常用行政法律法规精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇常用行政法律法规，期待它们能激发您的灵感。

篇1

一、财政与非财政营建公用设施的界限

一般认为，人们利用公用实施过程中的“有偿性”，主要不体现在公用设施的名义所有人(国家)与不特定公众用益人间的，随机的民事交易关系(即路桥使用与使用费的收取)中，甚至有人认为公用设施法律关系必须排除私法规则的适用，而体现在社会公众的纳税义务、对政府的公共事业委托及由此形成的公共福利体制中。 但是，实际上无论是发展中国家，还是发达国家，人们对生存条件的提高要求，都或多或少超出了人们正常纳税形成的国家财政的支付能力，而超量公用设施建设与维持所形成的“赤字”只能由财政以外的渠道加以弥补。 我国在实践中主要采取的方式有：国有独资公司直接贷款或利用国家贷款完成投资(贷款方式又分为发行国债，向本国商业银行、外国金融机构及政府贷款等)；私人公司为主体融、投资(主要指国家授权私人项目公司自行筹资建设公用设施，建成后在约定期限内享有以收费权为主要内容的公用设施经营权或所有权，承担向公众开放公用设施、维持公用设施物适用性为主要内容的义务，即通常所说的BOT方式)。无论投资主体是谁，都是将私人资本(即便是国债资金也是对闲散民间游资的集中)引向公用设施投资领域，而私人资本进入的动机只能是取得利润，这就必然形成对公众使用人不同于税收的经营性收费。公用性由无偿(相对而言)走向了有偿，传统税收福利机制让位于民事交易关系。

财政与非财政营建公用设施间存在明显界限，它归根到底体现了一个公民因纳税而无偿用益公用设施的宪法性权利，与因交费而有偿使用公用设施的民事权利性质的区别，因此历来为各国法律所重视。

二、非财政支持公用设施对公众使用构成的“经济壁垒”

1.被“放大”的财政困难说与被纵容的市场模式

80年代中期以来，中国路桥等公用设施借市场化的融资、经营方式极大提高了建设速度，但其中隐含的某些“放大”的财政困难说，纵容过度市场化取向的弊端则是值得注意的：

(1)市场化公用设施建设全面压倒财政投资公用设施建设。一些地区基础设施投资规模逐年递增，但仔细分析会发现，动辄上百亿的投资规模中政府财政所占比例不足10%，且逐年下降。

(2)肆意扩大公用设施的收费范围、延长收费期限、提高收费幅度。一些城市将财政投资公用设施、无须投资建设的自然公用设施（如自然景区）搭收费公用设施之便车“顺势”也收起费来，例如重庆市纳入收费基数的“重庆嘉陵江大桥”是上世纪60年代靠政府财政投资，前苏联援助技术兴建，但在80年代后也开始收费了。

2.问题在基础设施收费年票制改革中的“潜移默化”

针对上述弊害，国务院于2002年4月15日率先对问题较为突出的交通领域《国务院办公厅关于治理向机动车辆乱收费和整顿道路站点有关问题的通知》(国发办[2002]31号)，以下简称《通知》，重申了在《公路法》与《城市道路管理条例》中财政投资兴建的公路与桥梁、隧道与市场化方式兴建的同类设施在收费问题上的界限，并明确规定：不属于利用国内外货款或集资建设的路、桥、隧上设立的收费点；或将上述交通设施与收费路桥捆绑，增设收费点；或虽属收费路、桥、隧但已还清贷款与集资款、经营期满仍然继续收费者，均应取消。通知同时禁止将还贷公路与其他产业类公司捆绑上市，对保留的收费站，应一律在2002年12月底前重新申办审批手续。但是，这样的规定很可能被基础设施收费年票制改革有效的绕过了。例如近年来，广州、济南、重庆等一些城市先后出台了城市交通设施收费中的“一车一年一票制”（简称年票制），取消了各段交通设施分属不同“业主”而分段设置的众多收费站，这着实提高了效率、方便了出行，但所掩盖的“代价”却不容忽视:

(1)财政与非财政公用设施界限被进一步混淆。今天的路桥收费年票制是在对既往收费点照单全收，缺乏对收费本身“合不合理，合不合法”的最重要的判断基础上的变化，它充其量是计量计价体制、管理公司间利益分配方法等技术手段的变革，不是什么体制改革，更谈不上观念变革。例如重庆市的有关听证会上，主城七桥中靠政府财政投资建设的桥梁的管理公司－－重庆公用路桥有限公司完全回避人们争论已久的路桥收费的合法性问题，仅仅关心自己即得收费额度在将来能折算成多大的收益权份额。由于不再借助收费点的收费方式，年票制就回避了《通知》中关于在2002年12月前对所保留收费点的重新审查的规定，这也许就是为什么年票制在重庆多年来限于空谈，而《通知》颁布(2002年4月20日)不久(从日程的2002年5月到正式实施的7月1日，不足2个月)即快速上马的原因，其间借年票制变相回避整顿，保留财政性公用设施的不合理收费的嫌疑不容忽视。

(2)强制交纳，缺乏区分。以重庆市为例，购买年票是车辆通过年审、取得上路资格的前提。而不同的车辆上路频率、经常运行的路线也是不同的。年票制难以充分现车辆使用程度的社会自主性与差异性，这种为了保障收费者利益而忽略使用人差异，取高补低的收费方法又是否违反了交易中无歧视、无强制的原则呢。也许这些都是为了体现某种社会效率而对绝对公平的必要牺牲，但牺牲必须是合理的。正如保险制度中，通过“精算”制度精细划分风险等级，确定不同费率，尽可能限制了对个体差异的忽视。而各地年票制显然还未引入费率精算制度。

三、非财政支持公用设施有偿使用体制的法律规制

1.必须坚持对两种公用设施的区分原则

(1)明确规定《公路法》及《条例》中对收费设施的界定适用于年票制改革本身，各种非依贷款，融资建设的路桥设施，即始有收费惯例，在年票制中也应当由收费基数中去除。对此，《通知》的检查范围太小，应将对“收费点”的二次审批这种形式意义上的检查扩充为对实际收费行为再次审批的实质检查。

(2)对各上市路桥公司进行资产分解与重整。只有以公司贷款，增资扩股(资本公积)修建的公用设施才是真正可以“经营”的公司资产。财政性公用设施实际是政府代表全民向公司托管的财产，经费应由政府财政分担，这部分财产既不能成为收费的依据，更不能成为公司股东权的对象，承担为公司股东分红的营利任务。对两种公用设施的管理、经营收支必须由公司分帐进行，甚至应象保险业那样分业经营。

2.规范收费用途与流程

国有路桥公司而言，收费的目的应仅限于偿还贷款或其它融、保养路桥的必须开支，不得作为福利开支，至于此类公司已上市，特别是有私人股东时，如何形成股东红利的问题，笔者认为，各股东仅仅针对投资入股，以投资修建公用设施拥有一定期限的营利权、分红权，而对入股以前已经依贷款建成的设施无营利权。至于是否允许以路桥收费支持新路桥建设，笔者认为，虽然我国交通部1996年的《公路经营权有偿转让管理办法》中规定：公路经营权转让收入可用于公路投资项目，这意味着经营权中包含了为再投资的收费权份额，但应当注意，这种收费实际是公路使用人作为自公路的直接受益者而承担的，相对一般公众的对公路建设尽更多义务的，由路桥公司代征的特种税收，与路桥收费的性质有本质区别，应与一般收费分帐设立。用这些收费修建的公用设施仍是财政公用设施，不是收费公用设施。

3.税收财政与福利制恢复与政府职责的严守

(1)政府职能应首先体现在直接服务于公众的福利事业，政府本身之工作条件次之，而政府营利事业就更应次之。财政能力应优先支持路桥等公用设施建设，绝不能借市场机制的补充机能介入而有意懈怠自身职责，本末倒置，甚至带头逐利。

(2)市场化机制引入及收费水平以公用设施建造当时财政水平与公用设施建设实际需要间的差距确定的，但在公用设施经营期间，一国经济水平与税收财政能力往往也是与时俱进的(也不排除暂时性滑坡)，公众享有关于公用设施用益方面的福利也应相应同比增加，因市场化因素介入而在某些公用设施领域退出的福利机制也应重新介入，逐步替代公用设施用益关系中使用人与经营间以使用―用费为基础的民事法律关系，在经营期限内，公用设施对社会公众的收费水平应当逐年降低，而由此形成的与经营者还贷及预期利润的差额应由国家财政以逐年递增的方式补贴。

参考文献：

[1]王名扬:法国行政法[M].中国政法大学出版社:1988，302-303

篇2

关键词：消防法;自由裁量权;特征;滥用的危害

一、消防自由裁量权的概念

1.自由裁量权的涵义。自由裁量权是现代行政法的一个基本概念。世界上不少国家对自由裁量权并无确切的界定，它们通常采取极广泛的定义。《牛津法律大辞典》的解释为：“自由裁量权，指根据具体情况作出决定或裁定的权限，其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。”英国法学家哈特和萨克斯认为：“自由裁量权意味着在两个或者两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些方案中的每一个都认为是得了许可的。”在公法中自由裁量权系指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点去行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的，必须在所限制的范围内行使。

我国第一部行政法学教材《行政法概要》把自由裁量权作为一种采取行政措施行为的分类并解释为：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以按照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”

2.消防法中自由裁量权的概念。消防自由裁量权是指在消防法律法规没有规定或规定不够具体、明确的情况下，公安消防机构根据法律法规的授权，在法律法规规定的职权范围内，依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况，自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。

二、消防法中自由裁量权的特征

1.法定性。从权力的来源来看，消防自由裁量权来源于消防法律法规的直接规定，而不是公安消防机构的“特权”。《消防法》第四条规定：“国务院公安部门对全国的消防工作实施监督管理，县级以上地方各级人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。”据此可知，自由裁量权是一项法定权力。

2.专属性。消防自由裁量权的专属性来源于职权的法定性，除非法律明确规定，任何其他国家机关、政党、企业、事业单位、组织、公民个人都不得行使或对其行使给予不当干预。

3.合法性。在消防法中，明确了在自由裁量权行为时可供选择的内容和方式，其行使必须在法律规定的范围内，不得违背法律的明确规定，不得与法律、法规相抵触，逾越法定界限将直接导致自由裁量权行为违法或无效。在没有法律规定，或法律规定不具体、不明确时，自由裁量权受到消防立法目的、立法精神、社会公正等原则的限制。

4.自主选择性。消防自由裁量权存在一定的自由度，在消防法律法规没有规定或规定不够具体、明确的情况下，公安消防机构可以根据情势的需要，充分运用消防管理经验，对消防个案进行判断、斟酌和选择，从而选择适当的行为内容和方式。

5.广泛性。从权力的存在范围来看，消防自由裁量权存在于具体行为的各个环节，不仅存在于实体规范中，还存在于程序规范中。同时，针对不同的情况，还有不同的表现形式。

6.效力特定性。从权力的效力来看，消防自由裁量权的效力具有特定性，只限于消防个案的处理，不具有普遍约束力。

三、消防法中的自由裁量权的合理性分析

1.立法者的有限理性。因为法律法规是由立法者制定的，立法者认识能力的有限性使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，这就使法律规则不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。所以，赋予公安消防机构以有限的自主选择权，将严格的消防法律规则与消防自由裁量权结合起来就成了立法的一种必然选择，这不仅可以弥补法律的漏洞和立法者因有限理性而产生的缺憾，而且更有利于立法目的的实现。

2.语言工具的局限性。法律需要通过语言来传递法律规范的内容，但是作为法律载体的语言本身就存在模糊性，由于法律语言具有“模糊性”的特征，公安消防机构在适用消防法律法规于具体行为的过程中，必然要对消防法律法规进行解释，并根据客观事实选择相应法律条款，也必然会导致自由裁量权的产生。

3.法律的稳定性与社会生活的急剧变化性的矛盾。法律界有句名言“法律从制定出来的时候就已经过时了”，法律与社会生活总存在一定的差距，存在着法律的相对稳定性与社会生活的多变性之间的矛盾，面对复杂的社会生活，法律永远是滞后的。制定弹性法律条文可以解决这一问题。这种方法不仅可以保持法律的稳定性，同时又可以适应社会发展对法律宽严相济的要求。当然，这种方法是立法过程中非常理想的方法，因而也是立法过程中常用的方法，且无疑又为自由裁量权的存在提供了一个更好的空间。

4.行政权力的扩张与膨胀。现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会，构建“服务行政”。“服务行政”的范围、领域不断扩大，参与社会生活的方式更加积极，界限更加自由，包罗万象，无所不包。这种理念带来了两个现象，一个是权力的扩张与膨胀，另一个是对已经扩张和膨胀的权力的监督。鉴于此，我们自然会得出“权力必须以适当的方式加以控制”的结论。但现代行为十分自由的幅度，再加上其专业性、技术性和综合性，使得控制权力的法律不可能完全穷尽事务的一切领域，许多事务还需要各机关部门根据具体情况和自己的意志与判断去灵活处理，这样，自由裁量权也就随着权力的扩张与膨胀而不断的发展。

参考文献：

[1][英]戴维・M・沃克著，李双元等译：《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年版，第329页.

[2][英]威廉・韦德，徐炳译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第63页.

[3]王眠灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页.

[4]于万明. 消防行政处罚自由裁量权控制的方法[J]. 水上消防，2007，06：20-23.

[5]艾中刚，王焱. 论我国消防行政自由裁量权的法律规制[J]. 法制与社会，2011，08：162-163.

[6]王纯聪. 消防行政自由裁量权控制研究[J]. 法制与社会，2012，13：143-144.

[7]胡泓. 行政自由裁量权研究[D].苏州大学，2006.

[8]朱勇. 消防行政自由裁量权的行政程序控制研究[J]. 云南警官学院学报，2013，02：54-57.

篇3

    发生“医疗事故”的主体是医疗机构及其医务人员。这里说的“医疗机构”是指按照国务院1994年2月的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构。这里所说的“医务人员”是指依法取得执业资格的医疗专业技术人员,如医师和护士等,他们必须在医疗机构执业。

    (二)行为的违法性

    “医疗事故”是医疗机构及其医务人员因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而发生的事件。目前我国已经颁布的医疗卫生管理方面的法律、行政法规主要有:传染病防治法及其实施办法、母婴保健法及其实施办法、献血法、职业病防治法、药品管理法、精神药品管理办法、麻醉药品管理办法、血液制品管理条例、医疗机构管理条例等。卫生部门以及相关部门还制定了一大批部门规章和诊疗护理规范、常规。这些法律法规、规章、规范是医疗机构和医务人员的工作依据和“指南”,医疗机构和医务人员在自己的有关业务活动中应当掌握相应的规定,并遵循规定,以确保其执业的合法。从医疗实践看,最常用、最直接的是部门关于医疗机构、医疗行为管理的规章、诊疗护理规范、常规。

    (三)过失造成患者人身损害

    “过失”造成的,即,是医务人员的过失行为,而不是有伤害患者的主观故意;对患者要有“人身损害”后果。这是判断是否是医疗事故至关重要的一点。

篇4

自由裁量权在行政、司法等领域广泛的存在，行政复议权作为行政权的一个分支,自然也有自由裁量权行使的空间。本文通过对行政复议在操作过程中自由裁量权的具体行使情况分析，勾画出行政复议中自由裁量权的特征,进而采取控权理论，对行政复议过程中的自由裁量权的行使设计制度进行规制，以期在复议过程中更好的保护行政复议相对人的合法权益。

[关键词]行政复议自由裁量权司法审查

一、行政复议

我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述，以期望对行政复议制度有一个初步的了解。

在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义：“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”

行政复议是一种行政行为，但是它有不同于其他行政行为，它具有以下几个方面的特点：

1．行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。

2.行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为，前者如行政处罚、行政许可等行为，后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象，附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件，但不审查行政法规和规章。

3.行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料，认定案件的事实，判断法律适用的正确性，从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的，在于确保行政复议必要的行政效率。

行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径，它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制，行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用，德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度（包括善意救济和层级救济）、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。

二、行政自由裁量权及在行政复议中的应用

按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种自由的权力，灵活性大，行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政机关能够审时度势，对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成侵害。

谈到行政复议中的自由裁量权问题，不得不从行政“疆域”说起。在19世纪，西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论，实行自由放任政策，国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来，行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域，扩大到如下方面:(1)干预经济，对经济活动进行规制；(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融；(3)举办社会福利和社会保险；(4)管理教育、文化和医疗卫生；(5)保护知识产权；(6)保护、开发和利用资源；(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境；(8)监控产品质量和保护消费者权益；(9)管理城市规划和乡镇建设；(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权的扩张，使社会经济空前发展，但也带来了一系列的问题。

根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述，可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题：

1.行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议，因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾，其自由裁量权具有特定性，只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点，更不同于司法中的裁量权，后者具有更为严格的适用标准和程序。

2.行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查，但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理，没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰，预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法，是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定，随意性极大。

3.行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可，因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为，就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时，是会考虑到法院和其他机关介入的因素。

三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考

（一）来自行政自我拘束原则的影响

所谓行政自我拘束原则，是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性，要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天，试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的，有关行政管理方面的事务，也不是仅仅涉及到法律问题，有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题，让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃，因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于，行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施，进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出，特别是在一些专业知识很强的领域，根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制，减少复议机关的裁量权异化的情况。

（二）对行政复议中的自由裁量权的司法监督

在大多数情况下，当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候，其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议，不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍；行政复议的救济作用十分有限等等)后，认为应当建立统一的行政法律救济制度，完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴，并效仿法国体制，设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为，从法理学的角度说存在即为合理，任何一项制度的存在都有其必要性，既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼，设立行政法院表示疑惑，如果行政法院隶属于中央政府，那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗?并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程，逐步加强法院的独立性，以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。

（三）完善行政责任制度，加强行政复议制度的专业化、独立性

我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定，目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任，但这些条款在实际适用的时候效果并不明显，具体规则不能很好的落实，问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强，在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述，不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题，就否定这一制度的积极意义，针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题，学生认为绝对的独立是不存在的，复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定，如听证、专家咨询会、程序公开等制度，使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法，“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道，程序正义之所以重要，并不在于它一定会带来真正公平正义的结果，而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重，自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题，这涉及到财政税收方面的专业性问题，切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后，将方案交由相关部门论证，最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障，可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题，很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度，将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”，提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格，是控制裁量权不适当运用的有效手段。

参考文献：

[1]应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年第1版。

[2]姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。

[3]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。

[4]胡亚球、陈迎：《论行政自由裁量权的司法控制》，载《法商研究》2001年第4期。

[5]杨建顺：《论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。

[6]赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的司法审查》，载《山西大学学报》1998年第4期,。

篇5

自由裁量权在行政、司法等领域广泛的存在，行政复议权作为行政权的一个分支，自然也有自由裁量权行使的空间。本文通过对行政复议在操作过程中自由裁量权的具体行使情况分析，勾画出行政复议中自由裁量权的特征，进而采取控权理论，对行政复议过程中的自由裁量权的行使设计制度进行规制，以期在复议过程中更好的保护行政复议相对人的合法权益。

[关键词]

行政复议

自由裁量权

司法审查

一、 行政复议

我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述，以期望对行政复议制度有一个初步的了解。

在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义：“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”

行政复议是一种行政行为，但是它有不同于其他行政行为，它具有以下几个方面的特点：

1．行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。

2. 行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为，前者如行政处罚、行政许可等行为，后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象，附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件，但不审查行政法规和规章。

3. 行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料，认定案件的事实，判断法律适用的正确性，从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的，在于确保行政复议必要的行政效率。

行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径，它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制，行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用，德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度（包括善意救济和层级救济）、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。

二、 行政自由裁量权及在行政复议中的应用

按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种自由的权力，灵活性大，行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政机关能够审时度势，对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成侵害。

谈到行政复议中的自由裁量权问题，不得不从行政“疆域”说起。在19世纪，西方国家大多数依照亚当斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论，实行自由放任政策，国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来，行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域，扩大到如下方面:(1)干预经济，对经济活动进行规制；(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融；(3)举办社会福利和社会保险；(4)管理教育、文化和医疗卫生；(5)保护知识产权；(6)保护、开发和利用资源；(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境；(8)监控产品质量和保护消费者权益；(9)管理城市规划和乡镇建设；(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。 行政权的扩张，使社会经济空前发展，但也带来了一系列的问题。

根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述，可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题：

1. 行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议，因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾，其自由裁量权具有特定性，只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点，更不同于司法中的裁量权，后者具有更为严格的适用标准和程序。

2. 行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”，这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查，但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理，没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰，预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法，是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定，随意性极大。

3. 行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可，因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为，就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时，是会考虑到法院和其他机关介入的因素。

三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考 （一）来自行政自我拘束原则的影响

所谓行政自我拘束原则，是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性，要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天，试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的，有关行政管理方面的事务，也不是仅仅涉及到法律问题，有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题，让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃，因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于，行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施，被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施，进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出，特别是在一些专业知识很强的领域，根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制，减少复议机关的裁量权异化的情况。

（二）对行政复议中的自由裁量权的司法监督

在大多数情况下，当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候，其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线，对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论，有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议，不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍；行政复议的救济作用十分有限等等)后，认为应当建立统一的行政法律救济制度，完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴，并效仿法国体制，设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为，从法理学的角度说存在即为合理，任何一项制度的存在都有其必要性，既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼，设立行政法院表示疑惑，如果行政法院隶属于中央政府，那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗? 并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此，许多学者认为，当务之急是推进我国的司法改革进程，逐步加强法院的独立性，以使行政诉讼制度能充分发挥其功能，是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。

（三）完善行政责任制度，加强行政复议制度的专业化、独立性

我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定，目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任，但这些条款在实际适用的时候效果并不明显，具体规则不能很好的落实，问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强，在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述，不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题，就否定这一制度的积极意义，针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题，学生认为绝对的独立是不存在的，复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定，如听证、专家咨询会、程序公开等制度，使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法，“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道，程序正义之所以重要，并不在于它一定会带来真正公平正义的结果，而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重，自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题，这涉及到财政税收方面的专业性问题，切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后，将方案交由相关部门论证，最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障，可以裁减基层的复议机关，达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题，很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度，将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”，提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格，是控制裁量权不适当运用的有效手段。

参考文献

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