机关的标准作为鉴定的标准。

3.7 建设工程合同无效，按实结算工程价款鉴定的应扣除利润 建设工程的司法造价鉴定是在法律、法规的支撑下解决建筑经济纠纷的必要手段，鉴定人和鉴定人员是执行造价鉴定的主体，鉴定人的执业水平和能力直接影响到鉴定成果的质量和鉴定结论的科学和公正，鉴定人员应通过不断的学习和努力，提高和掌握专业知识和法律知识，来满足司法造价鉴定的工作对其高标准的要求。

参考文献：

[1]沈玮玲.浅析工程造价司法鉴定工作规程及遵循的基本原则[J].科技风，2008（12）.

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关键词：小额诉讼；一审终审；制度价值

1 小额诉讼之一审终审的制度价值

伴随经济社会的日益发展，人们的思想观念也相应转变，诉讼案件在一些法院出现井喷现象，因而结合2011年以来小额速裁程序的实践经验，我们能发现小额诉讼有着十分重要的价值，特别体现在一审终审的环节之中。通过一审终审不仅能降低诉讼成本，满足人民对自身权益维护的诉求；同时也能提升诉讼效率，减轻法院审理负担。虽然小额诉讼目前还处在初步实践应用阶段，一些配套的制度措施还不是很到位，但不能否认小额诉讼特别是小额诉讼一审终审制度的价值。

（一）节约诉讼资源，提高审判效率

由于法院法官的数量上的限制，很多法官特别是基层法院的法官承担了巨大的工作任务。这不仅不利于他们的身心健康也不利于提升办案质量。基层法院承担的民事案件中有相当多数量属于小额经济纠纷。这些案件案情较为简单，法律关系也不复杂以往通常走简易程序，但仍旧是二审制。此次针对各地实际情况，分别确定小额诉讼的标的额，交由基层法院审理。这减轻了中级法院的审判压力，将一些诉讼数额较小的案件化解在基层，节约了大量的司法资源。同时小额诉讼可以视为简易程序的简化，程序上的简化也就带来审判效率的提升。

当然在凸显提升审判效率的过程中，也不能降低对案件审理质量的要去，要做到“效率”与“公正”的紧密结合。小额诉讼中的一审终审借鉴吸收了国外的做法，降低了诉讼周期，避免了案件的堆积，但是由于很多问题尚未完善，包括民诉法司法解释也未进行详尽的规定，因而一审终审下当事人的救济程序还需要进一步的强化。

（二）程序简便快捷，保障人民权益

小额诉讼程序并不是新设的独立的诉讼程序，民诉法将小额诉讼归于简易程序下，已经说明小额诉讼的程序还是会遵照简易程序的相关要求，但是体现为一审终审。目前我国正在进行司法体制改革，强调司法为民。而与人民群众关系最为紧密的民事案件更应当服沼谡庖淮缶帧V灰符合条件，人们都可以通过法院判决得到应当享有的公平正义。同时这也符合我们一贯的让人民了解司法、参与司法的目标追求。小额诉讼一审终审的程序简便正是符合这一大局，减少了人们参与司法的障碍，也是司法活动群众路线的一项重要组成部分。

（三）有利于降低诉讼成本

从目前的司法实践中来看，小额诉讼的诉讼费很少，基本不会对诉讼人员造成经济上的负担。这里的降低诉讼成本还应当包括对司法机关的司法资源的节约与分流。因为一审终审的简便快捷，办案精力以及司法资源的再分配都可以得到优化，法官可以将更多的精力投入到其他普通程序案件和疑难复杂案件，实现司法资源的优化配置。

2 关于小额诉讼一审终审的质疑

因为是立法中第一次规定小额诉讼程序也是第一次规定一审终审，结合各地区法院目前审理的实际情况，我们不难发现小额诉讼的适用率是偏低的。但这不能完全否定小额诉讼的实践价值。同时一审终审对于法官的素质提出了较高的要求。特别是在当下全面推进的司法机关员额制改革中，办案人员得到压缩，案件审理的压力可能会得到加强。总之小额诉讼一审终审是对以往的民事诉讼的改革创新，面对一些质疑和批评需要结合司法实践，稳妥的推进该制度进一步完善。

（一）小额诉讼一审终审的适用率较低

小额诉讼包括之前的小额速裁试点都不难发现这一制度适用率较低。[1]小额诉讼适用不足，这与制度设计时的构想有差距。究其原因与一审终审制度有着密切的联系。一审终审下，当事人认为自己的案件得到了“速审速判”，案件审理的质量是否可靠，让人心生疑窦。而且一审终审下，当事人的救济程序单一且薄弱，如果案件的审理不能让其满意或有缺陷时，则会产生负面效应。一审终审对法院及司法人员提出了较高的要求，需要法官有着较高的素质水平。[2]一审终审中，必须要切实防范可能存在的风险，特别是在当事人救济渠道欠缺的现实之中。但是目前我国基层法院特别是中西部地区的基层法院的业务水准还有待进一步的提升，而法官素质的欠缺恰恰是影响案件审理的关键环节。当然，目前的员额制改革正在推进，一批本部门的业务精英能够脱颖而出，但从整体上看加强政法干部队伍的素质建设依然是一项长期而又艰巨的任务。

小额诉讼审理的案件强调的是“小额”，并不见得都是案情简单的案件，有些案件在审理起来并不容易。最高法院颁布的民诉法司法解释中明确了几类适用小额诉讼审理的案件。然而物业电信等服务合同纠纷以及供用水热力合同纠纷在多数情况下会存在较大的争议案情会稍显复杂。[3]这类案件的特点就是举证复杂，如果按照目前的小额诉讼的审理方式当事人可能难以充分的提供证据。而且这类纠纷较为琐碎，但是争议较大，如果适用一审终审可能不利于当事人权益的保护。

此外，法院系统的内部压力也是小额诉讼使用率低的原因。早在小额速裁程序中法院系统就倾向于调撤方式结案，这一比例也是相当高的。而且现在司法系统执行错案终身追究制，且案件的再审也在本级法院，这就使得一部分法官不倾向适用小额程序。而且，小额程序将大量的民事案件压缩到基层，也会对当地的等产生压力。从目前来看，小额诉讼程序是新兴设立的程序，人们可能对该程序还不是特别了解，因此需要根据民诉法解释第276条的规定向当事人积极说明相关事项，避免当事人产生疑义。

（二）一审终审下小额诉讼强制启动

由于小额诉讼程序是强制启动且一审终审，这也引起了部分学者的批判。正如前文所述，一审终审的制度价值之一就是节约司法资源，有利于提升审判效率。但有观点认为这一制度可能会损害当事人的利益，因为上诉制度有利于纠正一审中可能存在的事实认定、法律适用等方面的错误。但由于一审终审，这些问题可能被掩盖。从域外的日本、法国、韩国、英国及台湾地区的实践来看，都赋予了当事人严格条件下的小额诉讼上诉机制。例如：《英国民事诉讼规则》，适用小额诉讼审理程序的案件，法院作出的命令存在影响诉讼程序的严重违法或法院适用法律错误情形的，一方当事人可以提起上诉。[4]这一点是否可以借鉴，可以再研究。

根据规定符合条件的金钱给付类案件都应当适用小额诉讼程序，实行一审终审。正如前文所述，有些案件虽然数额不大，但是案情可能会较为复杂。以往在立法时，常常出现的兜底条款，这次却未能在小额诉讼中加以体现。在进行案件的审理过程中，若发现案情较为复杂，可以赋予法官一定的变更诉讼程序的权利。根据司法实践一些小额诉讼虽然金额不大，但诉讼双方当事人的“火气”却不小，不能以平和的心态来面对司法裁决。速审速决模式的小额诉讼可能无法满足当事人的需求。

此外，根据民诉法司法解释在一审终审下由原审法院进行再审审理，这样就将小额诉讼的审理过程牢牢的限制在基层人民法院。而由原审法院启动再审程序，它的意愿可能不高，改判的可能性可能不大，可能造成案件的审判监督程序的制度价值大打折扣。我们在进行小额诉讼的制度设计的过程中，有人提到这是以“法院本位”来进行的，没有充分考虑到当事人的权益保护。笔者认为，在强调司法效率的同时，也要适当考虑各类型案件的复杂性，毕竟随着经济社会的日益发展，很多潜在问题尚未显现，因此不能将小额诉讼案件的审理方式、流程等进行固化。此外，当事人的利益殊值保护，一审终审程序能否切实的维护相关当事人的利益，还有待司法实践的进一步检验。

3 小额诉讼一审终审制度的完善

（一）赋予案件当事人诉讼程序的选择权

笔者认为小额诉讼程序的强制适用可能会起到一定的负面效果，前文已有所分析。赋予当事人选择权可以让符合规定条件的当事人选择走小额程序还是走简易程序。为了倡导大家走小额程序，可以在诉讼费减免等环节给予当事人优待。民事立法向来尊重当事人的意思自治，给予当事人一定范围内的诉讼程序选袢ǎ符合民事立法精神。尊重当事人诉讼主体地位，赋予当事人在平等协商的基础上合理选择诉讼程序。参照国外立法，可以赋予原告相应的选择权，而被告则享有相应的程序异议权。当然为避免当事人大面积的选择其他程序而不是小额诉讼程序，需要在制度设计上进行必要的安排。主要是缩小小额诉讼案件的范围；完善小额诉讼的救济渠道；强化司法服务功能，释明相关案件事实清楚建议采用小额诉讼程序一审终审以及时获得司法上的帮助。

（二）强化一审终审中的检查监督

2012年颁布的民事诉讼法强化了检察机关对民事案件审理的检查监督。在二审终审制下，当事人的救济途径较多，权益可以得到较好的维护。一审终审下，当事人丧失了一次上诉的机会，他们的权益可能受损，因而可能转向检察机关以寻求帮助。请检查机关抗诉成为法院主动再审以外的另一种主要救济方式。但是民诉法及其司法解释并没有详尽的载明检察机关介入小额诉讼程序的具体方式和路径，这有待于相关部门适时提出相关司法解释，明确具体步骤。当然检察机关在进行检查监督时，除了审查案件事实以外，还需对法院适用小额诉讼程序是否符合法律的规定进行审查。

（三）诉调并行模式的构建

因为小额诉讼在通常情况下案情较为简单，可以专门建立与一审终审相配套的诉调结合的制度。目前，全国正在推进人民陪审员制度的改革，通过改革人民陪审制度，使得有丰富经验的社会人士参与到法院的一些案件的审理工作中来，特别是民事审判中一些案情较为简单、法律关系明确的案件。小额诉讼中的物业费用纠纷、借贷类纠纷、劳务费纠纷等等都可以通过调解程序来进行。在民事审判中，法院还是倾向于当事人通过调解程序推进案件的顺利解决，这一点在小额诉讼中尤为明显。有不少观点认为应当把调解程序前置。将调解程序与一审终审程序有机结合起来。通过先行调解可以将相当一部分案件通过调解程序结案，在这一过程中，法官和人民陪审员应当适时参与其中，释明法律、解答疑惑。如果当事人仍然不愿通过调解程序进行结案，则可以通过一审终审制，使纠纷最终得到相应判决。由于经历了调解程序，如果经历一审则事实上法院经历了两次对案件的处理程序，在法律框架下最大限度的维护当事人的利益。

参考文献

[1]刘学在、欧阳俊.小额诉讼一审终审制之评述[J].湖北社会科学.2013（5）：151.

[2]肖建华、唐玉富.小额诉讼制度建构的理性思考[J].河北法学.2012， （8）：30.

[3]肖建国、刘东.小额诉讼适用案件类型的思考[J].法律适用.2015（5）： 22.

[4]徐昕译.英国民事诉讼规则[M].北京：中国法制出版社2001.

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关键词: 刑民冲突；宪法调适；罪刑法定原则；私法自治原则 

 

 

    引言

现代国家之法律体系乃是以部门法为基础，但是现实发生的案件却复杂多样，未必以某一部门法为“藩篱”，一个案件涉及多个部门法十分常见。在此类案件的审理过程中，如果两个或者两个以上的部门法规范之构成要件发生重合或者交叉，而使某一法律事件之处理同时面临两个或者两个以上的法律后果，则此种情形为部门法规范之竞合，它属于法规竞合之一种（法规竞合还包括同一部门法内部的法规竞合）。诚如黄茂荣先生所言：“法条之竞合问题，只有当其相对于某一抽象的（一般的）或具体的法律事实才会发生，也才有其意义。……在法条互相竞合的情形，假若这些法条所规定之法律效力同一，则其竞合并不引起严重的问题，盖其中某一法条是否排除另一法条之适用，并没有多大的实益。”{1}而在“法规竞合”的情形下，如果针对同一法律事实，不同的部门法规范设立了相互冲突的法律效果，则会构成“部门法规范的冲突”，如刑法与民法的冲突（以下简称“刑民冲突”）、行政法与民法的冲突等等。在此情形下，法官必须依据一定的规则予以选择适用。

近年来，由于“刑民冲突”而引发的理论争议时有发生，其中最为典型者为四川达州渠县的所谓“帅英骗保案”-1998年、2000年帅英两次为母亲投保“康宁终身保险”，该保险合同约定，“凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人”。但是，1998年时帅英母亲已有77岁高龄。2003年3月15日帅英的母亲因摔跤突发脑溢血不治身亡，帅英如约领到死亡保险金27万元。公安部门在接到举报之后以涉嫌保险诈骗罪将其刑事拘留，渠县人民检察院作出不起诉决定；之后，达州市人民检察院指定大竹县人民检察院起诉，大竹县人民法院一审判决帅英无罪。据报道，帅英曾经向法庭申辩，母亲在乡政府的集体户口由于其他私人原因，在投保前已经修改过，她在第一次投保时曾经问过保险业务员，业务员说按户口情况填就可以；第二次投保时她也作了同样的询问，业务员让她照第一份保单的内容填{2}。本案发生之后，因其涉及到《保险法》第54条与《刑法》第198条的法规冲突，[1]不仅司法实务界对此存在争议，法学理论界亦是众说纷纭。其实，在本案及类似的案件中，其法规冲突的特征在于各部门法的规范均为有效法律规范，但其所规制的事项、所处的法律部门并不相同，故而不宜适用“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”等法规冲突适用规则予以裁决。惟各部门法规范均在宪法之下，宪法作为“高级法”当对其间的冲突之合理解决具有调适功能。本文拟从这一视角作初步分析。

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关键词：刑民交叉；经济犯罪案件；先刑后民

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）09-0230-02

一、刑民交叉案件的概念及分类

所谓刑民交叉案件，又称刑民交织、刑民互涉案件，是指案件性质既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，相互间存在交叉、牵连、影响的案件，或根据同一法律事实所涉及的法律关系，一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的案件[1]。

1.广义的刑民交叉案件。广义上的刑民交叉案件，有“质”的交叉，如某一行为是合同纠纷还是合同诈骗罪，是股权纠纷还是职务侵占罪，是技术纠纷还是侵犯商业秘密罪；也有“量”的交叉，如2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第（3）项规定，因交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，将被判处三年以下有期徒刑或者拘役。该规定表明，在交通肇事仅造成财产损失而又无力赔偿时，数额多少将成为罪与非罪的界限，无力赔偿的“量”在30万元以下时，不构成刑事犯罪，仅作民事处理；在30万元以上时，则构成刑事犯罪，将定罪处罚，但在造成的损失“量”或行为人的赔偿能力尚未确定时，该行为是民事行为还是刑事行为处于不确定状态，这也是一种刑民交叉。同时，随着时代变迁、社会发展，刑民关系还存在转化的可能，如过去将骗取贷款用于生产未归还而产生的争议界定为民事争议，但在《刑法修正案（六）》新增的“骗用贷款罪”，则将该种不具有非法占有故意的贷款欺诈行为规定为犯罪行为[2]，即民事纠纷向刑事犯罪转化。又如经济领域的投机倒把行为，过去大多作为犯罪处理，现在基本上作为民事争议处理，即刑事犯罪又向民事纠纷转化。此外，在刑法规定的追缴与退赔中，也存在刑民交叉问题。因为，在某种程度上讲，追缴与退赔都是通过刑事诉讼，对遭受财产损害的被害人合法权益进行恢复，是由司法机关主动采取的一种损害赔偿措施，其中不可避免地涉及到刑民交叉问题[3]。

2.狭义的刑民交叉案件。狭义上的刑民交叉案件，主要包括以下两种：一是因不同的法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉，具体表现为同一主体实施的两个独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，导致法律事实的牵连而成立刑民交叉[3]。二是因同一法律事实同时涉及刑事法律关系和民事法律关系而成立的刑民交叉。

二、处理刑民交叉案件面临的困难和障碍

1.传统观念的影响。在中国，受传统法律文化的影响，一切从国家本位出发，倡导国家利益至上，个人利益、集体利益服从国家利益。二者发生冲突时，个人利益应让位于国家利益，体现在刑民交叉案件中，就是刑事第一，民事第二，以刑事案件为主导，民事案件服从于刑事案件，这种“重刑轻民”、“刑主民从”的思想，在司法实践中产生的直接后果就是，各司法机关常以刑事优先于民事，民事部分的审理应服从于刑事部分的审理为由而对民事部分不予受理或裁定驳回。如银行审查不严导致存款被犯罪分子冒领；停车场疏于管理致使停放的汽车被盗窃；雇员为雇主服务期间交通肇事逃逸等等。该种“先刑后民”的处理方式过于强调公共利益的维护，忽视了社会利益的多元性和矛盾性，忽视了被害人独特的利益要求[4]；同时阻断了对被害人民事权利进行司法救济的正当渠道，也阻碍或延后了民事诉讼的正常进行。民事部分的不受理或中止审理，必然导致案件的久拖不决，使被害人的民事权益长期处于搁置状态。由于合法权益得不到及时保护，容易造成被害人的第二次伤害，使被害人滋生强烈的情绪，甚至由被害人角色向犯罪人角色转换。因此，对刑民交叉案件，不能一味以“刑优于民”、“先刑后民”的单一模式处理，而应当根据个案情况区别对待。

2.法律方面的障碍。为保证刑事实体法的正确实施，刑事诉讼法第一条开宗明义，明确规定刑事诉讼的目的在于打击犯罪，保护人民，即将“打击”放在第一位，“保护”放在第二位。因此，在国家利益和社会公共利益面前，被害人的个人权益应作出让步和牺牲，其无须在刑事诉讼中提出民事权利要求，国家对犯罪的追诉，即是对其民事权益的最好保护。刑事诉讼法第77条第1款规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，可以在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。该条是刑事诉讼法从立法角度，对通过刑事诉讼处理刑民交叉案件的确认和肯定，但仅适用于被害人因被告人犯罪行为而遭受物质损失的案件，适用范围狭窄，远未反映刑民交叉案件的整体范围和法律特征[5]。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和最高人民法院《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》均规定，为打击经济犯罪，人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，民事案件应绝对服从刑事案件的需要，即在实体上要求“重刑轻民”，在程序上强调“先刑后民”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》针对经济犯罪领域的刑民交叉案件，在固守“先刑后民”的同时，也作出了可以“分案审理”的例外规定。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》以司法解释形式，针对经济领域内的刑民交叉案件处理方式作了较为全面而具体的规定，使司法机关对经济领域刑民交叉案件的处理有章可循，具有较强的操作性，但其适用范围仍然有限，即只适用于经济领域内的刑民交叉案件，而对大量的其他领域的刑民交叉案件如何处理，仍然存在空白。

三、刑民交叉案件的判断标准

《民事诉讼法》第136条第1款规定，“有下列情形之一的，中止诉讼……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”。该条规定了当民事案件的处理须以刑事案件（当然也包括其他民事案件和行政案件）的审理结果为依据时，该民事诉讼案件应当中止审理，即“先刑后民”。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第51条第1款规定，“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼……（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的”。该条规定了当行政案件的处理须以刑事案件（当然也包括民事案件和其他行政案件）的审理结果为依据时，该行政诉讼案件应当中止审理，即“先刑后行”。刑事诉讼法第181条第1款规定，“在审判过程中，自诉人或被告人患精神病或其他严重疾病以及案件到人民法院后被告人逃脱，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理”。该款规定了在刑事诉讼中，只有自诉人、被告人患精神病或其他严重疾病以及后被告人脱逃的，才应当中止审理，而对是否须以相关民事案件的审理结果为依据未予明确，但从第2款“由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理”的规定中可以得出，如该刑事诉讼案件的审判须以相关民事案件的审理结果为依据时，“相关民事案件的审理结果”应当视为“由于其他不能抗拒的原因”之一。此种情形下，刑事诉讼案件应当中止审理，即“先民后刑”。如某甲、某乙就生产某一产品的商业秘密产生权属争议。某乙以某甲侵犯其商业秘密的行为已构成犯罪为由，向公安机关报案。公安机关立案侦查后，发现某甲、某乙正就该商业秘密的权属争议，在另一法院进行民事诉讼。由于权属的确认对某甲是否构成犯罪影响重大，此种情形下，等待人民法院作出确权裁判后，公安机关再决定是否继续侦查，更为妥当。

综上，三大诉讼法均规定了当刑事案件与民事案件、行政案件出现相互交叉情形时，在处理方式上，是“先刑后民（行）”，还是“先民（行）后刑”，抑或“刑民分离”、“刑民合一”，其判断的唯一标准只能看刑事诉讼案件（或民事诉讼案件）的顺利运行是否以另一民事诉讼案件（或另一刑事诉讼案件）的审理结果为依据，如刑事须以民事结果为依据，则“先民后刑”；如民事须以刑事结果为依据，则“先刑后民”；如刑事结果与民事结果互不为依据，则可“刑民分离”或“刑民合一”。因此，“先刑后民”只是在刑事诉讼中处理刑民交叉案件的方式之一，而非唯一模式，只有在民事诉讼案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事诉讼案件才应中止审理[6]。在理论上，固然可以说犯罪行为就是严重的侵权行为，但司法实践中，定性的不同必然也带来管辖与处理机制的不同，刑事公诉案件应由公权侦查机关先行侦查，刑事自诉案件应向刑事审判部门提起，民商事纠纷则应由民事审判部门受理，各部门发现案件不属于自己管辖时，应主动建议当事人变更救济渠道[1]。因此，简单以“先刑后民”方式处理，不仅在法理上讲不通，而且也会在司法实践中造成混乱。

参考文献：

[1]何帆.刑民交叉案件审理的基本思路[M].北京:中国法制出版社，2007:25-27.

[2]江伟，范跃如.刑民交叉案件处理机制研究[J].法商研究，2005，(4).

[3]黄太支.刑法修正案六的理解与适用下[J].人民检察，2006，(8).

[4]龙宗智.相对合理正义[M].北京:中国政法大学出版社，2000:56.

[5]刘红.审理刑民混同案件的几点思考[J].四川审判，2008，(4):23.

篇13

各省、自治区、直辖市高级人民法院：为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，对确定购销合同履行地问题作以下规定：

1、 当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。

合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。

2、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。

3、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，

或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，

以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖。(即应以被告所在地法院管辖)

本院以前有关购销合同履行地的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

b、《合同法》

第四百二十八条　本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。

c、《民法通则》

第二十四条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

第三十五条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条　因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第二十五条　合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

第二十六条　因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

第三十八条　人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。

第二百四十一条　因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

第二百四十二条　涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

第二百四十三条　涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

第二百四十四条　因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定

法发〔1996〕28号

各省、自治区、直辖市高级人民法院：

为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，对确定购销合同履行地问题作以下规定：

一、当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。

合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。

二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定确定履行地。

篇14

对乙是否应承担保证责任，有三种意见：

第一种意见认为，乙应承担保证责任。理由是：《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第八十九第一款规定：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。在本案中，对甲的还款时间作了明确约定，A银行在诉讼时效期间向甲发出催款通知书，故未超诉讼时效，对A银行主张甲支付借款本息的请求应予支持。乙与A银行对担保期限约定为甲全部付清所借A银行的十万元本息之日，因而依照此约定，在甲未付清所借A银行的十万元本息之前，乙应承担保证责任。

第二种意见认为，乙不应承担保证责任。理由是：本案中，虽然乙与A银行订立了一份不可撤销担保书，约定乙的担保责任是甲付清所借A银行十万元本息之日。但合同是否可以撤销应由《合同法》来强制规定，而《合同法》规定的合同撤销权不属于任意法规范，当事人不能以约定未排除适用。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款明确规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务人本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。根据该解释，本案中乙与A银行所约定的保证期间应属约定不明，乙与A银行所约定的保证期间应依法调整，即乙对甲所借A银行的十万元本息的保证期间至1996年8月1日，A银行未在此日期前向保证人乙主张权利，乙的保证责任依法应予免除。