考事业编和公务员的区别精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇考事业编和公务员的区别，期待它们能激发您的灵感。

篇1

一、存在的问题

（一）公务员队伍缺乏活力。近年来，我县公务员队伍的主管部门严格按照《国家公务员暂行条例》积极探索，不断创新，在我县公务员队伍管理上取得了较大成效。但当前，公务员队伍还存在如下三个方面的不足：一是“进口”趋紧。自1996年国家行政机关工作人员身份过渡后，整个公务员队伍进口扎紧。就我县而言，1996年以后，除录用了37名大中专毕业生到乡镇工作，公安局、林业局、科技局等单位招考了43名公务员及升任副科级以上领导职务的35人自然过渡外，并没有组织面向社会的大规模的公务员招考，但还有部分单位不坚持“凡进必考”的原则，直接将事业单位工作人员调到公务员岗位上。二是“出口”不畅。畅通“出口”是解决公务员能进能出的重点，但现行的出口渠道太窄。公务员制度实施10多年，我县辞职辞退的公务员仅有6人。有的单位仅仅将辞退看作是纪律或行政处分，而没有将它与公务员应有的能力结合起来，未真正形成“庸者下”的氛围，客观上造成公务员没有违纪行为便无法辞退，即便少数单位个别公务员因违纪或表现不良的应予以辞退，也存在执行难问题，这既有“人情面子”原因，也存在少数人无理纠缠等现象。三是交流不够。一方面，少数单位没有很好的执行公务员职务回避制度；另一方面，现行的定编定岗制度虽然能控制公务员人数增加，但同时也造成公务员在不同单位特别是不同级别机关之间交流难。由于进口趋紧，出口不畅，能进能出的新陈代谢机制没有真正形成，使得公务员队伍年龄趋于老化，专业结构不尽合理，综合素质不高。整个队伍缺乏竞争力和活力。

（二）年度考核有待规范。考核是公务员任用与奖惩的基础，在整个公务员制度中具有举足轻重的作用。然而现行法规中的一些规定由于缺乏严密性、科学性，使得这一制度的效力大大下降。一是考核指标过于笼统。尽管《国家公务员考核暂行规定》对其作过较为详尽的阐释，但普遍没有针对组织及职位特征建立具体的考核指标，由于各部门、各职位之间工作性质、工作特点差异大，部门之间、被考核者之间缺乏可比性，考核者往往无所适从；二是考核等次差距难以确定。公务员年度考核分四个等次，优秀占10%～15%，不称职者没有比例要求，其余的85%以上均为称职。这种称职的大平台现象，混淆了公务员行为的差别，在一定程度上助长了“干多干少一个样”的风气，加上标准的模糊，使优秀、不称职人员的确定较难。从而在现实中出现了“优秀”者“轮流坐庄”，其余皆为“称职”的现象，特别是连续两年被评定为“优秀”的人员，第三年不管工作业绩如何，也让他再次评为“优秀”等次，从而提前兑现一个级别的档次工资，这样考核就流于形式，根本未起到调动大多数人积极性的作用；三是考核方法不够科学。目前，绝大多数单位，采用的都是“写评语”的方法，这是一种定性的、主观性随意性较强的一种办法，很难保证考核的客观性。

（三）分类管理不尽合理。《国家公务员暂行条例》把我国公务员的范围界定为“各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员”，还规定党委、人大、政协、法院、检察院和群众团体机关工作人员参照公务员制度管理。我国公务员没有政务官事务官之分，而是分为领导职务和非领导职务。职位分类不尽科学，未发挥其作为公务员制度的基础性作用。当前，我们对公务员进行了职位分类，但比较简单，存在一些问题：①缺乏一套科学、规范的职位分析和评价方法，对每个职位所要求的素质能力没有准确科学的界定；②在职务系列设置上，只有领导职务和非领导职务两个系列远远不够，两个系列之间界限不明显，承担责任不同，待遇却一样，实际上基本是按级别管理，而不是按职位管理。如实际工作中，纪检员、组织员、政法委员、督学、侦察员、审判员、检察员等职务是领导职务还是非领导职务有点区分不清。录用时，资格条件临时确定，随意性太大，晋升时，所能把握的也只是某一级别的职数和基本资格条件（过硬的条件中只有学历和年龄），由于对具体职位的其他条件没有详细规定，导致过分倚重年资、学历；③非领导职务的类别、层次、等级过少，使公务员特别是基层公务员晋升相当困难，影响其工作的积极性。

二、对策与建议

目前，公务员队伍管理中存在的问题既有制度本身的问题，也有一些是由于各种经济、社会、政治条件的制约，导致制度在运作中出现变形、不到位等问题。针对以上存在的问题，我认为应从四个方面着手解决。

（一）强化法制意识，把好“进口”，畅通“出口”。要加快立法，强化执法，提高公务员管理的法制水平。政府人事部门作为公务员主管机关，要加强对《国家公务员暂行条例》执行情况的检查，确保公务员制度推行到位，要探索公务员管理的执行机制。国家要尽快出台《国家公务员法》，以法律法规条文来规范约束公务员的管理。一方面要坚持“凡进必考”，严把“进口”。公务员的考试录用是公务员制度确立的重要标志，在公务员管理系统中最基础的环节，考试的公开、平等竞争性直接影响到公务员队伍的整体素质。要坚持和完善增人申编许可和计划申报制度，防止机关人员反弹；要鼓励和支持机关事业单位实行空编管理，个别单位若有职位空缺，需要补充工作人员，应面向社会公开招考；按照公开、平等、竞争、择优的原则，改革考试内容，创新考试方法，做到考录工作规范化，研究制定和完善笔试、面试、体检、监督、考务管理等方面的实施细则，规范公务员录用面试工作，实行面试考官资格管理和持证上岗制度，严肃考录工作纪律，严防营私舞弊、违规进人。另一方面要建立退出机制，畅通“出口”。一是要完善辞职制度，将辞职费纳入各级财政预算，畅通公务员自动辞职这一出口，让各类人才进得来，也出得去。同时，要对连续两年考核不称职的公务员坚持予以辞退，决不姑息迁就。二是建立公务员失业保险制度。建立公务员失业保险制度是深入实施公务员辞职辞退、开除制度的重要保障措施。没有失业保险，不仅会加大公务员辞职辞退的难度，而且不利于社会稳定。三是完善“引咎辞职”制度。要通过实行引咎辞职办法，真正实现“平者让。庸者下”，树立公务员队伍廉洁、高效的形象。

（二）强化规范意识，做好公务员队伍管理的基础性工作。一是进一步规范公务员的培训。培训是提高公务员能力的重要途径，是公务员队伍建设的一项重要的基础性、战略性工作。要围绕《国家公务员通用能力框架标准（试行）》，切实加强公务员通用能力培养，重点抓好学习能力、实践能力，特别是创新能力的培养，增强公务员培训工作的针对性和实效性；要鼓励公务员在职学习和培训，把学习和培训作为提高执政素质的基本途径，建立终身学习机制。二是进一步规范公务员的考核。要建立以工作实绩为核心的考核指标体系，推行分类别考核，针对不同层次和不同类别的公务员，制定不同类别和级别的公务员考核指标体系。如今年我县元月出台的《攸县县直单位股所级岗位考核办法》。要从实际出发，实事求是，能量化的指标要进行量化，不能量化的，也要做出定性的要求，避免考核中的形式主义和走过场的现象，严格考核结果的兑现。三是进一步规范公务员的选用。要完善竞争上岗工作，切实把竞争激励机制引入公务员管理，努力营造能上能下、能进能出和有利于优秀公务员脱颖而出的用人环境。各级行政机关中层领导职务空缺，除不宜公开竞争的职位外，原则上要实行竞争上岗，要使竞争上岗成为公务员职务晋升的主要渠道。

篇2

近年，我国许多地区开始借鉴西方发达国家新公共管理的经验，并结合地区实际进行了政府人事行政制度的探索和尝试，取得了一定成果。本文阐述了雇员制、聘任制、外包制、人才储备制四种制度的内容和特点，并在分析其各自利弊的基础上，对我国政府人事行政制度的改革进行比较评析。

一、我国人事行政制度发展历程简要回顾

改革开放以后，我国各项事业快速发展，原有计划经济体制下形成的人事行政管理制度已经很难满足我国经济体制改革和发展的需求，在这种背景之下，我国开始了改革传统干部人事制度的探索。20世纪80年代，我国明确提出建立国家公务员制度并进行试点。1993年10月1日起正式施行的《国家公务员暂行条例》，标志着我国公务员制度的建立。2005年《公务员法》的颁布实施，标志着我国公务员制度建设进入了更为完善的阶段。可以说，我国现代公务员制度的建立，顺应了社会主义市场经济建立和发展的要求，为政府管理提供了专业必备的人力资源，对于健全机关干部人事管理法律法规体系、实现干部人事的依法管理，具有里程碑意义。但是，我国公务员制度是在传统干部人事制度的基础上建立起来的，加之自身体系不尽完善，现行的公务员制度在考录、激励、监督以及进出机制等方面还有诸多缺失。随着经济社会的快速发展，我国政府职能逐渐转型，新公共管理理论背景下的公共部门人力资源管理开发与管理的模式逐渐影响并改变着现今的人事管理制度，单一的公务员制度不足以满足各地各级政府在法律、金融、规划、信息等专业领域内对人才的结构性需求，也不能完全解决诸如地区性人才缺乏和流失的问题。因此，在谋求专业化公务员队伍稳定的同时，建立灵活而完善的用人机制，以满足政府及其他公共部门不同特点的人才需求，弥补人事行政制度缺乏弹性、新陈代谢不畅等现实问题，成为各级政府进行人事制度改革创新追求的目标。

二、国内人事行政制度创新的类型分析

近年，我国相继出现了不同于传统行政体制下的新型用人机制，有的已经在多个省市实行多年，成败各异，如一直受到各界热议的雇员制；有的已经上升到制度层面，以法律形式得以确定，如《公务员法》做出规定的聘任制；有的初露端倪，各地发展水平不一，如行政事业单位某些特定工作职位的外包制；还有只限于某个省市的尝试，但逐渐被其他地方借鉴效仿的人才储备制等。这些各具特色的用人制度，在实施的过程中都在一定的层面和角度弥补了公务员制度的不足，被认为是对现行人事行政管理制度的突破。当然，这些制度在实施过程中还存在着一些执行困境，需要进一步完善理论研究，并进行实践探索。笔者对这些制度逐一解析，探讨引发问题的原因，寻找适合的发展思路，以期推进我国政府人事行政管理制度的创新变革。

（一）雇员制

政府雇员制始于西方，典型代表是英国、澳大利亚和新西兰，这些国家有20%的政府岗位上是临时政府雇员。在我国的实践中，吉林省把政府雇员制作为现行公务员制度的一项应急补充制度，主要是在现有公务员难以完成的一些专业性很强的任务或项目上雇用高级专业人才。珠海实行雇员制度，是为了突破僵化的工资福利政策，改变党政机关在与企业进行人才争夺战中的劣势地位。深圳推行雇员制度的目的是创新人事管理机制，提高政府运作效能和控制行政运作成本。虽然各个省市实行雇员制的目的不同，但具有一些共性特点，如雇员一般都是专门技术人才；采用合同契约制；一般没有编制，即使有编制也是占编不入编；一般不具有行政职务，不行使行政权力；实行较高的薪金待遇。对于雇员制的实行，人们褒贬不一。支持的人认为，这是一种全新的灵活的用人机制，引入了市场化、契约化的概念和做法，形成了激励竞争的工作氛围和环境，解决了人员能进不能出、终身制和不能合理流动等问题，能更好地提高公共服务效能。持反对观点的人认为，现在有的地方借用事业编制招聘政府雇员干活，实行雇员制，其实是变相增加人员，这就以一种新的、隐性的方式造成政府机构臃肿、膨胀，有可能是“闲着媳妇请保姆”（毛寿龙，2008）。还有学者表示，公务员只要不出大错就不会被解职，端着“泥饭碗”的政府雇员干得再好，也不会对端“铁饭碗”的政府公务员形成威胁，预期的“鲇鱼效应”根本无从谈起。

（二）聘任制

职位聘任是机关与所聘公务员按照平等自愿、协商一致的原则，签订聘任合同，确定双方权利、义务的一种任职方式。聘任制已在我国正式施行，但时间较短。在聘任制施行的过程中，它的正负效应也在不断地被探讨着。有人认为，公务员聘任制的出现，是对我国“官本位”意识的冲刷与弱化。实行聘任制有利于健全用人机制，增强公务员制度的生机与活力，满足机关吸引和使用多样化人才的需求，提高公务员队伍的专业化水平。但是，聘任制人员在工作过程中无职无权，无法充分发挥作用；没有完善的保障机制，有严重的后顾之忧，影响其积极性的发挥。同时，这种制度的应用范围有限，在基层政府和事业单位难以推广，加之聘任工作时间有限，可能会导致短期行为。

（三）外包制

外包本是政府提供公共服务的一种方式，但这里的外包是指政府部门出资将原本设立在政府人事体制中的某些职位，如某些技术含量不是很高的或是日常性事务的工作通过政府采购或其他市场化、契约化的方式交给政府以外的个人或企业负责的一种制度。各地的做法尽管各有不同，但也有其共同的特点。第一，采用政府采购的方式，由财政支付费用，获得企业或个人的服务；第二，只针对一些后勤保障、维护服务等工勤岗位，不涉及行政审批、财会、及行政执法等岗位；第三，岗位人员享受劳动合同规定的相关权益，但没有正式编制，不属于体制内人员。将政府某些工作外包，以使政府获得更高效便利的服务，符合当今政府管理方式和职能转变的要求，同时也有利于政府机构的精简。但是，这种不是“招进来”而是“推出去”的工作运行方式，目前只在少数地方政府实行。当前，很多地区和单位的工勤岗位还有着对应的工勤编制，有的地区即使对编制进行了分类管理，但依然保留了工勤编制，只不过与行政或事业编制有所区别。清退人员并撤销相应的编制，在推行过程中需要克服相当大的阻力。#p#分页标题#e#

（四）人才储备制

2003年，内蒙古在全国率先提出并试点实施了面向基层、面向企业的新型人才储备制。内蒙古实行的人才储备制主要是指通过一定的组织行为、政策引导和市场配置手段，有目的地把事业急需的高素质人才聚集到发展的第一线，在使用中培养高层次后备人才。始于内蒙古的人才储备制，着眼点是宏观的人才资源的地区配置，目的是根据地区特点引入本地区需要的人才，有效防范人才流失危机。这在一定程度上突破了公务员体制的束缚，开辟了新的用人渠道和方式。但是，它并不是从改革原有人事行政制度的角度出发，而是应对基层机关事业单位超编，大量低学历、非专业的技术人员占据行政事业编制，无法补充急需的人才，而大学生就业困难的需要。在无编制的情况下招录新人员，易造成庞大的编外人员，增加财政负担，引起机构的臃肿。另外，这种人才制度由于招录方式的原因，可能出现人员专业与招录职位不符的情况，影响人才的工作积极性。

三、四种人事行政制度创新的比较与展望

以上四种人事制度的创新举措，目的都是打破人才需求上的瓶颈，但都未能从根本上解决行政事业单位用人中的弊端，或者说这些制度实行时日尚短，还有待完善。

（一）雇员制实际作用有限，发展前景不容乐观目前雇员制似乎已归于沉寂。许多地方已经不再实行雇员制，《珠海市政府雇员试行办法》也已于2008年5月27日废止。雇员制实行之初，以其经济适用性、进出机制的灵活性等正面效应获得普遍认同，但在实行过程中，却是“鲇鱼效应”难得，“体制效应”易生。首先，雇用人员的原因不是因为绝对缺人，而是某些公务员无法胜任工作。在无法精简人员的情况下，还要付高薪给雇员，反倒增加了政府资源消耗，提高了行政成本。其次，雇员虽然和公务员在同一个屋檐下，但他们之间不存在竞争关系，不仅不会造成“鲇鱼效应”，反倒会引起公务员的消极怠工情绪。再次，雇员一般都有明确的任期，既缺乏明确的晋升路径，也没有相应的社会保障和发展前景，可以说充满后顾之忧。因此，应从政府雇员的聘用、考核、晋升等环节入手，建立科学的标准和程序。

篇3

keywords： college student the right to learn

the scope of judicial relief

引言

学术自由的内在价值和理念决定了司法审查对大学事务的介入必须是有限度的，作为“法律专家”的法官难以完全承载化解“学术纠纷”的重任，但这并不意味着司法在大学事务上毫无作为。在法国，公立大学学生管理行为被视为“是行政机关有利于行使自治权的措施”，而长期排除在司法审查的范围之外。直到近来，这种观念仍然被普遍接受：即在学校、监狱和军队中，管理层有必要根据纪律来行使裁量权，法庭对此不能进行审查。除非该项“行政措施”对利害关系人的影响如此“重大”，以至于可将其视为一项超出了“内部裁量”的行政行为。 在德国，战后初期公法学者乌勒提出了“基础关系”和“管理关系”二元分立的学说，并认为“基础关系”皆属法律保留的范围，针对“基础关系”所为的行为是可诉的行政行为。 1972年德国联邦通过司法判例确立了“重要性理论”， “重要性标准”是判定大学行为是否可诉的主要标准和原则。而英国在相当长的时期排除“自然正义”原则在大学和监狱等特殊领域的适用，其理论依据是所谓“权利”与“特权”的区分。 “特权理论”认为，就读于大学是大学赋予学生的一项特权而非权利，因而不受法律保护，校方可以随时撤回该项“特权”。但是，随着正统理论的瓦解，“自然正义”原则开始延伸到了传统“特权”领域的部分事项上。法院认为，学校当局遵循自然正义原则行事是合同的一个隐含条款，自然正义原则适用于学校对学生的处分。 美国司法一向有尊重学术的传统，为此还继受了英国的“特权理论”并创立“代替父母理论”。不过，随着宪法修正案“正当法律程序”条款适用范围的拓展和宪法基本权利价值的彰显，“传统立场”亦开始发生动摇，有限司法审查的观念逐步深入人心。

从整体上来看，虽有“田永案”和“刘燕文案” 的破冰之举， 我国大陆各地法院对大学生学习权纠纷的审查态度仍处于摇摆不定的状况，这既不利于大学治理的完善，又不利于司法公平和法制统一。司法的挫败表明了国家司法权和大学自治权关系的特殊性和模糊性，“特殊性”显示了国家行政与自治行政的本质差异，而“模糊性”则是由于理论研究和智识支持不足造成的。那么，面对大学事务特别是大学生学习权的救济问题， 司法应该秉持怎样的审查态度，其介入大学的范围又将如何界定呢？本文试图在批判国内主流观点的基础上，对此予以全面剖析，以期为大学生学习权的最后保障防线划清理论边界。

一、主流观点的梳理

就大学生学习权的司法救济而言，所谓“司法审查的广度”即“司法审查的范围”，其描述的是司法权和大学自主权之间监督与被监督的“横向关系”。这一横向关系的界定既决定着司法权对大学学生管理权监督范围的宽窄，又关系着大学生诉权保障力度的大小，同时还直接反映了高校自治行政终局裁决权的可能边界。 以学术自由为依归的大学自治的内在价值预设虽然不能成为完全拒绝司法介入的理由，但却规定了司法审查范围的有限可能性，那么，如何厘清和认识这一“有限可能性”就成为问题得以解决的关键。因为一个准入门槛合理、干预和尊重适度平衡、立场高度一致的司法审查范围，是大学治理法治化不可或缺的重要机制，也是学习权司法救济所面临的首要理论问题和难点所在。

时下，在我国大学生学习权司法救济问题上，尽管有诸如“田永案”、“刘燕文案”的破冰之举，无庸讳言，就整体而言并没有形成良性的态势和取得实质性进展，司法实践中各级法院对同类案件在受理态度、审理结果和裁判种类等方面上的高度不统一和显著差异性就是明证。导致此种司法“乱相”和法治困境，除了对大学本质把握的偏差、“内部行政行为”理论樊篱的桎梏以及传统思维定式的羁绊等因素外，其中一个重要原因就在于对司法审查范围的认识不一和界定不清。换言之，审查范围共识的达成和范围标准的初步确立，是司法理性介入的前提和基础。否则，在司法审查范围模糊和司法机关化解行政争议的能力资源配置不均的背景下，仅仰赖司法能动性的发挥来规制大学自主管理权，势必会走向两个极端：或者亦步亦趋、停滞不前，使大学生学习权的司法救济成为可望不及的空中楼阁；或者盲目介入、整体干预，从而侵犯和压挤大学自治的应有空间。

其实，“从理论上讲，成熟的行政诉讼，不应该有受案范围之规定”。“行政诉讼成熟之时，就是受案范围作概括性规定，也就是无受案范围问题之日”。 诚哉斯言！然而 ，任何理论的构建都必须置于既定的社会宏大背景之中，也必然深深的嵌入时代的烙印和传统文化痕迹。在一个有着浓厚成文法传统的国度里，遭遇的却是大学自治力严重不足的具体情景和法官素质参差不齐的现实境况，我们背负着司法权威维护和大学自治培育的双重历史使命，并在二者关系调处的夹缝中寻求大学生学习权的有效保障。因此，轮廓相对清晰和判断标准适度确定的司法审查范围就显得非常必要和紧迫，尽管这只是暂时性和过渡性的权宜之计。

也正是基于这种考虑，近几年来，我国学术界和实务界对司法审查介入大学生管理范围的界定倾注了极大的理论热情和智识关怀，取得了一定的研究成果， 使司法审查的范围日趋明晰化和稳定化。同时，最高人民法院也正着手起草《关于审理教育行政诉讼的若干问题规定》，并已出台“征求意见稿”供各界讨论，试图在《行政诉讼法》全面修改前，以司法解释的方式回应现实的实务迫切需求。在众多有关“审查范围”界定的尝试中，笔者以为，程雁雷教授的观点最具代表性和典型性。该学者在借鉴域外行政法治实践经验的基础上，以“被诉高校学生管理行为是否足以改变学生的在学身份”、“被诉高校学生管理行为是否具有外部性”和“被诉高校学生管理行为是否对学生的公民基本权益有重大影响”为判断标准，对司法介入大学生学生权益纠纷的主要具体事项范围作了如下总结：

“第一，违纪处分类行为。这里是指使学生丧失学籍的勒令退学和开除学籍的处分行为。……第二，学籍处理类行为。这里又可细分为两类：一类是指取消学籍和退学；一类是留级和降级。前者使学生改变在学身份，后者虽保留在学身份，但可能影响学生的公民基本权利。……取消学籍适用于两种情形：一是新生入学后，发现有徇私舞弊查实的；二是保留学籍期满不办理复学手续者。退学不是对学生的一种处分，它不同于上述的勒令退学，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于学业或身体的原因，对退学学生发给退学证明并根据学习年限发给肄业证书。后者多是由于操行的原因，对勒令退学的学生发给学历证明。第三，学业证书管理类行为。此类行为应包括不作为。主要是指不予颁发、补办学业证书，宣布学业证书无效的行为。在我国，学业证书管理和学位管理是两个不同的管理体系，高校对学业证书的管理是其法定职权，而对学位证书的管理则由法律授权。我国的学业证书包括学历证书、其他学业证书和结业证书。第四，学位管理类行为。此类行为也应包括不作为。前者包括取消申请行为资格、撤销学位、宣布学位证书无效。后者包括不授予学位、不予颁发学位证书。第五，招生考录类行为。这里指高校的招生考录管理行为，不含政府在招生考录中的管理行为。包括取消入学资格、限制研究生报考资格、拒查研究生入学考试成绩等。”

二、代表性理论批判

上述引文作者（以下简称“程文”）以“重要性理论”和“外部行政行为理论”立论，对大学学生管理领域司法审查的范围进行了系统化的整理与分类，根基扎实、条理清晰、说理透彻、观点明确。可以说“程文”代表了我国目前法学界、教育界和司法实务界的主流观点，不无保守性地较好处理了司法权和大学自治权之间的横向关系，基本准确地把握了我国高等教育改革的未来方向。不过，由于深受“受教育权”理论框架的影响和对学术自由传统规律性的认识偏差，“程文”亦存在主流观点的普遍局限性，即带有深刻的“乌勒理论”色彩，没有走出“基础关系”和“管理关系”分析范式的理论束缚，徘徊在“特别权力关系”和“大学自治”的边缘。下文笔者以“学习权理论”为基本分析工具，对“程文”展开商榷性的批判，企冀有助于主流观点的完善与发展。

（一）“判断标准”与“具体事项”的脱节

随着大陆法系和英美法系的逐渐融合，德国的“重要性理论”和美国联邦最高法院的“基本权利理论”也在发生着惊人的趋同。二者都将自己的价值取向置于对大学生“宪法权利”的关照上，即司法可否介入大学事务，关键看涉案大学生学习权是否如此“重要”并足以给外界的“干预”提供正当性理由，而判断“重要性”的标准就在于看该项权益是否是学生的基本权利或与基本权利有着直接的内在关联性上，非仅以“在学关系”的存废或“学生身份”的得丧为已足。“程文”虽然亦将“基本权利”确立为判断标准之一，但从司法审查具体事项的分类上看，其仍然局限于“学生身份”的取得与丧失方面，显然未脱“基础关系”的理论窠臼。究其实质，是对“乌勒理论”的回归和对“重要性理论”的悖离，从而使自己推崇的“基本权利”标准形同虚设。同时，“取消学籍”和“招生考录”是大学的“入口”，“丧失学籍”和“学力证书发放”则是大学的“出口”，“程文”以大学“入口”和“出口”为司法规制重点的设计，准确把握了大学生学习权体系保障的关键，似乎可以称道。不过，若将大学生学习权作学习自由权、学习社会权和学习相关权的分类不谬的话，很显然“程文”将司法审查的范围仅仅局限在学习自由权上——“学力证书发放”是“获得公正评鉴权”的应有范畴，“招生考录”则涉及“学习场所选择权”的有效行使。从而忽视了人权保障的时代特征和发展趋势，有以偏概全之虞，尽管学习自由权是学习权体系的核心与基础。其实，随着国家和社会对大学生资助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，学习社会权领域内的矛盾和争议正日益凸显。在我国贫困大学生的比重居高不下的状况将长期存在的背景下，助学金评定引发的纠纷由于关涉大学生在校的基本生存保障和学业的正常开展，因此，也理应成为司法权理性介入的重要事项。

另外，在校大学生具有双重身份，他们既是学校这一“部分社会”的成员，又是国家这个“大社会”的公民。正如美国大法官福特斯所言：“第一修正案的权利是适用于教师与学生的。我们不可能得出如此结论：学生和教师一旦踏入学校大门就丧失了宪法权利。” 当作为学生的公民的其他宪法基本权利即“学习相关权”—— 如信仰自由、表达自由、婚姻自由、人身自由、隐私权等——受到来自大学当局以“学术”名义的非法限制甚或剥夺时，司法当然有介入审查的权力和必要，而“程文”对此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位学生为了表达对“越战”的不满情绪，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停战，校方以“佩戴臂章违反了学校运作必须的纪律”且不听规劝为由，对涉案学生作出了停学处分。美国联邦最高法院认为，学校对学生没有绝对的权力，学生在校内和校外都是受宪法保障的个体，学校应该尊重其享有的基本权利。不同意见的自由表达——无论是言辞表达、行为表达，还是其他任何非暴力形式的表达，有利于真理的探究，人民也只有在争论中才能成长和进步。最后，联邦最高法院认为学生上诉请求有理由，同意了撤销学校对他们的停学处分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案学区规定学区公立学校师生，每日必须参加朝会，向国旗敬礼并宣誓效忠，学生巴纳特（barnette）家庭信仰基督，依据圣经教义除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒绝宣誓效忠，也不向国旗敬礼，学校为此将其退学。联邦最高法院受理后认为，国家的象征通常在传达政治信念，犹如宗教的象征物是宣扬神学信仰一样，所以强迫学校师生向国旗敬礼并宣誓效忠，无疑是强迫公民表达心中不存在的信仰，如此将严重侵害个人在联邦宪法第一修正案所保障的权利。故此，撤销了学校的退学处分，维护了学生的宗教信仰自由。 虽然上述两例涉案的都不是大学生，但既然中小学生的在校权利保障如是，作为成年人的大学生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所国立学校颁布了一项“禁止佩戴任何奇特证章”的校规，无论该“证章”是宗教性的、政治性的抑或其他意义上的，旨在通过该规则禁止穆斯林女生佩戴头巾的行为。因为戴头巾被视为是一种对法国世俗性原则的威胁。3名因佩戴头巾被开除的女生家长对学校规则提出了司法挑战。法国最高行政法院最后认为，学生在公立学校内享有限制的表达和证明其宗教信仰的权利，涉案规则旨在对属于个人自由的领域强加一个普遍的、绝对的禁止，因而就其本身来讲是非法的，除非学校能够证明，头巾的佩戴导致了校内的骚乱或其他非法行为，然而涉案学校并不能对此予以证明。因此最高行政法院否定了学校的该项规则并撤销了学校依据该规则对学生作出的开除处分。 在“王洪杰结婚生子案”中 ，在校大学女生王洪杰于分娩前一周才和爱人办理了结婚手续，王洪杰所在的牡丹江医学院发现后以其“非法同居，无悔改表现”为由，对其作出了开除学籍的处分。王不服将学校诉诸法院，一、二审法院以“程序不当”撤销了学校的处理决定。尽管该案中法院以程序瑕疵立论，并未涉及学校行为实体上的违法违宪问题，实属遗憾。但最终却使学生的婚姻自由得以维护，间接地表明了大学生公民权不容侵犯的基本立场。

（二）仅包括“损益行政行为”，未兼及“授益行政行为”

损益行政行为又称“负担性行政行为”，是指行政主体为相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为；授益行政行为则谓行政主体为行政相对人增设权益或免除义务的行政行为。 从整体上来看，“程文”所列举的审查事项无一不是损益自治行政，而对学校当局因授益行为的违法或不当行使引起的学习权争议却只字未提，使自己的结论仅具有“秩序行政”的正当性而缺乏理论的前瞻性。就大学而言，授益行政主要有“奖学金”的发放和“助学金”的评定两类，“三好学生”、“优秀团干”授予等精神性行政奖励由于与本文主旨无直接关系，所以搁置不论， 前者属学习自由权的范畴，其主要法律依据是2007年6月27日通过的《普通本科高校、高等职业学校国家励志奖学金管理暂行办法》（以下简称“财教[2007]91号规章”）等；后者则是学习社会权的集中体现，其主要法律依据是2007年6月27日通过的《普通本科高校、高等职业学校国家助学金管理暂行办法》（以下简称“财教[2007]92号规章”）等。只是在我国，根据“财教[2007]91号规章”第3条的规定，法定学生要获得“国家励志奖学金”必须满足“品学兼优”和“家庭经济困难”两个条件，从而使奖学金具有了一定的社会权的属性和特征。其实，这是对奖学金本质的误读，也构成了对家庭条件优越且“品学兼优”学生无意识的歧视与不公。尽管“财教[2007]91、92号规章”表述的是“国家励志奖学金”和“国家助学金”，但这仅仅表明了资金来源于国家财政，并不意味着资金评定和发放的国家行政属性。资金一旦确定并投入学校，其发放规则和具体分配方案就由各个高校自主决定。上述两个规章亦有同样的类似规定，即国家励志奖学金和国家助学金的“申请与评审工作由高校组织实施”。正如有学者指出的那样：“大学自治与谁出资基本没有关系。教育事业的管理不能完全由出资人决定。这一点正是大学理想和教育公益性质的一个重要方面，即对私法原则和资本原则的突破。……无论是政府还是私人出资者，都不能像公司一样，基于出资而要求按比例划分管理权。” 故此，笔者以为，奖学金和助学金的评审是大学自治事项，该类行为是自治行政行为，如果对违法或不当评审有司法审查的可能与必要，也应该秉持司法谦抑与节制态度。

根据“财教[2007]91号规章”第5条的规定，“国家励志奖学金的奖励标准是每生每年5000元” ，而“财教[2007]92号规章”将“国家助学金”的资助额度定为平均每生每年2000元，部分省级财政对此还有配套投入。可见，在正常情况下，一个“品学兼优”学生一年内所获得的奖励和资助远远超过我国部分地区一个或多个农村家庭的年收入。如此高额的给付措施，对于缓解长期以来困扰大学生特别是贫困生的就学压力意义重大，也预示了我国高等教育改革正迈向良性发展的道路。同时，资金来源的财政性和资金总量的有限性也决定了评审行为的严肃性，各个学校必须合理订定评审规则，实现奖助学金分配的程序化、公平化与法治化。不过，可以预见，由于各校评审“校规”的多样性与被评对象的个体差异，在社会公平和个体正义之间势必会产生这样或那样的争议与矛盾，评审活动也极有可能成为未来大学纠纷的高发地带，如校方在指标确定、名额分配中的暗箱操作、程序瑕疵，学生申报时的弄虚作假、投机取巧，教师的营私舞弊、专断恣意，以及第三人权益保护等。大多数涉案金额较小、争议不大的此类纠纷均可通过校内申诉的方式解决。因为，如果大学内部纠纷无法获至自洽的自我化解且纠纷的处理结果和方式难以得到大学成员的广泛尊重和认同，而必须频频呼唤和援引司法干预的话，其实，无论从抽象理念还是世俗价值上来看都是学术精神的失败和大学品牌资源的流失。不过，奖助资金的审定毕竟是竞争性的评鉴活动，若涉案金额较大、影响面广且案件与学生的学习权益关系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即将严重违法或不当的授益自治行政行为纳入司法审查的范围。

（三）可诉纪律处分种类设定单一

按照2005年《学生管理规定》第53条之规定，学校根据违纪情节的轻重，可以对学生实施警告、严重警告、记过、留校察看和开除学籍五种程度不同的处分。“程文”仅赋予了“开除学籍”这一种纪律处理行为可诉性，其前提预设仍是“基础关系”理论，究其实质也无非是对“学生身份关系存废”理论框架的过分依恋与推崇。那么，是不是只有“开除学籍”方能纳入司法审查的范围，其他种类的纪律处分在任何情况下都不具有可诉性呢？笔者以为，任何事物都具有关联性，只要处分行为足以严重影响学生其他宪法基本权利的正常行使，就有司法介入审查的必要，至少“留校察看”是这样。我们下面以具体个案说明这个问题。

[案例] 潘某是浙江温岭人，2002年9月，她考入四川省南充市西华师范大学资源环境与城乡规划管理专业就读。但由于忙碌于“大四”找工作的就业奔波中，潘某在2006年3月18日下午学校的选修课考试时实施了舞弊，为此于3月20日受到西华师范大学“留校察看”一年的处分。6月20日，潘某自西华师大毕业，并取得了本科毕业证书。 2006年12月28日，被告温岭市人劳局公布《关于从2006年应届毕业生中招考事业单位工作人员的通知》，决定从应届高校毕业生中公开招考录用事业单位工作人员，并公布了相关考录条件。潘某自认符合该招考条件，遂于2007年1月9日报名，并于1月20日参加了被告组织的笔试考试，1月25日潘某以第一名的成绩进入考核范围。2007年1月24日，西华师大作出解除潘某“留校察看”一年处分的决定，决定中称该处分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到温岭市人劳局口头通知，“因原告于2006年3月在学校因考试舞弊，曾受到留校察看一年处分，且未解除，不符合《浙江省公务员录用考核实施细则》中考核的规定，决定不予录用”。 4月17日，潘某以温岭市人劳局为被告将其告上了法庭，要求撤销被告作出的不予录用的行政决定，并重新作出录用原告为温岭市农村能源办公室工作人员的决定。

庭审中原告认为，根据所在大学 “校规” 的规定，受“留校察看”处分的学生毕业离校时察看期未满的作结业处理，既然自己取得毕业证书顺利正常毕业，就说明“留校察看”处分在毕业前已解除，况且还有随后学校的解除决定为证。而被告认为，招考报名时间是2007年1月7日至8日，而西华师大的解除决定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合报名条件，因此不予录用的决定是成立的。由于国家工作人员招录活动的激烈竞争性，必须严格贯彻“择优录用”原则方显公正，所以被告以原告未解除“留校察看”处分为由，对其不予录用实属合法与正当。这样，本案的焦点就转化为潘某的“留校察看”处分是否于毕业前解除这一关键问题上。那么，学校准予潘某毕业并颁发毕业证书的行为是否可以推定为对其先前“留校察看”处分行为的解除与否定呢？法律行为的推定是指“当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意志表达于外部，从而使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示。” 笔者以为，法律行为的推定形式仅适用于私法主体，公法主体间法律关系的产生、变更和解除因涉及公权力的行使，因此，必须以明示方式表达才能显示权力行使的权威性与严肃性，否则会造成诸多弊端。本案的发生主要归因于学校行为时程序意识和法治观念的淡薄，并最终导致了正常毕业学生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾与荒唐。若本案原告败诉，其是否可以学校解除行为程序瑕疵为由，针对“母校”提起确认违法之诉并要求赔偿呢？尽管潘某所受处分仅仅是“留校察看”与在学身份关系的存废无直接关联，但是该处分行为的行使不当却促发了其就业权这一基本权利的严重受损。笔者以为，根据“基本权利理论”所昭示的法治理念，潘某享有起诉“母校”的权利，司法有足够的理由介入审查。

可见，“程文”以“外部性”为判断标准作出的只有“开除学籍”才具有可诉性的结论，有着一定的狭隘性和滞后性，无法完全解释和涵盖现实生活的鲜活与案情的复杂多样。笔者主张，分析大学纪律处分行为的可诉性，既要关照该行为的严重性，又要兼顾处分与学生其他宪法权利的关联程度，不能仅以是否带有外部性和涉及“基础关系”简单作判。正是从这个意义上讲，尽管并非所有的留校察看都有可诉性，但将所有的留校察看行为统统排除于司法审查范围之外的作法亦是不可取的。

三、司法审查范围的再认识

通过上文分析，笔者以为，“外部性”划分标准的理论前提是对“内部行政行为”和“外部行政行为”二分法合理性和正当性的肯定，固守的仍然是“行政的国家一元化”的思维定势，没有准确把握“公共行政理论”的深刻内涵，也是对人权精神和法治理念发展趋势的时代背反，无法合理解释和有效解决大学治理的学术本质和自治特征。因此，为了大学生学习权司法保障的模式化、经常化与制度化，必须以“自治理论”取代“外部性”标准，即愈接近学术事项的核心地带，司法介入的广度愈小、强度愈弱，反之亦反。同时，由于“重要性”理论和“基本权利理论”的趋同，并表现出了实质内容的一致性，特别是“重要性”这一“不确定法律概念”的高度抽象性和模糊性，笔者以为，可以将二者合并为一个可诉性判断标准，即“基本权利标准”。这样，就大学生学习权保障而言，司法审查范围的划分标准就可简约为“自治标准”和“基本权利标准”两个。其中，前者是一个保守的反思机制，制约着司法权的非理性扩张，让司法时时检讨自己行为的理性，始终秉持谦抑与自制的心态，从而守护学术那方宁静的自由天空。而后者则是一个积极的能动体系，司法据此以一种开放的理想姿态，按照时展和社会法治意识变化的内在要求，适时地调整（或拓展或紧缩）审查范围和修正司法政策，从而灵活机动的回应现实对司法的需求。可见，“自治”是消极标准，“基本权利”是积极标准，二者相互配合必然会使司法审查范围划分合理、张弛有度。其实，确立司法审查范围理论的意义与宗旨，也就是欲在大学自治权和学生基本人权保障之间保持内在张力，以求型塑一种良性互动的和谐关系。那么，在“自治理论”和“基本权利理论”的指导下，有限司法审查的具体事项又该如何确立呢？笔者以学习权类型化体系框架为基础作如下概括性回应。

就学习自由权而言，司法审查的范围限于：第一，大学“入口”处的招生考录纠纷。此处涉及的是学校对学生择校权、选择院系专业权和退学自由权的可能侵犯，主要包括取消入学资格争议、取消学籍争议、不予注册争议、报考条件与资格争议、退学处理争议、拒绝院系与专业选择争议以及教育公平争议等。第二，“在学关系”中发生的纠纷。这里是由学生评量和品行考核所引发的学生对学校当局的处理与处分不服事项，包括留级、降级、休学处理和留校察看、开除学籍处分两类。争议主要集中在学位课程考试舞弊认定和校园教学秩序的维护上。第三，大学“出口”的学力证书管理纠纷。在我国，学力证书包括学业证书和学位证书两种，前者又包括毕业证书、结业证书、肄业证书和成绩证明文书等。由于证书的发放既关系着教育的质量和大学的品牌，又是学生学术能力、知识结构等综合评定的客观表征，同时，能否顺利毕业还与学生未来求职就业的美好期待紧密相关。正如有学者所指出的那样：“当整个社会被嵌入到一个以人与人之间的激烈竞争为最显著特征的市场之内的时候，教育迅速地从旨在使每一个人的内在禀赋在一套核心价值观的指引下得到充分发展的过程蜕变为一个旨在赋予每一个人最适合于社会竞争的外在特征的过程。” 这样，教育的形式化和标签化，使学力证书管理领域成为了纠纷频发的“高危”地带。大学“出口”处的争议主要是指颁发、授予、补发、撤销学力证书时产生的纠纷，还包括延期毕业和毕业资格审查等争议。这涉及到学习权的核心，成为司法介入审查的重要一环。

欲界定学习社会权事项的司法审查边界，必须首先说明两个问题：其一，社会基本权利的法规范功能素有争议，但若视其为宪法的一个制度保障，那么个别社会基本权利一经法律所创设，宪法理念陈义过高的抽象性弊端即可避免，社会权也就具备了具体的请求权内容，从而满足其“生存关照”的制度目的和法规范拘束力。 学习社会权作为学习权的社会权侧面，其效力的法理亦同。其二，奖学金从其本质属性上讲，应属学习自由权的范畴，是学生在校期间的学业和品行获得客观公正评价的集中体现。但是，在我国，获得国家励志奖学金除了“品学兼优”外，还必须满足“家庭经济困难”的法定条件，这就使其具有了较强的社会权特征。故此，笔者将其置于本部分探讨。既然“财教[2007]91、92号规章”将奖学金和助学金设定为实定法责任与义务， 那么，在我国对学生而言，奖学金和助学金的管理与发放，就有了具体的实在内容而成为了给付请求权行使对象，当与奖助学金有利害关系的学生认为大学当局的评审程序和发放结果不公或违法时，就可以诉诸法院寻求司法救济。换言之，大学奖学金和助学金管理行为亦应纳入司法审查的范围。当然，这里也只能以“重大违法”和“数额较大”为限。

“学习相关权”即大学生在校期间所享有的与学习密切相关的宪法基本权利，按照“基本权利标准”的内在价值追求，大学生与学校当局就此产生的纠纷，均应是司法审查范围的必要事项，因为“自由只能为了自由的缘故才被限制”。该部分潜在纠纷主要包括如下内容：人身自由限制案、学生财产罚没案、干涉婚姻自由案、组织与参与学生社团案、信仰自由案、着装、发型、言论的表达自由案以及歧视与不公平待遇案等。尽管受意识形态指引和违宪审查机制缺失等因素的制约，目前上述案件在我国还未引起足够的社会关注和学术关怀，但其间也并非如想象中的那样风平浪静，潜在的矛盾与冲突从来就没有停止发生，只是处于激荡、酝酿与发酵期罢了。在可以预见的不远将来，大学生基本权利定会成为司法审查的重点与难点。故此，笔者以为，学界应该对此倾注更多的理论研究热情，以便为学习权保障的制度化和大学治理的法治化提供更加充分的智识支持。

结语

学习权司法救济范围的形成并非是立法者的偶然选择，必须将其置于一国行政法治的具体情景中予以全面考察，才可以尽可能地趋近社会实践。因为受案范围拓展与收缩受以下发展因素时时变动的深刻影响：其一，大学整体的自治水平与自律状况；其二，司法机关的宪法地位和纠纷化解资源占有比重；其三，大学生权利意识和自主观念的发展程度。 从这个意义上讲，我们所建构的司法审查范围亦应是一个开放的、动态的体系和框架，它将随着国家政治、经济、文化的发展不断地作出相应的调整与完善。

「注释