法律行为的分类标准精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇法律行为的分类标准，期待它们能激发您的灵感。

篇1

    传统民法效力瑕疵法律行为分类存在缺陷， 如分类标准的缺陷， 分类结果的缺陷等。本文在对传统的效力瑕疵法律行为的分类作反思的基础上， 从瑕疵法律行为所设法律规范所保护的目的是为公共利益还是为私人利益， 将瑕疵法律行为分为绝对无效法律行为和相对无效法律行为。其中绝对无效试图从一新的角度对效力瑕疵法律行为进行分析， 权且抛砖引玉， 希望引起学界对效力瑕疵法律行为有进一步的思考。

    一、形式分类标准：行为的效力状况

    本文试图以绝对无效与相对无效这一民法传统上的概念来架构民事法律行为无效的体系， 但前提是对有关核心概念先予澄清： 这里所谓法律行为的"瑕疵"究竟是行为效力的瑕疵，还是行为合法性的瑕疵，亦或其他含义。本文并未采用我国《民法通则》上规定法律行为是一种合法行为的观点。正如前面提到的， 本文认为法律行为是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实， 它由意思表示的事实与判断意思表示行为效力的规范和判断过程组成。法律行为概念的最大功能在于中立的提供意思表示行为的判断规则的集合， 它本身不应当承担过多的道德责任。无论意思表示行为在嗣后的效力判断中因为违法性或其他什么原因存在效力瑕疵， 也只是完全与不完全法律行为之区别， 对意思表示行为作系统全面的效力评价的方法是相同的。因此法律行为概念重在判断的过程与对不同判断结果的坦然接受， 而不是判断的部分结论的喧宾夺主。法律当然期望一切行为合法， 但并不意味着这一期望要转化为法律行为内在的现实判断才能体现法律的正义。所以可以断定， 法律行为的瑕疵首先是其包括合法性要件在内的有效要件的欠缺， 接着是效力与行为人预期的差距，即效力的瑕疵。其次，本文确立的分类并不把"以绝对无效为原则，以相对无效为例外"作为法律行为绝对无效和相对无效的原则。相反， 本文认为根据私法自治的理念及保护私益的需要， 有必要从严认定绝对无效法律行为， 并适当放宽相对无效法律行为及有效法律行为的认定。

    因此，本文不以无效法律行为的"违法性程度"或法律效果作为判断标准。纵观民法实践中通用的衡量法律行为效力的依据， 无外主体行为能力完满度、行为人意思表示自由度与真实度以及行为内容的合法程度。长期以来人们已掼于各标准条块分割， 形式与机械的理解和适用上述条件， 我国将合法性条件上升到不应有的高度， 在一定程度上也是特定历史时期过激政治哲学导致片面放大合法性要价在法律行为中的作用的结果。究其根源是诸条件并未有机协调为一个系统， 缺乏将其统一起来的原则机制。本文采在判断公私法域外延交界时常用的标准， 即法律旨在保护的利益是公共利益还是私人利益的区分， 结合使得法律行为发生效力瑕疵的原因的具体性质来建构瑕疵法律行为的体系， 也即为此瑕疵法律行为所设法律规范所保护的目的是为公共利益还是为私人利益， 将瑕疵法律行为分为绝对无效法律行为和相对无效法律行为。

    二、实质分类标准：利益的公与私

    归纳民法中引起效力瑕疵的诸般标准， 诸多引起法律行为无效的原因， 归根到底可以将其分为两大类： 一类是以保护一般的、抽象的公共利益为目的； 一类是以保护个别的、特殊的利益或特定当事人的利益为目的。前者是国家基于维护社会生活秩序的职责， 以强制的手段介入私人间的法律行为而否认其行为效力， 具有干预与管制的性质， 重在对公益的保护； 后者则是国家基于维护正义之理念， 出于确保当事人双方之对等地位， 缔结内容上符合正义， 利益均衡之法律行

    为而否认此法律行为的完全效力， 或者说是暂且使此法律行为效力不确定，则重在保护相关个体的利益。因此，在本文看来， 所谓绝对无效法律行为， 是指对于法律行为违反了公共利益， 对双方当事人及其他第三人而言， 法律行为自始、当然、确定不生效力； 所谓的相对无效法律行为，则是指对于法律行为双方当事人及被保护之特定第三人而言， 法律行为的效力处于一种效力未定的状态。这种分类在国外立法与理论中已有体现： 加拿大魁北克民法明确定义了绝对无效（第1417 条） 与相对无效（第1419条） .法国现代合同理论认为"在法律有关合同无效的规定中， 某些规定是基于保护社会利益的需要， 当合同因违反法律这些禁止性规定而无效时， 是绝对无效； 而另一些规定则是基于保护个人利益的需要， 当合同因违反这些规定而无效时，是为相对无效".虽然法国现代合同理论是从合同的角度来划分的， 但是民事法律行为的典型形式是合同， 故该划分对整个法律行为上的绝对无效与相对无效仍有很强的指导意义。

    但是要准确的判断利益的属性究竟姓"公"还是姓"私"则是一件重要而颇费周折的工作， 一不留神就可能重归历史上"极端大公无私"的"左"的错误道路或极端个人主义的另一个极端。李开国先生指出， 我们惯常使用的以利益的归属主体的公私属性来确定利益性质的方法并不准确， 国家利益、集体利益固然比私人利益在多数场合更体现了"公共"二字， 但社会公共利益其实是一种既包括国家利益、集体利益、个人利益同时又超越三者的社会整体利益， 三者都寓于社会公共利益之中，任何直接侵害国家利益、集体利益、个人利益的行为，同时亦间接损害着社会公共利益。因此，法律行为对外在利益的触动都会间接引起社会公共利益平衡的变化， 只不过其关联程度有松紧之分。相反，无论国家、公法人、国有企业法人、集体组织、私企业法人还是广大私人一旦进入民法的视野就成为平等主体，再从主体的"政治成分"的角度得出各主体在法律行为效力约束上的宽严不公的结果， 就有违民法主体平等的基本原则了， 故只能因事制宜的分析所涉利益与社会公共利益的关联程度， 看行为人之目的是一己之赢利、还是从事公共事业的代表， 看所伤害的外在利益是纯粹的赢利之利益， 还是公共事业的代表。例如一般国有企业与私人之间的交易关系， 二者主体都与国家间形成税收关系，故从民法角度二者与社会公共利益之关联度相当， 又如政府公用事业与消费者之水、电、气供用关系，虽然公用事业有公共性， 但具体消费者才是其事业存在的目的， 且消费者处于无可选择的弱者地位， 各个消费者利益必联为整体才足以与垄断事业在事实上实力近似， 故消费者利益更接近社会公共利益。

    三、绝对无效行为的认定与处理

    正如本文所指出的那样， 必须从严认定绝对无效法律行为。基于此理念，对越权行为、行为能力欠缺型行为、通谋虚伪行为、违反法律、行政法规的强制性规定的行为等都不应笼统地认定为无效法律行为。因为上述行为， 有很多并没有违反公共利益。认定为绝对无效法律行为的行为应该是违反公共利益的行为， 如某外国人甲与相对人乙和乙所在乡政府丙通谋， 为规避税法的有关规定， 甲虚赠汽车于丙而实赠乙即是。而有很多违反法律、行政法规的强制性规定的行为只是为了逃避法律、行政法规的监控， 并不必然导致公共利益的违反。对于这类行为，可以从行政处罚、行政处分的角度进行规制，而不必从民法的角度认定为无效。从立法的角度讲，可以规定："违反社会公共利益的民事法律行为无效"， 而不必规定其具体形式。对于此类无效的法律行为， 其效力是自始无效、当然无效、确定无效。正如有的民法学者所比喻的那样，此种无效尤如死产之儿，无法救治，任何人都不能使其有效。另外，此种无效中，包含了部分无效与全部无效。若法律行为一部分违反公共利益， 但除去该部分亦可成立的， 则其他部分仍为有效。

    四、相对无效行为的认定与处理

篇2

[关键词]民事法律行为，民事事实行为，人为事件，区别

在民法中，要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外，还需具备一个重要的条件，就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利，形成法律关系的原因，这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。

一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行为理论体系的形成，则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度， 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见，法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法性行为[11]（何为适法性行为，学者也争论不休）。

到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。

因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]

①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。

因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执。

实际上，民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的，它只能在一般正常的情况下得到完全的适用，不可能适用于全部的情况。其实，任何定义都是这样，只有找到一个基准点（或稳定态）才可以下定义，而这个基准点常常就是出现几率最高的情况，符合这个情况的就是正常的（常态），否则就属于异常情况（异态）。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法，在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价，这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可，否则，它的效力就不完全，不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为，这些都不违背民事法律行为的定义，也不存在什么逻辑矛盾。同时，这几种情况也不是一种稳定的状态，它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以，根本不会有逻辑矛盾，也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。

由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释：

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。

[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。

从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。

[4] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。

因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。

[19] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。

[20] 曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第159页。

[21]申卫星《对民事法律行为的重新思考》，《吉林大学社会科学学报》，1995年6期，第43页。

篇3

【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：

篇4

 

随着市场经济在我国的确立和发展，意思自治原则作为民法的基本原理的观点逐步在我国确立，但是也应当看到，长期的计划经济体制下思维模式的固化，两千年封建文化思想造成的自由主义缺失以及经济上垄断主义造成的不平等现象，使学术界和实务界都存在着否定意思自治原则是民法基本原理的主张，即使是我国民法通说观点，对于民事法律事实中事实行为的论述，也认为是脱离意思自治原则的。笔者认为这些认识是错误的。

 

尽管在民法的各个部分(身份法和财产法、物权法和债权法)中意思自治原则的强度不同，但是不能否认意思自治是民法基本原理的观点，同时，意思自治原则的意思，其表示方式有明示与暗示两种，不能因为未明示而否定主体意思的存在，对于民事法律关系中客体的划分，要遵循同一律原则。笔者尝试从民事法律事实的角度进行分析，论证意思自治原则是民法体系中的基本原理。

 

一、民法中的意思自治原则

 

历史上，意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立，是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。作为民法的基本原则，意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。从经济学上讲，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。与此同时，根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益的总和。

 

植根于个体主义的文化观念，近代民法充分肯定社会中每个个体有决定自己生活和前途的自由和权利，个人的一切由个人自己负责;在个体的所有权利中，自由、平等是最基本的权利，因而国家和社会的最高使命就是要保护个人的自由、平等的权利。作为近代民法这种理想和追求的集中体现，近代民法在方法论维度确立了以个人为本位、以权利为本位的民法思维方式[2]。

 

这种个体本位、权利本位的观念是民法“意思自治”原理的重要内涵。近代民法建立在私法自治基础上，其伦理基础即“人的相互尊重”，旨在保障每个人的存在及尊严。近代民法鼓励、激发个人的权利意识，强化个人的权利意志，崇尚个人自由与尊严，在民法理论上实际将人、权利主体、权利能力三者等而视之。[3]以个体为本位、以权利为本位，是民法在调整社会关系过程中的根本性指导原则和基本方法，是民法制度理想所在和最终价值所向。总而言之，贯穿于整个自由资本主义时期，意思自治一直是某种哲学及经济学理论的直接表现。

 

正因如此，当我国民法学者言及民法的本质，一致认为民法是“权利法”、是“自由之法”、是“个人本位的法”，这些都是对民法意思自治理想的重申;也正因如此，无论有关“法社会化”、“私法社会化”的论腔何等激烈，学界仍然认为“私的本位”乃是“民法在制度转变中不变的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性”[5]，进而保障个人的自主生活。

 

将意思自治确认为我国民法的基本原则，从法律制度上最大限度地保障民事主体在民事活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除计划经济体制下形成的“权力本位”、“官本位”的法律观念，弘扬尊重民事主体合法权利之风，促进我国具有充分的开放度和自由度的市场经济体制的形成。

 

二、从民事法律事实分析意思自治原则在民法体系中的地位

 

(一)民事法律事实及民事法律事实构成的概念

 

在社会生活中，个人不是孤立的人，而是社会的人，“人非遗世而孤立，而是具有社会性，共营社会及经济生活”[6]，人与人之间必然发生各种社会关系。人与人之间形成正常的交往关系，需要由法律对各种社会关系进行规范。为了使社会关系的确立和发展符合国家的要求，国家需要运用各种法律来调整社会关系，从而使法律调整的社会关系拥有了法律关系的性质。法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种特殊社会关系，即法律上的权利义务关系。调整各种社会关系的法律不同，所形成的法律关系也就不同。民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也就是民法确认和保护的社会关系，民法调整的是各种社会关系中平等主体间的财产和人身关系。

 

民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事上的权利义务关系，而只是表明民事主体享有权利和承担义务的可能性。但是，法律可以根据统治阶级利益的需要，规定一些事实条件，在发生这些事实以后，就引起民事法律关系的产生、变更或消灭，这些由法律规定的、能够产生一定法律后果的事实，就是法律事实。

 

民事法律事实构成，是指能引起民事法律关系产生、变更、消灭的几个法律事实的总和。通常情况下，一个法律事实足以构成一个民事法律关系产生、变更、消灭的原因，但在某些情况下，须具备几个法律事实作为原因，才能使一个民事法律关系产生、变更或消灭[7]。

 

(二)我国民法通说关于民事法律事实的分类及其瑕疵

 

法律事实根据人的意志为标准划分为法律事件和法律行为。有的学者认为法律事实根据人的意志为标准，划分为事件和行为。其不科学之处在于疏忽了法律事实与非法律事实的划分。只有在客观事实层面，根据人的意志为标准，分出事件与行为，才是符合逻辑的，因为它不会产生任何歧义。但在已将客观事实分为法律事实与非法律事实的情况下，在法律事实下，根据人的意志为标准，再不加定语的划分为事件与行为，就会产生歧义。即它究竟指法律事实下的事件和行为，还是非法律事实下的事件和行为。非法律事实指法律未将某一个事实的发生与某一后果相联系，此时，该事实的性质为非法律事实，或称普通事实，非法律事实并非没有后果，而是该后果不具有法律强制力。法律事实是客观事实中的一部分，它和非法律事实的结合，构成现实生活中客观事实的全部。

 

我国通说认为：民事法律事实分为法律事件和法律规定的人的行为。

 

1.法律事件

 

民法上所称的事件，是指人的行为之外能够引起民事法律关系设立、变更或消灭的一切客观情况。法律事件的发生有两种情形：一是不依人的意志为转移而出现的客观过程，如人的出生、成长、患病、丧失行为能力或劳动能力、自然死亡，以及物的自然变化、自然灾害、天然孳息、时间的经过等;二是当事人以外的其他人的活动造成的事件，如战争、社会大动荡等。某种客观情况的持续，如人的下落不明、精神失常、对物的继续占有、权利的继续不行使、战争状态、封锁禁运等，亦属于事件的范畴。在法律世界中，引起法律后果的自然事实是有限的，仅限于法律的明文规定[8]。

 

2.法律规定的人的行为

 

我国通说的理论认为，能够产生法律后果的事实主要表现为人的行为，而人的行为又可分为法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为因以意思表示为核心要素，所以又被称之为表示行为。准法律行为虽有意思表示的外观，但不同于法律行为中的意思表示，法律行为中的意思表示是产生法律效果的依据，而准法律行为中的意思表示只是一种事实构成要素，其法律效果的产生是基于法律的直接规定，只不过在某些方面可以准用法律行为的相关规定。

 

事实行为不以意思表示为要素，属于无关乎心理状态的行为，所以又叫非表示行为。[9]由此可见，我国通说认为民事事实行为应是指不以意思表示为要素的能够产生民事法律后果的法律事实。我国民法通说概念表明，首先，民事事实行为是人的行为，是人的一种有意识的活动，与自然事实有别;其次，民事事实行为是一种法律事实，即能够在人与人之间产生、变更或终止民事法律关系;再次，民事事实行为不以意思表示为要素，即行为人是否表达了某种心理状态，法律不予考虑，只要有某种事实行为存在，法律便直接赋予其法律效果。

 

我国民法通说关于法律事实的分类是存在瑕疵的。德国民法典创设法律行为概念，法律行为的基本要素是意思表示，主体通过意思表示能够设定、变更、消灭权利与义务。原因就在于法律承认意思自治的效力，赋予法律行为依其意思表示的内容设定变更、消灭权利与义务，并以可涵盖生产和交换两个领域的法律行为的概念，使民法更加体系化。法律行为被分为单方和双方，我们以这一分类来看，意思自治如何渗透在民法的各个领域。从单方行为来看：虽然目前主流观点只承认单方法律行为必须涉及第三人，如免除、追认、解除。但在主流认可的单方法律行为中，其遵循的是当事人的意思自治，这已经成为大家的共识。单方法律行为是否可以不涉及第三人呢?从法律行为的内涵出发，它是应该包括的。法律事实的内涵是：法律将某一事实与法律后果相联系，该事实为法律事实。凡法律将人的行为与某一法律后果相联系，该行为即法律行为。法律行为又根据单方意思，还是双方意思，分为单方法律行为。主流观点的前提是认为所有的法律行为都是意思表示(向相对人)，否则就不是法律行为，然后其区分表示的意思需相对方同意，为双方法律行为，不需相对方同意，为单方法律行为。在这一认识框架中，无法容纳所有权、知识产权原始取得的行为，于是，便称它们为事实行为。这样的做法就违反了逻辑的同一律原则，相同的质，却做不同的对待。

 

(三)民事法律行为中的意思自治原则

 

民事法律行为的核心内容是意思表示，意思自治原则在民事法律行为中的核心地位已经得到主流通说的认同和采纳。美国学者梅利曼指出：法律行为作为由法学家创造和发展的法律秩序系统化中一个基本概念，与主观权利概念一起共同构成主张和维护私法自治的媒介物。[10]这一概述实际上高度评价了法律行为所包含的私法意思自治的基本理念。主观权利是任凭主体支配的一种法律手段取得实现的那种权利。主观权利所表现的特征便是主体对一种利益的意志能力。[11]虽然说，在民法上并非所有的权利都是意志力的结果，但按照“意志论”的观点，只有经过主体同意的权利义务才最具合理性，因此，意思自治成为民法的基本原则就成为当然。主观权利在私法中被奉为最具说明意义也是最符合私法本质的权利。民事法律行为的本质在于，使一个旨在产生法律作用的正当意思发生作用，使这一正当参与在法律世界中对法律秩序发生作用。

 

民事法律行为是以意思表示为中心，追求私法效果的行为。私法是关于私人利益之间的法律，私人利益主要是通过当事人自己来实现的，也即是说权利、义务的规定是通过当事人之间的约定得以现实化与具体化，并且这个约定在当事人之间具有法律的效力，同时，法律也最大限度地尊重当事人之间的意思表示。

 

民事法律行为是意思自治的手段，也是私法自治的载体。既然民事法律行为的核心是意思表示，法律行为的功能发挥也正是通过私法主体的意思表示来实现的，那么，法律对意思表示的调控也需要借助法律行为这个载体来实现。民事私法设计了法律行为的成立和生效要件来实现法律对当事人利益的调整。民事主体要实现其追求的利益需要满足法律为其设置的一系列条件，如果满足了这些条件，意思自治就能达到预期的目的;如果不能满足这些条件，该意思就为法所否定。换言之，私法主体追求利益的意思表示能否实现需要满足法律行为的生效要件。

 

(四)民事事实行为中的意思自治原则

 

我国民法通说认为民事事实行为中并没有遵循意思自治原则，其缺陷在于忽视了意思可以明示的方式发出，也可以默示的方式表示，农民在自己土地上的生产劳动，一定会有其想获得劳动物的所有权的意思。作家的写作活动，一定会有他想获得著作权的意思。技术人员的科学发明创作活动，一定会有获得专利的意思。他们只是以一种行为推定的方式表示出来而已。另一个可用来佐证主流通说缺陷的事例是“抛弃”。我国法律通说将抛弃视为单方法律行为，既然可以承认抛弃是单方法律行为，那么，同样方式原始取得行为也不应当排除在单方法律行为之外。

 

涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：无权的追认、免除债务、解除合同、不当得利、无因管理;不涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：生产劳动、作品创作、技术发明、所有权抛弃、专利、商标权的抛弃(拒绝交纳注册费)。对这类分类，包括前类中的不当得利、无因管理，绝大多数学者称它们为事实行为，之所以会这样，原因可能是：①按葫芦画瓢，前人怎么说，就怎么说;②将德国法的法律行为简单地等同罗马法的契约，继续沿用罗马法事实行为的概念。　将这些行为称为事实行为不妥的理由是：①违反逻辑的同一律，既然法律行为的定义是法律将某个行为与一定的法律后果相联系，那么凡符合这一定义的都应归入这一分类，并冠于相同的名称。②对这类行为中某些具有特殊性的，只能在这类行为下再行分类，比如将法律行为，根据意思表示是否需要相对人的同意，分为双方和单方;在单方法律行为下，根据是否涉及特定相对人，分出涉及特定相对人的单方法律行为和不涉及相对特定人的单方法律行为。单方法律行为还可根据是否符合法律，分出合法的单方法律行为和违法的单方法律行为。违法的单方法律行为有侵权行为、缔约过失行为，单方法律行为还可分出单一之主体实施的单方法律行为，也可是多数主体联合实施的单方法律行为。

 

在多数人联盟这个问题上，大多数学者将其归类于双方法律行为。其实不然，双方法律行为的本质是，如意思不一致，双方法律行为便不能成立，而多数人联盟或合伙则是，意思表示不一致，发生的后果是某人不入盟，但不会影响联盟的成立。它有别于双方法律行为。单方法律行为的本质是不需对方同意，便可产生效力的行为。单方行为可以由单一主体实施，也可由联合体实施。联合是一种加盟行为，是否加入并不影响主体实施行为的决定，加入只代表今后实施行为的力度。多数主体的形成，通常是一人或若干人倡议，加入者附议而形成，他与双方法律行为要求意思表示一致，本质上是不同的，双方法律行为只要相对方不同意，合同就不能成立，而多数人主体的形成则不具有这一特征，某人不同意，不会影响多数人主体的成立。

 

假定上述分析成立，则在这些行为中，贯彻的是意思自治原则。生产劳动领域实行意思自治，带来的是物产丰富。科学发明创造领域实行意思自治，带来的是科学发展的日新月异。意思自治是创新的基石。文学创作领域实行意思自治，带来的百花满园。

 

三、意思自治原则之为民法基本原理

 

民法以人为中心，以权利为本位，意思自治为基本原理，以具体制度为手段，调整平等主体之间的财产关系、人身关系，维护和促进人类社会的发展。通过从民事法律事实的民事事件和人的行为的分析，我们看到当事人意思自治贯穿了整个民法体系，成为民法普遍遵循的原理，成为民事立法的指导思想，因此，笔者认为，民法的基本原理应是当事人的意思自治。

篇5

    法理学中对法律行为效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我们法理学界对法律行为效力问题的漠视？这一问题的症结在于民法帝国主义的影响与我国法理学界的封闭性、研究的滞后性。

    本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出

笔者对国内现在流行的法理学教材和专著 [2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题 [4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义

从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义

（一）理论意义

1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。

（二）现实意义

1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地

正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：

（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质

有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动 [5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语 [6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为 [7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也 [8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为 [10]”。

很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义 [11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。

（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质

就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路

固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。

（一）着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

 

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了 [12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。

（二）着重分析法律行为效力的种类

我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力” [13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步 [14].

综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）

对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的调整对象的客观要求

法律是调整人们行为的规范体系 [15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系 [16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征 [17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力” [18].

法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由” [19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。

（二）是法律行为效力研究现状的客观需要

前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语

我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：

（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。

「注释

[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社 2003年版 孙国华主编：《法理学》人民大学出版社 2004年第二版 张文显主编：《法理学》法律出版社 1997年版 沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社 2002年版 周永坤著：《法理学》 法律出版社 1999年版

[3] 博登海默 《法理学－法哲学及其方法》1987年版 华夏出版社 105页

[4] 张文显 《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版 法律出版社 365页

[5] 《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页

[6] 张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页

[7] 卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页

[8] 袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页

[9] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页

[10] 李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页

[11] 此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12] 李永军教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13] 参见魏德士著《法理学》法律出版社 2005年版 第148——150页

[14] 张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376页

[15] 张文显主编《法理学》高等教育出版社 第二版 第58页

[16] 刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社 2005年版 第69页

[17] 同上书

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