行政法规概念精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇行政法规概念，期待它们能激发您的灵感。

篇1

自从行政刑法这一概念和理论产生以来,行政刑法的法律性质一直就是理论界争论的焦点。从1902年郭特希密特出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著起算,关于行政刑法的法律性质已经是一个争论百年的古老的话题了,但其争论始终集中在行政刑法在性质上是属于行政法还是属于刑法的范畴,抑或是两者兼而有之。

一、行政刑法性质的争论

—百年古老的话题关于行政刑法的法律性质的讨论,理论界主要形成了三种学说,即行政法说、刑事法说和双重性质说。

(一)行政法说该学说认为,行政刑法是属于行政法的性质。最早提出行政法学说的是被学界誉为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特,他认为,称行政刑法是根据其外形观察所得,从本质上来看,行政刑法属于行政法的领域I‘’。其理论的出发点在于法与行政的对立,法的目的在于保护人的意思支配范围,行政的目的则在于增进公共福利。违反法的行为是刑事犯,是直接对法益的破坏,也即是同时包含着违反实质要素(法益侵害)和形式要素(违法性);而违反行政的行为是行政犯,其仅仅是对形式要素的违反。因此,刑事犯与行政犯两者存在着本质上的差别。基于这种“质的差异”理论,郭氏认为应该将行政犯从刑法典中独立出来,由专门的法典加以规定,此即行政刑法。由于郭氏认为法与行政目的存在着本质上的不同,从而导出了行政刑法属于行政法的结论。在我国也有学者主张行政刑法归属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”I2j支撑这一结论的理由主要有以下几个方面:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它主要针对那些较为严重的行政违法行为,即行政上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现行政管理的职能和目标l2]。

(二)刑事法说该学说认为,行政刑法应当属于刑事法。如日本学者福田平认为:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否认作为其基行政法学研究。性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”131我国也有学者认为,“我国行政刑法应属于刑法的范畴”【4],其理由是:第一,从形式上说,刑法有广义和狭义之分,广义的刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义的刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律,即仅指刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的,这些显然属于广义刑法的范畴。第二,从程序上讲,行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

(三)双重性质说该学说为近年来我国一些学者所倡导,该学说认为,行政刑法兼具行政法和刑事法的性质。其推定的切人点是认为行政犯罪是指违反行政法规范,情节严重时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性,换言之,构成行政犯罪的前提是必须违反行政法,但违反行政法并不必然构成行政犯罪,而是要达到一定的严重程度而触犯了刑事法时,才构成行政犯罪。因此,这种双重性决定了在法律责任和法律渊源、执行机构、适用程序和指导原理上也具有行政法和刑事法的双重属性,即既要追究行政犯罪行为的刑事责任,又要追究其行政责任;对刑事责任要由司法机关依据刑事诉讼程序法予以追究,对行政犯罪所引起的行政责任则要由行政机关依据行政程序予以裁决;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的双重支配。从而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的双重性质tsll61。

二、行政刑法性质争论的实质—对行政犯罪内酒的界定不同

为何对行政刑法的法律性质的认识会在我国学界产生如此巨大的差异呢?这种差异的存在,使我们更有必要对这个问题做更深人的分析。三种学说的观点给人各说各话的感觉,究其争论的实质内容,笔者认为是对行政犯罪内涵认识不同。行政刑法是行政刑法规范的总称,而行政犯罪和行政刑罚共同构成了行政刑法的基本内容。因此,要探求行政刑法的法律性质,首先要明确行政刑法规范所包含的对象,即何为行政犯罪的问题。然而,这三种不同的学说对行政犯罪的内涵却有着各自的理解,对行政刑法的法律性质的认识产生分歧也就在所难免了。

(一)行政法说中的“行政犯罪”持行政法说的学者对行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。”阴“所谓行政刑法,是指国家为了维护正常的行政管理秩序,对严重行政违法行为(即行政犯罪)及其法律责任(即行政刑罚)作出规定的行政法律规范的总称。”‘,,等等。从这些表述中我们可以看出,作为行政刑法调整对象的行政犯罪,在行政法说中有一个共同的特点,那便是仅伍口寸行政法的违反而不涉及到违反国家刑律的问题。换言之,行政犯罪在行政法说中是指那些“严重的违法行为”。有学者认为其范围仅仅包括受劳动教养的行为、受治安管理处罚的行为及刑法中轻微犯罪行为l8]。因此,有学者认为,“行政犯罪虽有‘犯罪’的称谓,却并无‘犯罪’的实质,‘犯罪’之谓乃是从刑法中借来的,不过是为了突出其行政违法的严重性而采取的一种文字表述技巧而已。在本质上,行政犯罪仍是一种行政违法行为,受行政法的调整。”

(二)刑事法说中的“行政犯罪”持刑事法说的学者认为,“行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。”t’1这里的“行政犯罪”是刑法意义上犯罪的一种类型,即“违反行政法规,严重危害正常的行政管理活动,依照法律应当承担刑事责任的行为。”‘41之所以称这种犯罪类型为行政犯罪,是因为它是以违反行政法规为前提,但由于其程度严重到触犯国家刑律而上升为一种犯罪行为,因此凡是以违反行政法规为前提的犯罪行为,都可以称之为行政犯罪。正是因为这种行政犯罪是刑事犯罪中的一种类型,其行为所应该承担的责任理所当然是刑事责任,因此这种行政犯罪属于刑事法的范畴,行政刑法的法律性质理应属。

(三)双重性质说中的“行政犯罪”持双重性质说的学者认为,“行政刑法实际兼容了行政法和刑法的双重性质,是一种特殊的具有双重性的法律体系,也正是在这个意义上,行政刑法才有‘行政’与‘刑法’之名,而既非单纯地属于行政法的性质,亦非单纯地属于刑法的范畴。”I6]之所以该学说会认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质,也是因为对行政犯罪的内涵有着不同的理解。他们认为行政犯罪具有双重的违法性,即这种违法的行为具有两个层次,首先必须是违反行政法,但仅仅违反行政法的行为不直接构成行政犯罪,只有在违反行政法的同时又符合刑法的构成要件,才可能构成行政犯罪。因此,对于这样一种行为,既要追究其行政法律责任,又要追究其刑事法律责任。对于其所应承担的行政法律贵任,根据我国法律的有关规定,必须由行政机关依据行政程序予以裁决,而对于其所应承当的刑事责任,在我国只能由司法机关依据(刑事诉讼法》的规定予以追究。行政犯罪的这种特点,决定了其法律贵任、法律渊源、执行机构和适用程序也都具有双重属性,所以行政刑法实际上兼容了行政法和刑法的双重性质。从双重性质说的观点,我们同样可以梳理出两对关系:第一,双重性质说中行政犯罪和行政违法的关系(如图5所示)。圈6双盆性质说结论逻辑推理圈从以上的分析我们可以知道,作为行政刑法的研究对象的行政犯罪这一概念,在这三种学说中分别具有不相同的内涵。认为行政刑法的法律性质属于行政法的学者,他们所理解的行政犯罪在实质上乃是一种严重的行政违法,是行政法意义上的犯罪;认为行政刑法从属于刑事法范畴的学者,他们坚持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然触及国家刑律,因此行政犯罪在他们看来与环境刑法、经济刑法等相似,仅仅是众多犯罪类型中的一种;而双重性质说认为简单地将行政刑法的性质归为行政法或刑事法都是片面的,因为行政犯罪是一种既违反行政法,又违反刑事法的行为,行政犯罪具有双重违法性。可以说,对行政刑法的性质的不同认识,归根到底是因对行政犯罪内涵的认识不同所致,各说各话也就不足为奇了。那么,在界定“行政犯罪”这一概念时为何会产生如此之大的分歧呢?我们有必要对其原因进行探讨,才能更加科学地界定“行政犯罪”的内涵;而只有统一行政犯罪的内涵,才有可能正确判断行政刑法的法律性质及其学科的属性。

篇2

为了正确认识合同的效力，有必要对与合同效力有关的几个概念加以阐明。合同的成立与生效是两个不同的概念，合同的成立与否，属于事实判断范畴。合同双方经过要约、承诺，意思表示达成一致时，合同成立。合同的生效与否，是法律判断的范畴。未成立的合同，当然不发生合同是否生效的问题，但是，已经成立的合同，并不当然生效，其可能是无效的、可撤销的、或暂未生效（效力待定）的。因此，在审判具体的合同纠纷案件中，不仅要查明合同是否成立，还要依法对合同的效力作出评判。只有在对合同效力作出正确评判的基础上，才能依法确定合同双方的民事权利和民事义务（责任）。

根据合同法的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）损害社会公共利益；（四）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法将因重大误解订立的合同和在订立合同时显失公平的合同确定为可撤销合同，当事人一方有权在一年内请求撤销合同。对于以欺诈、胁迫手段订立的合同，合同法规定，此类合同损害国家利益的，为无效合同，未损害到国家利益的，为可撤销合同，但只有受损害方才有权请求撤销。

原经济合同法规定，违反法律和行政法规的合同，属于无效合同。由于该规定未对违法的程度加以限制，造成原来大量的合同因违反法律、行政法规甚至规章被确认为无效。合同法规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定，合同才能被确认为无效，违反法律、行政法规的一般性规定的合同，不再被确认为无效。人民法院也不能以合同违反地方法规和行政规章为由确认合同无效。但是，对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定（例如有关外汇、外贸管理方面的规定），在未上升为法律或行政法规之前，有司法解释的，应依照司法解释的规定，确认违反上述规定的合同无效。无司法解释的，也应根据具体情况，以“损害社会公共利益”等理由确认合同无效。如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，一概宣告合同有效，在当前对于关系到国计民生和国家重大利益的有关立法活动滞后的情况下，将会产生极为恶劣的社会影响。

判断某一法律条款是否法律、行政法规的禁止性规定，是一个比较复杂的问题。虽然强制性规定通常使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措词，但是，由于合同法颁布较晚，此前的许多法律、行政法规带有一定的计划经济的成份，使用了大量“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”，其中有许多并非合同法立法本意上的“强制性规定”，如果仅以条文存在上述措词就认为属强制性规定，将会造成大量的合同被确认为无效，不符合合同法的立法意图。不利于维护交易的安全。笔者认为，法律条款使用“禁止”、“不得”、“必须”等措词的，一般可以认定为强制性规定；使用“应当”的，不一定属于强制性规定；未使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词，不一定不是强制性规定。判断某一法律条款是否强制性规定，应从该部法律的立法目的、违反该条款对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面进行考虑，不能仅以条款是否使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词作为判断标准。

根据合同法的规定和合同法理论，有必要对审判实践中常见的几种传统上属于无效的合同行为的效力进行重新审视。

1、旧机动车交易未过户。以往，对于机动车交易未过户的，一般都认定买卖合同无效。现在，根据合同法规定，买卖双方经过要约、承诺，意思表示一致时，买卖旧机动车的合同行为即成立。目前，法律、行政法规均未规定买卖旧机动车未过户的，买卖合同无效或不生效，买卖旧机动车不过户的合同行为也无违反法律、行政法规的强制性规定的情形，因此买卖旧机动车的行为应自合同成立时起生效。甚至旧机动车连环交易均未办理过户手续的，每一个买卖合同也都应被认为是有效合同。机动车入户登记和过户登记行为均是公安机关准予或不准予机动车上道路行驶或加强车辆管理的行为。到目前为止，没有法律或行政法规规定，公安机关的车辆登记是确认车辆所有权的登记，其不发生物权公示或物权变动的效力。当事人如无特别约定，应自交付时起机动车所有权转移。

2、房屋买卖未过户的。出卖人将自有房屋出卖给他人的，在认定合同的效力方面，与旧机动车交易相同，房屋买卖合同不因房屋未进行过户登记而无效或不生效。但不同的是，根据房地产管理法的规定，房屋过户登记属于所有权变更的登记，发生物权变动的效力，房屋所有权自进行过户登记之日起转移，而非自交付时起转移，因此，第一买受人在未进行过户登记之前，其对房屋不享有所有权，其如再次出卖，属于合同法第五十一条规定无权处分行为，再次出卖房屋的合同属于效力待定的合同，而非当然有效的合同。如原出卖人（房屋产权证上登记的房主）又与第三人签订买卖合同，并将房屋过户给第三人，则第三人享有房屋所有权。第二买受人享有的只是追究第一买受人违约责任的权利。

篇3

 

一、问题的提出

 

何谓行政法?如何识别行政法规范?我国行政法学者惯常的做法是通过给下定义的方式来回答。揆诸行政法定义，或从管理的角度、或从行政的角度、或从行政权的角度、或从行政关系的角度，或以多角度来定义行政法，不下数十种口’。学者们力图通过自己的定义观来阐释什么是行政法或行政法规范。事实上，这些定义并没有准确地解决我们对上述问题的困惑。虽然一些行政法定义不乏真知灼见，但我们在实践中发现，通过这些定义，往往只能对行政法产生一些基本或抽象的认识，而对于行政法的基本特征依然难以把握，经常遇到行政法与其他部门法律规范难以界分的情形，具体如诸多行政法规范往往被认为是经济法规范。实际上，林立各异的行政法定义现象本身说明两个问题：一是对于行政法的定义，尚无完全令人满意的答案;二是仅行政法定义并不能承担揭示行政法现象的重任。只有从行政法的自身特点人手，分析行政法不同于其他部门法或其他法律规范的特点，才能较为准确、完整地勾勒出行政法的面貌和体现行政法的精神，才能对行政法进行准确地刻画和定格，才有利于我们认识和识别行政法。显然，对行政法的特点研究无疑具有重要意义。遗憾的是，学界对此并没有给予应有的重视，相对行政法定义研究而言，显得十分薄弱和滞后。有鉴于此，本文认为有必要对行政法的特点进行进一步探讨和梳理。

 

二、行政法特点研究之欠缺

 

在我国行政法学界，对行政法特点的研究，远没有出现如行政法定义研究那样“百花齐放、百家争鸣”的盛况。除了极少数学者多视角地对行政法的特点进行了探讨外，大多数学者一般只限于从形式和内容两个方面进行概括。特别是对行政法的形式特点的描述表现出惊人的相似，如行政法在形式上的特点是没有统一、完整的法典，行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首。几乎大多数学者对行政法形式特点的研究都停留在此界面。当然，也不乏学者对行政法的形式特点予以扩展性研究，如有的学者认为，对社会的适应性也是行政法的形式特点。但无论对行政法的形式特点进行多么深入细致地研究，我们从行政法的形式特点读取的信息大致如此：分散性，表现形式多样，数量繁多，具有适应性等。如果试图通过该特点来认识什么是行政法或行政法规范，则几乎无能为力。因为我们不能通过一个未知数来推导出另外一个未知数。这主要源于我们对行政法形式特点的分析是假定在行政法含义清楚，范围明晰的前提下进行的。事实上，有关行政法含义仍然存在较大的争议，其范围也并没有被明确地界定。并且就具体情形而言，行政法规范与其他法律规范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特点，其他法律规范也并非铁板一块。再如行政法规范表现形式多样，一般以宪法、法律、法规等形式表现出来，但其他法律规范的形式也大抵如此。再如就数量而言，以某个立法主体的立法数量为计，其在某个阶段制定的行政法规范的数量并不必然多于其他法律规范，有时可能远远少于其他法律规范。另外，以行政法难以制定统一的法典形式作为行政法显著特点也显得底气不足。实际上，从某种意义上说，行政法也能制定统一的法典，如行政程序法典。这是基于两个理由：一方面西方发达国家已有成功的范例，另一方面许多学者认为行政法应主要表现为程序法。实际上，行政法的形式特点只是对行政法作为一个部门法与其他部门法相比较而言所作的外部总体判断。它只揭示了行政法的外部形态，只能视为一种对行政法的感性认识，并不能据此来从众多法律规范中识别出行政法规范。从某种意义上说，行政法的形式特点并没有反映行政法规范的自身特性。

 

那么，行政法的内容特点能否揭示行政法规范的自身特性呢?首先应该明确的是，行政法在内容上的特点不是指行政法和其他部门法所规定的具体内容的不同，而是指行政法作为一种特殊的行为规范或规则在其内容的规定、设计、适用等方面所呈现特别之处。较其形式上的特点而言，行政法的内容特点在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并没有揭示行政法本质特性。并且行政法的内容特点也是基于行政法规范明确的情形下归纳总结得出的，同样也难以反过来作为识别行政法规范的判断标准。

 

除了上述研究的局限性外，行政法特点的研究还表现在较为简单、零乱，缺乏逻辑、规范、深入系统地分析。

 

在笔者看来，从形式和内容两个方面着手难以准确凸显行政法的自身特性。从一定意义来讲，行政法的性质和功能上的特点更能彰显行政法的自身特性。也可以说，性质和功能方面是行政法特点研究不可逾越的环节。由于一部法律规范或法律文件既可能同时具有公法和私法的内容，也可能同时规定国内和国外相关事项，我们很难笼统地判断该法是属于行政法，抑或是其他法律规范。惟有把握行政法的性质特点，亦即从具体法条的实质来判断，方可迎刃而解。同时，行政法与其他部门法一样，有维护国家统治，调整社会秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特点。而正是这种功能上的自身特点为行政法作为独立的部门法而存在的合理性和必要性提供了理论上的依据和支撑。从某种意义上说，这种功能上的自身特点可认为是行政法的标志性特点，反映了行政法的本质特色。因此，对行政法特点的研究，不能仅仅停留于形式和内容上，还应深入分析其在性质和功能上的特点。

 

三、行政法特点研究之完善

 

基于上述讨论，在笔者看来，只有从形式、内容、性质和功能入手，才能较为全面、系统而又逻辑地揭示行政法的本质特性。

 

(一)行政法的形式特点

 

其一，载体的分散性。行政法在实体上难以制定一部如同民法典、刑法典那样的统一的、综合性的法典，往往分散于宪法、各种单行法律、法规和规章等繁杂多样的法律性文件(行政法的载体)之中。各国行政法大多尚未能制定出综合性、统一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范围广泛，内容纷繁复杂，须因时、地、事、情事而频繁变迁。正如我国台湾学者林纪东所言：“无奈行政法规，又是反映社会现象最快，变迁频繁的法规，制定统一的法典，乃倍见困难。”因此，我们所说的行政法只能是各类分散的、繁多的行政法规范的总和。而就行政程序法部分而言，制定统一的法典不仅可能而且已经变为现实，如美国

 

(1976)、德国(1997)、奥地利(1991)、荷兰(1994)等国已成功地制定了统一的行政程序法典，我国行政程序法典正在制定过程中。除此之外，行政法主要是通过若干单行的行政法典(法律)来表现，如行政处罚法、行政许可法、行政复议法等。

 

其二，形式的多样性。我国行政法规范制定主体多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有权力机关的立法，也有行政机关的立法。这决定了行政法在形式上具体只能由层级不同、效力层次及适用范围不同的宪法典、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释等多种形式构成，因而，行政法规范呈现形式多样性的特点。而根据我国《立法法》的规定，民事基本制度、犯罪和刑罚、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等通常只能制定法律，其表现形式相对单一。

 

其三，数量的庞多性。行政法表现形式的多样性特点本身说明了行政法藉以存在的法律性文件数量的庞多性。仅规章的数量就数以万计，这一点从规章的制定主体和规章本身的多种表现形式就可得以说明。根据我国《立法法》的规定，不仅国务院各部门，而且各省、自治区、直辖市及较大的市人民政府都享有规章的制定权。规章除以“规定”、“办法”等名称表现外，还可能有“实施细则”、“通知”、“公告”、“批复”、“规则”等名称(但不能用“条例”)，而且有些名称前还可以冠以“试行”、“暂行”等字头，可谓名目繁多，这是其他部门法无可比拟的。另外，行政法规、地方法规的数量也不计其数。可见，行政法规范数量的庞多性特点是十分显著的。

 

(二)行政法的内容特点

 

其一，行政目标的优先性。为实现行政目标，立法主体通过行政法规范赋予公共利益的代表者(主要是国家行政机关)享有各种职务上或物质上的优益条件，从而使国家行政机关在分配和维护公共利益，实现行政目标的过程中处于主导地位，对公民、法人及其他社会组织享有行政支配权、先行处置权和行政强制权等;或通过行政法规范来限制行政机关的行政权力的范围，并赋予相对方的多项权利，在许多事项上要求行政机关以非强制方式实现行政目标，强调服务，提倡合作。总之，无论是何种内容的行政法规范，其最终都是服务于行政目标的实现这个中心，以有利于行政目标的实现为先决条件。

 

其二，内容的广泛性和易变性。行政法所涉及的内容极为广泛，除军事、外交外，还包括教育、公安、税务、民政、工商、食品、环境卫生、城市建设、社会福利、海关等，几乎渗透到社会生活的各个方面。正所谓“从摇篮到坟墓”，我们都脱不开行政法的调整。并且，随着公民权益范围的不断扩展，行政法的内容也在不断增加。另外，科学技术的迅猛发展也极大地拓展了行政法所调整的范围，并催生出大量的行政法规范。如随着计算机、网络等科技的发展，国务院近年来公布实施了《计算机信息系统安全保护条例》、《信息网络国际联网管理暂行规定》、《互联网信息服务管理办法》等行政法规。可见，行政法的内容十分广泛。

 

另外，由于社会经济处于不断改革和完善之中，科学技术的不断发展也给我们生活带来了深刻的变化，许多新问题也层出不穷，这就要求作为行政秩序调节器的行政法律规范应及时加以变动，即需要及时的废、改、立，以适应现实社会的需要。如在我国由计划经济向市场经济转轨、加入WTO以及政府职能转型等过程中，数以万计的行政法规范被废止或修改，同时，又根据现实需要补充制定了大量的行政法规范。当然，行政法规范具有易变性特点并非意味着朝令夕改，只是相对民法、刑法等部门法而言，其变动性较为突出。作为法律规范，其仍具有相对的稳定性。

 

其三，实体性规范和程序性规范的交织性。以法理学的一般理论，法可分为实体法和程序法，而程序法通常主要指诉讼法。诉讼法往往与一般实体法相分离而成为独立的法律部门。如作为实体法规范的民法并不包含民事诉讼法，作为实体法规范的刑法并不包含刑事诉讼法，分属于诉讼法律部门。而行政诉讼法往往被认为是行政法的行政救济或监督部分，并不构成独立的法律部门。因为现代行政法产生和发展表明，没有独立的行政诉讼法就没有行政法，也就是说，行政法离不开行政诉讼法。这与民法和民事诉讼法、刑法和刑事诉讼法的关系有着明显的不同。另外，在行政实体法规范中，为了防止行政机关滥用职权，往往对行政机关行使职权设置了程序上的规定。可见，行政实体规范中往往交织着程序性内容。而在民法和刑法中就不可能有类似的程序性规定，因为，如果在民法中，规定民事主体应严格按照程序从事民事行为，在刑法中，规定犯罪嫌疑人应严格根据一定的程序作案的话，那只能是绝对的谬论。同时，根据各国相继业已制定的行政程序法典来看，程序法规范中都不同程度的设有实体性规范。不仅如此，行政诉讼法也存在一些实体性的条文。由此可见，行政法是行政实体性规范和程序性规范的总和，并且两者通常交织在一起，很难截然分开。

 

(三)行政法的性质特点

 

1.行政法是国内公法。行政法属于国内法。由于各国政府间在行政领域中的合作不断加强，一些区域性的国际组织也在不断兴起，尤其以欧共体为代表国际合作组织的许多规则日益发挥重要的作用，于是，“国际行政法”的名称开始出现亍国内外的行政法论著中。有的学者将那些解决国一种。在笔者看来，非法行医罪的立法构造坚持的是行为无价值论的立场，重视的是非法行医行为的无价值性，这对非法行医罪主观罪过的认定具有重要影响。

 

三、非法行医罪主观罪过形式界定

 

(一)犯罪主观罪过的一般认定

 

一般来说，按照刑法学整个理论体系的逻辑结构来看，犯罪主观罪过的认定是限定在行为犯与结果犯(包括危险犯)的分类之中的，按照我国刑法第14条、第15条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的主观心理态度则是犯罪故意。应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免，以至于发生危害社会的结果的主观心理态度是犯罪过失。从犯罪构成的内在结构来看，犯罪故意包括两个因素：一是认识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素，即行为人希望或放任自己行为的危害社会结果发生。在犯罪故意的认定中，认识因素的理解相当关键，因为从认识因素和意志因素的关系来看，认识因素是意志因素的前提，认识的范围和程度就决定了意志的程度和具体表现形式。一般认为，明知的内容主要包括危害行为的事实特征，具体体现为：危害行为所指向的客体或对象的事实，危害行为所造成的危害社会的结果以及行为与结果之间的因果关系。犯罪过失与犯罪故意虽然在认识因素与意志因素的具体内容方面表现不同，但在主观罪过的内在结构方面却是类似的。由此可见，在我国刑法的犯罪构成中立法者不但从行为角度而且从结果角度对危害社会行为进行无价值评判，这种行为无价值与结果无价值的违法性判断同样存在于我国刑法的犯罪构成之中，那么犯罪行为主观罪过的界定也应当遵循这一思路。

 

虽然在我国刑法犯罪结构中立法者往往强调行为无价值与结果无价值并重，从犯罪故意与犯罪过失的立法也可以看出这一点，但是在司法实践中强调行为无价值与结果无价值的绝对平衡确实难以成行的。行为无价值与结果无价值作为违法性的一种实质判定以及考察犯罪构成的方法，根据实际情况的不同所选用的方法也应有所区别，应当考虑选择何种方法有助于合理的运用犯罪构成。从无价值评判的功能来看，行为无价值侧重于事前判断，考虑规范对行为人的动机决定作用，强调规范对行为人的命令和禁止，侧重一般预防。而结果无价值侧重于事后评价，强调对行为后果的客观评价，以实现规范的评价功能，侧重于惩罚，便于司法操作。从故意与过失的内容来看，因判断对象的不同，行为无价值与结果无价值所理解的罪过内容也不同，结果无价值论以行为人对结果出现的心理态度作为判定罪过的标准，行为无价值论则以行为人行为的心理态度作为判定罪过的依据。所以对于具体犯罪主观罪过的认定，我们应当根据具体犯罪构成所体现出的立法目的与利益选择等价值取向而机能性的做出判定。一般来说，侧重行为无价值的犯罪，其行为要素必须明确，而危害结果可以模糊，如一般的行为犯和情节犯;而侧重结果无价值的犯罪，则结果要素必须明确，而行为要素则可以使用比较模糊的概念。

 

(二)非法行医罪主观罪过之具体认定

 

1.非法行医罪基本犯罪构成的主观罪过。依照我国刑法的规定，在非法行医罪基本犯罪构成中，未取得医生资格的人非法行医，情节严重的才构成犯罪。在笔者看来，立法者在非法行医罪的犯罪构成中对非法行医行为做出了具体描述，而对结果等内容则做出了“情节严重”的概括规定，重视的是犯罪构成要件行为，采用的是行为无价值论的立场。具体理由如下：

 

(1)作为行政犯，其犯罪的成立是以违反一定的卫生行政管理法规为前提的，不论从国外有关非法行医的具体规定以及具体的社会实践来看，非法行医行为实质上作为业务犯罪具有诸多的表现形式，而刑法在具体构建非法行医罪构成要件，对进行非法行医行为进行选择与筛选的过程中只是规定了“未取得医生执业资格的人非法行医”这一行为作为刑法规制的对象，而且对危害结果并未做出明确的具体要求。由此可见，立法者是以非法行医行为为核心来构建其犯罪构成的，重视的是对行为本身的无价值评价。

 

(2)作为情节犯，非法行医行为只有在“情节严重”的情况下才能构成非法行医罪。作为定罪情节，它本身包含诸多的内容与要素，既有主观面的也有客观面的，这一限定条件的存在旨在有效调控刑法对非法行医行为的打击范围。可以说从社会危害性的质与量两个层面对非法行医行为进行类型化，从而形成非法行医罪的构成要件。所以“情节严重”作为定罪情节，其作用来限定与说明非法行医行为的，是为非法行医行为的犯罪化服务的。它的存在也是以非法行医行为为基础的，所以从情节犯的角度，在本罪的犯罪构成中立法者重视的也是行为无价值。

 

(3)从非法行医罪犯罪构成的构建目的来看，立法者通过刑法规范从相关的卫生行政法律法规中筛选出一种或几种行为予以重点打击与防治，强调刑法对某一卫生行政法律与法规的命令、禁止的重点保障，作为行为规范体现的是事前性的一般预防作用，而不是事后惩罚。因为对于非法行医罪这类危害公共卫生犯罪来说，事前性的一般预防比起事后惩罚要有效的多，效果也更好，意义也更大。

 

(4)从犯罪概念来看，由于我国犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，导致立法功能和司法功能的错位，使本应由立法机关将非法行医的社会危害性自然内化在行为构成要件的任务却交由了司法机关来判定与处理，成为我国刑法中一种奇特的现象，这种社会危害程度的判定，按我国刑法规定是司法者认识和判断的对象，而不是行为人主观罪过构成中的认识要素，法律也不要求行为人对其非法行医行为会造成何种危害结果，为何被禁止有所认识，即使行为人客观上具有认识的可能性，但它对行为人主观罪过的构成也不具有决定性的意义。

 

所以基于行为无价值论的立场，本罪主观罪过的界定应以行为人对其非法行医行为的主观心理态度作为依据与标准。行为人主观罪过的认识内容，应当是明知自己未取得医师执业资格而非法行医的行为，“危害社会结果”应当是对国家卫生管理法规的违反从而对国家医疗管理秩序的侵害而不是对社会所造成的具体的实际损害结果。意志方面则表现为行为人在明知自己行医行为违法的情况下决意并以积极的意志努力支配构成要件行为的实现，表现为一种直接故意或希望故意，放任故意在行为犯中是不存在的，从而本罪基本犯罪构成的主观罪过是犯罪故意并且只有直接故意一种形式。

 

2.非法行医罪结果加重类型的主观心理。在我国刑法规定中“基本犯”与“结果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它们的主观罪过也应当是一致的，因此从严格意义上说，在此处所探讨的应该是行为人对加重结果的主观心理形式而不是主观罪过。根据我国刑法对非法行医罪结果加重类型的具体规定，实际上包括两种形式：一是严重损害就诊人身体健康的，二是造成就诊人死亡的。对于非法行医罪结果加重犯的主观心理形式，大致包括两种观点：一种观点认为行为人对加重的危害结果一般是出于过失，即行为人不希望危害结果发生，也不是放任危害结果发生，也有学者认为行为人对加重结果的态度既可以是过失，也可以是间接故意。笔者认为在非法行医罪结果加重犯的主观心理一般是过失，但是不能排除间接故意的存在。由于刑法学界对本罪结果加重类型的主观心理是过失存在一致性的看法，笔者在以下的内容中着重阐述间接故意的主观心理形式存在的原因：

 

第一，虽然行为人在实施非法行医为造成严重损害就诊人的身体健康或造成就诊人死亡的加重结果的情况下，行为人的行为性质并没有发生改变，仍是违反国家卫生管理法规从事医疗行为，即行为人非法擅自从事以实施医疗行为为内容的医疗业务活动，并且有为接受诊疗者消除或缓解疾病，减轻身体痛苦等目的，刑法对非法行医罪的犯罪构成也并不以“牟利为目的”为必备要件，但是在社会现实发生的诸多情况当中，我们无法否认行为人为追求牟利的目的而放任对就诊者身体健康或生命安全造成严重损害的情况存在，即为追求牟利或营利的目的，而放任加重结果的发生。在此种情况下，对加重结果的主观罪过是间接故意的情况是存在的。

 

第二，从非法行医罪结果加重犯的法定刑设置分析，刑法第336条第1款规定：“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这与故意伤害罪致人重伤情况下的法定刑幅度相同，并且在现行刑法非法行医的规定之前，我国刑法修订草案规定，非法行医行为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，按照故意伤害罪论处。有的学者则认为，虽然“严重损害就诊人身体健康”的法定刑幅度与故意伤害致人重伤的情形相同，但却低于故意伤害罪以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的法定刑设置，而“造成就诊人死亡”的法定刑幅度则明显低于故意伤害罪致人死亡与故意杀人罪的法定刑幅度。笔者认为，这并不能成为反驳非法行医罪结果加重犯主观罪过不能由间接故意构成的充分理由，反而从一定程度上证明了本罪的结果加重犯可以由间接故意构成，因为首先，虽然本罪是非法行医行为，但毕竟是一种诊疗活动，它与直接损害他人身体健康与剥夺他人生命的行为实际上存在着很大的不同，这也是刑事立法过程中对两类行为的性质应加以认真考察与区别的。其次，本罪的结果加重犯仍是非法行医罪，侵害的是国家的卫生管理秩序，而故意伤害罪与故意杀人罪侵害的则是人们的身体健康与生命权利，从立法价值取向以及在刑法分则中的排列顺序来看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此笔者以非法行医罪结果加重犯的主观罪过可以由间接故意构成。

 

由以上的具体分析，笔者以为非法行医罪基本犯的主观罪过是故意，并且只能是直接故意，而非法行医罪的结果加重类型中行为人对加重结果一般情况下由过失构成，但并不能排除间接故意的存在。

篇4

关键词：行政刑法；风险社会；刑法

近年来，食品安全事件屡禁不止、环境污染事故频发、公共卫生体系充满隐患，风险不断地渗透到我们的生活当中。安全事故的恐惧将社会舆论从公共政策推进到最后保障法的刑法领域。行政刑法因为同时具有行政目的性和刑罚惩罚性而成为行政法与刑法对风险的管理和预防的契合点，并且随着社会对风险的进一步重视，刑法中所体现出的行政目的性会越来越强，行政刑法的作用日益突出。

一、行政刑法的性质

目前我国的犯罪态势正发生较大的变化，特别是行政犯罪如走私犯罪、食品安全犯罪、环境犯罪、职务犯罪等都呈现上升趋势。只有加强对行政刑法的研究才能为司法实务部门在处理具体问题时提供有益的理论支撑，从而保证社会稳定和谐的发展。

（一）行政刑法性质的学说之争

自从德国学者郭特希密特（J.Goldschmidt）在1902年提出行政刑法的概念和理论以来，学界就一直对行政刑法性质的定位争论不休。对此也出现了大致三种学说，即行政法说、刑事法说和双重属性说。

行政法说的代表人物就是“行政刑法之父”郭特希密特，他认为刑事犯与行政犯之间存在“质的差异”，刑事犯是对法规的违反，对法益造成了侵害，而行政犯是对公共行政活动的违反，其实质是侵害公共福利。所以，行政犯应当从刑法典中独立出来成为专门的法典，这就是“行政刑法”。其本质上仍是行政法的一部分，系属于行政法的领域。受其影响，一些欧陆国家以及我国部分学者都持此观点，认为行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。

刑事法说认为行政刑法应当属于刑事法的范畴，这主要为日本学界所倡导。在日本，行政刑法基本上是作为附属刑法被对待的，因而属于刑法范畴。我国就有学者认为，“所谓行政刑法，是指规定行政犯罪及其行政刑罚的法律规范的总称。”理由如下：首先，我国的行政刑法规范分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而这些都属于广义的刑法范畴，所以行政刑法理应认为是广义的刑法的一部分；其次，从程序上来讲，行政犯罪所适用的都是刑事诉讼程序，而非行政诉讼程序，同时行政犯罪的认定和处罚机关都是人民法院；最后，从实质上说，行政刑法受刑法原理支配，而非行政法原理的支配。

双重属性说主张，行政刑法语境下的行政犯罪是违反行政法规范，情节严重同时又触犯国家刑律的行为。[6]这种违法行为同时具有刑事违法性和行政违法性。在我国，行政犯罪行为称之为“犯罪”，那就是具有刑事违法性，并且应当受到刑罚处罚，否则仅仅违反行政法规范而没有触犯刑法的话，就只应当受到行政处分或处罚。同时既然这种犯罪行为被冠以“行政”之名，就具有相当的行政从属性。比如行政犯罪中某些构成要件概念的界定与解释需要依赖行政法规范，该行为是否违法需要参照相关的行政许可规定等等。总之，只有当某一个行为先违反行政法，同时符合刑法对犯罪的判断时，才能以行政刑法为依据对其施以刑罚处罚。

（二）双重属性说之提倡

行政法说起源于德国，而德国刑法对犯罪的判断标准与我国是不同的。德国刑法只注重犯罪行为的性质，凡是违反法律的禁止性规定或者命令性规定的行为都是犯罪。而在我国，对于犯罪的判断要同时考虑质的因素和量的因素，社会危害性不大，情节显著轻微的，是不构成犯罪的。所以，在我国行政法说是没有什么存在地位的。另外，对于刑事法说，虽然我们无可否认行政刑法是最终落脚于“刑法”二字的，但我们不能因此而忽略了行政刑法与行政法的密切联系和行政刑法所表现出来的极强的行政目的性。

而双重属性说将我国的实际文化和法律背景纳入考虑之中，不偏不倚的分析，具有较多的支持者。笔者也赞同此观点，认为行政刑法将行政法和刑法联系起来，成为了刑法最终保障行政法实施的最佳表现形式。

首先，行政刑法是刑法的一部分。在我国，学界公认附属规定于行政法之中的罪刑规范是附属刑法，这是刑法的渊源之一。虽然我国的附属刑法条文仅仅是在形式上概括性地表述为“构成犯罪的，按照刑法追究刑事责任”，而没有对如如何定罪处罚作出明确规定，也许这并非是真正意义上的附属刑法，但它指引了严重的行政违法行为的去向—刑罚处罚。其次，行政刑法与行政法密不可分。首先，刑法中部分行政犯罪的构成内容都要依赖于行政法的规定和解释。其次，行政刑法是行政法得以实施的保障和后盾：严重的行政违法行为具有两种责任属性，不仅会受到行政处罚，还会因违反刑法而受到刑罚处罚。另外，行政刑法与行政法所调整和保护的社会关系相同，即国家行政管理活动的正常进行，行政刑法所规定的行政犯罪，都是情节严重的违反行政法的行为。

因此，行政刑法搭建起了刑法与行政法之间密切联系的桥梁，而由于行政法的行政管理目的和刑法的保障机能，导致刑法中部分条文所体现的行政目的性是不容忽视的。

二、风险社会下刑法的行政性应对

（一）风险社会的风险

近些年来发生的一系列全球性事件，如疯牛病、非典、日本福岛核电站核泄漏以及最近的H7N9新型流感等各种灾难都以席卷全球的态势震惊世界，正如德国学者乌尔里希·贝克所说的，风险成了现代社会的根本现象。现代世界正在从“工业社会”向“风险社会”转变，“风险社会是现代社会发展的一个阶段”。随着科学技术的迅猛发展和全球性普及，人们的生活变得更加简单便利，同时每个人的实践活动又在制造各种风险和危机，对整个人类的生产生活乃至生存和发展都造成严重威胁，而人类对此却无法掌控。

我国有学者论述过，风险社会的风险有其独特性：一是风险人为化。风险是现代化的产物，科技发展的风险威胁都建立在人类的行为之上，同时由于人类的进一步自由和开放，风险也得到了空前的释放。二是风险兼具积极与消极意义。现代风险是个中性概念，它既会带来不确定性与危险，也有可能创造更多选择自由。三是风险影响后果的延伸性。现代风险已经超越了时间和空间的限制，不仅绕过了地理与文化边界的限制，使风险全球化蔓延，也使得风险的影响不可逆转，同时一直延续到未来。四是风险影响途径不确定。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，往往在人类认识能力之外运作。五是风险的建构本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在，也是社会建构的产物。它不仅通过技术应用被生产出来，而且在赋予意义的过程中由对潜在损害、危险或威胁的技术敏感所制造。

（二）风险社会中行政刑法的崛起

由于现代风险的高度不确定性和不可预测性，人们的日常生活中充满了恐惧。一方面，这样的风险我们不能有效掌握，另一方面又不能因噎废食，因惧怕风险而盲目地限制人类的活动，因为这样可能会导致促进社会进步与发展的活动一起被停止了，如此一来处于法益保护和社会秩序保障地位的刑法就面临着巨大的挑战。有学者提出增设危险犯，特别是抽象危险犯等法益保护早期化的方法来实现刑法对风险社会的积极应对，而这将使得法益抽象化，造成处罚界限的模糊，最后可能带来刑法罪责范围不适当地过度扩大的恶劣后果。

而我们上面所说的西方语境中的行政刑法是在行政权力不断扩大和过度犯罪化的背景下，并因为对现状予以修正的非犯罪化需要而产生并得以发展的。或许在刑法应对现代风险和与此同时治愈自身的“风险”时，可以给我们一些启发。

其实，“风险社会”除了对刑法提出了挑战以外，也对社会治理下了“战书”。因为从某种程度上说，生态危机、核危机、化学和基因技术所造成的危机，不仅潜藏于管理上的失误和失败以及由此而带来的管理系统的坍塌和崩解之中，也潜藏于有关科学技术和法律法规之思维理性与逻辑理念的坍塌和崩解之中。因此，对于风险的应对就应当是全方位的。特别是在行政管理方面，项目建立前、进行中和完成后都要不断检测、监督和评估。所以，刑法面对“风险社会”应当保持足够的理性，应对社会风险不能成为刑法过度扩张的借口，而应当坚持谦抑性理念。当某种行为用行政法予以规制就能有效防控时，就不能动用刑法。

对于因应对“风险社会”而产生的“风险刑法”理论持反对意见的德国法兰克福学派认为，刑法应当仅限于核心刑法领域，仅针对个人进行保护的核心刑法才是刑法规范的合理范围；反之，通常被视为“风险刑法”中风险犯典型类型的经济犯、交通犯、环境犯等（多以抽象危险犯的方式立法）应以干预法（干涉法）的立法方式解决，而非使用刑法。所谓干预法，可视为介于行政法、民法、其他管制性法律之间的过渡状态。

虽然学界对这种理论存在各种批判，但我们可以从它对介于行政法等其他管制性法律的重视中得到一些启示，这就是对不被容许的风险行为可以运用其他法律和刑法来共同调整。并且，刑法只能作为最后手段来使用，只有在某种不被容许的风险行为通过交通法、环境法、食品安全法、医疗卫生法等行政法无法调整时才能运用刑法，并以行政刑法的形式存在，充分发挥行政刑法的行政目的性，利用行政刑法与行政法和刑法的密切联系来解决刑法在面对现代风险的挑战时将会产生的不适应、新的漏洞或者有可能毁灭自己的风险，这也未必不是一个好的建议。

三、刑法行政性应对的现实

中国这样一个发展中国家，在社会不断发展进步的同时，也面临着相当多的问题与挑战。为了维持社会秩序稳定，保障人们生活工作的安全有序，行政权力不断扩张，行政保障措施也在不断增多增强，同时人们对于公权力行使的要求也更为严格。近年来行政法规数量一直在增加。到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件[10]，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作，可以说法律体系内部总体做到了科学和谐统一。由于行政法与社会管理密切联系，其规定的内容全面、细致而繁杂，这为刑法保障机能的发挥提供了良好的基础，也为行政刑法的进一步发展提供了条件，也成为了风险社会情境下刑法的行政性应对的现实基础。

另外，改革开放以来，随着社会主义法治建设的不断完善，法律体系的每一次修整都在适应社会现实的变化，同时也体现了法律对于现实的态度和目的，刑法的几次修正也是如此。纵观八个刑法修正案，每一个修正案中都包括有对行政刑法部分的修改，并且涉及到的行政领域不断扩大和深入，尤其是在近几年相关内容的条文数量也在逐渐增加，也更加关注公共安全领域。尤其是《刑法修正案（八）》，内容总共五十条，是八个修正案中修改内容最多，对行政犯罪的定罪和处罚进行改动的数量也是最多的，典型的行政犯罪有第一百三十三条之一危险驾驶罪、第一百四十一条生产销售假药罪、第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪、第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪、第三百三十八条污染环境罪、第三百四十三条非法采矿罪等，每一条都关乎民众的公共安全，包括食品药品安全、交通安全和环境卫生安全，这些都是刑法与行政法交集最多最明显的区域，完美的体现了刑法与行政法的融合。

刑法修正案内容的一系列变化体现了一个趋势，那就是随着社会的变化，刑法开始关注社会的现实风险，行政犯罪也逐渐进入人们的视野，这是刑法对现代社会“风险”应对的一个体现，一个佐证，同时也是一个现实。可我们也知道行政刑法与行政法的衔接并不那么和谐，还是存在缺陷的，比如刑法和行政法对某些构成要件的解释并不一致，对某些行为方式的重视程度不同。但这个问题可以通过立法技术的完善，司法人员素质的提高来解决。将刑法与行政法连接起来，以行政刑法的形式来防范现代社会高度不确定的风险，将会是一个有益的尝试。

参考文献：

[1]以上参见张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期.

[2]林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局，1981年出版，第114页。转引自周佑勇、刘艳红：《行政刑法性质的科学定位（上）——从行政法与刑法的双重视野考察》，载《法学评论》2002第2期.

[3]以上参见卢建平：《论行政刑法的性质》，载《浙江大学学报》1993第3期.

[4]苏海健：《论我国行政刑法的性质》，载《法学杂志》2007第6期.

[5]张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期.

[6]周佑勇、刘艳红：《行政刑法性质的科学定位（上）——从行政法与刑法的双重视野考察》，载《法学评论》2002年2期.

[7]劳东燕：《公共政策与社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年3期.

篇5

论文关键词 习惯 行政法 风俗习惯 国际惯例

行政法的渊源有正式渊源和非正式渊源之分，我们耳熟能详的行政法的渊源几乎全部来自于正式渊源，比如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释及国际条约等成文法，至于行政法的非正式渊源却很少得到重视。“习惯”作为行政法的非正式渊源，其重要性主要表现为立法者对“习惯”的重视，并通过某些法律条文明确“习惯”对行政活动的指导作用;与此同时，“习惯”在行政活动中发挥的作用也日益明显，所以有必要强调“习惯”在行政法中的存在地位。

一、“习惯”为行政法的非正式渊源

（一）行政法的渊源涵义

行政法的渊源是行政法理论基本范畴之一，一般来说，法律渊源是法律的一种表现形式。我国的法律渊源包括：宪法、法律、法规、规章、法律解释等。行政法的渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、国际条约与协定。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “习惯”的涵义

习惯作为行政法渊源之一，与其他渊源相比具有自身的特殊性，这一特殊性由萨维尼和普赫塔所阐发，并被埃利希表述为：“习惯法既是行为规则，也是裁判规范;更确切地说，它始终首先是行为规则，通过行为规则才变成裁判规范。” 作为法律渊源，除了要求有一定的形式外，还要求人们在心理能够形成心理确信，即由最初的“它部分地在法学家们的确信、部分地在法院的适用中来实际地确认有效”， 到发展为近当代大陆法系的法学理论当中对习惯作为法律渊源的效力根据则要求“有法的确信”这一指标。 习惯作为行政法渊源之一，在我国当代行政法律当中主要被用于填补制定法规定的不足及漏洞，其本身更多地体现为 一种补充性法源。

（三） “习惯”作为行政法渊源的涵义

“习惯”作为行政法的渊源是指某些习惯经制定法的认可起着行政法规范的作用。与行政习惯同类的行政法正式渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该行政习惯具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。

虽然本文肯定了行政习惯作为行政法渊源的地位及存在的合理性，但并不是说在某些范围内的行政习惯优于行政法律我们就应该抛弃行政法律，却遵从行政习惯。众所周知，法律具有滞后性以及存在法律漏洞，而在长期的行政实践活动中会形成行政习惯，这个时候行政习惯也许更符合社会利益，而正施行的行政法律对此并未规定或者规定得不够全面。行政法律体系本身就是一个较为复杂的体系，不能像民商事法律一样在法律未明确规定的情况下，且未违背社会利益时民商事主体可根据长期以往的民商事习惯进行民商事活动的往来。这与民商事活动遵从私法自治有着密切的关系，法律保护民商事主体的合法的经济活动，这是为了繁荣市场经济的发展。但是行政法体系就不能采取这样的方法，因为行政法律关系主体具有特殊性，其主体一方是代表国家权力的行政主体，为了维护行政活动的正常高效运行，行政法一般规定较为详细的行为过程，以防止损害处于弱势的行政相对人一方的权利。因此，行政习惯不能在行政法律未规定或者规定的不够全面的情况下使用，除非法律在该情况下明确表明适用行政习惯的规则，否则，行政习惯不可由行政法律关系主体自主选择。

行政习惯指的是行政过程中的惯常做法，并未有充分的成文法上的依据;惯例则是指行政机关在处理先前行政案件时一贯遵循的准则。由于我国是非判例法国家，因此，在将习惯和惯例作为行政法的非正式渊源时，必须与其他非正式渊源结合起来。 与此同时，不能否认行政习惯对于行政法律的促进作用，在行政法律与行政习惯出现不一致时，立法主体为了保证行政法律的一致性以及连贯性，会适时通过调整法律来使出现的行政习惯得到制定法的认可，使其合法化。

二、 我国当代行政法中的“习惯”存在概况

（一） 行政法中的“习惯”的分布范围

在行政法律中有11条涉及“习惯”的法律条文，分布在《非物质文化遗产法》、《驻外外交人员法》、《人民武装警察法》、《归侨侨眷权益保护法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《监狱法》中;行政法规中有关“习惯”的条文较少。行政法中的“习惯”数量较多，且在近些年得到较为广泛的认可，使其成为行政法可参考的渊源之一;与此同时，也说明了行政习惯在当今行政活动中发挥着愈来愈重要的角色。当然，这都是建立在制定法对习惯加以认可、赋予其法律效力的基础之上。

（二） 行政法中“习惯”的文字表达方式

1. 法律中对于“习惯”这一概念所采用的具体文字表述而言，多部法律之中存在着多种的表述方式。一般有：“风俗习惯”，比如：《非物质文化遗产法》中第16条：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益”;“生活习惯”，《监狱法》第52条：“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”;“习惯”，《监狱法》第70条：“监狱根据罪犯的个人情况，合理组织劳动，使其矫正恶习，养成劳动习惯，学会生产技能，并为释放后就业创造条件”;“国际惯例”，比如：《归侨侨眷权益保护法》第22条：“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，给予保护”。

2. 行政法规中的情形较为类似，条文中多使用“风俗习惯”，“风俗、习惯”，“习惯”，“习俗”，“民族风俗和生活习惯”，“国际惯例”。

有关“习惯”的词语在行政法律、行政法规中出现的频率较高，足以体现出其在行政法中的地位。其不仅表明了行政法对风俗习惯、国际惯例的尊重和保护，而且也通过确认“习惯”作为行为规则的法律效力，明确其在某些情况下具有法律效力。可以说，在少数民族事务上管理、特定物质文化遗产的保护、特定行政主体的约束、国际惯例的遵守等方面都要遵守或者尊重相应的“习惯”，这不仅是由于特定的历史文化所要求的，而且也与特定的国际背景有关：既要保护国内的历史人文，也要接受国际上的某些文化规则。

三、 “习惯”在行政法上所体现的价值

根据上文的分析以及相关数据的展示可以看出我国“习惯”行政法中占有重要的地位，且国家对于不同的“习惯”形式给予不同的态度。“习惯”在行政法中体现出不同的价值：意识通过规定参照、根据习惯处理某些事项，体现出对长期以来形成的惯例表示继续沿用，而不对相应的情形予以重新规定，这是一种比较积极、主动的态度，国家不仅承认习惯具有法律效力，还要求必须按照习惯行事;二是国家也规定了对待习惯的尊重和保留的态度，不强制要求人们去按习惯为或不为某种行为;三是规定不得侵害某些习惯，这主要是通过禁止性的规定对该习惯进行保护，从而体现出“习惯”在行政法上具有否定性的价值。综上，“习惯”在行政法中所体现的价值主要包括以下两个方面：

（一） 风俗习惯的价值

通过国家立法的形式强调了对于风俗习惯的尊重和保护，这是习惯在行政法中体现的最重要的价值。我国历史文化悠久，其传承下来的风俗习惯非常丰富;加之，我国少数民族数量之多，其各民族的风俗习惯也呈现出纷繁复杂的景象。因此，尊重和保护风俗习惯是我国法律的应有之意，更是传承我国的历史文化法律所体现的必有之意。当然，保护风俗习惯也被宪法作为基本权利所确认，《宪法》第54条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这样，保护风俗习惯在行政法中也得到了详细的贯彻，与此同时，制定法也对某些“习惯”予以认可，使其发生法律效力。

1. 突显保护少数民族风俗习惯的价值。现行有关少数民族风俗习惯的制定法对少数民族风俗习惯的规定较为概括，其形式一般均为“尊重和保护当地的风俗习惯、按照依据当地的风俗习惯”等等。这就是通过制定法对习惯进行确认，认可其存在的合法性，进而确认了其法律效力：具有当地特定风俗习惯的特定事项依据当地的习惯处理。当然也有制定法仅仅是规定“尊重”当地的风俗习惯，并没有规定某些事项必须按照当地的风俗习惯办理，这时候“习惯”就变成了可参考使用的规则，并没有法律上的效力。

2. 突显保护涉外主体风俗习惯的价值。比如 《驻外外交人员法》第8条规定：“驻外外交人员应当履行下列义务：（2）忠于中华人民共和国宪法和法律，尊重驻在国的法律和风俗习惯。”这体现的是涉外人员对外国的风俗习惯予以尊重，这是一种外交上的礼节，并不是认可外国习惯、使其具有法律效力，此时，习惯也仅仅是参考的作用。

（二） 国际惯例的价值

随着国家交流的增多，世界呈现出融合之势。在长期的交往之中形成很多国际交往上的惯例，有的制定法直接明确规定在特定活动中需要遵守国际惯例，此时就是赋予国际惯例以法律效力，这个时候的“习惯”就成为行政法的法律渊源，在具体的法律活动中按照习惯行事将会发生法律效力。例如《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事务条例》第20条第1款规定：“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献，但不得强迫或者摊派。”但是适用国际惯例有一个大前提就是不能违背我国社会公共利益，这与我国的国情和社会状况有关，有些国际惯例并不适应我们的国情和社会的和谐发展。

篇6

关键词：行政管理活动；行政权力

一、浙江大学是否为行政主体，处罚学生是否具有行政法意义

行政主体与行政机关、授权组织不同，它也并不是一个法律概念，而是法律人为了更好研究、阐述行政法学，而创设的学理概念。这一学理概念的作用，是在实施行政管理、进行行政复议、行政诉讼中，创设一个代表国家的法律行为主体。这样就可以明显的区分了行政机关、授权组织、受委托组织的行政法律行为。解释了行政主体在范围上为什么包括行政机关和法律、法规、规章授权的非政府组织。大学工程教材系列的《行政法》对于行政主体的解释是“依法享有行政职权或负担行政职责，能够以自己的名义对外行使行政职权且能够对外独立承担法律责任的国家行政机关和法律法规授权组织。”剖析这句话，行政主体首先要是享有国家行政权力，从事行政管理活动的组织。我国的高校基本上都是公办的，而公办高校的目的，也即国家需要培养、管理社会主义人才。

行政主体第二个要求应为，该主体能够以自己名义行使行政权力的组织。高校在法律授权范围，如依据第五十二条授权学校，可以开除触犯国家法律，构成刑事犯罪的学生。行政主体第三个要求应看该主体是否能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。这三个要求同时具备了，可以认定为行政主体。回到主题，浙江大学作为高校，由国家为了社会公共利益而创设，符合上述所讲三个条件。就学校而论，在没有进行行政管理活动时候，单看只能是是法人，是具有公益性质的组织，是民事主体。但是，学校与学生不是一种简单的民事关系。比如之前所说的那样，学校可以被授权发学位，又如学生接受学校教育时要服从学校管理规定，学校和学生是一种不对等的关系部门规章在尚未制定法律、法规的情形下，可以设定警告或一定数量罚款的处罚。因此教育部規章并无权设定“行政处罚种类”，而该《普通高等学校学生管理规定》第五十一条也说了只是“纪律处分”。浙江大学对努某某最新的处分为开除学籍，此前的是留校察看，这都不是行政法意义上的行政处罚，而是一种内部的处分。

二、学校行政处分的属性以及努某背后的行政处分原理。

首先分清公行政和私行政。行政在语义上可以理解为“管理、执行事务”。而他们两者的区别在于：公共行政主体原则上是国家及其代表机关机构，私行政是私法上的主体。公共行政在于追求和维护公共利益，后者则在于满足私法主体的利益。

前面已经论述，对努某某的处罚，并不是行政法意义上处罚，而是一种基于内部管理的处分，可以理解为行政处分，但是是私行政框架下的行政处分，而不是公行政框架下的。行政处分在行政法学领域更多体现在公务员法的范畴，比如行政法规《行政机关公务员处分条例》就专门规定了处分的种类。基于公务员身份的特殊性（主要为国家行政机关公职人员），该内部行政行为，应当为公行政框架下的私行政，表现也为《行政机关公务员处分条例》这样的行政法规来指导这种行政行为，让它这种行政处分具有两面性，一方面是基于公务员体制内内部管理，一方面又是行政法规的规范范围。

在《浙大就学生开除学籍处分通报相关情况》的通知中，浙大提到：在专项工作组开展深入调查的同时，校纪委办、监察处也对整个处分过程进行了监督和调查。经核查，处理过程符合规定程序，未发现违纪违规问题。换而言之，浙大认为此前给努某某留校察看的处分是符合规定程序的，未发现违纪违规的问题。浙大给予的解释为“通过调查，发现努某某存在其他违反校纪的行为，综合考虑决定开除学籍。”

篇7

关于行政法基本原则的概念，归纳起来无外乎下列四种：一是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，是整个行政法的理论基础，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念；二是贯穿行政法之中，指导行政法的制定和实施等活动的基本准则，它是人们对行政法规范的精神实质的概括，反映着行政法的价值和目的所在；三是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则，也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志；四是只贯穿于行政法始终，指导行政法的制定和实施的基本准则或原理，是行政法精神实质的体现，是行政法律规范或规则存在的基础。这四种不同的定义体现了学者们对行政法基本原则认识的逐步深化，也体现了其所依据的行政法基础理论的发展。同时，上述四种行政法基本原则的概念都包含了相同的含义，即对行政法制定、实施等全部活动具有指导作用。在行政法基本原则的功能中，其“指导”作用才是最根本的，才是行政法基本原则的核心价值所在，也是行政法基本借以建立和展开的基础。

基于此，笔者认为我国行政法的基本原则应为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。

一、合法性原则

对此原则有学者称之为行政法治原则，并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法，强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则，也是行政法与其他部门法区别的主要标志，它是贯穿行政权力过程始终，是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先，行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，行政合理性原则，有学者认为又称公正、公平原则，是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是，行政活动千变万化，错综复杂，行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别在变动性很强，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必须留给权利行使的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在，所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，归纳为一点，即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等，行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么，行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序稳定，并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时，直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此，在行政法具体规范有所遗漏之下，自由裁量权的行使，仍应严格地依据行政法的基本原则行使，也即仍是严格依法行政，此合理性原则应属合法性原则之列。第二，行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中，由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政，应属于行政合法性原则的一个方面，是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质，就认为依此所谓行为为合理性之考虑，不为合法，那么，推而广之，任何部门法都存在合理问题，如刑法的量刑幅度，这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定，而各种犯罪行为是多种多样的，并随社会进步，科技发展，犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三，合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中，否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何超过范围幅度的自由裁量权，这更应是严格依法行政的问题，而不仅仅是合理问题。只要严格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法，并承担相应的法律责任之外，该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持，并切实履行其行政法上的义务。理由为：随着社会的发展，特别是中国市场经济的建立和完善，行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小，而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持，并积极地依法履行自己的行政义务，这样就能很好地约束行政相对人，使之不会无理抗拒。同时，有利于保护其他公民、法人的合法权益，维护公共利益。故此，行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质，还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。

二、民主性原则

该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主，必须代表广大人民群众的利益，依靠广大人民群众的支持，采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深，由表及里，并随社会的发展而发展的，行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初，认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴，没有贯穿行政法律关系始终，这只是当时社会背景下的认识，随着社会的进步和发展，民主化程度总是越来越高，人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”，何谓“良法”，其价值核心应是公正、平等，它要求立法、执法等都要讲求民主，特别作为影响面广的行政法，更需要充分的民主，因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益，行政执法最容易侵害相对人的合法权益，故而，行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认，如：我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中，因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性；也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素，致使一直以来部分行政主体片面理解并认为，行政法就是管理法，是单方面要求行政管理相对人的服从，而社会需要行政管理过程的充分民主，以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点，我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用，将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用，并在根本上扭转部分行政主体的片面观念，进一步提高行政执法的效率与水平。另外，现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终，这也过于片面，当今更重民主的社会，行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主，要求民主：首先，行政主体的行政立法行为，要求其举行听证会、论证会、座谈会，这就要求充分发扬民主，集思广益，从群众中来到群众中去，这不仅是我国行政管理的组织原则，更是立法的一项基本原则，行政立法更应如此。其次，行政执法行为中，为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任，更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后，在现实的行政立法、行政执法行为中，无不要求行政相对人服从民主原则，不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民利的同时，也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。

民主性原则应作为行政法的一项基本原则，其中包含参与性原则、公开性原则，内容包括：（1）行政法规、规章的制定程序，除不宜公开外都应公开，充分征求利害关系人的意见，必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务，该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关，它是行政执法的依据和基础，如果行政法内容不能充分体现民主，就不会确保人民群众利益的切实维护，也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持，势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主，才能在行政执法中真正做到民主，更有效地实施对社会的管理。（2）公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息，回答有关咨询，以便公民参加经济和社会活动，对此，各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动，主动配合并履行其行政法义务的重要保障。（3）在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时，必须听取相对人的意见，即建立听证程序。（4）行政相对人应遵循民主程序的约束机制，在其充分行使民利的同时，当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时，其应让位于公共利益及多数人利益，服从行政主体的行政管理行为，积极支持、配合，并切实履行其行政法义务。

三、及时救济原则

这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。

行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率，尽快地解决争议，否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力，无疑也导致行政效率低下，要解决这一问题，我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时，包括行政立法行为，始终有一套给予行政相对人及时救济的机制，要建立这一机制，就应有一指导性原则给予概括或指导，这便是及时救济原则，它要求行政主体行使行政权的整个过程中，始终以合法行为行使其获得及时救济的权利，监督行政主体的各种行政行为。为此，才能做到行政法治。

行政法较其他部门法而言，其影响是最广泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，也正是这个道理。那么，行政主体在各种行政行为中，最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益，这是行政法及其实施过程中的特点。这样，给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要，并且这种救济应贯穿于行政法的始终，也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度，“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的，应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度，并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构，以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正，以尽快地恢复行政相对人的合法权益，提高行政效率”。同时，及时救济原则是和合法性原则相辅相成的，共同保证行政法治的实现，并促使行政主体能及时主动地纠正错误，尽快地理顺行政法律关系。

四、行政统一原则

这一原则要求国家行政权的实施必须统一，与国家行政管理有关的活动都必须统一协调，统一指挥，统一组织，统一规定。同时，要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为，并予以支持配合。

伴随我国改革开放的展开和深入进行，行政事务及行政法律关系急剧增长，行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时，也暴露出了一些问题，需要吸取一定的教训。如：行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题；行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等；不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定，皆因依据不同的行政法规及规章，使其不能申辩，获得及时救济，等等。“法治”时代，就是要求事事皆有法可依，特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理，都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调，行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则，具体有五个要求：

一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系，消除彼此冲突的地方，并在以后的行政立法中始终本着统一的要求，实行行政立法程序的统一化，确保我国行政法律规范体系的统一和协调（如我国已经颁布的《立法法》）。

二是要求行政法能尽其涵盖力，应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势，及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定，使行政执法的法律依据协调、一致、统一（当然，这还依赖于一定的立法技术性规定）。

三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典，使各种行政行为的程序有法可依，有章可循，不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。

四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据，以统一精简为原则，在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体，防止机构重叠，职能重复，相互推委扯皮，防止政出多门，朝令夕改；国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定，以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。

五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理，同时监督行政主体的各种行政行为，使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致，促进我国行政法治进程。

参考文献资料：

1、韩国章.行政法学[M].长春：吉林大学出版社，1994.52.

2、王连昌.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.42.

3、王连昌.行政法学（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，1997.19

4、方世荣.行政法与行政诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.48

5、姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1999.45

6、胡建淼.行政法教程[M].杭州：杭州大学出版社，1990.53

7、罗豪才.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1996.47

8、薛刚凌.行政法基本原则研究[J].行政法学研究，1999，（1）

9、应松年.行政法新论[M].北京：中国方正出版社，1999.36

10、朱维究，吴华.论行政法的基本原则——兼论21世纪行政法基本原则的发展趋势[J].政法评论，2002，（4）

11、修斯欧E.公共管理导论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.6

12、皮纯协.对行政管理学研究的可贵探索[J].中国行政管理，1998，（8）

13、高轩.行政效率机制的行政法保障[J].华中理工大学学报（社会科学版），1999，（4）.

篇8

 

行政法的核心问题就是行政法的基本原则的制定，同时行政法的基本原则也是行政法研究的最基本、最重要的范畴。在1982年宪法颁布之后国内的一些学者就对行政法的基本原则展开了研究，但是由于标准存在差异，因此各方学者在具体如何构建行政法基本原则上存在一定争议，学者之间对行政法基本原则的不同看法使得行政法得到了一定的关注，并且推动了行政法的发展，但是行政法基本原则的制定应该持有怎样的标准这个问题一直有待解决。文章通过对制定行政法基本原则与策略所应该遵循的标准和原则，从而制定出符合我国实际情况行政法的基本原则与管理策略提出建议。

 

一、现代行政法基本原则制定所遵循的标准

 

(一)行政法基本原则的具体特征

 

行政法的基本原则具有概括性、指导性和稳定性的原则。第一，概括性。行政法因其自身是对行政法律权利和法律义务赖以生存，集中表了行政法的价值诉求，因而具有高度的概括性。第二，指导性。行政法的基本原则不仅对整个立法行为有着指导和调整作用，而且也指导与调整整个行政执法的执行力，因此行政法的原则的制定必须坚持指导性原则。第三，稳定性。行政法的原则的制定要遵循连贯性与一致性，因此行政法同时也是法律的体现，而法律的稳定性主要是通过法律原则的稳定性得以实现。

 

(二)行政法原则应具有法律属性

 

行政法的基本原则应该具备法律属性，主要是体现在两个方面：一是法律原则相比其他的道德原则、政治原则更加具有国家的强制性，基于此行政法也必须具有国家的强制性原则。二是行政法和行政管理原则是不同的，它不是具体的行为规范，因此行政法原则的制定必须坚持基本法律原则。另外，行政法是为行政管理过程中存在的问题提供解决思路与方法，而行政管理是解决行政管理中遇到的科学性的问题，两者是不能混淆的。

 

(三)熟知行政法基本原则的功能

 

行政法基本原则作为一种基础性原则，它对其他的具体规则具有指引性和指导性，同时体现着行政法规的基本精神。行政法的基本原则在行政法领域中是最基本的、第一层次的行为准则，它对其他的准则有着一定的统帅作用。

 

我国的行政法是分散于众多法律文件中的行政法规的组成，因此相对于其他的法律来说容易发生变动，如何才能确保行政法规的稳定、协调性，那就需要保证行政法的稳定性，但是在实际过程中司法机关在具体执行中是按照行政法规范来操作，这就造成在具体执行中缺乏统一的标准。因此，作为一种法律体系中行政法的基本原则必须具有稳定性、统一、协调性。

 

(四)现代行政法基本原则之确立的实质标准

 

现代的行政法基本原则就是确立一个符合实际情况的标准，而非照搬发达国家先进理论，只有结合国家实际情况制定的行政法及法律法规才是科学、适用的。如何才能制定出符合我国国家发展实际的实质性的标准，在制定之前就要对现代行政法基本原则作出一定的判断，具体包括以下几点：

 

1.明确行政法的目的：

 

在制定行政法的基本原则之前首先要理解行政法的目的。结合我国学者的观点，行政法的目的内涵主要有两种观点：平衡论和控权论。结合其他国家在行政法的观点，例如英国行政法认为，行政法的最初的目的就是要保证政府权力在法律范围内执行，并且要对政府滥用权力起到一定的约束作用，以此保护公民的权利，因此在英国行政法的基本原则就是遵循合理性原则、公正原则、越权无效原则;相比英国坚持的三项基本原则，因为法国是在“三权分立”平衡理论的影响之下，法国在制定行政法的基本原则所坚持的是行政均衡和行政法制原则。从英国、法国在制定行政法基本原则时都是受国家实际情况的影响，因此我国在构建与制定自己的行政法时首先要明确我国制定行政法的目的，只有明确了制定行政法的目的才能更好的确立我国在执行行政法的具体标准。

 

2.明确行政法的根本价值：

 

行政法的基本原则的制定要体现行政法根本价值的原则。行政法作为法律部门之一应该遵循现代法律所追求的基本价值，虽然行政法在具体执行中有着一定的有别于其他法律的制度内容，但是根本价值与其他法律别无二样，行政法基本原则的制定也必须遵循秩序、自由、平等、效益等原则。“法律的其他价值目标必须统一于正义这个目标中，只有正义这个目标充分实现了，其他目标才有可能真正实现，才具有合理性，而不至于为一种祸害。”由此可见，行政法的基本原则是作为法律价值的重要载体，只有这个载体体现出正义的价值才能真正的实现行政法的作用，因此，在构建与确立行政法的基本原则时必须将正义原则作为行政法的根本。

 

二、如何制定行政法的管理策略

 

自 1949 年以来，中华人民共和国行政法的社会功能就在不断的发展中，从行政法初创阶段的管理到发展阶段的控权和深化阶段的权利保障的历程。随着我国经济的不断发展，我国的行政法及行政管理正处在新的历史阶段，行政法在其社会功能及管理策略上也应该不断的发展和演变，首先我们需认清并遵守行政法在我国社会功能的演进规律;同时意识到行政法社会功能演进过程的动态和必然发展性。行政法的社会功能即行政法的社会作用，其社会功能在社会管理、权力控制、权利保障等方面表现为不断演进的轨迹。在不同的社会历史阶段和时期，因行政法目的不同，其社会功能呈现出动态的演进趋势，如何利用行政法的演变规律更好的服务现代社会的发展是学者一直研究探讨的问题，笔者认为只有加深行政法及在以行政法的视角来认知社会管理才能更好的提出行政法的管理策略，同时提高并完善我国的行政管理。

 

(一)加深对我国社会管理创新宏观背景的认识

 

如何在行政视角下制定如何社会管理创新的策略，在制定管理策略之前首先要加深对社会管理创新背景的认识。在对宏观背景认识清楚之后才能推动社会管理的创新。下面我们就了解一下我国社会管理创新背景的主要因素：首先是国家的经济体制改革和政治体制改革，虽然行政法的社会功能在市场经济改革发生了一定的变化，目前在我国在政企分开、政事分开以及政资分开等实际情况下，国家提倡进一步深化政治体制改革;其次，随着经济的快速发展，经济改革带动我国逐渐改善了从动员国家和社会资源到社会服务、管理水平的客观性条件，同时我国还出台了一些“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。因此，在这种大背景之下，人们应该更多的从政府组织的角度来考虑应该从哪些方面入手?具体操作该怎么做?社会组织是什么、社会组织有哪些作用?如果对于这些问题认识不清楚、不透彻就会引发更大的争议，这就不利于政府从传统型向现代社会管理方向转变。此外，我国的政府的公共管理模式也正从传统的政府一元化管理走向多元化管理，从单纯的管理、维持秩序到服务型政府。

 

(二)建立与社会管理创新相吻合的法治理念

 

随着经济的发展人们的思想观念也在慢慢发生着变化，因此国家需要建立与社会经济发展、社会管理与时俱进的法治观念顺应时展的需求。

 

1.建立以人为本、尊重人权的管理理念：

 

在我国的法律法规的推行过程中，将“国家尊重和保障人权”列入其中，通过规范国家的权力，以此保障公民的权利，并且突出的宣示出了我国法律对于人权的热烈的关怀。因此，这就要求各个阶段的相关人员必须谨慎的使用手中的权利，加强对人权的认识的程度，通过在行政管理和社会管理的过程中自觉尊重并且维护公民的基本权利，真正建立以人为本、尊重人权的理念。通过各项法律法规加强对平等权利、政治权利、人身自由与人格尊严的权利。

 

2.建立完善行政民主、共同治理的理念：

 

从行政法的视角来看待社会管理现状，首先要认识到社会管理在当今的社会发展中占据着非常重要的位置，如何促进行政机关与民众之间的良性互动需要更多的行政的相关人员积极参与到行政管理过程中，同时要顺应民主要求提升民众平等相处。通过密切关注我国在行政管理中的行政法制对出现的问题进行积极的解决，例如可以采取具有协商性、可选择性的方法对管理过程实施柔性管理。

 

3.建立政府服务公共的政治理念：

 

随着国家社会的不断发展，社会管理应该不再是政府、行政机关对社会采取秩序型、管制型的传统的管理模式，而是基于政府服务社会的现代化管理模式。在市场经济体制改革的影响下，政府管理模式的转型不仅推动了社会自行话的管理与治理模式，同事还有利于推动我国行政法制体系的不断完善。因此作为政府工作人员必须树立为人民服务，坚持政府服务公共的政治理念，转变工作思路顺应时展，坚持全心全意为人民服务的服务理念。

 

三、结语

 

社会的发展需顺应时展的要求，因此，作为国家行政机关和管理部门，应该不断的创新社会管理策略及模式，在建立健全依法治国的法制规范的基础上加强对社会的管理，从而维护国家和民众的合法权利，通过积极落实相关政策，从而促进社会的和谐发展。行政法基本原则只有在概念基础上形成符合实际情况又符合形式标准的法律原则才能作为现代行政法的基本原则，同时结合在具体的实施过程中存在的问题提出相应的解决的策略才能逐步推进我国行政法对社会管理的推动作用。

篇9

摘要：行政刑法是有关刑事法与行政法交叉部分的法律规范。它是随着我们的社会主义市场经济的建设发展而产生的。由于行政刑法既带有刑事法方面的属性，又带有行政法方面的某些属性。所以，如何把握行政刑法的性质定位就成为了法学界长期讨论的一个问题。本文简单介绍了下行政刑法的概念与产生的社会背景，由此引出法学界对于行政刑法性质所主张的不同观点，并在最后提出了笔者对于行政刑法性质的一点思考。

关键词：行政刑法行政犯罪刑事法说

一、行政刑法概述是

什么是行政刑法？所谓行政刑法是指规定何为行政犯罪、具体行政犯罪的特征以及最终依据怎样的罪责关系来确定犯罪行为人承担何种行政刑法责任的法律规范。行政刑法的出现最早可以追溯到18世纪的德国：警察权力日盛，其权力的活动范围不断扩大，出现了“警察犯”与“刑事犯”并存之势，依当时德国法律，刑事犯是对法益造成侵害的犯罪，而警察犯则是对法益造成危险的犯罪行为。自19世纪中叶起，德国在其不同地区范围内分别制订了“警察刑法典”，此可谓行政刑法史上最早的立法例，1902年德国的刑法学大家郭特希密特首次提出建立行政刑法的主张。从另一个角度来看，行政刑法设置的实质就是国家借以维护社会秩序及顺利执行国家行政管理职能。

我国现在没有专门的行政刑法典，但有许多关于行政犯罪的法律规定，例如刑法典有10多个条文规定了以违反行政法为前提的犯罪，又如有相当多的行政法律设有刑事责任条款，规定了行政犯罪。有基于此，我国行政刑法的表现形式现下主要有三种：一是刑法典中针对行政犯罪规定的罪刑条款；二是单行刑法中的涉及行政犯罪的罪刑条款；三是行政法规范中有关行政犯罪的内容。

二、行政刑法产生的条件

每一种理论或学科的产生与存在都不是孤立无源的，它总是随着特时特定的社会条件下应运而生的。具体说来，行政刑法产生的社会条件主要有以下的几个方面：

首先，行政犯罪案件的数量不断增多是推动行政刑法产生的最直接社会原因。自英国产业革命以来，各国的经济发展迅猛，与之相关的社会生活各方面出现了许多激烈的矛盾，这其中的以经济违法性为内容的行政犯罪最为突出，这就督促着各国不得不寻找新而强有力的法律救济。例如：法国修改刑法时采纳了刑罚个别化的思想，并在1932年的《法国刑法草案》中规定了保安处分。

其次，行政法律规范的数量的增加与种类之完备是行政刑法的产生所必不可少的法律之基。随着世界各国经济的强劲发展及全球市场化竞争的日趋激烈，为许多不正当的经济竞争手段提供了温床。作为其时居于市场主导地位的国家和政府必然出台一些行政法律法规予以遏制并以此推动良好市场竞争秩序的形成。但这样就在无形之中使国家行政权力逐渐扩大用、行政法律法规在日益增加。而刑法作为其他法律的最后保障，最终负有作为行政法后盾的职责，这样行政刑法也就逐渐形成。

最后，刑事立法的日益科学化与不断全面发展是促进行政刑法产生的立法技术条件。早期的刑法仅仅是作为统治阶级进行阶级统治的镇压工具，随着刑事法学科的不断发展，法学界逐渐将刑事违法和行政违法予以区别。而行政刑法学科正是在这种过程中逐渐产生的。可以说，行政刑法符合了刑事科学立法技术的进化要求与过程。

三、我国行政刑法的性质与定位

（一）有关行政刑法性质的学说

关于行政刑法性质问题，在法学界中主要有三种观点，以下分别述之：

1、行政法说。该说认为，行政刑法是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。其代表人物，德国的行政刑法理论的奠基人郭特希密特即认为：法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规；行政的目的在于增进公共福利，其手段是行政活动；违反法的行为是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯，二者有本质差异。

2、刑事法说。持此学说的学者认为，行政刑法属于刑法范畴，是广义上的刑法，是规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。日本学者福田平认为:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。……应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。”具体到我国而言，行政刑法规范多散见于刑法典与行政法律规范中的刑事责任条款，而刑法典与行政法律中的这些刑事责任条款都属于广泛意义的刑法。因此，行政刑法也自然是广义刑法的一员。从另一方面来说，针对行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，而不是行政诉讼程序，并且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院，而非行政机关。再者从本质上而言，行政刑法是受刑法原理的支配而非行政法原理的支配。

3、双重属性说。该观点认为行政刑法同时具有行政法属性和刑事法属性，是兼俱两者的辩证统一。具体表现如下：(1)双重的违法性。违反行政法的行为，并非是直接构成行政犯罪，而只有既违反行政法同时又符合行政刑法规范的特别构成要件，才可能构成行政犯罪；(2)双重的法律责任。亦即行政犯罪引起的法律责任包括行政责任和刑事责任；(3)法律渊源上的双重性。对于行政犯罪所引起的刑事责任应由司法机关适用刑事诉讼程序予以追究，而对于其所引起的行政责任则需要由行政机关适用行政程序予以裁决。

不论是行政法说、刑事法说还是双重属性说，都有其存在的合理性。这几种学说都在试图以恰当的范围界定行政刑法的外延。不过，对行政刑法的把握依赖于对行政犯的概念的掌握。因此，我国的行政刑法定位，应当充分综合我国的立法现状及其与行政法规范、刑法规范之间的异同点。

（一）笔者对行政刑法性质的理解

笔者更为倾向于上文中的第二种观点，即行政刑法属于广义上的刑法范畴，理由主要有如下几个方面：

1、从行政刑法的法律渊源方面来看，行政刑法的渊源为刑法典、单行刑法中涉及行政犯罪与刑罚的罪责条款以及行政法规范中的附属刑法条款。刑法典与单行刑法本就属于广义的刑法范畴，而附属刑法规范虽然是作为行政法规范的组成部分而存在，但这只是其充当外在的表现形式，由其“附属刑法”这个名称就可以看出这一部分其实是被规定在行政法中的罪责与刑罚条款，只是其适用要以犯罪行为触犯了行政法规范为前提。因此，行政刑法的渊源属于刑法范畴。

2、从规制行为方面来看，行政刑法规范的规制对象是行政犯罪行为而非普通的行政违法行为。虽然行政犯罪行为具有双重的违法性，即刑事违法性与行政违法性。但是，只有侵害行为的危害性足够严重到超出一般违法性的时候，才会使此行为升格到犯罪的范畴，而行政犯罪正是行政违法行为情节严重到构成犯罪并依照刑法应当承担刑事责任的行为。行政犯罪行为的“行政违法”属性仅仅决定了该行为在行政法意义上被判断为违法且应承担相应的行政法律责任，而它的“犯罪”属性则决定了该行为需要在刑法上科以否定性评价并追究相关行为人的刑事责任。因此，行政刑法规制的是行政犯罪行为而不再是普通的行政违法行为。所以，从规制的行为对象来看，行政刑法应属于广义的刑法范畴。

3、从适用的法定程序来看，针对行政犯罪行为追责所适用的法定程序是刑事诉讼程序，其适用的法律是仅只能是刑事诉讼法律规范。由此得见，行政犯罪行为与行政违法行为的行为性质是不同的。

4、从追究的法律责任方面来看，行政刑法追究的是行政犯罪行为人的刑事责任，所以其所应承受的惩处必然是以刑罚为主、以非刑罚处罚方法为辅。刑罚作为专有的刑事制裁手段，是我国目前实现刑事责任的最主要方式，而基于非刑罚处罚方法的特殊性，我们需要稍稍对其进行分析：虽然非刑罚处罚方法未必属于刑法性质，甚至于其中的某些方法更多具有的可能是行政法性质的特征，但这并不能否定行政犯罪行为的犯罪本质。此外，非刑罚处罚方法的存在是为了顺应当今社会刑事法发展的潮流，即实现刑事惩戒的宽严相济。所以，我们要明确的认识到：非刑罚处罚方法的意义在于对刑事责任实现过程的去刑罚化而非去犯罪化。是故，法律责任实现的形式无论是刑罚还是非刑罚处罚方法，都证明行政刑法具有刑法的属性。

参考文献:

[1]任继红：《行政刑法的社会保障职能》，载自《行政与法》2003年08期，第75页。

[2]李晓明：《行政刑法的立论基础》，载自《法学》2005年第2期，第72页。

[3]苏海健：《论我国行政刑法的性质》，载自《法学杂志》2007年第6期，第140页。

篇10

关键词：仲裁合同效力违约责任法律适用

在仲裁中正确适用法律，是确保仲裁质量的关键。仲裁机构处理的纠纷主要是平等主体的当事人之间发生的合同纠纷，仲裁实践中在如何适用法律问题上存在着一些认识上的分歧。因此，本文试图就合同纠纷仲裁中关于确认合同的效力和违约责任的认定问题的法律适用进行初步探讨。

一、关于确认合同效力的法律适用

1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

1.违约责任的归责原则。对于违约责任的归责原则，合同法确立了严格责任原则。对违约责任的认定，在严格责任原则下，应考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方有无过失。当然，如果证明违约行为与违约后果之间无因果关系，或者是违约方具备免责事由，则仍可不承担或者可以部分或全部免除其责任。而在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，即在其有故意和过失的情况下，才承担违约责任。

篇11

“行政推定”所认定的事实能否成为法院判决据以定罪的事实？

这个问题引起了激烈的争议-交通肇事逃逸就应负全部责任？

交通肇事罪客观要件的认定，是以当事人对事故负主要责任或者全部责任为定罪的必要要件，在司法操作中，责任的大小往往是采纳交通警察的“道路交通事故责任认定书”。然而，在行政执法程序中，却存在一种推定事实的证明方法。《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第二十条规定：“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。”第二十一条规定：“　当事人一方有条件报案而未报案或者未及时报案，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。”

这两条规定表明，交通警察在处理交通事故时，要认定事故责任，在法定条件具备、事故责任无法认定的情况下，可以推定为事故责任，而对事故发生的真实情况可以不再进行证明。这就确立了“行政推定”

这种法定证明方法。

在刑事司法中，行政推定的结论是否具有刑事证据的可采性？有观点认为，行政推定所作出的当事人负全部责任的认定，是行政机构依法作出的有约束力的行政结论，应采信；另有观点认为，行政推定采为刑事指控证据，明显减轻了刑事诉讼中控方的举证责任，由于这种认定本身基于推定进行，不再理会客观事实，这必将导致辩护人无法进行有效辩护，反而加重了辩护人的举证责任，即欲辩护无罪，必须找出证据证明当事人不负交通事故责任。行政推定为刑事证据造成了举证责任的颠倒，与刑事诉讼制度不合，且因这种局面的形成是由于行政法规和司法解释造成，而按照宪法和立法法的规定，行政法规、司法解释均不可抵触作为基本法律的诉讼法，故现在司法实践中直接采纳行政推定作为刑事证据的现状应当改变。

事实上，反对行政推定为刑事证据的见解，是符合法理、又有实务上依据的明智之举。

我们知道定罪的客观要件亦即追诉的指向是既往发生的当事人的危害行为，而不是当事人行为后的态度或者其他表现（事后态度或者表现如自首或者逃逸，只能影响量刑而不影响定罪）。如果仅以事后表现推定犯罪事实，则可能刑及无辜。本来这一事实如果能够证明，则对方将不负事故责任，但是对方当事人可能会因惧怕死者家属报复殴打，而逃离现场或者不予报案。这种情况按照交通行政法规将被推定负全部责任，按照司法解释又将被追究刑事责任。显然，这样做的结果就使罪与非罪不再取决于肇事时的行为，而取决于肇事后的表现（即逃逸与否、报案与否）。这与刑事实体法上的犯罪概念存在很大差别，也与“行为是定罪的客观依据、事后态度只影响量刑不影响定罪”的刑事法理不合。

从司法实务上看，司法机关不要轻易采用行政推定的结论，完全有司法解释文件的支持。1992年12月1日最高法院与公安部联合作出的法律解释（法发[1992]39号《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》）第四条明确指出：在审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关所作出的责任认定确属不妥，则不予采用，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。

篇12

关键词：行政 立法评估 制度

行政立法评估是一个比较新的概念，随着世界各国法制化程度的不断加深，以及人们对政府立法行为越来越多的关注，行政立法评估制度日益凸显出重要性。

一、建立行政立法评估制度的必要性

（一）法律天生的瑕疵

法律作为一种客观存在，必然也不可能达到尽善尽美。“法，从它产生起，便具有一定的质量问题，即是否能够不同程度地满足一定社会关系的需要和符合‘法’的特性，满足的程度和符合的程度不同，便产生了法的质量的高低，从而有了立法质量问题。”

在美国内华达州，有过这么一个立法例证。州立法机关制定了一项法律，要求每个政府官员都买一双科纳特（一种吃羊的野生动物）耳朵并带到办公室去，以此来刺激人们猎取科纳特，目的是消除科纳特对该州重要产业――养羊业的严重危害。但是该法公布实施后，农民们为了谋取利润，竟在家中设栏喂养。这样内华达州的科纳特数量不仅未见减少，反而大量增加，社会被迫承担喂养科纳特的物资损耗。所以，行政法的实施存在不能达到预期效果、甚至与立法初衷背道而驰的可能，需要立法评估来判断和修正。

（二）行政法的内在刚性

我们知道，刑法和民商法的很多内容是通过法院裁判来实施的，而行政法的实施则主要依靠行政机关。在借助司法权的过程中，法官运用其自由裁量权可以对已有法律的缺陷起到一定的弥补作用，尤其在英美国家，法官甚至具有创法的作用和功能。“目前我国的法学与大陆法系相比，其所谓立法中心主义的倾向要更加明显。”在此环境中，法官的自由裁量权较小。在行政法的实施过程中，更是缺少了法官这一个缓冲层，因此立法质量对于法的实施效果的影响变得更为易显和强烈，展示出更多的刚性。所以需要进行行政立法评估，以不断改进和完善行政法规、规章，提高法的质量。

（三）法治建设的转向

就我国当下而言，中国特色社会主义法律体系刚刚形成，进入这一时代的重要特征，便是我国立法工作重心的转移――从过去强调新法的创制到现在强调对现有法律的修改、补充和废止。“中国特色社会主义法律体系形成后，中国将进入后法律体系立法时期，立法工作到了一个拐点：从数量型立法转向质量型立法；从粗放型立法转向精细化立法；从‘有法比没法好’、强调立法速度转向攻克立法难题、深度构建现代法制。简言之，是进到更加注重科学立法、精细立法、质量立法、民主立法、民生立法的阶段。”在大量立法之后，有必要及时回顾，作出从求全求量到求质求效的转向。建立行政立法评估制度正是顺应了这一需要。

二、行政立法评估制度在我国之实践

（一）立法实践

2003年通过的《中华人民共和国行政许可法》第二十条规定了“行政许可实施的评价”，可以说是我国立法评估制度化的起点。2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，第17、18条也提及法律的评估问题：“建立和完善行政法规、规章修改、废止的工作制度和规章、规范性文件的定期清理制度。要适应完善社会主义市场经济体制、扩大对外开放和社会全面进步的需要，适时对现行行政法规、规章进行修改或者废止，切实解决法律规范之间的矛盾和冲突。规章、规范性文件施行后，制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。实施机关应当将评估意见报告制定机关；制定机关要定期对规章、规范性文件进行清理。”2011年10月27日国务院新闻办公室发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书，在“中国特色社会主义法律体系的完善”中提出，要“建立健全立法前论证和立法后评估机制，不断提高立法的科学性、合理性，进一步增强法律法规的可操作性。”

（二）案例实践

早在2000年，山东省人大常委会将“立法回头看”列为工作重点，在法制委员会的牵头组织下，先后对本省《私营企业和个体工商户权益保护条例》、《产品质量法实施办法》、《法律援助条例》和《就业促进条例》进行了立法回头看。之后，上海、北京、甘肃等地也纷纷开展过地方立法评估，将其作为提高地方立法质量的探索途径。2005年，福建省人大常委会开展了《福建省青年志愿服务条例》立法效果评估工作。在立法评估中，他们注重社会的广泛参与和评估主体的多样化。评估调研组通过各地总结、发放调研问卷、召开专题座谈会、实地考察等多种形式，广泛收集对青年志愿服务条例的意见和建议。先后发放调研问卷一万多份，深入各市县进行调研，听取青年志愿者和青年志愿者组织对条例条文本身和实施情况的意见。

三、行政立法评估制度实践中遇到的问题

（一）行政立法前评估的缺失

立法评估应当作为一个系统来对待，其在立法的不同阶段显示出不同程度的作用并且相互之间补充联系。“越清楚和细致的前瞻性评估越容易获得可靠的回溯性信息，这是因为前瞻性评估促进了对现有认知不足的觉察，并推动人们采取必要措施及时填补这些不足。”目前我们实践中的行政立法评估，不论是“回头看”还是“立法效果评估”，都是对已经实施的行政法规、规章是否具有科学性、可操作性，以及是否被公众普遍遵守和认可的研究，而不常见行政立法前、立法过程中的评估。

（二）行政立法评估随意性较大

我们决定对哪些行政法规规章进行评估往往都是某某部门“研究”的结果，法律并没有对哪些立法需要评估、在什么时机评估、采用什么标准评估等作出明确规定。当然，在我国立法评估实践的初期，存在这样的问题是不可避免的。尽管现在不够规范,但随着行政立法评估优点的显现，评估结果被越来越多地运用,行政立法评估制度必然会逐步完善起来。我们期待着通过专家学者和实践部门的努力，尽快在《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》或其他相关法律法规中看见行政立法评估制度的身影。

（三）行政立法评估对象的单一

目前的行政立法评估多为地方性立法评估，范围过于狭窄。确立行政立法评估对象缺乏灵活性，往往将某部行政规章整个地作为立法评估的对象，评估内容全面，花费财力、人力较大。实际上，我们可以适当简化，对某些法规规章的重要制度或者有争议的条款进行专项评估，以增强立法评估的有效性。建立行政立法评估的目的之一便在于提高行政立法效益，因此必须强调立法评估成本控制，避免过高的评估成本使得行政立法评估背离其建立的初衷。

（四）忽视对评估结果的处理

在关于行政立法评估案例的报道中，我们可以见到对评估过程具体而详尽的描述，但是评估结果的去向、评估报告却很少能够找到。这样的实践风气很容易导致行政立法评估虎头蛇尾、走过场、搞形式的遭遇，而丧失其真正的价值。笔者认为，行政立法评估不仅要有权力机关的评估，也要有社会力量进行的评估。更重要的是，评估结果必须对社会大众公开，将评估结论的作用进一步清晰，推动立法评估工作本身走向制度化。

四、结论

立法评估是一项细致的实证性研究工作，需要在实践中不断摸索和完善。我国行政立法评估，不仅得有立法后评估，也要有立法中、立法前评估；不仅有权力机关、行政机关的内部评估，也要引入外部评估机制；不仅有专家学者的意见，也要有社会大众的参与；不仅有专项评估，也要有综合评估。

纵观世界各国，不少国家尤其是发达国家纷纷以法律形式确定和规范了行政立法评估制度。匈牙利于1987年的《立法法》中要求在法案通过之前相关部门应基于科学的依据对该法案的社会、经济环境、公民的权利和义务的影响、法案的预期结果以及执行的条件进行分析。韩国1997年制定的《行政规制基本法》比较全面地对规制影响评估制度的内容作了规定。日本2002年制定了《政府政策评估法》。瑞士甚至将立法评估写进了宪法。另外，与立法评估的实践相应，美国在理论研究领域还产生了一个新的学科――立法法理学（Legisprudence）。

诚然，立法评估会占用一定的立法成本，但是“磨刀不误砍柴工”，适当增加的立法成本会给我们带来相应效益，如降低执法成本。并且，由于评估方法和工具的限制，行政立法评估具有不确定性，从而使其结果在面对法律文本和社会现状的因果关系时难以给出绝对确信的答案。但行政立法评估的确能给立法机关、社会公众和专家学者们在关键问题上的敏感以提示，并且一定程度地减少不确定性。

参考文献：

①刘芳核. 行政立法评估研究[D]．湖南师范大学2009―05

②张卫平．法学・蓝调[M]．北京：法律出版社，2010―03：46

篇13

“不属于医疗事故的，医疗机构不予赔偿”有违《立法法》？

新《条例》以后，很多人对《条例》第49条第2款规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”表示怀疑，认为是否违反了《立法法》和法院的审判常规。我认为，原则上这是没有问题的。

第一，新《条例》对于医疗事故概念的界定，扩大了医疗事故的范围。确认过失造成患者人身损害的，就是医疗事故，而不是一定要造成人的功能障碍。构成医疗事故的标准降低了，达到了合理的标准，对于不属于医疗事故的就不赔偿，也是合理的。

第二，假如医学会组织的医疗事故鉴定不公正，对应当鉴定为医疗事故的没有作出肯定的鉴定结论的，还有法院组织专家鉴定组的补救措施，而且还有中华医学会组织最高级别的专家鉴定组的规定。对于在医疗事故引起的民事诉讼中，法院是否有权组织专家鉴定组进行医疗事故鉴定，新《条例》没有规定。这是应然的，因为行政法规无权规定民事诉讼程序，更不能规定法院的职权。按照新华社受权刊发《医疗事故处理条例》时发表的言论看，法院在审理医疗事故纠纷时，如果需要进行医疗事故技术鉴定的，可以按照条例规定，从医学会建立的专家库中随机抽取专家组，进行医疗事故技术鉴定。这个结论是值得信赖的，因为法院有这个权力。对此，法院应当改变过去的做法，必要时通过医学会，直接组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，作出准确的鉴定结论来。

有了上述实体的和程序的保障，这样的规定一般不会出问题，也不违背《立法法》的规定和审判常规。

医疗事故赔偿标准低于国家赔偿和一般的民事赔偿，合理吗？

新《条例》规定的赔偿标准虽然与原来的《办法》相比有所提高，但是赔偿标准仍然过低。对此很多人表示怀疑，不知道应当执行什么样的赔偿标准。例如，误工费赔偿，最高赔偿是医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍，比《国家赔偿法》规定降低了2倍；致人死亡的，仅赔偿丧葬费、精神损害抚慰金，为6年的当地居民平均生活费，而《国家赔偿法》规定的死亡补偿费为国家上一年度职工年平均工资的20倍；造成患者残疾的，仅赔偿3年的当地平均生活费，而《国家赔偿法》规定的丧失劳动能力的要赔偿10至20倍的职工年平均工资。

医疗事故赔偿比国家赔偿和一般的民事赔偿标准为低，这是可以理解的。因为医疗机构赔偿，“羊毛出在羊身上”，最终还是要分摊到所有的患者身上，而不是国家出资赔偿。赔偿数额过巨，不仅给患者增加经济负担，还会使医护人员过于谨慎而不敢大胆治疗。但是，规定这样低的赔偿标准，还是显得过低。

关于法律适用问题，在司法实践中究竟是执行新《条例》的赔偿标准，还是执行最高法院司法解释中规定的，在实践中普遍掌握的民事赔偿标准，值得研究。按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条关于“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，赔偿标准应当执行新《条例》的规定。

如何协调医疗事故鉴定与医疗侵权纠纷举证责任倒置的关系？

在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》司法解释中，规定因医疗行为引起的侵权诉讼，实行过错推定和因果关系推定，因而医疗事故鉴定结论属于医疗机构举证责任倒置的范围，不必由受害人举证。这样做，无疑使医疗机构承担了更重的举证责任，对其是不利的。新《条例》对医疗事故鉴定结论的规定没有涉及这一点，仍然是按照原来的常规处理，即鉴定不属于医疗事故的不予赔偿，与上述举证责任倒置的规定有一定的差异。

关于民事诉讼程序的规定，最高司法机关司法解释的效力显然高于行政法规的效力，而且，行政法规根本无权对民事诉讼程序作出规定。因此，关于这一点，倒是应当执行最高人民法院的司法解释，在医疗事故侵权纠纷中，仍然要执行举证责任倒置的规定。举出医疗事故鉴定结论证据的，应当是医疗机构。

篇14

关键词：不动产登记；风险管控；统一立法；赔偿责任

一、不动产登记制度概述

（一）不动产登记的概念

所谓不动产，不仅是一个法律概念，而且是一个生活概念。通常包括土地、房屋、林木等地上定着物。为了使不动产这一最基本的物质基础得到最大程度的利用以及妥善的保护，所有国家无一不在物权法等基础财产类法律中对其进行重点规范。而对不动产进行规范最基本亦最行之有效的手段就是登记。而笔者认为，所谓不动产登记系权利人、利害关系人申请国家确定的职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的行为。从不动产登记的概念即可得知，不动产登记是国家确定的相关机构（通常是行政或司法机构），对不动产及不动产之上的权利的取得、转移、运行的管控与调节方法，是国家对不动产进行管理的一种重要手段。

（二）不动产登记的意义

首先，不动产登记制度能够确认物权归属，定纷止争。当事人的物权权利经过具有国家公信力的登记机关予以登记后，经过必要的公示程序，才会产生相应的公信力，当事人的物权权利才真正得以确定下来。其次，维护交易安全，降低交易成本。现代社会经济迅猛发展，不动产交易量急剧增加。[1]但是不动产物权归属始终是相对隐秘的，不易被交易关系之外的第三人得知。因此，交易安全问题就成了制约不动产物权流通与发展的一大瓶颈。在此背景下，不动产物权登记制度更能凸显其维护交易安全的价值。不动产物权权利经过国家确定的登记机关的登记，进行一定的公示，使得物权权利情况暴露在交易关系之外的第三人面前，使得第三人能够掌握真实的物权情况，而选择是否进行交易。同时，假如没有不动产登记制度，第三人进行每一笔交易都必须对交易的标的物进行权利归属的调查，极大的增加了交易成本。而不动产物权登记制度的建立，大大削减了此项交易成本。

二、我国现行不动产登记制度的不足

（一）欠缺统一的不动产登记法律

建国以后，我国的不动产登记制度一直采取的是分散登记的思路。虽然我国《民法通则》、《物权法》对不动产登记做出了相关规定，但是都是原则性的、浅尝辄止的规定。规定的内容也非常的淡薄简略，不全面具体。由于法律行政法规效力不同、各行政机关之间的职能差异与人事管理不同，我国不动产登记制度存在着诸多的矛盾难以调和。这些现状都要求我国尽快制定一部统一的不动产登记法律。

（二）不动产登记范围不明确

众所周知，我在物权领域实行的是物权法定主义。物权的种类、内容都应当由法律进行规定，个人是不能任意创设物权的。为了保持法律适用的一致性，哪些物权可以被登记、哪些物权应当进行登记也应当由法律法规做出专门的规定。《不动产登记暂行条例》作为行政法规效力较低，并且其规定的范围也欠缺全面，仍然存在改善的空间。

（三）法律责任风险控制机制缺失

不动产登记是国家为了保持不动产流通的顺畅以及保护不动产权利人而进行的一种以国家公权力为后盾的公示。国家财政每年拨出一笔款项作为不动产登记错误专门赔偿款；有的国家采取的是建立登记错误保险赔偿机制，即通过申请人缴纳一定的保险费而将登记错误的赔偿风险予以分担了。由于我国财政压力逐年增大，由财政分担此项风险不太现实。但是我国目前也还未建立其他的登记错误赔偿风险的分担机制。

（四）不动产登记错误相关赔偿责任规定不明

我国《民法通则》、《物权法》等主要财产类法律要么对不动产登记错误赔偿责任毫无规定，要么仅仅是寥寥几笔带过，没有具体的法律条文对其予以明确。而国务院2014年颁布的《不动产登记暂行条例》也只有一个条文对不动产登记错误赔偿责任作了规定。[2]以上足以可见，我国不动产登记错误赔偿责任极度缺乏法律法规作为支撑，需要予以补充完善的地方还非常之多。

三、完善我国不动产登记制度的构想

（一）制定统一的不动产登记法

建国以来，我国对于不动产物权管制的立法采取的是分散登记的立法构建模式。对于不动产登记的立法十分的杂乱，散见于各单行法律、各种部门规章甚至是地方政府颁布的规范性法律文件之中。例如草原的登记规定在《草原法》中，对房屋的登记规定在《城市房地产管理法》中，更多细节性的规定则规定在相关配套的部门规章与规范性法律文件之中。从这些法律规定可以看出，其采用的正是分散式的登记思路，即管理有关不动产的行政部分负责对相关不动产进行登记。

我国政府、法学界显然已经认识到了此问题的重要性。2014年国务院颁布了《不动产登记暂行条例》，第一次将不动产登记的目的、程序、责任进行统一的规定，这不得不说是一个重大的进步。然而，期望一部行政法规就解决不动产登记的全部问题是不现实的。不动产登记决定的是物权法这一基础民事法律的运行效果，其规则理应由制定法律的方式来予以明确，行政法规和部门规章、规范性法律文件仅应当作为补充和具化存在。

（二）完善不动产登记范围

不动产登记范围是指可以或应当进行登记的不动产、不动产权利的种类。然而我国《物权法》、《民法通则》对不动产登记范围的规定都非常简略。《不动产登记暂行条例》作为行政法规，对不动产登记的范围首次予以了统一规定。将不动产登记范围限定于：集体土地所有权、房屋建筑物、构筑物所有权、森林、林木、草地、林地所有权，建设用地所有权、宅基地所有权、海域使用权，地役权、抵押权等其他可以登记的不动产权利。然而，《不动产登记暂行条例》对不动产登记范围的规定也是不全面的，遗漏了一些重要的不动产权利。一些新兴的不动产权利应运而生。例如，伴随着房价的急剧上涨，小区里的私家车车位的价值也水涨船高。愈来愈被人们视为是一项独立的不动产权利，但是车位是否可以、是否应当登记在法律上却是空白的。所以笔者认为，我国不动产登记的范围还有完善的空间与必要，应当将新兴不动产物权也囊括进去。

（三）建立科学的风险管控机制

所谓不动产登记错误是指不动产登记簿上记载的权利人与真实的权利人不一致的情形。[3]考察各个国家立法，目前流行的风险分散方式有三种。其一是建立登记错误赔偿基金。此种方法为登记机关在每件不动产登记中按比例收取一定的费用作为登记错位赔偿基金。其二是财政特别拨款。此做法是由国家财政在每年的预算中拨付特别的款项作为登记错误的赔偿专用金。其三是购买登记错误责任保险，由登记机关购买商业保险。就我国国情与司法实践而言，首先，我国登记实行按件收费制，每笔不动产登记，登记机构只收取极地的登记工本费不具备建立赔偿基金的条件。倘若从每笔登记中另收取一定费用用作建立登记错误赔偿基金，则可能增加权利人的登记成本。当下住房类不动产在我国还具有相当的社会公共属性，登记费用的增加势必影响我国社会稳定与和谐。其次，我国财政压力逐年递增，由政府拨付专门款项赔偿登记错误造成的损失也不太现实。因此，笔者认为我国目前宜采取由登记机关购买登记错误责任险的方式，将登记错误赔偿风险转嫁到商业保险公司之上。

（四）明确不动产登记错误赔偿相关问题

笔者认为，我国在接下来的不动产登记立法之中，要着重对不动产登记错误的赔偿性质、法律构成要件、归责原则予以明确。首先，关于不动产登记错误的赔偿性质，笔者倾向于将其定性为民事任。虽然我国不动产登记具有浓烈的行政管理色彩，但不动产登记本质上属于物权法律制度，是一项民事制度。登记机关因过错造成的损失自然应当属于民事责任的范畴，如此也更有利于权利人合法权益的保护。其次，所谓法律责任构成要件，是指要对登记机关责任人应当承担赔偿责任的要件性规定。法律必须明确承担赔偿责任的主体、责任、过错的种类、免责条件等相关的要件。此点可以结合我国《侵权责任法》的相关规定进行设计。最后，登记机关承担赔偿责任应当适用何种归责原则也是必须要予以明确的。笔者认为，法律正义原则要求成本与收益、权利与义务具有一致性。目前我国登记机关处于只收取廉价的工本费，却承担高额经济赔偿的巨大风险的现状。因此不宜适用无过错归责原则，而应当适用过错责任原则，从而使登记机关的权力与责任统一起来。

四、结语

笔者考察建国以来我国不动产登记相关法律法规，发现我国对不动产登记的态度从疏忽放任逐渐转变为谨慎重视。从《不动产登记暂行条例》的出台，就可以看出我国政府建立健全不动产登记体系的决心。然而。诚如罗马不是一天建成的，完善的不动产登记体系也不是一两部行政法规可以建立的。笔者认为，结合上述我国不动产登记制度存在的问题与缺陷，今后的不动产登记法律法规应当着重解决不动产登记范围、登记错误赔偿风险化解机制以及赔偿责任等问题。

参考文献：

[1]常鹏翱.不动产登记法的立法定位与展望.法学.2010.