生命财产自由精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇生命财产自由，期待它们能激发您的灵感。

篇1

考察信托制度起源时，就会发现它被作为一种安全工具或者说是一种风险控制工具，用以避免土地被没收、宗教捐赠被禁止的风险。几百年前英国出现信托时，安全转移财产或者说避险这一考量始终是最重要的之一，随着信托的演进直到现在这个考量仍然没有被淡化。

信托作为一种制度和法律安排，其安全性是衡平法赋予的，并为以后各国法律界认可，这可能是英国人在私有财产上最伟大的创新。用英国著名学者肯尼斯的话说：“信托财产有自己的生命，它并不依赖于受托人存在与不存在的事实。没有受托人的信托就像一艘船。即使船员都遇难了，没有人驾驶，但这艘船依然是一艘船。一旦找到新的船员，它能再次驶向大海。”

根据法律界的总结，凸显信托制度创新价值的基本法理有四个：权益重构、信托财产的独立性、信托责任的有限性、信托管理的连续性。

信托财产的权益重构

在正常财产转移契约中，甲乙双方一旦签署，财产就从甲方转移到乙方，甲方既失去了所有权、使用权也失去了置喙权，不能再为此说三道四，乙方则拥有绝对的所有权。这是大陆法赋予的“一物一权”理念，一物不能同时有两个所有者。

信托则不同。信托意义上的契约一旦成立，委托人转移给受托人的财产就成为信托财产，上述契约因为有委托人、受托人和受益人就成了三方关系。信托财产上的权利性质极为特殊，表现为“权益的分离与重构”，就是既有分离又有重新的解构。形象地说这种关系就是：委托人无权无益（除非他自己也是受益人），受托人有权无益（除非合同约定他为此收取管理费），受益人有益无权（除非另有约定）。

在信托三方关系中，一方面，财产初始所有人也就是委托人，在指定好受益人、又表达自己完整意愿并签署合同后，他事实上放弃了对此的所有权。但是他可能并没有从交易中完全淡出，可能仍然保持对财产的监视权和置喙权，尤其是在受托人违反协议的时候;另一方面，受托人可以像真正的所有权人一样，管理和处置信托财产，所有其他交易对手也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为的当事人，他们可以只和受托人打交道，完全不必理会财产的初始所有者即委托人;第三，受益人则按照信托约定尽享财产带来的收益，但是他并没有财产的所有权和处置权，甚至可能连置喙权都没有，只是个被动的受益者。

要注意的是，信托受托人对财产的权利不同于大陆法所有权和处置权。受托人只能向好的方向也就是对受益人有利的方向去占有和处置财产，而不能随心所欲地损坏它――像对待真正属于自己的财产那样，更不能将管理财产所生的利益归于自己享受。一句话，如果受托的是现金，受托人既不能享有委托人的本金也不能拿走本金带来的收益，除非事先约定好可以收取管理费。相反，受托人必须妥善地管理和处分信托财产，并将信托财产的利益交给委托人指定的受益人，在一定时候将信托财产的本金也交给受益人。

简言之，信托为他人的利益占有财产，为他人的利益管理财产，为他人的利益处置财产。所有权与收益权分离、信托财产权利主体与利益主体分离。信托区别于一般意义上财产管理制度的根本特质，也是信托制度令人垂青、在世界各国获得普遍认同的原因。

信托财产的独立性

信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来，成为一项独立运作的财产，被置于一个特殊的位置，可望而不可及，仅服从于信托目的，而不完全属于任何人。

从委托人角度看，一旦将财产交付信托，委托人即丧失对该财产的主张权利，对外说来他已经不是财产的所有者了;而从受托人的角度看，他虽然取得信托财产，但这种权利仅仅是名义上的权利，因为他并不能享受行使这个权利所带来的利益――这就是法律意义上的信托利益，因为信托财产在实质上也不是属于受托人的自有财产;再从受益人角度看，他虽然享有受益权，但在信托关系存续期间，他并不享有支配信托财产的权利，也不参与管理甚至不参与处置，因此信托财产也不属于受益人的自有财产。这就是信托财产的独立性。有的学者形象地将之称为信托的“闭锁效应”：信托一旦设立，信托财产即自行封闭，与外界隔绝。

信托财产的独立性在信托法上产生了极其重要的法律后果。首先，受托人在管理过程中，必须将信托财产与自有财产加以区别，如果是现金的话就得账户分立，不能将自己的钱和受托资金混在一起，受托人也不能用信托账户的钱来填补自己投资的损失。其次也是非常重要的一点：委托人、受托人及受益人三者任何一方负债的话，其债权人都无法主张以信托财产偿债。这就是信托财产“闭锁效应”的后果。

这是因为，既然委托人将财产权出让，那么就在信托存续期间失去了所有权――已经不是所有者所以无法以此偿债;受托人承担的只是名义上的财产权而非真正意义上的所有权，所以他也并不是真正所有者，他人资产当然不能用于替自己还债;而受益人权利只是依照信托文件规定享受信托利益，他从一开始就不是所有者当然也不应该以此偿债。受益人如果破产，其债权人至多只能请求受托人依信托文件规定交出受益人享有的信托利益，而不能对信托财产本身有任何觊觎，即便觊觎，受托人也不会给;即便诉诸法院，法律判决也得遵循这个规则。

举个极端些的例子：即便委托人、受托人和受益人三方同时破产了，其债权人也什么都拿不到。法律上，信托项下的财产应该仍在那里存续、升值或贬值、和等待着被新的受托人代管，也不能被三方中的任何一方债权人追索。在找到新的受托人后，这笔信托财富仍然按照原来的约定发挥作用。就像前面提到的那艘船一样，找到新的船员后“它能再次驶向大海”。

信托责任的有限性

有限责任是信托的另一重要法律特质，这根源于信托财产的独立性。信托中的有限责任是全面的，既体现在信托的内部关系中，也体现在信托的外部关系中。

在占有、管理和处置信托财产过程中，只要受托人善尽职守，没有违反约定中受信义务，即使未能取得信托收益或造成了信托财产的损失，受托人也无须以自有财产对受益人负个人责任。就是说，尽职的受托人由于某种情况未能取得信托收益时，就可以不向受益人支付，即便自己有得是钱。尽职的受托人在管理信托财产期间发生损失，只需在信托终止时将剩余财产交给受益人即可。当然，如果未能取得信托收益或造成信托财产的损失，是因为受托人的失职或违反信托目的所致，则受托人须以自有财产负个人责任。

信托有限责任是和其法律上的有限权利相对应的，因为受托人只是名义上的所有者、实际上的管理者和信托收益的非受益者，既然他不从信托财产中获取收益，也当然不应该为其损失负责――如果他严格认真地履行了忠实和勤勉义务的话。

信托法作出上述制度创新，其宗旨是要确保信托目的能够充分而圆满地实现，从而使信托能最大限度地发挥财产转移与财产管理功能。信托财产的独立性和信托责任的有限性是一个问题的两面，它们共同构成了信托的安全屏障。只有信托财产真正拥有独立性，整个信托的架构才会具有“准法人性”，信托当事人责任的有限性才能得到保障。

信托管理的连续性

法国出现过一位世界上最年长的女性，120岁时才去世。一个年近花甲、精于计算的公证人在她90岁时以房地产抵押对赌的方式买下其公寓，条件是支付少量头款后每月付给老太太一个固定养老费直到其去世，一旦去世房子就自动归这个公证人所有。一般来说公证人这笔生意有极大把握稳赚不赔：一个90高龄的老太太能继续活多久？！

然而，这个叫卡尔芒的老太太又活了三十多年！后来还成了万人瞩目的世界人瑞，全世界最长寿的女性，被各国媒体争相采访。而那个可怜的公证人则先于她好多年离开人世，但是每月的养老费还得按照约定从其遗产中扣除以便支付给老太太，最终支付的养老费总和已经超出房价本身的三倍。这笔所谓债务并没有因为当事人去世而结束，这就是信托的连续性，信托不因某些事由的出现而影响其存续。如果是大陆法意义上的契约关系，那么人没了债务也就无从追索，从而一笔勾销;但是在信托关系中，其遗产中的信托责任并没有随着人的逝去而消亡。

这个故事鲜明体现了信托价值，这是信托与合同、等其他财产转移和管理制度的本质区别。

篇2

一、国家义务的基本含义

（一）义务的内涵与本质

义务是与权利相对应的基本的法律范畴，义务是对权利的承诺。抽象层面上，权利和义务总是相伴而生。权利是主体借助契约设定的结果，义务必包含于权利之中。因此，义务是判断权利存在与否的一个基本标准。具体层面上，并不是所有的具体权利或义务都有相应的具体义务或权利相对应。一项具体权利可能形成多项具体义务，一项具体义务亦可能由多项权利作为基础。但在抽象意义上，我们依然能够找到与这些具体义务相对应的权利，即人人都享有生命权、财产安全权等等，政府负有保障民众享有这些权利的义务。可见，抽象意义上的权利是和义务相对应的。保障与实现主体的正当利益追求是创设一切制度的核心思想与基点，在这个意义上，权利是符合该常态思维的主线，义务则是实现权利的对应物、从生物。而法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种手段。

义务主体的产生，在法规范之功能上而言，具有调整主体间利益流动的作用。此外，于主体间的关系中，义务主体必定对应于某一权利主体。法规范运用权利与义务两个概念，借着两者归属主体的价值决定，据以形成人际间交往模式的规范秩序。我们认为，权利的内容最终就是自己或某个别人义务的履行，其目的在于使你的自由与我的自由并存成为可能。就此观点而言，权利与义务将作为交往活动过程中一种相互强制的关系，两者系处于一种动态法律关系之脉络。不过，倘若就法规范的价值选择而言，权利概念固然属于一种我们认为有价值的东西，但是义务概念除了作为确保权利实现的职责之外，义务概念本身也是一种价值选择。因为，义务概念维系了群体生活的共容性，并且可作为个人身处群体关系中的形象参考。所以，在法规范中义务概念所代表的规范意义，其实并非绝对依附于权利来思考，亦即并不是每项义务都需要利用到权利这个制度。

从义务产生的根源可以发现其本质。所有义务都是主体共同参与、自由设定、自由意志的结果，即主体自由，自觉、自愿地尊重他利并履行自己的义务。简单地说，义务的本质特点乃为主观自愿，具体理由有四点。(1)权利的正当性决定义务遵守的自觉性，从而决定义务意识的出现必与权利意识相伴随。正义标准的形成是人们共同参与形成的结果，在肯定了权利正当性的同时也就意味着其受到尊重的应然性，因此义务的自愿履行是人们真正理解权利内涵的必然结果。义务自愿性早在最初的习俗性产权制度中就已存在，“习俗性产权制度，基于如果我尊重别人的权利，别人也将同样尊重我的权利的稳定预期，它的出现并不是出于任何个人或组织的理性和有目的的设计。它之所以有可能自发衍生，是因为人们从经验中认识到，遵循这样一种约束实际上有助于每个人对目标的追求。如果他们不能认识到这一点，元制度就不会产生，从而导致共用资源的退化和衰竭。”一个人的权利只有在认可与尊重他人有相同权利的基础上才能真正存在，“如果人们能够承认权利存在并能够对它们有所要求，那么，他们就能够形成社会，建立制度，这种制度的权威将存在于社会自身之内。”权利的尊重是相互的，义务意识总是和权利意识相伴而生、自愿自觉的行为。(2)权利的设定者亦为义务的设定者，权利的实现是参与利益评价主体的主观追求，那么义务的履行就绝不是外在的强迫。(3)习惯和人的反思能力是义务自愿性的社会和心理基础。丹宁曾指出，英格兰人民守法自愿性的义务感来自何处呢？“首先，它来自人们在其历史中成长的习惯。如果你回溯到足够远便会发现，早在诺曼征服以前，每一地区的法律是属于居住在那里的整个群落的东西：它被认为是最珍贵的财富以及希望每一个人予以维持的事物。人们对法律极其尊重，只要它是人们自己创设的并且不是来自上级强加给的”。青木昌彦对“稳定的产权”为什么能够“得到人们的广泛尊重”进行过分析，结论是“稳定的产权安排中一定包含某种自我实施的因素。”37这种“自我实施的因素”恰恰是人们对产权规则包括纠纷解决等理解的经验总结，义务自愿性是实现自主生活的必然选择。(4)义务自愿性的定性符合法律的历史发展和本性要求。法律的本性是为人们提供实现自由的途径和保护手段。亚当·斯密曾说：“法律不应妨害天然的自由，而应予以扶持。”法律必然会鼓励和支持自觉履行义务以实现权利的行为，义务的自愿性亦为诚信的基础和表现。

（二）国家义务的基本含义

诚如前述，义务与权利本具有互相渗透的特性，所以无论是从义务来认识权利，或者是从权利来认识义务，实为两种不同的观察角度而已。不过，在义务与权利相互渗透与循环的现象中，或许会形成一种空洞的信念论，因此我们需要通过一个外于体系的作用力来整全此一相互对立、渗透的关系。在此，国家权力似乎可扮演一个调整的角色。在前述义务与权利的关系中，国家权力实居于一种协调作用的地位，并且明显地表现在法规范的规制作用面上。国家权力，一方面，除了表明国家负有执行法律权限的义务外；另一方面，则进一步隐含有国家应正当地行使其强制力与支配力。国家作为义务主体，其义务之性格往往表现在法秩序的合理规制义务上。即国家应依正义之观点，负担正当整全规范的设计及其适用的义务。本文所说的国家义务，指的是国家对公民的义务，它是一个与国家权力相对应的概念。国家义务是满足公民权利的需要，、国家义务、国家权力三者的关系是：“权利的需要”决定国家义务并进一步决定国家权力；国家权力服务于国家义务并进一步服务于。

如何理解国家之本质与内涵，绝非易事。我们知道，国家不能够与任何有名字的个人或群体在现行的存在中扮演某种角色而与其相等同，因为没有任何个人或者任何群体可以承担起国家的整个责任。因此，譬如，“国家”不能够简单地等同于“政府”，因为一个政府总是一些有名有姓的个体的集合体，他们之中的任何一个个人作为个体都不能承受国家债务的财政负担、或者承受起国家暴力行为的道德负担。这些个体最多是以某种身份代表着国家，犹如所有的政府在当今世界都是以某种形式从事活动的那样。国家也不能够等同于“人民”，因为人民仅仅是数量更多的有名有姓的个体的集合体，他们中的任何一个人与政府官员相比都不能更多地承担起国家行为的个人责任。因为目的与工具是相互分离的，国家也不能够简单地等同于任何一个它所服务的目的，安全也好、公正也好、自由也好，都是如此。因此，国家是一个不能等同于其成员、宪法、权力、或者目的的联盟。联盟是虚构的，然而国家肯定是真实存在的。最能够从现代国家的本质上反映这种矛盾状态的政治理论家是霍布斯，他同时也被称为是最能够抓住现代国家显着本质的政治理论家。在其《利维坦》中，霍布斯尽可能清楚地表明，国家不能够被理解为一种关系、或者一部宪法、或者是某一目的；国家是一个人，它是一个能够行动的人。因此，尽管国家来源于个人之间的契约，而且用霍布斯的术语来讲，从而实现“人民的安全”，但是国家本身并非其中任何一个种类，因为非但契约本身不能够做出行动，即便安全也无法做出行动（相反的，它们两个都是行动的产物）。朗西曼如此理解：国家是一种调和冲突和调和潜在的无法测量的利益的机制，其方式是通过一种共同的政治形式，使得这些利益能够得以表述，并能得以进行比较。这是一种交换的手段。用这些术语来讲，国家的职责是使得那些愿望各不相同的人们能够共存，而无需拉平他们之间的差异，就像金钱能够允许人们交换他们不得不拿出的不同东西而无须对他们所期望的这种交易凭借预想而做出判断一样。当这些机构运行良好的时候，它们也都能够使得个人根据各自的实际需求和期望对他们所真正希望的东西进行探索，也能够使他们免于遭受不必要的处罚而对各种交换进行实验。自由的国家，犹如金钱一样，也因此成为成长的载体。追随着布克哈特——当然也包括兰克、迈内克将权力描述为国家的本质。国家理性确实应该成为国家利益的理由，也就是“国家行为的基本原理和国家运动的第一定律”。国家理性将教导人们“为了达到日常最佳的生存条件，国家必须做什么”。国家的法律来源于以同意为基础的民众的意志。

参照上述有关理解，本文以为，国家义务是指国家在调和冲突和调和潜在利益之场域中，通过共同政治形式之良性运行以满足与保护民众充分表达利益的机制，使民众能够得以安定有序共存，从而使民众过上“优良的生活”、“自由的生活”。而保障实属国家义务当然之具体化，民众基于之诉求为国家提供了正当性基础，国家保障实则为题中之义。

二、国家义务的本质特征

（一）国家义务的政治性与道德性

不少思想家在论证国家义务的形成史中，分别就其政治性与道德性做了深刻阐述。马基雅维里将国家看做是分散的人为了生命和财产安全而建立的组织，并将国家的根本问题看做是统治权问题。西塞罗突出国家的政治意义，且承认公民在国家中要“分享共同利益”，并提出国家的目的，就是要挽救人类的堕落，使人类归于自然善良的状态。为了实现目的，他力主通过法律调整各阶层的关系，他注重从理性自然法出发论证人的自由权利的平等性。所有有关个人的自由权、财产权与生命权等，都已在此处打下了理论基础。在罗马法复兴时期的思想家及立法实际中，已经成为公民参与社会、国家生活的一种方式，财产权、自由权、公民权、亲属权、平等权等权利应当得到保障。

亚里士多德则认为国家所追求的目的应是一种最高而又最广的善业，国家从根本上是为了人的“优良的生活”而存在，首先在于促进高尚的道德，在于达到全城邦的“美满幸福”和“优良的生活”。阿奎那认为，国家的目的就是谋取社会共同的幸福，幸福生活也就是按照道德原则生活，国家的目的“是过一种有德行的生活”。孔德曾经认为，国家履行道德的职能，是道德秩序的监护者。建立新的公共秩序，创立一个道德共同体，使公众享有有序的道德生活，就成为国家最重要的义务。国家所创建的道德秩序，首先是强制的。凯尔森说：“可以把国家界说为一种社会秩序，也就是说，国家是一套约束个人之间彼此行为的规则，一种可以用下列要点来表明的秩序，它是一种强制的秩序，那就是说，它企图用强制措施来制裁所不期望的人类行为，从而实现所期望的人类行为。那就意味着这个秩序是一个法律秩序。”这种秩序由此而呈现为一强制的公共秩序。然而，因利益诉求常与创造秩序的努力相冲突，这就要求国家在履行义务过程中对此予以平衡。其次，国家所创建的道德秩序是合法的。创建一个合法的秩序对于现代国家来说是至关重要的，这一点已为亨廷顿所阐述，“对于现代化中的国家来说，首要的问题不是自由，而是创造一个合法的公共秩序。”当然，创建有序与合法的公共生活，并使之不断地再生出来，这不只是处在发展中国家的任务，也是发达国家所面临的任务。再次，道德秩序是以制度为其表现框架的，也即现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。制度通过合法化过程确立和构建公共秩序，而国家义务之履行则是制度化了的借助强力维持的秩序，国家的道德秩序便由此得以建立。

亨金指出：“我们的时代是权利的时代。是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”前言1是人作为人享有或应当享有的权利。在时间维度，强调其是人与生俱来的。在空间维度，强调人与人之间的平等。是“一切人基本上都平等拥有的根本的重要的道德权利，它们都是无条件的，无可更改的”；“有一些权利是由于人性或人的本质而应当平等地并且在同等程度上适用于一切人类社会的一切人的。”基于上述阐述，我们认为国家义务是政治性与道德性的集合体。

（二）国家义务的自律性与他律性

承前所述，因国家义务具有政治性、道德性，然任何真正意义上的道德义务都是他律性和自律性的统一，通过考察国家义务的发展史也明确了是从他律性走向自律性的历史。在他律性中，国家义务的自律性以萌芽的形态依附于他律性；而在自律性中，国家义务的他律性和自律性达到了高度的统一。他律性是通过国家义务的客观性、权威性和强制性表现出来的。

对国家义务之自律性与他律性而言，不少思想家从不同角度予以论证。亚里士多德认为，“凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者们利益的政体就是错误的政体或正宗政体的变态（偏离）”。但丁则从市民的要求出发来看待国家的目的，他认为国家的目的和城市的目的一样，都是在于维持人民生活的安定，即保障人民的生命财产的安全，以促进良善而愉快的生活。马基雅维里特别告诫统治者不要强占他人的财产，否则会招致人民的憎恨而导致灭亡，因为“人们忘记父亲的死比忘记失去遗产要快得多”。莫耐认为政府的唯一目的是增进人民的福利，国王唯一的义务是保护人民的安全。布鲁塔则提出“人民在国王之上”，人民居“主约者”的地位，君主居“受约者”的地位，王权的基础建立在人民的同意上。如果国王遵守契约，人民便负有诚心服从的责任，如果国王违背政府的目的和君主的义务，人民便有反抗的权利。洛克指出，国家即政府权力的性质“不是，并且也不能是专断的”，而是保护人民的。因为人们在自然状态中就不享有“支配另一个人的生命、自由或财产的专断权力”，因此，他们交给国家的权力也只能是“自然法所给予他的那种保护自己和其余人类的权力”。从这种观点出发，洛克认为政府的“重大的和主要的目的”，就是保护人们的财产。他强调指出，最高权力“未经本人同意，不能取去任何人的财产的任何部分”。霍布豪斯与格林一样，认为要保障社会进步和自由的发展，就应为这种精神能量的释放提供优良的渠道，这是国家的义务。国家应当以积极的干涉措施消除大众对社会灾难的恐惧，通过有效的改革行动为自由提供基本的社会条件。由此可以获知，国家义务是自律性与他律性的统一体，当他律发展为自律之时，保障就已达到最高阶段。

（三）国家义务的普遍性与适足性

从的固有性推演，的享有应与种族、性别及身份地位无关，甚至外国人，只要是权利性质上允许者，亦得享有之。具有普遍性，亦不问男女老幼、不问任何情况，只要是人，一切权利自由皆受相同程度的保障。20世纪出现国际化现象，对普遍性的推广助益颇大。

基于之普遍性，不少思想家是如此论述国家义务的普遍性与适当性的。格老秀斯认为，国际法的目的是为了保障人类社会的安全、寻求和平和尽量减少战争。他还根据自卫自救权，将恢复自己的财产、自卫和惩罚恶人一起列为进行正当战争的理由。并一再强调，在战争中要遵守人道主义原则，保护妇女儿童、学者和商人的利益、保护反战者和无辜的生灵；对战俘要给予人道待遇，以及实行避难权等。洛克认为，大家都具有平等的生命权、自由权、财产权、保护权和惩罚权等。在自然权利中，洛克特别强调私有财产是神圣不可侵犯的，它与生存权同样重要，原因在于人要想生存，就得有维持生存的生活资料。同时洛克对政治社会的问题作了明确的、原则性的论述。洛克所确定的公民享有的不可剥夺、不可转让的生命、自由、财产权利，经过美国1776年《独立宣言》、法国1789年《宣言》和1793年宪法，以法律的形式确定为保障义务的基本原则。罗伯斯庇尔的体系主要由自由权、平等权、参政权、社会权所构成。在各项自由权中，罗伯斯庇尔特别看重财产自由权和出版自由权。财产自由权是财产所有者可以自由地占有、使用和处分自己财产的权利，它是最基本的或公民权，是关系其他所有权利能否实现的关键。罗伯斯庇尔认为，表达思想的能力是人有别于其他动物的最可贵之处。要充分借助言论、文字或出版物来表达自己的思想就要有出版自由，出版自由必须是完全的和无限制的，“必须把这种自由百分之百地给予每一个人”。法律只能惩罚犯罪行为，但不能处罚意见和思想。布伦纳则提出为了保障的有效性，人民对政府的反抗是允许的和必要的。由此可以理解国家义务之适足性特征。

综前所述，既然法律义务是主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种手段，义务是判断权利存在与否的一个基本标准，其本质特点为主观自愿性，而国家义务是满足与保护民众充分表达利益的机制，使得民众能够安定有序共存，从而使民众过上“优良的生活”、“自由的生活”，那么国家义务具有政治性与道德性、自律性与他律性、普遍性与适足性等基本特征则属其内在要求，且国家义务应社会变迁而内含着开放性等特质。

三、国家义务的基本类型

国家所负的保障义务应如何归类存在着不同的见解。德国学者有将保障义务作以下的分类。其一，刑法上的保障：以联邦禁止任意堕胎的判决为例；其二，警察法上的保障：指妨碍公安及他人的行为，应依警察法加以干预；其三，外交上的保障：指本国国民受外国侵害时，国家应采取外交上保护措施；其四，面对团体保障个人：指保障个人的自由参与或退出宗教、政党等团体。这种说法其实与基本权没有关系，制裁犯罪、维护治安自有国家以来即有此功能，无待基本权理论出现；又对本国国民给予外交保护是国际法上早已存在的原则，甚至在成文宪法出现之前。另有学者从保障的必要和受保障的内容进行分类。第一类：生命及健康在宪法有极高的价值，若受威胁，国家应予保障；第二类：科技发达出现新的产品及生产过程，这些也造成对人类的危险，国家有防止及监控的义务；第三类：国家的建制对外应尽其重要的社会机能，对内应使相互冲突和竞争的利害关系者得予共存；第四类：社会建制即各种社会团体，他们的存在与基本权的享有息息相关，当它们不能以本身的力量维持存续时，国家便有保障他们的义务；第五类：在私法领域，弱者的基本权面对强者时，根本毫无机会可言时，国家有义务对弱者加以保障。本文在参考借鉴情形下，拟从三个层面试图对国家义务予以分类阐释。

（一）禁止义务、安全义务与风险义务

台湾地区学者吴庚从逻辑论证观点提出将国家义务分成三类，即禁止义务、安全义务与风险义务。他认为，在保障义务的语境下，国家所负首要的义务就是禁止义务。生活中常发生的公权力侵害的违法行为，国家当有加以禁止的义务。对于第三人侵害的行为，国家当然也有义务予以禁止。不过禁止义务会出现过度禁止或不足禁止的情形。前者指禁止的法规或行政措施超过必要程度，不符比例原则。至于不足禁止指应禁止或不禁止，或虽禁止但其程度显然不足而言。总之，两者主要都是对立法者的要求，对侵害基本权的行为不得过度禁止，对基本权受害者其保障则不应不足，过犹不及。安全义务在此处专指保护个人不受第三人违法侵害而言。这项义务，原则上是以一般国民为对象而非个人，保护制度及相关措施基本上是立法者自由形成的事项。个人主张权利受害，请求主管机关予以保障，则应视个案而定。风险义务，对现代社会因合法行为所产生的风险，诸如科技装置所造成的普遍性危险等，国家也有保障的义务。以上三种义务中，禁止义务及安全义务既针对国家本身的侵害行为而言，也包括第三人对基本权侵害的防御。至于主张保障义务也及于天然灾害者，只能归类为第三种风险义务。

（二）积极义务与消极义务

一般认为，公民权利和政治权利的重点在于免于来自国家的干涉，而经济、社会和文化权利主要来自国家的积极介入。因此，前者产生的是所谓的消极义务，而后者产生的是所谓的积极义务。两公约在相应的实施要求上也有所差异，比如，规定前一种权利的《公民权利和政治权利国际公约》规定“人人有权……”或者“人人不得……”；而关于后一种权利的《经济、社会和文化权利国际公约》则规定“本公约缔约国承认……”或者“本公约缔约国承担保证……”。

其实，对于一项具体的权利来说，国家的积极义务和消极义务是同等重要的。公民权利和政治权利并不仅仅意味着国家的消极义务，它同时要求缔约国采取积极的立法和政策措施。这种认识在法中已经比较普遍。欧洲法院早在上个世纪70年代就明确指出，此类权利不能单纯依靠国家权力的自我克制来保障，要有效地保障自由权就需要有来自国家的积极措施。在1979年的马克斯案件(MarcksCase)中，法院认定《欧洲公约》第8条规定的尊重私生活和家庭生活权利的基本目的在于排除公共权力的干涉，同时判定，对家庭生活的有效尊重包含着积极义务。而且，在爱利案件(AireyCase)中，欧洲法院也作出了同样的判定。该案件中，受害者因为贫穷不能享受律师帮助，不得不放弃在国内的诉讼。法院认为，从宗旨上说，《欧洲公约》所规定的“不是作为理论或空想上的权利，而是实际并且存在有效保障的权利”，进而要求缔约国通过法律扶助制度来确保对法院的有效利用。

自由权和社会权的相对性，也表现为自由权的实现需要有国家的积极行为。这一点在管理国家机关的人才训练、教育和机构性配备不充分的国家表现得尤其明显。自由权的保障仅仅通过抑制国家权力就能实现，这种认识实际上只在配备齐了一定程度的国家机关的场合下才成立，在尚没有达到这一程度的国家里，自由权仅仅作为一种消极性权利却是无法实现。自由权公约委员会要求缔约国为确保公约所规定的对其领域内并且属其管辖下的个人的权利，不仅要求缔约国自我克制国家权力的恣意行使，还要求采取积极纠正措施等积极行为。如，对生命的权利，委员会在其一般性意见中指出，对“生命的固有权利”这一表现不能作限制性理解。并且，委员会认为，缔约国应为减少婴儿死亡率、提高平均寿命采取一切可能的措施。再如，欧洲法院早在上世纪70年代就明确指出，自由权不能单纯依靠国家权力的自我克制来保障，而是需要国家的积极措施。

随着诉求的变迁，国家义务的内容发生了变化，保护的内涵从消极性的保护转变为积极的保护，表现为一种综合性的道德与法律要求。爱德和凡·胡佛等人认为，国家的保护义务分为四个方面：第一，尊重的义务；第二，保护的义务；第三，满足或确保的义务；第四，促进的义务。可以看出，国家对的尊重与保护义务是相互联系和互动的整体性义务，尊重的背后实际上存在着国家应该履行的保护、满足与促进的义务，尊重只是国家义务的前提与基本的道德基础而已。在宪法规范中的尊重一词是历史的概念，最初主要指国家对自由权的保护义务，表现为国家的消极义务，是一种自由国家的基本理念。但是，从自由主义国家向社会福利国家转变后，对的尊重扩大到了社会权领域，尊重义务范围也得到了扩大。为了履行尊重的义务，国家既负有积极义务，同时亦负有消极义务。特别是在社会权领域，国家尊重和保护的义务主要表现为满足与促进、积极而适度地干预公民的生活。在自由权领域，国家尊重主要表现为国家负有消极义务，自我控制国家权力对自由权的侵害。因此，国家尊重义务是全面性的、综合性的义务，不能片面地强调其中的一项内容。自由权与社会权保护义务的相对化，客观上要求国家保护义务的多样性与综合性。

（三）尊重义务、保护义务、满足或确保义务、促进义务

自由权和社会权具有相对性已逐渐得到承认。以这种趋向为背景，在理论上，也开始出现了取代将区别为自由权和社会权这一传统式分类的新的分类。有人将国家的义务分类为以下四个方面：尊重的义务、保护的义务、满足或确保的义务、促进的义务。爱德和凡·胡佛等的见解就是典型代表。依这些见解，尊重的义务是指国家避免和自我克制对个人自由的侵害；保护的义务是指国家防止和阻止他人对个利侵害的义务；满足的义务是指国家满足个人通过努力也不能实现的个人所需、希求和愿望的义务；促进的义务是指国家为在整体上促进上述而应采取一定措施的义务。这些义务在性质上并不互相排斥，各种义务尽管程度上存在差异，但都是权利的一个侧面，而国家负有针对这些侧面采取措施的全面性义务。

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论文摘要：“民以食为天”。食品安全是事关千家万户的幸福与安康，也是构建和谐社会的基础和保障，历来是党和国家关心的大事。当前，我国生鲜食品检测存在重城市、轻乡镇;重事后检测，轻事前预警以及检测设备和技术不能适应新型经营业态的发展需要等问题。对此，从乡镇食品检测、组织结构调整和检测信息网络平台搭建等几方面给出对策建议。

1食品和生鲜食品安全现状

2006年卫生部通报全国食物中毒事件报告情况，卫生部共收到全国食物中毒报告596起，中毒18063人，死亡196人，涉及100人以上食物中毒17起。报告主要涉及生鲜商品的残留农药中毒和自由往来物性食物中毒，其中起数和中毒人数最多的是微生物性食物中毒。

生鲜及其加工食品是食品的一种特殊种类，生鲜配送中心作为超市生鲜及其加工食品的供应主渠道，同时也是保障消费者安全消费的最主要的一道防线，应加强对其进货渠道的监控及检测，并对生鲜超市在销售过程中发现的不合格商品及时予以退货或销毁，以引起供应商的高度重视，确保消费者的利益就显得尤为重要。

因此，加强对生鲜及其加工食品检测流程的管理和优化，确保生鲜及其加工食品的安全意义重大。

2生鲜食品安检的现状分析

随着市场经济的发展，卫生监测制度逐渐暴露出弊端:缺乏市场竞争机制，监测结果不能反映食品卫生的整体水平;企业自身监测缺乏可信度和法律认可;监测收费制度影响卫生监督执法力度，等等，具体表现为以下几方面:

1)安检部门的职能分散，对生鲜食品的监察力度不够。现行安检部门的职能分工是农业部门负责初级农产品生产环节的监管，质监部门负责食品生产、加工环节质量卫生的日常监管，工商部门负责食品流通环节的质量监管，卫生部门负责餐饮、食堂消费环节的卫生许可和卫生监管，商业管理部门负责生猪定点屠宰监管，食品药品监管部门负责食品安全综合监管、组织协调和依法组织查处重大事故。从当前源于产地批发市场，途经销地批发市场，最后流入农贸市场(或超市)的主流通渠道分析，这种检测网络看似严密，实质上存在较多漏洞。

2)安检重心偏向于事后检测，疏于事前规划和风险预警。当前，安检部门重在对流通渠道中的产品进行传统式、突击式和运动式抽查，检测工作没有一套科学、规范的执行程序。对产品的产地检测不重视，类似头痛治头、脚痛治脚，缺乏预先风险防范机制。监测力度在大中城市较强，而在乡镇非常薄弱。检测标准对农产品的品种划分不明确，生鲜食品尚没有作为一个独特的类别进行管理，而是依附于加工产品的管理条例。

3)检测对象集中在交易型产品，对自产自销的生鲜食品疏于检测。近两年粮油价格上涨对农村产业结构影响较大。诸多农户重新分配耕地面积，减少谷物种植而增加蔬菜、瓜果栽培。面对我国农产品的流通困境(收购商数量少，规模小)，多数菜农、果农只能就近出售。产品从田间直接进入乡镇农贸市场出售，除肉禽外，蔬菜、瓜果均未经检测。事实上，面对生态环境不断恶化，农户通过传统的栽种技术和经验，对农药、化肥、添加剂的依赖性较以往更强，成品中的有害物质超标严重。 转贴于

3生鲜食品安检的对策建议

围绕我国生鲜食品的安检现状，具体给出以下几条改进建议:

3.1调整组织结构，加强安检部门的职能整合

从组织观点看，现行的检测机构组织是职能型组织，农、工、卫是三大并列的职能部门。采用职能型组织结构，权责规范，工作程序明确，能够较好地进行工作控制，但是在开展项目式检测工作时，没有直接对项目负责的权力中心;各职能部门不以目标为导向，独立开展工作;最严重的是各部门协调困难。随着一些新型经营业态的出现，如生鲜食品配送中心、生鲜超市，检测工作实质上以项目形式展开。

3.2建立多级防御式检测体系和食品安全风险防范机制

我国小生产、大流通的农业形态决定了在相当长时间内，流通组织建设和流通渠道建设的艰巨性。以产地批发市场、销地批发市场和零售商组成的流通网络是当前生鲜食品流通的主干渠道，受到多数专家和管理者的推崇。多级防御式检测体系就是围绕主干流通渠道，对产品进行多层级检测，防止支流产品流入，树立主流产品的标杆形象。配以对卖场非主流产品的严厉打击，迫使为数众多的小流通商进入主干流通渠道，以商或者契约合作者身份收归安检部门直接管辖。根据流通顺序，建议实施“三大”检测步骤:增设以大型种植基地、养殖基地为主的半成品粗检程序。

3.3整合检测资源，建立面向社会服务的公共检测平台

突破现有的体制障碍，集成分散于科研院所和高等院校的科技检测资源，建立面向社会服务的检测中心，实现分散服务到“一站式”服务的转变。集分析、测试、校准、技术诊断服务、科研开发和经营运作于一体，拉拢区域检测业务，支撑区域优势产业发展。公共检测平台的搭建将盘活资金投入，提高设备利用率，减轻检测人员在检测高峰期的负荷，消除懈怠厌烦情绪引发的粗略检测现象。在卖场(超市)，消费者甚至可以亲自在终端机上查询所需产品的具体信息而减少导购人员。

4结束语

食品安全关系人民生命财产安全和身体健康，是医药卫生的重点建设项目;作为生鲜食品的输出大国，食品安全更关系到民族声誉和进出口贸易的长期合作。随着农业技术发展，食品种类迅速增加。转基因食品、合成食品、无公害食品相继出现，对传统的检测手段和检测技术提出了严峻的考验。农、工、卫等职能部门肩负着检测和保障食品安全的重要使命，但是检测效率低、检测频次低、检测的地理覆盖面窄，甚至对部分不合格产品检测不出等诸多问题逐渐暴露出来。对此，调整组织结构和搭建信息网络平台以整合现有检测资源;引进或研发先进检测设备和技术;加强落实乡镇生鲜食品检测这三大任务必须提到议程上来。

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内容提要:国家义务的基本内涵意指国家在调和冲突和潜在利益的场域中，通过共同政治形式的良性运行，使得这些利益能够得以充分表述，使其民众能够得以安定有序共存，过上优良的、自由的生活；其本质特征体现为政治性与道德性、自律性与他律性、普遍性与适足性等几层面；其类型上依不同标准大致分为禁止义务、安全义务与风险义务，积极义务与消极义务，尊重义务、保护义务、实现义务与促进义务等三种。

由国家、社会、人权思想变迁的基本史实与思想史可知，国家义务与国家起源相伴而生，国家义务为国家目的实现的有效路径，国家义务与人权互为条件。由国家义务的变迁史亦可发现，国家义务萌芽于古罗马、古希腊城邦国家，发端于罗马法复兴时期，形成于英国《大》时期，确立于17世纪英国资产阶级革命时期。作者以为无论国家起源学说各异，但国家存在是一客观事实，其存立的终极目的应当是保障人权，国家负有保障人权义务属应有之义。那么国家义务的具体涵义与基本特征究竟为何？本文将对与其相互“关联”与“对立”的概念进行逻辑分析，由此阐释国家义务的基本含义、根本特征与基本类型。

一、国家义务的基本含义

（一）义务的内涵与本质

义务是与权利相对应的基本的法律范畴，义务是对权利的承诺。抽象层面上，权利和义务总是相伴而生。权利是主体借助契约设定的结果，义务必包含于权利之中。因此，义务是判断权利存在与否的一个基本标准。具体层面上，并不是所有的具体权利或义务都有相应的具体义务或权利相对应。一项具体权利可能形成多项具体义务，一项具体义务亦可能由多项权利作为基础。但在抽象意义上，我们依然能够找到与这些具体义务相对应的权利，即人人都享有生命权、财产安全权等等，政府负有保障民众享有这些权利的义务。可见，抽象意义上的权利是和义务相对应的。保障与实现主体的正当利益追求是创设一切制度的核心思想与基点，在这个意义上，权利是符合该常态思维的主线，义务则是实现权利的对应物、从生物。[1]而法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种手段。

义务主体的产生，在法规范之功能上而言，具有调整主体间利益流动的作用。此外，于主体间的关系中，义务主体必定对应于某一权利主体。法规范运用权利与义务两个概念，借着两者归属主体的价值决定，据以形成人际间交往模式的规范秩序。我们认为，权利的内容最终就是自己或某个别人义务的履行，其目的在于使你的自由与我的自由并存成为可能[2]39。就此观点而言，权利与义务将作为交往活动过程中一种相互强制的关系，两者系处于一种动态法律关系之脉络。不过，倘若就法规范的价值选择而言，权利概念固然属于一种我们认为有价值的东西，但是义务概念除了作为确保权利实现的职责之外，义务概念本身也是一种价值选择。因为，义务概念维系了群体生活的共容性，并且可作为个人身处群体关系中的形象参考。所以，在法规范中义务概念所代表的规范意义，其实并非绝对依附于权利来思考，亦即并不是每项义务都需要利用到权利这个制度。[3]125

从义务产生的根源可以发现其本质。所有义务都是主体共同参与、自由设定、自由意志的结果，即主体自由，自觉、自愿地尊重他人权利并履行自己的义务。简单地说，义务的本质特点乃为主观自愿，具体理由有四点[1]。(1)权利的正当性决定义务遵守的自觉性，从而决定义务意识的出现必与权利意识相伴随。正义标准的形成是人们共同参与形成的结果，在肯定了权利正当性的同时也就意味着其受到尊重的应然性，因此义务的自愿履行是人们真正理解权利内涵的必然结果。义务自愿性早在最初的习俗性产权制度中就已存在，“习俗性产权制度，基于如果我尊重别人的权利，别人也将同样尊重我的权利的稳定预期，它的出现并不是出于任何个人或组织的理性和有目的的设计。它之所以有可能自发衍生，是因为人们从经验中认识到，遵循这样一种约束实际上有助于每个人对目标的追求。如果他们不能认识到这一点，元制度就不会产生，从而导致共用资源的退化和衰竭。”[4]41一个人的权利只有在认可与尊重他人有相同权利的基础上才能真正存在，“如果人们能够承认权利存在并能够对它们有所要求，那么，他们就能够形成社会，建立制度，这种制度的权威将存在于社会自身之内。”[5]23权利的尊重是相互的，义务意识总是和权利意识相伴而生、自愿自觉的行为。(2)权利的设定者亦为义务的设定者，权利的实现是参与利益评价主体的主观追求，那么义务的履行就绝不是外在的强迫。(3)习惯和人的反思能力是义务自愿性的社会和心理基础。丹宁曾指出，英格兰人民守法自愿性的义务感来自何处呢？“首先，它来自人们在其历史中成长的习惯。如果你回溯到足够远便会发现，早在诺曼征服以前，每一地区的法律是属于居住在那里的整个群落的东西：它被认为是最珍贵的财富以及希望每一个人予以维持的事物。人们对法律极其尊重，只要它是人们自己创设的并且不是来自上级强加给的”。[6]298青木昌彦对“稳定的产权”为什么能够“得到人们的广泛尊重”进行过分析，结论是“稳定的产权安排中一定包含某种自我实施的因素。”[4]37这种“自我实施的因素”恰恰是人们对产权规则包括纠纷解决等理解的经验总结，义务自愿性是实现自主生活的必然选择。(4)义务自愿性的定性符合法律的历史发展和本性要求。法律的本性是为人们提供实现自由的途径和保护手段。亚当·斯密曾说：“法律不应妨害天然的自由，而应予以扶持。”[7]34-35法律必然会鼓励和支持自觉履行义务以实现权利的行为，义务的自愿性亦为诚信的基础和表现。

（二）国家义务的基本含义

诚如前述，义务与权利本具有互相渗透的特性，所以无论是从义务来认识权利，或者是从权利来认识义务，实为两种不同的观察角度而已。不过，在义务与权利相互渗透与循环的现象中，或许会形成一种空洞的信念论，因此我们需要通过一个外于体系的作用力来整全此一相互对立、渗透的关系。在此，国家权力似乎可扮演一个调整的角色。在前述义务与权利的关系中，国家权力实居于一种协调作用的地位，并且明显地表现在法规范的规制作用面上。国家权力，一方面，除了表明国家负有执行法律权限的义务外；另一方面，则进一步隐含有国家应正当地行使其强制力与支配力。国家作为义务主体，其义务之性格往往表现在法秩序的合理规制义务上。即国家应依正义之观点，负担正当整全规范的设计及其适用的义务。本文所说的国家义务，指的是国家对公民的义务，它是一个与国家权力相对应的概念。国家义务是满足公民权利的需要，人权、国家义务、国家权力三者的关系是：“权利的需要”决定国家义务并进一步决定国家权力；国家权力服务于国家义务并进一步服务于人权。

如何理解国家之本质与内涵，绝非易事。我们知道，国家不能够与任何有名字的个人或群体在现行的存在中扮演某种角色而与其相等同，因为没有任何个人或者任何群体可以承担起国家的整个责任。因此，譬如，“国家”不能够简单地等同于“政府”，因为一个政府总是一些有名有姓的个体的集合体，他们之中的任何一个个人作为个体都不能承受国家债务的财政负担、或者承受起国家暴力行为的道德负担。这些个体最多是以某种身份代表着国家，犹如所有的政府在当今世界都是以某种形式从事活动的那样。国家也不能够等同于“人民”，因为人民仅仅是数量更多的有名有姓的个体的集合体，他们中的任何一个人与政府官员相比都不能更多地承担起国家行为的个人责任。因为目的与工具是相互分离的，国家也不能够简单地等同于任何一个它所服务的目的，安全也好、公正也好、自由也好，都是如此。因此，国家是一个不能等同于其成员、宪法、权力、或者目的的联盟。联盟是虚构的，然而国家肯定是真实存在的。最能够从现代国家的本质上反映这种矛盾状态的政治理论家是霍布斯，他同时也被称为是最能够抓住现代国家显著本质的政治理论家。在其《利维坦》中，霍布斯尽可能清楚地表明，国家不能够被理解为一种关系、或者一部宪法、或者是某一目的；国家是一个人，它是一个能够行动的人。因此，尽管国家来源于个人之间的契约，而且用霍布斯的术语来讲，从而实现“人民的安全”，但是国家本身并非其中任何一个种类，因为非但契约本身不能够做出行动，即便安全也无法做出行动（相反的，它们两个都是行动的产物）。[8]朗西曼如此理解：国家是一种调和冲突和调和潜在的无法测量的利益的机制，其方式是通过一种共同的政治形式，使得这些利益能够得以表述，并能得以进行比较。这是一种交换的手段。用这些术语来讲，国家的职责是使得那些愿望各不相同的人们能够共存，而无需拉平他们之间的差异，就像金钱能够允许人们交换他们不得不拿出的不同东西而无须对他们所期望的这种交易凭借预想而做出判断一样。当这些机构运行良好的时候，它们也都能够使得个人根据各自的实际需求和期望对他们所真正希望的东西进行探索，也能够使他们免于遭受不必要的处罚而对各种交换进行实验。自由的国家，犹如金钱一样，也因此成为成长的载体。[8]39追随着布克哈特——当然也包括兰克、迈内克将权力描述为国家的本质。国家理性确实应该成为国家利益的理由，也就是“国家行为的基本原理和国家运动的第一定律”。国家理性将教导人们“为了达到日常最佳的生存条件，国家必须做什么”。[8]99国家的法律来源于以同意为基础的民众的意志。

参照上述有关理解，本文以为，国家义务是指国家在调和冲突和调和潜在利益之场域中，通过共同政治形式之良性运行以满足与保护民众充分表达利益的机制，使民众能够得以安定有序共存，从而使民众过上“优良的生活”、“自由的生活”。而保障人权实属国家义务当然之具体化，民众基于人权之诉求为国家提供了正当性基础，国家保障人权实则为题中之义。

二、国家义务的本质特征

（一）国家义务的政治性与道德性

不少思想家在论证国家义务的形成史中，分别就其政治性与道德性做了深刻阐述。马基雅维里将国家看做是分散的人为了生命和财产安全而建立的组织，并将国家的根本问题看做是统治权问题。西塞罗突出国家的政治意义，且承认公民在国家中要“分享共同利益”，并提出国家的目的，就是要挽救人类的堕落，使人类归于自然善良的状态。为了实现目的，他力主通过法律调整各阶层的关系，他注重从理性自然法出发论证人的自由权利的平等性。所有有关个人的自由权、财产权与生命权等，都已在此处打下了理论基础。在罗马法复兴时期的思想家及立法实际中，人权已经成为公民参与社会、国家生活的一种方式，财产权、自由权、公民权、亲属权、平等权等权利应当得到保障。

亚里士多德则认为国家所追求的目的应是一种最高而又最广的善业，国家从根本上是为了人的“优良的生活”而存在，首先在于促进高尚的道德，在于达到全城邦的“美满幸福”和“优良的生活”。阿奎那认为，国家的目的就是谋取社会共同的幸福，幸福生活也就是按照道德原则生活，国家的目的“是过一种有德行的生活”[9]84。孔德曾经认为，国家履行道德的职能，是道德秩序的监护者。建立新的公共秩序，创立一个道德共同体，使公众享有有序的道德生活，就成为国家最重要的义务。国家所创建的道德秩序，首先是强制的。凯尔森说：“可以把国家界说为一种社会秩序，也就是说，国家是一套约束个人之间彼此行为的规则，一种可以用下列要点来表明的秩序，它是一种强制的秩序，那就是说，它企图用强制措施来制裁所不期望的人类行为，从而实现所期望的人类行为。那就意味着这个秩序是一个法律秩序。”[10]5这种秩序由此而呈现为一强制的公共秩序。然而，因利益诉求常与创造秩序的努力相冲突，这就要求国家在履行义务过程中对此予以平衡。其次，国家所创建的道德秩序是合法的。创建一个合法的秩序对于现代国家来说是至关重要的，这一点已为亨廷顿所阐述，“对于现代化中的国家来说，首要的问题不是自由，而是创造一个合法的公共秩序。”[11]8当然，创建有序与合法的公共生活，并使之不断地再生出来，这不只是处在发展中国家的任务，也是发达国家所面临的任务。再次，道德秩序是以制度为其表现框架的，也即现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度[12]22。制度通过合法化过程确立和构建公共秩序，而国家义务之履行则是制度化了的借助强力维持的秩序，国家的道德秩序便由此得以建立。

亨金指出：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[13]前言1人权是人作为人享有或应当享有的权利。在时间维度，人权强调其是人与生俱来的。在空间维度，人权强调人与人之间的平等。人权是“一切人基本上都平等拥有的根本的重要的道德权利，它们都是无条件的，无可更改的”[14]124；“有一些权利是由于人性或人的本质而应当平等地并且在同等程度上适用于一切人类社会的一切人的。”[15]75基于上述阐述，我们认为国家义务是政治性与道德性的集合体。

（二）国家义务的自律性与他律性

承前所述，因国家义务具有政治性、道德性，然任何真正意义上的道德义务都是他律性和自律性的统一，通过考察国家义务的发展史也明确了是从他律性走向自律性的历史。在他律性中，国家义务的自律性以萌芽的形态依附于他律性；而在自律性中，国家义务的他律性和自律性达到了高度的统一。他律性是通过国家义务的客观性、权威性和强制性表现出来的。[16]

对国家义务之自律性与他律性而言，不少思想家从不同角度予以论证。亚里士多德认为，“凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者们利益的政体就是错误的政体或正宗政体的变态（偏离）”[17]132。但丁则从市民的要求出发来看待国家的目的，他认为国家的目的和城市的目的一样，都是在于维持人民生活的安定，即保障人民的生命财产的安全，以促进良善而愉快的生活。马基雅维里特别告诫统治者不要强占他人的财产，否则会招致人民的憎恨而导致灭亡，因为“人们忘记父亲的死比忘记失去遗产要快得多”[18]12。莫耐认为政府的唯一目的是增进人民的福利，国王唯一的义务是保护人民的安全。布鲁塔则提出“人民在国王之上”，人民居“主约者”的地位，君主居“受约者”的地位，王权的基础建立在人民的同意上。如果国王遵守契约，人民便负有诚心服从的责任，如果国王违背政府的目的和君主的义务，人民便有反抗的权利。洛克指出，国家即政府权力的性质“不是，并且也不能是专断的”，而是保护人民的。因为人们在自然状态中就不享有“支配另一个人的生命、自由或财产的专断权力”，因此，他们交给国家的权力也只能是“自然法所给予他的那种保护自己和其余人类的权力”[19]83。从这种观点出发，洛克认为政府的“重大的和主要的目的”，就是保护人们的财产。他强调指出，最高权力“未经本人同意，不能取去任何人的财产的任何部分”[19]86。霍布豪斯与格林一样，认为要保障社会进步和自由的发展，就应为这种精神能量的释放提供优良的渠道，这是国家的义务。国家应当以积极的干涉措施消除大众对社会灾难的恐惧，通过有效的改革行动为自由提供基本的社会条件。由此可以获知，国家义务是自律性与他律性的统一体，当他律发展为自律之时，人权保障就已达到最高阶段。

（三）国家义务的普遍性与适足性

从人权的固有性推演，人权的享有应与种族、性别及身份地位无关，甚至外国人，只要是权利性质上允许者，亦得享有之。人权具有普遍性，亦不问男女老幼、不问任何情况，只要是人，一切权利自由皆受相同程度的保障。20世纪人权出现国际化现象，对人权普遍性的推广助益颇大。

基于人权之普遍性，不少思想家是如此论述国家义务的普遍性与适当性的。格老秀斯认为，国际法的目的是为了保障人类社会的安全、寻求和平和尽量减少战争。他还根据自卫自救权，将恢复自己的财产、自卫和惩罚恶人一起列为进行正当战争的理由。并一再强调，在战争中要遵守人道主义原则，保护妇女儿童、学者和商人的利益、保护反战者和无辜的生灵；对战俘要给予人道待遇，以及实行避难权等。洛克认为，大家都具有平等的生命权、自由权、财产权、保护权和惩罚权等。在自然权利中，洛克特别强调私有财产是神圣不可侵犯的，它与生存权同样重要，原因在于人要想生存，就得有维持生存的生活资料。同时洛克对政治社会的人权问题作了明确的、原则性的论述。洛克所确定的公民享有的不可剥夺、不可转让的生命、自由、财产权利，经过美国1776年《独立宣言》、法国1789年《人权宣言》和1793年宪法，以法律的形式确定为保障人权义务的基本原则。罗伯斯庇尔的人权体系主要由自由权、平等权、参政权、社会权所构成。[20]137在各项自由权中，罗伯斯庇尔特别看重财产自由权和出版自由权。财产自由权是财产所有者可以自由地占有、使用和处分自己财产的权利，它是最基本的人权或公民权，是关系其他所有权利能否实现的关键。罗伯斯庇尔认为，表达思想的能力是人有别于其他动物的最可贵之处。要充分借助言论、文字或出版物来表达自己的思想就要有出版自由，出版自由必须是完全的和无限制的，“必须把这种自由百分之百地给予每一个人”。[20]53法律只能惩罚犯罪行为，但不能处罚意见和思想。布伦纳则提出为了保障人权的有效性，人民对专制政府的反抗是允许的和必要的。由此可以理解国家义务之适足性特征。

综前所述，既然法律义务是主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种手段，义务是判断权利存在与否的一个基本标准，其本质特点为主观自愿性，而国家义务是满足与保护民众充分表达利益的机制，使得民众能够安定有序共存，从而使民众过上“优良的生活”、“自由的生活”，那么国家义务具有政治性与道德性、自律性与他律性、普遍性与适足性等基本特征则属其内在要求，且国家义务应社会变迁而内含着开放性等特质。

三、国家义务的基本类型

国家所负的保障义务应如何归类存在着不同的见解。德国学者有将保障义务作以下的分类[21]135。其一，刑法上的保障：以联邦禁止任意堕胎的判决为例；其二，警察法上的保障：指妨碍公安及他人的行为，应依警察法加以干预；其三，外交上的保障：指本国国民受外国侵害时，国家应采取外交上保护措施；其四，面对团体保障个人：指保障个人的自由参与或退出宗教、政党等团体。这种说法其实与基本权没有关系，制裁犯罪、维护治安自有国家以来即有此功能，无待基本权理论出现；又对本国国民给予外交保护是国际法上早已存在的原则，甚至在成文宪法出现之前。另有学者从保障的必要和受保障的内容进行分类。第一类：生命及健康在宪法有极高的价值，若受威胁，国家应予保障；第二类：科技发达出现新的产品及生产过程，这些也造成对人类的危险，国家有防止及监控的义务；第三类：国家的建制对外应尽其重要的社会机能，对内应使相互冲突和竞争的利害关系者得予共存；第四类：社会建制即各种社会团体，他们的存在与基本权的享有息息相关，当它们不能以本身的力量维持存续时，国家便有保障他们的义务；第五类：在私法领域，弱者的基本权面对强者时，根本毫无机会可言时，国家有义务对弱者加以保障。[21]135-136本文在参考借鉴情形下，拟从三个层面试图对国家义务予以分类阐释。

（一）禁止义务、安全义务与风险义务

台湾地区学者吴庚从逻辑论证观点提出将国家义务分成三类，即禁止义务、安全义务与风险义务。[21]136-137他认为，在保障义务的语境下，国家所负首要的义务就是禁止义务。生活中常发生的公权力侵害人权的违法行为，国家当有加以禁止的义务。对于第三人侵害人权的行为，国家当然也有义务予以禁止。不过禁止义务会出现过度禁止或不足禁止的情形。前者指禁止的法规或行政措施超过必要程度，不符比例原则。至于不足禁止指应禁止或不禁止，或虽禁止但其程度显然不足而言。总之，两者主要都是对立法者的要求，对侵害基本权的行为不得过度禁止，对基本权受害者其保障则不应不足，过犹不及。安全义务在此处专指保护个人不受第三人违法侵害而言。这项义务，原则上是以一般国民为对象而非个人，保护制度及相关措施基本上是立法者自由形成的事项。个人主张权利受害，请求主管机关予以保障，则应视个案而定。风险义务，对现代社会因合法行为所产生的风险，诸如科技装置所造成的普遍性危险等，国家也有保障的义务。以上三种义务中，禁止义务及安全义务既针对国家本身的侵害行为而言，也包括第三人对基本权侵害的防御。至于主张保障义务也及于天然灾害者，只能归类为第三种风险义务。

（二）积极义务与消极义务

一般认为，公民权利和政治权利的重点在于免于来自国家的干涉，而经济、社会和文化权利主要来自国家的积极介入。因此，前者产生的是所谓的消极义务，而后者产生的是所谓的积极义务。两公约在相应的实施要求上也有所差异，比如，规定前一种权利的《公民权利和政治权利国际公约》规定“人人有权……”或者“人人不得……”；而关于后一种权利的《经济、社会和文化权利国际公约》则规定“本公约缔约国承认……”或者“本公约缔约国承担保证……”。

其实，对于一项具体的权利来说，国家的积极义务和消极义务是同等重要的。公民权利和政治权利并不仅仅意味着国家的消极义务，它同时要求缔约国采取积极的立法和政策措施。这种认识在人权法中已经比较普遍。欧洲人权法院早在上个世纪70年代就明确指出，此类权利不能单纯依靠国家权力的自我克制来保障，要有效地保障自由权就需要有来自国家的积极措施。在1979年的马克斯案件(MarcksCase)中，法院认定《欧洲人权公约》第8条规定的尊重私生活和家庭生活权利的基本目的在于排除公共权力的干涉，同时判定，对家庭生活的有效尊重包含着积极义务。[22]而且，在爱利案件(AireyCase)中，欧洲人权法院也作出了同样的判定。该案件中，受害者因为贫穷不能享受律师帮助，不得不放弃在国内的诉讼。法院认为，从宗旨上说，《欧洲人权公约》所规定的“不是作为理论或空想上的权利，而是实际并且存在有效保障的权利”，进而要求缔约国通过法律扶助制度来确保对法院的有效利用。[23]

自由权和社会权的相对性，也表现为自由权的实现需要有国家的积极行为。这一点在管理国家机关的人才训练、教育和机构性配备不充分的国家表现得尤其明显。自由权的保障仅仅通过抑制国家权力就能实现，这种认识实际上只在配备齐了一定程度的国家机关的场合下才成立，在尚没有达到这一程度的国家里，自由权仅仅作为一种消极性权利却是无法实现。[24]210自由权公约委员会要求缔约国为确保公约所规定的对其领域内并且属其管辖下的个人的权利，不仅要求缔约国自我克制国家权力的恣意行使，还要求采取积极纠正措施等积极行为。如，对生命的权利，委员会在其一般性意见中指出，对“生命的固有权利”这一表现不能作限制性理解。并且，委员会认为，缔约国应为减少婴儿死亡率、提高平均寿命采取一切可能的措施。再如，欧洲人权法院早在上世纪70年代就明确指出，自由权不能单纯依靠国家权力的自我克制来保障，而是需要国家的积极措施。

随着人权诉求的变迁，国家义务的内容发生了变化，保护的内涵从消极性的保护转变为积极的保护，表现为一种综合性的道德与法律要求。爱德和凡·胡佛等人认为，国家的人权保护义务分为四个方面：第一，尊重的义务；第二，保护的义务；第三，满足或确保的义务；第四，促进的义务。可以看出，国家对人权的尊重与保护义务是相互联系和互动的整体性义务，尊重的背后实际上存在着国家应该履行的保护、满足与促进的义务，尊重只是国家义务的前提与基本的道德基础而已。在宪法规范中的尊重一词是历史的概念，最初主要指国家对自由权的保护义务，表现为国家的消极义务，是一种自由国家的基本理念。但是，从自由主义国家向社会福利国家转变后，对人权的尊重扩大到了社会权领域，尊重义务范围也得到了扩大。为了履行尊重人权的义务，国家既负有积极义务，同时亦负有消极义务。特别是在社会权领域，国家尊重和保护人权的义务主要表现为满足与促进、积极而适度地干预公民的生活。在自由权领域，国家尊重人权主要表现为国家负有消极义务，自我控制国家权力对自由权的侵害。因此，国家尊重人权义务是全面性的、综合性的义务，不能片面地强调其中的一项内容。自由权与社会权保护义务的相对化，客观上要求国家保护义务的多样性与综合性。

（三）尊重义务、保护义务、满足或确保义务、促进义务

自由权和社会权具有相对性已逐渐得到承认。以这种趋向为背景，在理论上，也开始出现了取代将人权区别为自由权和社会权这一传统式分类的新的分类。有人将国家的人权义务分类为以下四个方面：尊重的义务、保护的义务、满足或确保的义务、促进的义务。爱德和凡·胡佛等的见解就是典型代表。依这些见解，尊重的义务是指国家避免和自我克制对个人自由的侵害；保护的义务是指国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务；满足的义务是指国家满足个人通过努力也不能实现的个人所需、希求和愿望的义务；促进的义务是指国家为在整体上促进上述人权而应采取一定措施的义务。这些义务在性质上并不互相排斥，各种人权义务尽管程度上存在差异，但都是权利的一个侧面，而国家负有针对这些侧面采取措施的全面性义务。[24]210

在传统的理解上，社会权使国家负有积极的义务。这种理解只强调了满足的义务，而忽视了尊重、保护和促进的义务等其他方面。而且，将自由权理解为国家的消极义务的传统性认识，也只强调了国家对自由权尊重的义务，而忽视了自由权的其他方面。这任何一种认识都忽视了国家为人权综合性质实现所负义务的复合性特征。的确，对于具体的人权，某种特征可能更为突出，而其他侧面则可能表现得不明显，但这是一个应该因具体的人权进行探讨的问题，而不是一个能通过对自由权和社会权作范畴性区别来解决的问题。[25]103-109

以上这些分类不是经过严密的理论探讨之后而作出的分类，这些分类在将来能否一般化，或新的分类中哪一种分类最适当，对这一问题，现在应该注意避免作出互相排斥性的判断。对新的分类中哪种类型化最为适当，应该在认定社会权和自由权的差异具有相对性的基础上，通过对个别的、具体的人权分析的积累来作出判断。关于这一点应该注意，对上述德国和欧洲人权法院在判决中非常广泛地承认了国家的积极义务，有人提出反对理论并认为，如果国家的消极义务和积极义务的相对化能有助于扩大司法审查，那么这种相对化就孕育着一种危险，它可能将本来属于根据民主主义原则选出的立法机关的政策判断委任给司法机关。这种批判，在针对德国和美国联邦法院所表现的司法积极主义，其别是针对将社会政策积极地服从于司法审查的主张时，早已有人提出过。相反，如果国家的消极义务和积极义务的相对化，以立法裁量论的形式制约司法机关的违宪和违法审查的话，那么发达国家通过长期努力所构筑起的“作为人权保障堡垒”的司法机关的意义就可能受到巨大损害。在司法机关的自我抑制相当过分的国家，这种现象具有现实的危险性。[24]221-222不过，对“作为人权保障堡垒的司法机关”这一定性本身，有必要对其作为一般理论的妥当性提出疑问，也有必要对其根源进行再探讨。而且，司法机关、立法机关和行政机关之间适当的权力分配问题，不仅应该从国家的积极义务和消极义务这一角度，而应该将其作为21世纪国家的存在方式的问题进行综合性的探讨。

注释:

[1]彭诚信，邹潇.义务观念的现解[J].学习与探索，2005(5).

[2]康德.法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平，译.北京：商务印书馆，1991.

[3]MichaelFreeden.权利[M].孙嘉明，袁建华，译.台北：桂冠出版社，1998.

[4]青木昌彦.比较制度分析[M].周黎安，译.上海：上海远东出版社，2001.

[5]辛格.实用主义、权利和民主[M].王守昌，等，译.上海：上海译文出版社，2001.

[6]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究（上卷）[M].郭大力，等，译.北京：商务印书馆，1994.

[7]戴维·朗西曼.国家的概念：一种想象的[M]//昆廷·斯金纳，博·斯特拉思.国家与公民.彭利平，译.上海：华东师范大学出版社，2005.

[8]马丁·范·格尔德伦.近代早期欧洲国家及其竞争对手[M]／／昆廷·斯金纳，博·斯特拉思.国家与公民.彭利平，译.上海：华东师范大学出版社，2005.

[9]托马斯·阿奎那.阿奎那政治著作选[M].马清槐，译.北京：商务印书馆，1963.

[10]凯尔森.布尔什维主义的政治理论[M].吴恩裕，译.北京：商务印书馆，1962.

[11]亨廷顿.变革社会中的政治秩序[M].李盛平，译.上海：华夏出版社，1988.

[12]庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵，董世忠，译.北京：商务印书馆，1984.

[13]路易斯·亨金.权利的时代[M].信春鹰，等，译.北京：知识出版社，1997.

[14]范伯格.自由、权利和社会正义——现代社会哲学[M].王守昌，等，译.贵阳：贵州人民出版社，1998.

[15]董云虎，刘武萍.世界人权约法总览[M].成都：四川人民出版社，1990.

[16]叶蓬.道德义务的他律性和自律性论纲[J].齐鲁学刊，1995(2).

[17]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965.

[18]马基雅维利.君主论[M].潘汉典，译.北京：商务印书馆，1985.

[19]洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，1982.

[20]罗伯斯庇尔.革命和法制审判[M].赵涵舆，译.北京：商务印书馆，1979.

[21]吴庚.宪法的解释与适用[M].台北：三民书局，2004.

[22]Eur.CourtH.R[J].MarcksCase,Judgmentof13June1979,SeriesAno.31,para,31(pp.15).

[23]Eur.courtH.R[J].AiryeCase,Judgmentof9October1979，SeriseAno.32.para,24(pp.12-14)，para.26，ibid,pp.14,15.

篇5

关键词：WTO/TBT协定；标准化；国际贸易

世界贸易组织（WTO）在全球经济运行中占有举足轻重的地位。中国加入WTO之后，将在更广的范围和更深的程度上参与世界经济，我国的商品、技术、人员等将在世界范围内流通，我国的企业将更加直接地面对全球企业的残酷竞争。加入WTO后，必须严格遵守WTO的有关规定，这必将对我国经济的发展带来巨大的影响。其中，对我国对外贸易的影响尤为严重。

一、WTO/TBT简介

在世界贸易组织的一系列协定中，有一个非常重要的贸易技术壁垒协定TBT，世界贸易组织各缔约国政府在国际贸易活动中应当共同遵守WTO/TBT，即《标准守则》。

WTO/TBT协定的宗旨是为便利国际贸易，在技术法规、标准、合格评定程序以及标签标志制度等技术要求方面开展国际协调，遏制新形势下以带有歧视性的技术要求为主要表现形式的贸易保护主义，最大限度地减少和消除贸易中的技术壁垒，为经济全球化服务。

TBT协定是一个综合协定，覆盖所有的产品，包括工业产品和农业产品。技术壁垒的主要表现形式是技术法规、标准和符合性（合格）评定程序。避免不必要的贸易障碍是TBT特有的原则。WTO/TBT协定共有六部分、十五条、一百二十九款和三个附件。基本内容包括：

1、技术法规的制定、采用和实施；

2、标准的制定、采用和实施；

3、符合性评定程序的制定、采用和实施；

4、包装、标签和标志要求；

5、标准的制定、采用和实施的良好行为准则。

二、我国标准化工作的发展

（一）我国标准化工作现状

标准化是社会化大生产和现代化管理的重要技术基础，是提高产品质量和服务质量，保证人民生命财产安全，保护环境的重要手段，也是市场经济条件下促进贸易发展的技术纽带。特别是在我国加入WTO之后，标准化工作越来越显示出它在促进经济和贸易发展中的重要作用。

截至2003年底，中国已经有国家标准20906项，行业标准32000多项，地方标准11000多项，企业标准约有110多万项。这些标准对提高产品质量，促进市场经济和贸易发展，促进科技进步发挥了重要的作用。我国现在是国际标准化组织ISO的145个技术委员会和356个分技术委员会的积极（P）成员，49个技术委员会和238个分技术委员会的观察（O）成员，承担了ISO的1个技术委员会和5个分技术委员会的秘书处工作。

加入WTO后，我国的标准化工作凸现出一些问题，主要有以下几方面：

1、标准总体水平偏低，制定周期长，跟不上市场的变化和企业的需求；高新技术领域国家标准严重缺乏，受制于人；采用国际标准和国外先进标准比例偏低。这些都是导致我国产品档次低、缺乏国际竞争力的重要原因。

2、作为标准化工作的主体的企业，对标准化工作的认识不到位，标准化管理薄弱，标准的实施状况差。

3、工业标准老化，农业标准尚未形成，服务业标准刚刚起步，满足不了我国经济、技术、产品结构调整的发展要求。

（二）WTO/TBT与标准

在WTO/TBT协定中，技术法规是指强制执行的产品特性或相应加工和生产方法的包括可适用的行政管理规定。技术法规也可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。而标准是指为了通用或反复使用的目的,由公认机构批准的非强制性文件。标准规定了产品或相关加工和生产方法的规则、指南或特性。标准也可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装标志或标签要求。

技术法规是强制性标准，在WTO/TBT协议中要求成员确保其技术法规符合如下规定：在最惠国待遇基础上，适用于所有来源的货物；进口产品享受的待遇应不低于本国产品享受的待遇（国民待遇原则）；制定和实施的形式不应对贸易造成不必要的障碍；应以科学资料和证据为基础。标准是自愿性标准，为了防止各成员之间自愿标准差距过大而给国际贸易带来麻烦，要求各成员国的标准化机构在制定和实施标准是要做到：以国际标准作为其国家标准的基础；在资源允许的范围内，全面参与国际产品标准的制定。

三、WTO/TBT协定对我国标准化工作的影响

国际标准化在国际贸易中占有重要的地位，对我国国际贸易也不例外。国际标准化为国际贸易创造了公平、合理、透明的环境，维持国际市场的正常秩序；国际标准化是协调国家利益不可缺少的手段，是推行贸易自由化的需要。在加入WTO之后，标准化工作对我国对外贸易的影响更加深入和广泛。

我国的标准化工作的指导思想、工作任务、标准体系、标准内容等方面有着浓厚的计划经济色彩,许多规定和管理制度与TBT协定不相符合。因此，WTO/TBT协定对我国标准化工作的影响是多方面的。

（一）WTO/TBT协定促进贸易快速发展，使得标准化市场需求扩大

制定WTO/TBT协定的目的，是消除国际间由于法规、标准及合格评定程序不一致所形成的国际间技术壁垒，从而使商品自由流通。从出口贸易来看，加入WTO后，我国自动获得了在134个缔约国享受长期而无条件的最惠国待遇，我国产品进入这些国家时，可享受相应的“利益、优待、特权和豁免”，而且工业发达国家不能随意对我国出口产品进行单方面限制，出口贸易必然增长。在进口方面，加入WTO之后，我国对进口产品的限制必将放宽，进口贸易亦将随之增加。技术法规、标准和合格评定程序既可用来消除贸易的技术壁垒，开拓市场，又可用来筑起贸易的技术壁垒，保护国内市场。由此可见，在未来的国际活动中，TBT协定扮演着越来越重要的角色，而标准化工作也就自然在国民经济中占据越来越重要的位置。

（二）推动我国标准体系与攻击标准体系的接轨

国际标准是世界上通用的标准，而WTO/TBT协定实质上就是市场经济规则在世界范围内的应用和发展。加入WTO后，我国就要按照WTO/TBT协定和国际组织制定的国际文件规定搞好标准化工作，在工业、农业、服务业、信息产业等各行业都要尽量采用世界上通用的标准，实现与全球产业的互通，推动全球经济一体化。在各行各业中制定的标准，如果与国际标准相抵触或者不符合国际标准的，都要尽快做出调整和改进，以适应国际标准化组织的要求。这样，我们的产品才能在世界上取得通行证，从而扩大出口，扩大销售，促进我国经济、社会全面快速发展。

（三）要求加快我国标准化建设

我国加入WTO后，在工业、农业、金融、外贸、保险、证券、医疗卫生、科技和信息等行业都要尽快与国际接轨，这就要求我们的标准化组织和机构尽快把我国之前制定的标准和管理条例与国际标准相对比，制定和修改不符合国际标准和国际惯例的标准和条例，尽快制定出符合国际标准的产品、运输、包装标准以及商业外贸运行规则，推动我国标准化的进程。

（四）WTO/TBT协定给我国标准化工作带来的冲击

在指导思想方面，我国标准化工作的指导思想还未真正落实到为市场服务、对外贸易服务之中去。标准化工作与经济工作的关系还不十分紧密，对促进经济工作发展的有效性体现得还不是十分明显。

在产品标准方面，我国现在的产品标准基本是内向型的，而不是贸易型产品标准。过分强调标准是企业组织生产的依据,因而造成标准内容多而全，严且细，只考虑生产水平不考虑市场和消费者需求变化；标准使用周期长、更新速度慢，致使相当多的产品很难与国外产品抗衡，甚至无法与之竞争。

在标准化人员的素质方面，长期以来，我国标准化工作的对象是工业产品，面对的是国内市场，入世以后，我们面临的是世界市场，过去的一些做法在市场经济面前已行不通。标准人员将面临许多过去不熟悉、不了解的东西，遇到的新问题会很多，这将对标准化人员的素质提出更高的要求。

四、当前如何开展标准化工作

1、要转变标准化工作观念。我们要把标准化工作的指导思想从主要为国内产品自产自销服务转为主要为国际贸易服务。在标准的内容上，要由生产性向贸易型转化。

2、要加快我国技术法规体系、标准化体系、合格评定体系等的建设和探讨。我们必须按照WTO/TBT协定的规则，建立和完善我国的技术法规体系、标准化体系、合格评定体系。

3、大力推动企业采用国际标准和国外先进标准。现在，我们的产品面对的是国际市场，企业采用国际标准和国外先进标准，有利于提高企业产品的质量，增强产品的国际竞争力，从而冲破贸易壁垒，使更多更好的产品进入国际市场，为我国的对外贸易做出贡献。

4、积极参与国际标准化组织的活动，这是形势发展的需要。标准的竞争实质上反映的是国家综合实力和科技水平的较量，可以说，标准已经成为争夺产业最高点的重要手段。然而，由于我国缺乏核心技术，缺乏有力措施，所以在国际标准化活动中，实质性参与能力很弱。因此，要大力提高我国参与国家标准化活动的能力。

5、加强标准化人员素质的培养。标准化工作人员要积极学习有关WTO/TBT协定的内容，尽快熟悉和掌握标准化方面的国际规范和管理，要积极开展对国外先进标准和国外市场准入程序的研究，掌握发达国家的标准化动向，做到知己知彼，沉着应对。

五、结束语

我国加入WTO已经有五年的时间了，在这五年中，我国在不断的适应新变化，做出了可喜的成绩，但是还是有很多不足。前面的路还很长，任重道远，必须奋起直追。我们要虚心向发达国家学习，结合我国国情，尽快制定出相应的标准，用以规范和提高我国的国际贸易水平。同时，要高度重视高新技术标准化工作，积极跟踪国际先进水平，及时制定相应的先进标准，以提高我国产品的整体水平，开拓更广阔的国际市场。

参考文献：

1、蔡四青.国际技术标准化与限制技术贸易壁垒的对策[J].经济问题探索，2001(4).

2、李晓琴.加入WTO与标准化[J].中国林业企业,2002(2).

3、丁晓东.标准化的经济效果[J].企业标准化,2002(12).

篇6

关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序

内容提要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。

满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。

先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。

一、关于民事诉讼“开始”的正当程序

(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序

为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。

因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。

民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。

民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。

就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]

现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]

(二)民事司法救济权的宪法化

根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]

在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。

目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。

诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。

宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]

诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]

我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]

(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权

在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?

笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。

若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。

具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。

二、关于民事诉讼“过程”的正当程序

民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。

(一)程序公正与程序效率

1·程序公正

民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。

2·程序效率

在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。

正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。

假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。

因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。

在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。

3·公正保障与效率保障之间的关系

公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]

诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。

但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。

(二)获得正当程序审判权

在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。

诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。

笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。

三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序

保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。

(一)保障实体公正与实现诉讼目的

民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。

民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。

民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。

因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。

民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。

一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。

考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。

因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。

(二)维护确定判决的既判力

在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。

有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。

维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。

在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。

篇7

据统计,到1996年底我国已有各类保险公司总数达20多家,全国商业保险分支机构6,500个,从业人员14万人,各种保险20万人。1995年颁布实施的《保险法》使我国保险业步入法制化的健康发展轨道,初步形成了以中国人民保险（集团）公司为主体,多家保险公司共同发展,具有一定竞争规模的保险市场体系。随着保险业务领域的不断扩展及全社会保险意识的普遍提高,保险业从80年代中后期开始有了持续高速的发展,出现了可喜的局面。

1、保险业务增长快,保费收入和经济效益的增长均超过了同期国民经济发展速度,保险业务范围向纵深发展,新业务新险种不断涌现,保险市场规模日趋扩大。“八•五”期间,保险业保费收入年均增长44%,远远高于国民生产总值12%的增长速度。1996年我国保费收入85646亿元,保险金额158万亿元,近百万家企业、1亿个家庭、4亿人次、2亿多亩农作物参加了各类保险。涉外保险承保了3,000多亿美元的进出口贸易额和绝大部分三资企业的保险,并在世界主要港口委托了300多家货损检验和理赔人。

2、保险风险责任巨大,索赔案件增多,保险的经济补偿作用日益显著。保险事业的发展为国民经济持续稳定增长保驾护航,为人民生命财产的安全和社会稳定发挥了巨大的经济保障作用。如中保集团在1998年南北方特大洪涝灾害中深入受灾现场,本着“主动、迅速、准确、合理”的理赔原则,为受灾地区企业和人民的生产自救、灾后重建发挥了主渠道作用。

3、保险市场对外开放稳步发展我国保险市场对外开放始于80年代初期,预计到下个世纪初中国保险开放的地域将从上海和广州等地扩大到主要沿海经济中心城市,除有计划地增加引进外资保险机构数量外,我国还将开展引进外资保险经纪人公司和保险人公司的工作。

4、我国保险业的国际化程度不断提高国民经济和保险市场的对外开放,为保险企业开拓海外市场创造了极为有利的条件。目前,我国的保险企业已在海外设立了120个分支机构,年保费收入近3亿美元。我国保险企业还通过再保险方式,为海外的保险人提供保险服务,如中保集团在世界各地设立分支机构71个,与120个国家和地区的1,000多家保险和再保险公司建立了业务关系,每年再保险分出分入业务的保费流量在2亿美元左右。

二、我国保险业发展过程中的问题

（一）保险业正处于起步阶段,社会公众的保险意识淡薄,保险市场主体偏少,缺乏适度竞争,保险市场体系仍不完善。

当前,我国的人均国民生产总值、保险密度和保险深度都较低,保险业还处于起步阶段,未能在国民经济运行中和公众生活中发挥举足轻重的作用。同时,我国公众的风险及保险意识淡薄,形成了社会风险总量增加与消费者保险意识滞后的矛盾。

从目前的保险市场主体看,参加保险市场的保险公司数量太少,虽然我国保险公司的总数已达20多家,但是只有中保集团等极少数保险公司可以在全国开展业务,中保集团仍控制着70%的份额,其它公司各自所占的份额很小,说明保险市场垄断程度依然偏高,缺乏适度竞争。同时,这与我国人口状况不相适应。如美国人口为2亿,保险公司6,000家,香港人口与广州大致相当,但香港有229家保险公司,从业人员8,000人左右,而我国人口12亿多,仅有保险公司20余家。这种状况的弊端是难以给保险市场的竞争者带来真正的压力,也使消费者无法享受到优质的服务。

（二）保险业发展总体水平落后,业务结构发展不平衡,险种结构单一,适应性不强,新险种开发缓慢。我国保险业务总量仍然偏低,总体发展水平还很落后。1995年我国保费收入为6157亿人民币,约合74亿美元,不及美国的1%。表明我国的保险服务特别是寿险服务还远远不能满足社会需要。

保险业务结构发展不平衡表现在:一是产险业务比重大,寿险业务增幅快,二是产险和寿险业务结构不合理,产险中企财险和机动车辆险位居一、二位,各公司对航意险的争夺激烈;寿险中团体险占较大比重,短期险发展缓慢,三是城乡保险业务比例失调,城市保险发展明显快于农村,农业保险占产险业务的比重不足1%,呈萎缩发展的态势。研制和开发新险种是适应保险竞争的需要,产寿险分业经营后,加速险种的更新换代显得尤为迫切。眼下正在市场上运行的险种有400多种,但真正具有生命力、适销对路的险种并不多。

（三）保险法制不健全,市场竞争条件不平等,保险业发展的外部环境亟待改善。

我国的保险法制还不健全,这给不规范的保险经营造成了可乘之机,并造成市场竞争秩序混乱。另外,国家对保险业实行差别税率,对平保和太保统一征收33%的税,而对中保集团征收55%的税,并且中保集团税后利润由调节税再划出一部分,基本上是将利润的80%左右上交国家,而外资保险公司在华享受15%的优惠税率。税率低费率必然低,在保险竞争中会形成明显的价格优势,这就造成我国几类不同性质保险公司之间的不平等竞争。

（四）保险资金特别是寿险资金运用范围过窄,保险基金难以保值增值,保险赔付水平过低,保险经济补偿作用有待提高。

目前我国保险资金运用方式单一,投资规模与范围受到严格限制,投资收益率极低,加之通货膨胀等因素的影响,保险基金不能保值增值。尤其是寿险基金面临几十年后巨额的累积责任,确保寿险投资有较高的收益率直接关系到寿险公司的生死存亡和对被保险人的保障问题。自1996年以来国家连续下调银行利率,据测算,中保系统于1997年因降息就损失近50亿元,我国大部分寿险企业也出现了严重的利差倒挂现象,偿付能力明显不足,形成了很大的风险,寿险经营面临困境。为此,放松对保险业特别是寿险业资金运用的限制,扩大保险资金运作空间,是保证我国保险业顺利发展的现实选择。

（五）保险经营性风险日趋积聚,保险业面临风险的考验。

主要表现为:部分保险机构违规对外提供担保;保险存款不合理,贷款质量不高,风险增大;部分险种责任过大;险种结构不合理,风险集中在少数险种上,不能作到风险的分散化;自留风险的责任过大;寿险业务预定利率过高,预定费用率偏低,潜伏着较大风险;保险公司内控制度不健全,管理上存在较大漏洞;寿险投资渠道受阻,又因利率下调和通胀因素的影响,使得远期风险增加;承保的业务质量不高,保险标的风险增大;保险公司提取的未决赔款准备金明显不足,偿付能力极其有限,抗风险能力不强,特别是抗巨灾的能力更是令人担忧。

（六）保险业务迅猛发展与人才匮乏形成尖锐矛盾。

保险经营的特殊性决定了它对展业、精算、承保、理赔、查勘和投资等环节人才的需求。保险专业人才的培养是一个渐进、累积的过程,我国保险业务停办20年之久所带来的最严重后果是保险人才培养的断层,导致目前保险从业人员总体水平偏低,大专以上学历的只占总人数的30%。许多保险公司在招收了没有任何保险知识的人员后仅仅对其进行2周到4周左右的培训后即上岗推销保险。这些人经常出现答非所问、误导陈述、保费回扣和恶意招揽业务等违规现象,极大地败坏了保险声誉。

三、解决我国保险业面临问题的对策。

（一）加大保险宣传力度,重视保险机构建设,进一步完善保险市场体系。

保险市场的培育工作应从宣传入手,制定一个符合市场规律的宣传策略,通过各种途径大力宣传保险知识,努力提高社会公众对保险的认识程度。

我国保险市场正处于初创阶段,保险机构数量不足,需要加强保险机构建设。因为没有相当数量的机构就无法实现保险业的规模经营,目前对设立新的保险公司限制过严增加了新公司经营的难度和风险。根据“十五大”精神这方面应有所突破,在保证一定数量的基础上以“质量优先”作为机构发展的原则,对经营管理好的公司应采取鼓励和扶持政策,以确保我国保险业的适度竞争。

应加强保险业的内控管理,杜绝违规赔付的发生。同时,加强对保险中介机构的引导和管理,可由中国保险监督管理委员会牵头,组织保险公司和中介机构的有关人员,针对保险市场现状研究制定保险中介人管理制度及配套措施,在加强管理的同时应注意积极引导。针对保险监管体系的缺陷,对保险业进行统一的专业化管理。既可以对内资和外资保险公司进行集中统一的管理,又可以通过建立专业稽核体系有效发挥监管部门的监管力度,更重要的是通过内部协调保证商业保险和社会保险沿着各自的轨道健康发展。

（二）开发新险种,增强市场竞争力。

1、加强领导,增强新险种开发的组织协调能力。必须从领导体制和机构设置上加大对新险种开发和管理力度,设立“新险种开发和推广部”,它具体负责:（1）保险市场发展趋势的调查研究和预测及制度的制订和组织实施。（2）新条款的设计和报批,组织有关专家进行研究论证,确保条款的严密性和科学性。（3）新险种的试验推广工作。（4）负责信息反馈,对险种性能和效益的考核和制定奖励的办法。

2、险种开发要坚持多层次、系列化的原则。一是对原有险种按新的市场需求进行加工调整,增加新内涵,推陈出新将老险种改造成新险种,二是引进国外的一些险种,结合中国的民风民俗进行嫁接和加工处理,洋为中用,三是在发展常规保险的基础上必须有自己的险种专长和特色,提高险种的专业化程度,逐步形成自身的主导险种和经营特色,创立拳头险种和优质品牌,即“三位一体”的险种开发战略。

3、结合社会保障体系的改革搞好配套险种的开发,加大商业养老保险和医疗保险险种的开发力度,这是新的业务增长点。

随着我国社会保障体系改革的深入和人口老龄化趋势的到来,寿险业将面临前所未有的发展机遇,寿险公司应牢牢把握。老龄人口对养老保险和医疗保险有强烈需求。商业医疗保险应该为社会医疗保险提供补充服务,发展补充性医疗保险。要解决社会医疗保险中未被覆盖人群的医疗保障问题。现行的社会医疗保障所覆盖的人群有限,1997年国家公费医疗、劳保医疗及大病统筹所覆盖的人数仅占总人口的27%,参加商业医疗保险者占27%,即70%以上的人无任何医疗保障,如何为其提供保障将成为商业医疗保险发展的最大契机。

（三）改革税收体制,对保险业实行低税政策,创造适合保险业发展的外部环境。

国家应对内资保险公司实行较低的和大致相当的税率,取消对外资保险公司的超国民待遇,对新成立的保险公司及个人寿险、养老保险业务应予扶持,其中较为理想的办法是实行差别税收政策。一是采取超额累进制,视保险公司规模采用15—25%的不等所得税率,适当调节过高收入,扶持小公司的发展。二是对具有一定规模的大公司,包括外资公司统一征收略高的所得税。另外,应建立与国际惯例相吻合的市场环境。

（四）发展我国的资本市场,实现保险投资特别是寿险投资的多元化。

1、调整对资本市场的政策,要重点发展包括寿险基金在内的机构投资者,这样做既可为资本市场注入大量资金,解决经济发展的巨额资金需要,也可以作为稳定资本市场的重要力量,从而带动整个资本市场的发展。

2、赋予保险公司独立运用资金的自。为使我国刚刚起步的保险业摆脱困境,除了保险业自身采取相应对策外,国家理应在政策上给予必要的扶持。允许保险公司在保证偿付能力的前提下,更充分更自由地进行资金运用,对产寿险应区别对待,逐步放宽寿险公司的投资业务范围,并逐步扩大到公司债券、公司股票、抵押贷款和房地产等业务,以便有效地增强保险公司的盈利能力和经营能力,提高保险赔付水平。

3、树立正确的保险投资观念,处理好安全性、流动性、收益性和合法性之间的关系。强化保险资金运用的内部管理,制定可行的管理目标和考核奖惩措施,建立健全岗位责任制,明确责权、责任到人,并对资金运用的各环节实施严密的程序和规范的管理,全面强化内控机制和监督机制。

（五）要充分发挥保险行业自律的作用。目前保险同业组织可以完成以下工作:

（1）规范和协调保险市场主体之间的竞争。

（2）加强各主体之间的业务合作,如组织分保和共同承担巨额风险等。中国民族保险业还比较脆弱,国内同行之间要竞争与合作并重。

（3）促进保险公司经营技术和管理水平的提高及保险信息的交流。如定期公布损失率、参考费率和标准保单等信息资料。

（六）增强保险经营的风险意识,科学控制预定利率风险和巨灾风险。

当前保险运营缺乏必要的风险意识,给保险业的发展留下很大隐患。我国保险经营要重点防范四个方面的风险:一是保险公司本身经营所造成的风险;二是操作风险;三是预定利率风险;四是巨灾风险,我们以1996年的保险金额15万亿元计算,如果理论损失率为3‰,则有450亿元的赔偿责任;如果发生意外巨灾,损失率达到6‰,则可能有900亿元的赔偿责任,已超过了各保险公司当年保费收入总额及可变现资产的总和。国家防总副总指挥钮茂生日前透露,1998年我国受洪涝灾害影响的人口23亿,死亡3,656人,直接经济损失2,484亿元人民币,这使我们对巨灾风险问题有了新的警觉和反思。

（七）要注重保险业的国际化经营,并逐步开放保险市场。

篇8

当我们谈论人工智能（Artificial Intelligence，AI）时，很大程度上受到源自20世纪想象的影响，例如，直接把人工智能和机器人联系起来，甚至是人形机器人。这可能也会影响法律人对人工智能的想象，包括是否承认人工智能作为具有自我意识的法律主体地位（或至少是人类行为的人），从而保护其特定权利（言论自由、著作权）、划定责任（缔约、侵权），甚至强调可能的毁灭性风险。这种想象远非受到科幻作品影响那样简单，深层次中还反映出人工智能在技术和应用上不同的发展路径：早期人工智能研究更集中于对人脑的仿真模拟，探究意识、理性等更为宏大的哲学问题，但应用性较少;当下的人工智能走出了实验室，借助互联网服务直接影响到普通人的生活，在技术上并不执着于创造一个完美的智能体，而是依靠算法（如机器学习和神经网络）不断优化，对海量数据自动挖掘与预测，通过无所不在的传感器实时更新数据，动态掌控着人类社会各个方面的运转，并把从某个特定领域升级为通用人工智能作槟勘辍4诱飧鲆庖迳纤担人工智能并不神秘，它出现在日常生活中，不仅是工业社会生产自动化的延续，也是互联网商业化的必然结果和新阶段。时至今日，欧美国家纷纷出台政策，推动人工智能发展，力求提升经济效率和竞争力。 互联网公司正逐渐主导实体经济和金融生产

如果我们摆脱简单的拟人思维，把人工智能看作互联网智能演进的新阶段，为理解其法律规则，就有必要理解互联网法律在过去20年中形成的路径和推动力，从而探讨人工智能是否有任何特殊性以至于需要新的规则。本文将从网络法的两个视角――实证性和生产性――切入，将它们延伸至人工智能语境下分别讨论。“实证性”视角是我们观察和应用任何规则的惯常思维方式，例如人工智能行为的具体规则如何确立、如何规制等，本文将讨论支撑人工智能的两个构成性要素――算法与数据――可能带来的法律问题，以及法律人处理人工智能的两种路径;“生产性”视角则深入规则背后，探索规则形成的政治经济因素，特别是经济生产方式的内在要求。人工智能本质上是一套复杂的代码设计，既是影响社会行为的强力规范，也是产生新价值的生产机制;它驱动整个社会朝向更智能的方向变化，从而要求法律做出相应调整，尤其是确认新型经济利益的合法性。

限于篇幅，本文姑且将人工智能看成法律上的客体，暂不讨论赛博格（cyborg）之类的人体转向机械体或通过基因技术改变身体的问题（仍是法律上的人），也不讨论人工智能作为一种人造物的自我意识问题（一个难以达成共识的哲学问题）。

理解网络法的变迁

网络法在中国的变迁大致遵循两类逻辑：外生性的政治/监管逻辑和内生性的商业逻辑。政治/监管逻辑体现为对“实证性规则”的追求，这些规则集中在国家（包括法院和监管机构）如何对互联网的内容和行为进行规制，包括对网络和信息安全的追寻。这集中反映了国家权力如何试图介入新技术带来的问题与挑战。这一视角最早由美国法学界引出，特别是Lawrence Lessig的代码理论将代码（架构）和法律并列。由此，所谓的网络法不仅要约束社会主体在网络空间中的行为，也要对架构的变化本身做出回应。

首先，就规制主体行为而言，出现了是否按照传统线下行为规则的思路约束线上行为的讨论。这一讨论的核心是，互联网问题是否具有任何特殊性，需要某些新规来解决。我们已经看到，中国的互联网行为监管在很大程度上延续了传统规则和管理方式，采取渐进的方式，这不仅成本较小，也给予监管者一定的学习和探索空间。其次，就架构变化本身而言，国家在宏观上主张网络空间中仍然需要，不能成为法外之地，在微观上相应出现了国家与平台权力/责任二分的讨论。例如，政府权力何时需要介入平台治理，加强平台的行政管理责任或安全保障责任，还是由后者根据自身情况自我规制，实现治理目标。政治/监管逻辑要么遵循管理者的路径依赖效应，要么坚持既有社会稳定、意识形态安全价值。问题在于，监管者在多大程度上能够认识到代码及其商业模式的特殊性，从而使监管行为和行业特性相互协调融合。

另一种看待规则产生的方式遵循商业逻辑。这种生产性视角关注微观权力运作，综合将代码、法律与社会规范放在一起，不单纯从社会学意义上观察社会主体行为如何受到影响，而是在政治经济学意义上将网络空间的生成和扩散看成是一个由商业力量推动主导的生产性过程，关注价值由谁产生、如何分配，由此推动对新规则的内生需求。按照这一视角，无论是法律还是架构，在具有实证性规制功能的同时，也是一种“生产性规则”。互联网的生产模式决定了其对社会范围内生产资料的创造性生产和再利用，需要法律确认其生产方式的合法性，重塑关键法律制度，并解决和传统生产模式的利益冲突。这一视角无疑帮助厘清新经济主张的例外特性，不仅展示出架构和相应的法律改变，更指明了背后的政治经济原因，是更好地理解实证性规则的基础。

两类不同的逻辑在过去20年中交替出现，相互制约，共同塑造了中国网络法体系，也推动了中国互联网的整体发展。总体而言，鉴于国家有意促进新经济，需要推动传统的属地化、分口治理，事后运动治理模式发生转变，认清互联网商业模式和价值产生的根源，有利探索适应新经济性质的管理体制。从这个意义上说，信息资本主义不断要求对法律内核进行改造，取代其中的传统经济要素，打破限制生产要素自由流通的各类规则。

人工智能法律的实证性视角

如前所述，人工智能的本质在于算法和数据处理，物理形体不必然是人工智能的构成要素，因为即使是人形机器人，也不过是一个算法主导的硬件系统，它实时收集信息，并按照算法的要求做出决定，继而行动。更重要的是，具有物理形体的人工智能可以推动群体智能发展，通过分布式终端收集更多数据加以处理，并不断传输至云端“大脑”，提升整体网络的智能水平。 人工智能巳深度介入医疗领域

根据算法的复杂性和学习/运算能力对强人工智能和弱人工智能进行区分，这在技术认知上没有问题，但在法律上很难按照智能程度给出精确的标准。法律应对复杂世界的方式是确立一般性的简单规则，在概念上对社会个体进行抽象假定（如行为能力），而非针对特殊主体，否则规则体系本身将变得异常复杂，难于理解和操作。而人工智能从单一的自动化服务向多元通用服务转变的过程可能是一个相当长的光谱，法律需要针对其本质特征进行约束，并探索一套应对未来的方案。当我们说社会变得越来越智能的时候，事实上指由于数据搜集、储存和处理的能力不断增强，所有软件/算法都可能朝向自动收集数据，做出决定或判断的趋势，由于算法的复杂性，算法带来的结果可能无法预测，并在更大范围内带来系统性的不利后果。这种后果未必是毁灭性的风险，甚至只是在某领域的制度设计问题，但人工智能恰好将这类社会问题具象化，掩藏在外表华丽、高效、更多是私人控制的“黑箱”中，就会引发一系列问题。

如果放在一个更大范围内观察，在历史上，人类社会随着复杂性的增加，不可避免地产生以组织和技术形态出现的各类“黑箱”，它们的决定影响着社会发展和大众福利，但仍然保持着某种秘密性。这一隐喻未必是阴谋论，其核心问题在于信息不对称。为平衡相关当事人和社会大众的知情权、避免恐慌、保持某种预测能力，人们不断设计出某种程度的信息公开和透明化机制，例如政治辩论的公开化，法院诉讼程序透明化甚至公开庭审，上市公司强制信息披露等等。而人工智能不过是信息技术时代的新型黑箱，带来更加严重的系统化影响。互联网在兴起过程中，通过降低信息成本，推动了开放政府、庭审直播，使信息公开透明更加便利，将生产性资源不断解放出来，在更大社会范围内重新配置，产生新价值。然而，这一过程在消除一个又一个传统黑箱的同时，产生了更为复杂的新黑箱，进而主导整个社会的生产过程。生产资料之间的信息变得越来越对称，甚至可以实时互通信息，但作为信息匹配中介的人工智能却变得更不透明，其规则设计和运作从属于用户甚至开发者无法理解的秘密状态，这回到了法律如何处理与代码的关系问题。

一个类似的比较是人类自身：人脑经过上百万年的进化，演变成十分复杂精致的系统。尽管当代神经科学不断改变我们对人脑的认知，甚至每个人的大脑都不完全一样，但就法律而言意义不大，这只能在边际上改变个案判决。即使无从了解人脑的运转机制，或者依据某种更加先进的科学知识解释社会主体行动的具体理由，人类还是有能力形成社会规范，并演进成更加理性化的规则。这套规则只需要假定一般社会主体是（受限）理性的，由少数概念界定不同情形的心理状态（故意、过失），并集中对人的外在行为进行约束，确定权利与义务，就足以以简单规则应对（而非认识）这一纷繁复杂的世界。类似地，在处理算法的负外部性时，也可以有两种不同的路径：（1）关注算法的外部行为与后果，（2）关注算法内部的设计规则。

大部分现有规则关注算法导致的（未意料）结果，例如内容分发算法未经审查造成非法或侵权内容传播，这一般由信息传播者（即内容服务商）承担责任，算法本身并无法律地位，在造成不利后果的过程中只是一个工具。这类责任假定内容服务商应当知道非法内容的存在，并有能力通过算法设计或人力（比如人工审查）加以阻止。在诸多侵权场合，内容服务商可以通过“避风港”规则免责，只要无法证明它实际知晓状态。更复杂的是，如果软件开发者声称自己无法控制信息的生产和传播，却造成一定社会危害的情形。无论是在快播案还是BT案中，软件开发者都无法因这一原因而逃脱责任，法院的理由仍然是，开发者有能力知晓非法内容的输出（如果不是故意的话，例如快播向推广该播放器）。类似地，如果一个具有物理形体的人工智能由于处理信息不当造成了外在损害，按照这一逻辑仍应由算法开发者负责。

而且，还有必要将算法产生的错误和算法缺陷本身区分开。长期以来，软件行业一直通过拆封合同（shrink-wrap）解决缺陷软件造成的短时崩溃或重启问题，这种格式条款旨在确认这样一种事实：没有任何软件是百分之百完美的，只要在用户拆封使用该软件时运行正常即可，服务商并不为软件崩溃或死机造成的消费者损失负责，因为前者无法预料到缺陷带来的风险。这就是为什么消费者需要接受软件生产商不停的更新和补丁，软件/应用不受产品责任的约束，被视为一种可以不断升级改进的服务，这在免费软件时代更是如此。按照这一思路，似乎有理由认为，无人驾驶汽车因算法计算错误导致车祸（何况造成事故的概率远远小于人类司机的错误）是这类软件的正常的缺陷，消费者应当容忍这类错误。但无论是监管者还是潜在的受害人都无法接受这种比拟。声称有潜在缺陷的交通工具（也包括医疗设备和其他与生命财产直接相关的算法）一旦投入使用就需要为此造成的后果负责。无论如何，这类思路仍然是通过后果施加事后责任，监管者或法院并不想深入算法内部了解造成事故的技术原因是什么。只要法律认定这一黑箱应当在合理范围内得到控制，事故可以避免，黑箱提供者就应当承担责任。在这种情况下，保险（甚至是强制险）就成为确保这类发生概率小但潜在损失巨大的不二选择，航空、医疗保险市场十分发达，可以预见将会延伸至更多由人工智能驱动的服务行业。 现实与虚拟的界限不断模糊化

如果说事后救济还无法确保安全，事前干预算法设计则是另一种选择，同时带来的问题也更复杂。早在20世纪，阿西莫夫就试图为机器人立法，尽管他从未讨论技术上的可行性。安全可能是人工智能服务的首要问题之一：一个中心化的入侵可能会导致所有终端都变得极度不安全。行业监管者在不同行业为特定服务中的人工智能设定安全标准（如医疗器械、交通工具、自动化武器），实行安全保护等级制度，甚至要求被认定为重要设施的源代码（如windows系统）供监管者备案，或在设计自动化交易程序时控制报单频率的阈值等。又例如，在魏则西事件后，联合调查组在整改意见中要求落实以信誉度为主要权重的排名算法，对商业推广信息逐条加注醒目标识，予以风险提示。如果说这些监管手段针对的是作为商业秘密的私人算法，诸如Open人工智能这样的倡议则意在延续开源软件运动路径，确保软件漏洞能够得到更大范围内的监督和修补。至少在中国，信息披露机制尚未成为算法监管的重要手段，无论是强制性披露还是第三方披露。

（作者单位：上海财经大学法学院）

注释：

[1]当下的大众媒体、文化产品和社会公共认知正努力将未来的人工智能塑造成具有独立意识的逐渐演化的主体，这集中体现在诸如《终结者》《我，机器人》《西部世界》《2001银河漫游》这类科幻影视作品中。尽管人们也有理由进一步想象，一旦人工智能具有了自我意识，就不再可能忠实地为人类服务，而更可能对人类生存构成威胁。其路径和思维方式仍是20世纪的，和21世纪依托大数据机器学习迥然不同。事实上，按照日本学者森政弘提出的“恐怖谷理论”，人工智能不太可能在短时间内人形普及化，因为这会在消费者心理上引发不安甚至恐惧。像Siri和Cornata这样的语音助手、像Tay和小冰这样的聊天机器人则不会有这种负面效果，因为用户知道自己在和一个尚未通过图灵测试的算法对话，他们甚至乐于教Tay在推特上辱骂用户、发表种族主义和煽动性的政治言论。另一个可能影响中文世界读者想象的因素是，把robot翻译成“机器人”先验地赋予了这类客体某种拟人化主体地位，而人形机器人（android）却没有引起更多的关注。

[2]John Weaver， Robots are People Too： How Siri， Google Car， and Artificial Intelligence Will Force Us to Change Our Laws ，Praeger Publishers Inc， 2013; Ugo Pagallo， The Laws of Robots： Crimes， Contracts， and Torts ，Springer， 2015.一个更加有用的综合文集是Ryan Calo， A. Michael Froomkin and Ian Kerr （ed.）， Robot Law ，Edward Elgar Publishing， 2016。Ryan Calo的研究将具有物理形体的机器人作为法律的对象，特别区分了信息性和物理性效果，见Ryan Calo， “Robotics and the Lessons of Cyberlaw”， Calif. L. Rev.， Vol.103（2015）.一个不同观点，见Jack Balkin， “The Path of Robotics Law”， Calif. L. Rev.， No.6（2015），Circuit 45.把机器人视为人在法律上也有相当的历史，见Samir Chopra and Laurence F. White， A Legal Theory for Autonomous Artificial Agents ，The University of Michigan Press， 2011; Ryan Calo， “Robots in American Law”， University of Washington School of Law Research Paper， No. 2016-04.

[3]吴军：《智能时代》，中信出版社2016年版。

[4]例如阿西莫夫的机器人系列小说中，无一例外地设定机器人拥有一个“正子脑”（positronic br人工智能 n），但却没有给出任何解释。见阿西莫夫：《机器人短篇全集》，江苏文艺出版社2014年版。

[5]这被称为终极算法（master algorithm），见佩德罗・多明戈斯：《终极算法：机器学习和人工智能如何重塑世界》，中信出版社2016年版。

[6]尼古拉斯・卡尔：《玻璃笼子：自动化时代和我们的未来》，中信出版社2015年版。在互联网发展的每一个阶段都有某种意识形态化的术语或热词吸引投资，例如宽带、大数据、分享经济、VR（虚拟现实）等，它们不过是互联网形态的各类变种。例如，一个关于分享经济和之前互联网经济的关联，参见胡凌：《分享经济的法律规制》，载《文化纵横》2015年第4期。

[7]这种思维方式可追溯到霍布斯以来的法律实证主义。

[8]胡凌：《代码、著作权保护与公共资源池》，载《腾云》2016年12月刊。

[9]关于两类逻辑的具体表现，集中参见胡凌：《探寻网络法的政治经济起源》，上海财经大学出版社2016年版。

[10]这在众多（特别是国外的）中国互联网观察者身上十分常见，人们的注意力全都转向中国政府如何严格管理和控制互联网。在政治学研究中自然而然地并入“国家与市民社会”传统框架，并吸纳了关于在线抗争、集体行动的传播学与社会学研究。

[11]劳伦斯・莱斯格：《代码2.0》，清华大学出版社2008年版。

[12]一个概述，见胡凌：《马的法律与网络法》，载张平主编：《网络法律评论》2010年第11卷。

[13]胡凌：《非法兴起：理解中国互联网演进的一个框架》，d《文化纵横》2016年第5期。这体现在版权、隐私、财产、不正当竞争、垄断、劳动法等一系列制度中。这种对法律制度的改变不单纯是在既有工业生产背景下微型创新带来的变化，而是社会生产的重塑。

[14]比如说，平台责任议题的出现，和互联网平台更多转向由第三方提供服务的信息中介模式直接相关。

[15]这一区分和观察中国式资本主义兴起的框架十分类似，政治经济学家们争论的焦点就在于如何解释中国改革开放三十年的成功经验，究竟是政府主导还是市场主导，但实质上是一个混合制经济。

[16]由于科斯所说的企业信息成本和管理成本降低，调动生产要素的边际成本趋近于零，企业组织形态本身将成为竞争的高成本。

[17]尼克・波斯特洛姆：《超级智能：路线图、危险性与应对策略》，中信出版社2015年版。

[18]古代的政治过程、现代的企业决策都是黑箱，对外人而言如果不是神秘，也是除魅之后的国家/商业秘密。卡夫卡的小说《审判》就精确描述了作为黑箱的诉讼过程，同一时代的韦伯也描述了理性化的国家机器应当像自动售货机一样。

[19]Frank Pasquale：《黑箱社：掌控信息和金钱的数据法则》，中信出版社2015年版。

[20]帕伯斯：《差错：软件错误的致命影响》，人民邮电出版社2012年版。

[21]长久以来民用航空器已经由软件深度介入驾驶过程，以至于人类驾驶员无法在短时间内预热，形成另一种风险。

[22]阿西莫夫提出的“机器人三定律”（后来扩展至四点）虽然十分基础，但仍然很难在具体情况下起作用，特别是当代伦理学上著名的“线车难题”之类的伦理困境。考虑到这些定律是为模拟人脑状态下设计的，就更可疑;因为人脑并不总是按某些理性伦理原则行事的，在某些关键场合强烈依靠某些默认设置――直觉。

[23]由监管机构强制披露并审查事实做不到，只能依靠像苹果这样的平台公司和软件分发平台帮助对成千上万个软件进行至少是安全审查。在台式机时代，这一平台责任几乎不可能，自然状态下的windows只能导致争夺私人控制权的3Q大战。但像乌云网这样的第三方白帽黑客也被禁止探测和公开互联网公司的漏洞。

[24]同注11。

[25]在笔者看来，法院应当将注意力放在知情同意的合同条款本身的适当性上，而不是一味接受黑箱的逻辑，因为后者确实无懈可击。如果格式合同能准确反映代码的设计，对其条款的审查是更好的选择。百度引发的被遗忘权第一案反映的也是这个问题。

[26]一个补救方法还是尽可能地披露算法信息，允许用户理性地生产/隐瞒个人信息，见戴昕：《自愿披露隐私的规制》，载苏力主编：《法律和社会科学》第15卷第1辑，法律出版社2016年版。

[27]法律的人工智能化是本文另一个没有讨论的问题，与此相关的是大规模监控、智能警务、犯罪预测等问题。

篇9

镇党委、政府决定今天召开全镇农村工作会议，主要目的是全面贯彻落实当前省、市、县相关会议精神，着力抓好春耕生产，研究部署我镇的农业农村工作，促进农业稳定发展，农民持续增收。下面，我就全镇一季度经济运行基本情况以及当前要重点抓好的几项工作讲三方面意见。

一、一季度经济运行基本情况

总的来看，我镇一季度经济工作受国际金融危机和冷冻灾害的影响，经济社会又快又好的发展步伐开始放缓。各项工作逆水行舟、知难而进，经济运行较上年同期发展态势有所下滑，总体表现为“一个力争、两个确保、三个加大”。

（一）力争经济总量增长。截止3月底，全镇实现生产总值5.13亿元，与上年同期基本持平。其中第一产业生产总值完成1.05亿元，第二产业生产总值完成2.32亿元，第三产业生产总值完成1.76亿元，第一、二、三产业对经济增长的贡献率分别为21%、45%和34％。

（二）确保农业经济稳定。受霜冻灾害及水稻立、青枯病的影响，全镇第一季度农作物损失较为严重。受灾后，党委政府高度重视，按照“小春损失大春补，农业损失工业补、农村损失城市补”的指导思想和“优粮、旺畜、扩菜、壮果、稳桑、育林”的发展思路，全镇上下及时组织开展生产自救工作，充分调动全镇人力、物力和筹集救灾资金15万元用于抗灾减灾。目前，各项灾后扫尾工作已全部结束，确保农业经济平稳增长。

一是春备耕生产顺利进行。2009年，计划全年粮食总播面积37755亩，总产量1665万公斤，其中计划大春粮食播种面积27000亩，产量1399.2万公斤。

二是蚕桑生产稳定发展。全镇现有桑园面积6205.7亩，其中新植桑园15亩，去冬今春，改造低产桑园350亩。2009年全年计划养蚕20000张，计划收购蚕茧400吨，实现蚕桑收入1000万元以上，其中春蚕计划饲养2500张。

三是烤烟生产继续做精。按照标准统一的原则，全镇共建商品化育苗基地两片，分别由3个大户承包育苗502池，实现集中连片育苗，品种以nc102为主，漂浮育苗率和商品化育苗达100%，培育100%适龄无病壮苗。烤烟农用物资钾肥就位34吨，复合肥就位840吨，地膜已用32吨。2009年全镇计划种植烤烟1667亩，收购烟叶5000担，中上等烟等级合格率达100%，实现产值500万元。

四是蔬菜水产进一步扩大。2009年，计划蔬菜、水产、水果总产值达4860万元。全年蔬菜种植面种17000亩，第一季度完成9000亩，占53%；水产养殖面积2130亩，第一季度完成1500亩，占70%；水果栽种面积5450亩，低产果园改造250亩。

五是积极发展养殖业。计划全年肉猪出栏165569头，肉牛出栏704头，肉羊出栏5500只，一季度肉猪出栏25693头，肉牛出栏165头，肉羊出栏1035只，实现畜牧业产值7600万元，畜牧业收入3949.75万元，2008年狂犬病预防工作我镇成效显著，按责任书规定，每捕杀一只狗补助5元，到6月份由畜牧站组织兑现。

（三）加大招商引资力度。进一步扩大招商引资领域，鼓励投资者参与市场建设、中介服务、物流配送等各项事业投资，使我镇招商引资工作逐步延伸到经济社会的各个方面。正在争取省、市规划立项范围的菜园至中纪农村公路建设、农业综合开发二期工程、社区服务站建设和土地整理4个项目。目前，使用面积460平方米的文化活动中心和面积460平方米的计生服务中心已正式改造并即将投入使用，引进投资达4000多万元的云南惠滇物流项目也落户西桥并开工建设。

（四）加大非公经济发展。全镇完成个体私营企业发展总数达5198个，从业人员达15191人；全镇劳务输出达811人，其中县内劳动力转移503人，县外输出308人，实现劳务收入240万元，为我镇经济的发展注入新的活力。

（五）加大固定资产投资。国家农业综合开发整合支农资金统筹支持新农村建设项目二期工程已进入验收阶段，能保证春耕前完成，受益农田有望达10000多亩；同乐大道南延线拆迁完成，环城小学新建教学楼主体工程也顺利完工。

二、当前要抓好的几项重点工作

（一）着力抓好全镇中低产田地改造

一是统一思想，充分认识中低产田地改造的重要意义

党的十七届三中全会明确提出，要大规模实施土地整治，搞好规划、统筹安排、连片推进，加快中低产田地改造。今年中央1号文件又明确强调，要大力推进土地整治，搞好规划，统筹安排土地整理复垦开发、农业综合开发等各类建设资金，集中连片推进农村土地整理，实行田、水、路、林综合治理，大规模开展中低产田地改造，提高高标准农田的比重。今年以来，省、市、县分别召开了相关的工作会议，对加快中低产田地改造工作进行了安排部署。可以说，当前和今后一段时期，加快中低产田地改造，是贯彻落实党的十七届三中全会精神，贯彻落实中央扩内需、调结构、保增长政策措施采取的一项战略性、全局性、基础性的重大举措，也是确保粮食安全和农业稳定发展、农民持续增收的一项德政工程、惠民工程。

目前，全镇现有的42000亩常用耕地中，仍有28000亩的中低产田地，占全镇耕地的74％。这些中低产田产出效益低下，无法适应现代农业生产需要。近年来，我镇粮食生产已连续多年保持稳定增长，去年粮食总产量达到了1830.6万公斤。但随着人口的增长，生猪、肉牛、肉羊等为主的畜牧业的加快发展，以及食物消费结构的不断改变，对粮食生产提出了更高的要求，粮食需求量在不断增加。要在耕地面积有限，粮食和经济作物争地的种植结构性矛盾日益突出的情况下，确保粮食安全，要求我们必须加快中低产田地改造。

从今年开始，市委、市政府决定，每年改造中低产田地40万亩以上，到2020年完成中低产田地改造400万亩，使全市高稳产农田地达到800万亩。对*、特别是*而言，这是一次难得的历史机遇，是贯彻落实科学发展观，不断转变发展方式，解决“三农”问题，推进新农村建设的切入点。各级各部门要把思想和行动统一到市委、市政府和县委、县政府的工作部署上来，更加完善政策措施，更加突出工作重点，更加创新体制机制，稳步推进实施。镇、村两级要协同配合，迅速行动，把中低产田地改造工作提上农业农村工作的重要议事日程，把这项促进农民持续稳定增收的德政工程、民心工程着力抓细抓实抓好。

二是提高认识，明确中低产田地改造的要求和目标

目前，我镇28000亩的中低产田地，普遍存在土壤肥力质量较差，灌排基础设施薄弱，耕作层浅薄贫瘠、坡度大、等障碍因素，特别是城外几家社区的部分中低产田地形复杂，耕作困难，生产条件差，基本处于“雨养农业、靠天吃饭”的状态，成为了制约全镇农业和农村经济快速发展的主要瓶颈。在过去的中低产田地改造中，虽然我镇和县农业、国土、农开办等部门做了大量工作，取得了一些成绩，但目前还存在着一些突出问题，需要我们强势推进，大手笔、大连片规划。

贯彻落实市、县工作部署，加快推进中低产田地改造步伐，必须立足我镇的耕地资源现状，改进以往的工作思路、工作方法，才能真正取得实效。当前和今后一段时期，我镇中低产田地改造的总体要求是：深入学习实践科学发展观，按照发展现代农业的要求，坚持以农业增效、农民增收为核心，以大连片、大规模、高效益为突破口，坚持治水、改土并重，工程措施和农艺措施相结合，以水利为基础、城外社区为重点、农民为主体、投入为保障，以社区为单位，科学规划、因地制宜、分类指导、统筹安排、连片推进。通过逐步治理改造，把中低产田地建成“渠成网、田成方、路相连、渠相通、树成行、旱能灌、涝能排、园田化、生态化”的高产稳产农田，稳步提高农业综合生产能力，确保全镇农业农村经济持续稳定增长。按照市、县的总体规划，经镇党委、政府研究，初步确定的目标是：从2009年起，坚持用10年两个阶段的时间，完成中低产田改造28300亩。其中第一阶段2009年—2012年完成中低产田改造23500亩；第二个阶段2013年—2020年完成中低产田改造4800亩。

三是强化措施，加快推进中低产田地改造步伐

要实现既定目标，任务艰巨、工作繁重，各级各有关部门必须抢抓机遇，乘势而上，采取更加有力的措施，全面掀起中低产田地改造。

首先要坚持原则。一要坚持高标准规划、大配套建设的原则。按照高标准、高起点、大手笔的要求，以“渠成网、田成方、路相连、渠相通、树成行、旱能灌、涝能排、园田化、生态化”为标准进行高规格、大连片规划，实行项目大集中、资金大整合、群众大参与，把农业、国土、水务、扶贫、烟草、农业综合开发等各级各相关部门项目资金整合起来，切实做到各尽其力，各尽其责，各记其功，合力推进。二要坚持因地制宜、分类指导的原则。针对城郊和城外不同的特点，本着“强化城外社区、完善城郊社区，突出重点、效益优先”的原则，分坡耕型、缺水型、溃涝型三种类型，因地制宜、分类指导，一地一策、多措并举，综合运用工程措施、生物措施和科技措施，进行山、水、林、田、路综合治理，实现坝区园田化、山区台地水浇化、作业机械化、水渠管网化、区域生态化的改造目标。三要坚持政府引导、农民自愿的原则。认真总结借鉴新农村建设的机制和经验，按照“政府大投入、社会大参与、群众大建设”的要求，以政府补助为引导，以各级各部门相互配套，集中资金投入为主；同时，要建立科学的激励机制，广泛动员广大群众积极参与，并吸纳社会资金共同参与改造。四要坚持统一部署、分别实施的原则。把各级各有关部门项目实施的要求与我镇的实际情况结合起来，加强部门上下和社区之间的协调统一，坚持统一规划、统一标准、统一资金、统一实施、统一验收，分项负责、分别实施，形成统分结合、上下协作、部门协调、全面推进的良好格局。

其次要科学规划。规划是大规模开展中低产田地改造的“龙头’’。编制规划，一是要彻底搞清需要改造的28000亩中低产田地分布及土壤状况，在此基础上本着田、地、水、路配套的原则，对综合治理、产业选择等做出详细建设规划。二是规划的编制要以镇为单位，由农业部门牵头，会同发改、财政、国土、水务、扶贫、烟草等相关部门，统筹考虑田网、水网、路网、林网和产业建设，制定全镇中低产田地改造规划和相应的技术规程、建设标准，确保中低产田地改造目标任务落实到村组、落实到农户，此项工作要求8月份以前完成。三是规划要重点选择在土地增产潜力较大，交通较为便利，生态环境良好，并具有一定水源条件和耕作基础，土地相对集中连片，能够达到能灌能排的区域开展建设。四是要按照“先易后难、集中连片、竞争择优”的原则，充分考虑实施难易程度、组织领导措施扎实程度、群众积极参与程度、投资效益优良等情况进行规划。

最后要加强领导，整合资金。中低产田地改造时间紧、任务重、难度大，要切实加强领导。镇党委、政府高度重视中低产田地改造工作，成立了由镇长任组长，分管领导任副组长，相关站办所（中心）为成员的领导小组。要求各社区和镇农业、扶贫、国土、水务等所涉及的部门要相应建立中低产田地改造的综合协调机构和联系机制，全力抓好中低产田地改造的各项工作。同时，领导小组工作机构要组织研究制定中低产田地改造实施意见，做好宣传发动工作，制定完善中低产田地改造配套管理办法、考核激励机制，加强督促检查，确保全镇中低产田地改造顺利推进。在工作中，要细化明确镇、社区两级在中低产田地改造中的职责，形成条块结合、统分结合的工作格局。镇上要做好“统”的工作，统一部署、统一标准、统一指导、统一验收；各相关部门要做好“合”的工作，整合项目，整合资源、整合资金；各社区要做好“分”的工作，分项目、分地块、分区域，高标准、高质量、高效率改造中低产田地，确保建一片、成一片、受益一片。

镇党委、政府对中低产田地改造的补助，采取“统分结合”的办法。“统”，就是把发改、财政、国土、水利、农业、扶贫、农业综合开发、烟草等涉农部门的资金有效整合起来，积极争取省级财政新增预算资金投入，县、镇、社区三级也要进行财政和群众投工投劳折投入以及社会捐资，形成建设合力，共同推进。同时，每年市财政安排不低于500万元的专项资金。“分”，就是按照规划任务要求，根据部门职能以及工程性质、资金多少分解到各部门牵头落实，由烟草、国土、农业综合开发、农业、发改、水务、扶贫部门负责完成。各级各部门要认真掌握这些政策，根据市、县的整体部署，分门别类积极与市直、县直部门对接，争取项目，争取资金。争取到的项目和资金，集中投入到规划建设的项目，不零星安排，不零星使用，坚决摒弃撒胡椒面的片面做法，要优先整合，重点使用，切实提高资金的使用效益。

（二）切实抓好当前春耕生产各项工作

开春以来，全镇各级各部门认真贯彻落实中央l号文件，省、市农业农村工作会议精神，按照2月3日全县春备耕生产动员大会的安排部署，深入调研，研究出台了指导农业农村工作的一系列文件，将任务分解落实到位、责任明确到位，真正做到早发动、早准备、早部署。目前，全镇共发放支农资金1660万元，农用物资2342吨，种子45吨，新购置各类农机具26台，完成耕作面积8000亩。总体上来看，全镇春耕生产主动扎实，思路清晰，特点显明，总体形势较好，但是也要看到，当前的春耕生产面临诸多困难和问题，千万不能掉以轻心、疏于应对。一是3月13日的霜冻灾害给全镇的小春生产造成极大损失，预计减产60％，直接经济损失达2000多万元，完成全年农业生产各项任务的压力加大。二是据、气象部门预测，今年全县的雨季将于5月中旬前后相继开始，尽管这几天出现了部分降水，但初夏可能会发生中等偏重干旱。三是农产品价格下行，农民增收压力加大。目前，我镇除粮食因政策扶持价格小幅上扬、蔬菜价格上涨较大外，生猪和其他一些农产品价格持续下滑，加之去冬今春以来，农民外出务工收入减少，投入春耕的能力明显减弱。四是金融危机影响加深，社会资金投入农业步伐放缓。随着国际金融危机的蔓延，国内经济形势日益严峻，对我镇农业农村经济的影响不断加深，部分农产品市场前景不明朗，工商资本和社会资金进入农业领域步伐放缓，部分农产品加工和基地建设投资项目建设缓慢。五是种粮比较效益不高，个别地方对粮食生产重视不够。我镇粮食连续多年增产丰收后，个别地方盲目乐观的情绪有所抬头，加之今年经济工作任务十分繁重，抓粮食生产的精力有所转移，对春耕生产的重视不够。

对于上述问题，希望全镇各级各部门必须在思想上弓|起高度重视，工作上做好充分准备，把面临的不确定因素尽可能研究得更透彻一些，各项应对措施准备得更充分一些，并且要逐一抓好落实，确保全镇春耕工作不误农时地全面推进，确保全年粮食产量达1650万公斤。

一是要着力加强分类指导。抓好小春的中后期管理，尽量使小春少减产，没有受灾或受灾较小的社区，要尽量不减产或多增产。我镇3月中旬遭受了严重的自然灾害，给农作物造成了巨大损失，各社区和镇直涉农部门要分不同作物、不同的损失情况，采取措施抓好补救，加强中后期管理，尽量少减产。

二是要着力抓好“三苗”管理。要确保烟苗、秧苗、树苗(以泡核桃为重点)质优量足，苗齐条壮，以满足烤烟、粮食以及的经济林果的需要。要实行全面的层层督查，按照缺什么补什么、差多少补多少的要求抓落实，抓到位、抓到地块田头。

三是要着力抓好粮经作物的适时栽插。抓住了节令就抓住了关键，失去了节令就失去了一切。农业生产的一切措施都要以节令为基础。各社区和涉农部门要把服务春耕生产作为义不容辞的责任，想农户之所想，急农户之所急，帮春耕之所需，形成推动春耕生产的整体合力。镇农科部门要加强春耕生产技术培训指导，搞好春耕生产技术服务。水务部门要做好水的调度，确保人畜饮水、小春抗旱和春耕生产用水三不误，以水促栽、以水控栽。农业、供销、工商、安全环保等部门要认真组织化肥、种子、农膜等农资供应，加大农资市场监管和农资打假力度。新闻媒体要加强对各项强农惠农政策措施、春耕生产等方面的深度报道和广泛宣传。并积极协调县气象部门加强干旱、洪涝等自然灾害的监测预报，为全镇春耕生产提供准确及时的决策依据。确保粮烟作物在最佳节令内满栽满插，确保5月20日前基本完成，特别是烤烟要缩短移栽时间，4月下旬至5月5日前要基本完成。

四是要着力抓好良种良法的普及推广。目前，全镇的良种良法普及还比较粗放、不到位，潜力就在于提高普及的质量。已经普及的要提高普及的质量，要使粮烟良种良法做到全普及。在良种落实上，马铃薯主要以合作88、会-2号为主；包谷以宣黄单、会单和靖单系列为主；水稻以云粳优15号、滇杂和楚粳系列等为主。同时，要认真落实并完成推广粮食间套作任务。这项工作请镇农科部门认真研究，要把好事办好，组织到位，要快、要准、要实。今年要确保大春粮食良种覆盖率达100％，确保户均有一个科技明白人，确保不误节令、不发生大的病虫害。

五是要着力办好各级各类样板。今年，全镇各级各部门要围绕以省部级万亩水稻示范高产创建为实施重点，整体推进高产创建活动。要求社区领导要亲自协调、亲自指挥、亲自落实、亲自干。通过层层举办高产、优质示范样板，使示范样板成为对农民推广、普及良种良法的培训基地，成为大面积提高生产技术水平的示范基地，调动农民的生产积极性、种植积极性。

（三）全面落实各项惠农政策

国家在实施粮食直补、农村义务教育“两免一补”、农村公益事业建设财政奖补“一事一议”、能繁母猪保险等惠农政策后，又启动了家电下乡，我们已经以政发[2009]8号文件印发了《*县家电下乡工作实施方案》，一是积极宣传家电下乡的政策及主要内容。农民购买家电按销售价格13%给予补贴；补贴的产品是彩电、（单价不超过2000元），冰箱（含冰柜）（单价不超过2500元），洗衣机（单价不超过2000元）和手机（单价不超过1000元）；时间为2009年2月1日—2013年1月底，为期4年。

二是强化协作。各部门和单位要加强联系和沟通，协作配合，及时解决实施过程中出现的问题，严格按照家电下乡的政策要求，切实将家电下乡推广工作做好做实。

（四）切实抓好城乡一体化建设

一是按照“产业向园区集中、商铺向市场集中、居住向小区集中、土地向规模经营集中”的发展思路。科学编制规划，在农业产业方面，坚持新*以东为水稻主产区，以西为经济作物主产区的产业发展总体布局，着力发展粮食、蚕桑、畜牧、烤烟、蔬菜、林果等产业，挖掘培育一批新兴特色农产品。优化种植结构，推广优良品种，提升农业科技含量，构建“一村一品”格局；在城镇建设方面，各社区都要认真分析自身所处的区位优势，准确定位发展目标。目前，我镇有几个社区做了一些工作，4月8日，县委张副书记专门到*镇调研城乡一体化建设，在看了真理社区准备在大觉寺周围建一个农贸市场、西朝冲整村异地搬迁、西桥物流中心建设、南门社区抓住中医院新建的机遇建设农民小区、环城小学新建工程、菜园春光路街口房屋建设后。对我镇的城乡一体化建设作了充分肯定。

二是认真学习宣威和麒麟相关社区城乡一体化建设经验，充分调动群众参与建设城市、经营城市、管理城市的积极性。探索社区“一站式服务”格局，积极争取上级部门的政策和资金支持，按照“费随事转，权随责走”的要求，改变社区目前存在的“小马拉大车，有限权利，无限责任”的尴尬局面。

三是以优化结构、提高质量、拓宽领域、增加就业为目标，全面发展第三产业，建立传统服务业与现代服务业、生产型服务业与生活型服务业、劳动密集型服务业与知识密集型、资本密集型服务业协调发展的格局。促进民营经济中交通运输、餐饮娱乐、物业管理、家政服务等一批亮点行业健康发展。促进农村剩余劳动力支持城市建设和农村剩余劳动力向“城乡自由人”的转变，力争2009年实现劳务输出和转移2080人。实现城乡统筹发展。

（五）切实抓好安全生产和环境保护工作

安全生产方面。责任重于泰山，目前，正值春耕生产大忙时节，安全生产最大的难点是拖拉机、农用车载人现象尤为突出。农机、公路、安全环保、公安等部门要联合起来，对拖拉机、农用车载人等违法违规行为进行严厉整治。各级各部门要针对安全生产中的薄弱环节，采取扎实有效措施，突出抓好道路交通、煤矿及非煤矿山、食品等方面的安全生产工作。要把安全生产“一岗双责”落实到领导、落实到部门、落实到行业、落实到具体生产环节，要强化方方面面的安全意识，包括机关、学校、居委会、办公场所的安全，不能让一些别有用心的人扰乱正常的办公和学习秩序。任何时候都不能放松安全生产这根弦，

环境保护方面。特别要要加大四河、阎芳桥、窑上、大泼、茶花、中纪新*沿岸环境卫生整治，禁止一切往河岸乱倒垃圾的行为，各社区必须认真研究制定一套环境保护长效机制，规范群众垃圾堆放点，并抽出一定费用，请县环卫站代运垃圾，做到年年讲、年年抓，月月讲、月月抓，天天讲、天天抓，

（六）切实抓好社会稳定工作

全镇要始终按照“发展为第一要务，稳定为第一责任”的要求，围绕构建平安和谐*这一目标，推进依法治镇进程，切实抓好社会稳定各项工作。

一是着实抓好群众来信来访工作。部门要前移关口，下移工作重心，规范渠道，提高依法行政能力。并继续坚持党政领导接访、下访制度，协调各方利益，化解人民内部矛盾，切实把矛盾化解在萌芽状态。

二是加大司法调处力度。司法部门要加强普法工作，实行矛盾纠纷排查制度，细致排查各类矛盾纠纷，积极探索人民、行政、司法调解三级联调路子，认真落实涉及群众利益的各项政策，依照法律和政策及时解决群众反映的热点难点问题，维护社会和谐。

三是加大平安建设力度。建立和完善突发事件应急联动机制，健全社会治安防控体系，加强社会治安综合治理，依法打击违法犯罪活动。全面启动辖区单位平安创评活动，深入开展社区戒毒康复试点工作，全民动员打好新一轮禁毒防艾人民战争，坚决控制和减少吸毒人员，切实保障人民群众生命财产安全，全力维护社会稳定。

（七）切实抓好各项社会事业

通过开展理念建设、体制改革、机制运行、重点支持和制度保障等工作，认真贯彻落实中央、省、市、县的好政策好措施，想群众之所想，急群众之所急，解群众之所需，促进社会事业全面进步，切实保障民生。

一是把教育放在优先发展的战略地位，全面提高教育、教学质量。争取年内完成*、茶花、盘新三所小学3866平方米危房改造；盘活环城小学现有校舍资源，已完成易地新建主体工程，确保了今年秋季顺利招生。4月底前，菜园、环城必须完成环城小学门口道路和小广场的征地工作，受益的村民小组和街两旁的住户要承担50%的基础设施征地费和相关建设费。

二是严格落实计划生育责任制。以加快建立460平方米计生服务中心和流动人口管理站为平台，以城区计划生育集中整治为重点，不断提高人口素质，力争人口自然增长率控制在6‰以内，确保计生工作目标任务的顺利完成。

三是加强耕地保护，提高土地综合利用率。积极探索农村集体建设用地使用权流转试点，组建土地流转咨询服务中心，鼓励农民按照依法自愿有偿的原则合作经营土地。结合旧城改造，不予审批没有进行乡村统一规划土地的建房，旧城改造区域内严禁私自进行拆旧翻新，坚决制止乱占土地行为，特别是西门片区旧城改造过程中，少数农户想钻空子、乱打乱建，下步在进行补偿工作时，坚决不予认可。落实县政府制定的被征用土地按20%留给村组集体发展经济的政策，县建设局已确定在窑上师古湾片区中兴南路延伸处征地30亩建污水处理厂，我们已争取把街面留给群众，但必须保证街面后公益建设用地的需要。

四是进一步完善新型农村合作医疗制度，实现参合率达95%以上。扩大城镇居民基本医疗保险覆盖面，推进社区卫生服务站建设，健全镇、社区两级卫生服务网络，让广大居民享有安全、有效的医疗卫生服务，解决好广大群众看病就医难问题。近期，请镇人大主席团对我镇新农合工作开展情况进行调研，针对群众反映突出的问题进行督查整改。

五是深入开展群众性精神文明创建活动。完成460平方米镇文化活动中心的设计工作，目前也已顺利开工建设。支持各社区和居民小区完善文化活动场所，开展创建文明社区、文明单位、五好家庭、十星级文明户活动，开展全民健身活动，推动精神文明建设持续发展，弘扬社会正气。

六是关心弱势群体。要确保在资金、政策、信息上对贫困群众、特困家庭有所倾斜，依托镇中心敬老院做好孤寡老人的赡养和托养工作，认真落实县政府关于被征地农民养老保险的实施意见，多渠道筹集资金，解决被征地农民和失地少地农民生产生活困难和养老问题。

三、明确目标，转变作风，落实责任

一是各社区、站办所（中心）要认真思考各自的工作目标和工作重点，落实责任，狠抓落实。镇党委、政府已经制定下发了《2009党政领导联系重点工作和任务分解方案》，2009年镇党委、政府不再以责任书的形式签定考核目标，而是直接印发《*镇贯彻落实科学发展观2009年度综合考核奖惩办法》，具体明确了工作任务，这个考核办法更突出了工作的全面性和协调性，哪一项工作没抓好，对其他工作都有影响。

二是强化工作纪律。今年从4月10日到5月20日，实行无会无假月，原则上无特殊情况不外出学习，不外出考察，不开与农业生产无关的会。全体干部要加强协作，增强信心，集中时间、集中精力抓好春耕生产，要层层包保、层层分解、层层挂钩，确保良种、化肥、农药等物资及时到位，搞好资金、技术、信息服务，满足农民的需要。要求各级领导干部要多用身子指挥，少遥控指挥，多到田间地块、老百姓家中，与老百姓面对面，及时指导、及时协调解决问题，要切实做到领导在一线指挥、成效在一线体现、经验在一线积累。镇党委将组成由主要领导牵头挂帅，分管领导为成员的工作组，深入各社区对春耕生产进行督促检查，社区也要组成干部带队的工作组深入村组农户，包村包户抓好春耕生产措施落实，为春耕生产提供强有力的组织领导保障。