发布时间:2023-10-07 15:37:35
序言:作为思想的载体和知识的探索者,写作是一种独特的艺术,我们为您准备了不同风格的5篇不动产登记风险点,期待它们能激发您的灵感。
一、不动产登记制度概述
(一)不动产登记的概念
所谓不动产,不仅是一个法律概念,而且是一个生活概念。通常包括土地、房屋、林木等地上定着物。为了使不动产这一最基本的物质基础得到最大程度的利用以及妥善的保护,所有国家无一不在物权法等基础财产类法律中对其进行重点规范。而对不动产进行规范最基本亦最行之有效的手段就是登记。而笔者认为,所谓不动产登记系权利人、利害关系人申请国家确定的职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的行为。从不动产登记的概念即可得知,不动产登记是国家确定的相关机构(通常是行政或司法机构),对不动产及不动产之上的权利的取得、转移、运行的管控与调节方法,是国家对不动产进行管理的一种重要手段。
(二)不动产登记的意义
首先,不动产登记制度能够确认物权归属,定纷止争。当事人的物权权利经过具有国家公信力的登记机关予以登记后,经过必要的公示程序,才会产生相应的公信力,当事人的物权权利才真正得以确定下来。其次,维护交易安全,降低交易成本。现代社会经济迅猛发展,不动产交易量急剧增加。[1]但是不动产物权归属始终是相对隐秘的,不易被交易关系之外的第三人得知。因此,交易安全问题就成了制约不动产物权流通与发展的一大瓶颈。在此背景下,不动产物权登记制度更能凸显其维护交易安全的价值。不动产物权权利经过国家确定的登记机关的登记,进行一定的公示,使得物权权利情况暴露在交易关系之外的第三人面前,使得第三人能够掌握真实的物权情况,而选择是否进行交易。同时,假如没有不动产登记制度,第三人进行每一笔交易都必须对交易的标的物进行权利归属的调查,极大的增加了交易成本。而不动产物权登记制度的建立,大大削减了此项交易成本。
二、我国现行不动产登记制度的不足
(一)欠缺统一的不动产登记法律
建国以后,我国的不动产登记制度一直采取的是分散登记的思路。虽然我国《民法通则》、《物权法》对不动产登记做出了相关规定,但是都是原则性的、浅尝辄止的规定。规定的内容也非常的淡薄简略,不全面具体。由于法律行政法规效力不同、各行政机关之间的职能差异与人事管理不同,我国不动产登记制度存在着诸多的矛盾难以调和。这些现状都要求我国尽快制定一部统一的不动产登记法律。
(二)不动产登记范围不明确
众所周知,我在物权领域实行的是物权法定主义。物权的种类、内容都应当由法律进行规定,个人是不能任意创设物权的。为了保持法律适用的一致性,哪些物权可以被登记、哪些物权应当进行登记也应当由法律法规做出专门的规定。《不动产登记暂行条例》作为行政法规效力较低,并且其规定的范围也欠缺全面,仍然存在改善的空间。
(三)法律责任风险控制机制缺失
不动产登记是国家为了保持不动产流通的顺畅以及保护不动产权利人而进行的一种以国家公权力为后盾的公示。国家财政每年拨出一笔款项作为不动产登记错误专门赔偿款;有的国家采取的是建立登记错误保险赔偿机制,即通过申请人缴纳一定的保险费而将登记错误的赔偿风险予以分担了。由于我国财政压力逐年增大,由财政分担此项风险不太现实。但是我国目前也还未建立其他的登记错误赔偿风险的分担机制。
(四)不动产登记错误相关赔偿责任规定不明
我国《民法通则》、《物权法》等主要财产类法律要么对不动产登记错误赔偿责任毫无规定,要么仅仅是寥寥几笔带过,没有具体的法律条文对其予以明确。而国务院2014年颁布的《不动产登记暂行条例》也只有一个条文对不动产登记错误赔偿责任作了规定。[2]以上足以可见,我国不动产登记错误赔偿责任极度缺乏法律法规作为支撑,需要予以补充完善的地方还非常之多。
三、完善我国不动产登记制度的构想
(一)制定统一的不动产登记法
建国以来,我国对于不动产物权管制的立法采取的是分散登记的立法构建模式。对于不动产登记的立法十分的杂乱,散见于各单行法律、各种部门规章甚至是地方政府颁布的规范性法律文件之中。例如草原的登记规定在《草原法》中,对房屋的登记规定在《城市房地产管理法》中,更多细节性的规定则规定在相关配套的部门规章与规范性法律文件之中。从这些法律规定可以看出,其采用的正是分散式的登记思路,即管理有关不动产的行政部分负责对相关不动产进行登记。
我国政府、法学界显然已经认识到了此问题的重要性。2014年国务院颁布了《不动产登记暂行条例》,第一次将不动产登记的目的、程序、责任进行统一的规定,这不得不说是一个重大的进步。然而,期望一部行政法规就解决不动产登记的全部问题是不现实的。不动产登记决定的是物权法这一基础民事法律的运行效果,其规则理应由制定法律的方式来予以明确,行政法规和部门规章、规范性法律文件仅应当作为补充和具化存在。
(二)完善不动产登记范围
不动产登记范围是指可以或应当进行登记的不动产、不动产权利的种类。然而我国《物权法》、《民法通则》对不动产登记范围的规定都非常简略。《不动产登记暂行条例》作为行政法规,对不动产登记的范围首次予以了统一规定。将不动产登记范围限定于:集体土地所有权、房屋建筑物、构筑物所有权、森林、林木、草地、林地所有权,建设用地所有权、宅基地所有权、海域使用权,地役权、抵押权等其他可以登记的不动产权利。然而,《不动产登记暂行条例》对不动产登记范围的规定也是不全面的,遗漏了一些重要的不动产权利。一些新兴的不动产权利应运而生。例如,伴随着房价的急剧上涨,小区里的私家车车位的价值也水涨船高。愈来愈被人们视为是一项独立的不动产权利,但是车位是否可以、是否应当登记在法律上却是空白的。所以笔者认为,我国不动产登记的范围还有完善的空间与必要,应当将新兴不动产物权也囊括进去。
(三)建立科学的风险管控机制
所谓不动产登记错误是指不动产登记簿上记载的权利人与真实的权利人不一致的情形。[3]考察各个国家立法,目前流行的风险分散方式有三种。其一是建立登记错误赔偿基金。此种方法为登记机关在每件不动产登记中按比例收取一定的费用作为登记错位赔偿基金。其二是财政特别拨款。此做法是由国家财政在每年的预算中拨付特别的款项作为登记错误的赔偿专用金。其三是购买登记错误责任保险,由登记机关购买商业保险。就我国国情与司法实践而言,首先,我国登记实行按件收费制,每笔不动产登记,登记机构只收取极地的登记工本费不具备建立赔偿基金的条件。倘若从每笔登记中另收取一定费用用作建立登记错误赔偿基金,则可能增加权利人的登记成本。当下住房类不动产在我国还具有相当的社会公共属性,登记费用的增加势必影响我国社会稳定与和谐。其次,我国财政压力逐年递增,由政府拨付专门款项赔偿登记错误造成的损失也不太现实。因此,笔者认为我国目前宜采取由登记机关购买登记错误责任险的方式,将登记错误赔偿风险转嫁到商业保险公司之上。
(四)明确不动产登记错误赔偿相关问题
笔者认为,我国在接下来的不动产登记立法之中,要着重对不动产登记错误的赔偿性质、法律构成要件、归责原则予以明确。首先,关于不动产登记错误的赔偿性质,笔者倾向于将其定性为民事任。虽然我国不动产登记具有浓烈的行政管理色彩,但不动产登记本质上属于物权法律制度,是一项民事制度。登记机关因过错造成的损失自然应当属于民事责任的范畴,如此也更有利于权利人合法权益的保护。其次,所谓法律责任构成要件,是指要对登记机关责任人应当承担赔偿责任的要件性规定。法律必须明确承担赔偿责任的主体、责任、过错的种类、免责条件等相关的要件。此点可以结合我国《侵权责任法》的相关规定进行设计。最后,登记机关承担赔偿责任应当适用何种归责原则也是必须要予以明确的。笔者认为,法律正义原则要求成本与收益、权利与义务具有一致性。目前我国登记机关处于只收取廉价的工本费,却承担高额经济赔偿的巨大风险的现状。因此不宜适用无过错归责原则,而应当适用过错责任原则,从而使登记机关的权力与责任统一起来。
四、结语
笔者考察建国以来我国不动产登记相关法律法规,发现我国对不动产登记的态度从疏忽放任逐渐转变为谨慎重视。从《不动产登记暂行条例》的出台,就可以看出我国政府建立健全不动产登记体系的决心。然而。诚如罗马不是一天建成的,完善的不动产登记体系也不是一两部行政法规可以建立的。笔者认为,结合上述我国不动产登记制度存在的问题与缺陷,今后的不动产登记法律法规应当着重解决不动产登记范围、登记错误赔偿风险化解机制以及赔偿责任等问题。
参考文献:
[1]常鹏翱.不动产登记法的立法定位与展望.法学.2010.
在目前的不动产登记实务中,日益增多的行政诉讼和随之而来的行政赔偿案例,让登记从业人员和业内专家开始反思登记行为本身存在的问题,这也正是当前不动产登记的主要风险之一。因此,如何在不动产登记中做到登记行为合法有效、登记服务优质高效以及有效预防和减少行政诉讼与行政赔偿风险的发生,已成为摆在不动产登记机构面前的重要课题。如果能够将合规管理模式引入不动产登记实务当中,或可对此类风险实施有效的规避、防范和控制,以达到最优化的服务与管理效能。
一、不动产登记合规管理的定义
所谓不动产登记合规管理,是指不动产登记机构通过主动发现登记程序各环节的内部违规情形来有效识别行政诉讼与行政赔偿发生的风险,并且及时采取适当措施予以纠正、中断、制止的行为。
二、不动产登记主要违规情形
从房地产登记涉讼案例来看,违规登记是不动产登记中损害登记申请人及利害关系人合法利益,最终导致行政诉讼与行政赔偿结果的主要原因。在实务中,违规登记的情形主要有两种:程序违规和实体违规。
1.程序违规
程序违规主要存在两种情况。(1)在受理之初因疏忽未鉴别出不动产登记机构颁发的权利证书(证明)的真伪,或会导致错误登记。(2)在之后的不动产登记程序各环节中,登记工作人员未严格依照相关规定进行当场一次性告知,仔细查验,实地查看,客观调查,审慎核查,准确、完整、清晰登簿,按照权限查询等而导致登记错误。
2.实体违规
实体违规主要指登记工作人员对现行不动产登记有关法律条文的理解和运用产生偏差或登记行为未有现行相关法律法规上的任何依据而导致的违规行为,主要表现为:(1)不作为,即应当登记的不予登记。(2)乱作为,即收件错漏的给予登记、法律法规明确规定不予登记的竟然登记。
三、构建不动产登记合规管理的路径
1.岗位合规手册
不动产登记机构岗位合规手册的制定和修改是关于不动产登记的一系列相关制度和相应操作的即时持续完善过程,是不动产登记机构建立有效内部控制机制的基础和核心。
不动产登记事务繁杂精细,稍有不慎就会操作失误,如未及时发现,最易导致行政诉讼与行政赔偿风险的发生。为理清各类业务头绪,便于记忆,让定期轮岗、交流岗位、调动岗位、新进岗位的登记工作人员能够较快胜任本职工作,构建登记安全“铁打的营盘”, 不动产登记机构应编撰岗位合规手册―― 《各类登记安全操作指南》,包括规章制度、简要说明、操作步骤、注意事项、快捷方式、关键点、易错点、小窍门、口诀等。
2.全程动态监管
不动产登记机构可设立由三位及以上单数的不动产登记专家组成审核委员会,平时可设合规管理部门,由审核委员会成员推荐或兼任专职合规管理人员,在接待申请-初审-受理-查验-登簿-发证各环节依次循环形成的不动产登记程序中定时定岗检查、随时随机抽查、定期全程排查,以期主动发现内部违规问题后及时采取适当补救措施加以纠正,并撰写合规岗位责任到人制度、月度年度合规报告、违规调查处理意见、合规改进措施、合规完善建议等。这一以服务不动产登记当事人为宗旨而实施的全程动态监管过程,首先可有效减少不动产登记机构各业务职能部门间相互推诿扯皮现象的发生;其次可促使不动产登记机构的工作人员自觉运用相关法律法规以及单位规章制度来严格约束自身的登记行为;再者可以为单位营造浓厚的合规氛围,对不动产登记机构逐步形成合规文化奠定良好的思想基础。
3.合规绩效考核
不动产登记机构可在现行的绩效考核机制中纳入合规管理奖惩制度,即增加绩效考核中合规管理的比重,也就是说在绩效工资中分配一定比例的合规考核工资,确立合规有奖、违规重罚制度,可有效激励登记工作人员防微杜渐、未雨绸缪、树立合规意识、严格依法办事、严谨合规操作、严守合规底线。
4.合规学习培训研讨
(1)可组织登记工作人员进行内部的法律法规、规章制度学习,并定期检验学习成果,比如通过考试或者内部技能竞赛等方式,让登记工作人员能在实践过程中不断地巩固和提升对合规登记的认识。
1、 动产的概念、范围与动产的区别,抵押的概念、条件与质押、留置的区别。
2、不动产抵押贷款的概念、条件等,重点论述以下几方面:
(1) 抵押人必须具备的主体资格;(2)抵押必须符合规定;
(3)抵押物的价值必须符合法定程序确认;(4)抵押权益实现的法定操作程序。
3、我国现有法律对不动产抵押贷款的规定,涉及有关法律法规。
(1)《中华人民共和国民法通则》;(2)《中华人民共和国合同法》;(3)《中华人民共和国担保法》(4)《中华人民共和国城市房地产管理法》;(5)《中华人民共和国土地管理法》。
4、 行政法规
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。
5、部门规章
《城市房地产管理法》、《关于土地使用权抵押登记有关的通知》、《集体土地使用权抵押登记的若干规定》。
二、押贷款的主要风险形式及形成原因:
1、一物多押;2、转贷或借新还旧时未重新设定抵押;3、抵押财产未经共有人同意;4、抵押手续不全,未进行有效登记;5、抵押物价值不实;6、抵押财产违法。
三、
于不产抵押风险防范措施:
1、加强制度建设,构建行之有效的风险防范体系。2、坚持房地同时抵押原则。3、严格按抵押程序办事,注意抵押登记。4、严格控制借新还旧和转贷手续。5、对抵押财产认真审核,落实所有者权人,避免单方抵押的无效。6、其它注意事项。
四、
公益事业单位贷款存在的问题:
《担保法》某些条款对公益财产的抵押设定了很多限制条款,严重了公益事业的。
是的核心,金融市场是市场经济体系的动脉,是市场配置的主要形式。金融体系的安全、高效、稳健运行,对经济全局的稳定发展至关重要。我国《商业银行法》规定:商业银行的经营原则是效益性、安全性和流动性。随着加入WTO,银行间的竞争将日趋激烈,而我国的商业银行,特别是国有商业银行普遍存在资产质量不高,效益不好的现象,要想和国外银行竞争,必须尽快调整信贷结构,发展优质授信产品提高经营效益。而不动产抵押贷款因其安全性越来越受到各家银行的青睐,在大力发展不动产抵押贷款的同时要注重风险的防范。本文就如何防范不动产抵押贷款作如下论述:
一、不动产抵押贷款的概述
1、关于不动产
动产和不动产是法律上对作为法律关系的客体的物的最基本分类。按我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的解释,不动产是指“土地,附着于土地上的建筑物及其它定着物,建筑物的其它附属设备。”95年颁布的《担保法》规定,“本法所指不动产的范围可确定为:土地、房屋等建筑物和构筑物,林木。其中房屋等建筑物和构筑物应包括房屋、桥梁、水坝、水塔、烟囱等。区分动产和不动产的主要法律意义体现在以下二个方面:(1)物权转移的法律要件不同。不动产物权的法律转移为要式法律行为,除要求当事人签订书面合同外,一般还要到登记机关进行登记;而动产物权的变动除当事人另有约定外仅以交付为条件。(2)设定担保物权的方式不同。动产以设定质押权为主,即使设定抵押权,也不要求登记;不动产则只能设定抵押权,且以登记为抵押权之生效要件。”
2、不动产抵押贷款的概念及设立要件
(1)关于抵押
抵押权是担任物权的一种,95年10月1日生效的《担保法》系统的界定了抵押的概念、抵押的范围、抵押权设定及实现方式等。根据《担保法》第33条规定:“抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有,将该财产作为对债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依照法律的规定,以该财产折价或拍卖,变卖该财产的价款优先受偿。”抵押权具有以下性质:①附随性,即从属性,抵押权随着主债权的消灭而消灭;②不可分性,抵押权不可与主债权相分离而独立存在;③物上代位性,即抵押物灭失而产生的替代物当然得为债务提供提保。
(2)抵押与质权、留置的区别
质权是为了担保债权的履行,债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有,当债务人不履行债务时,债权人有将其占有的财产优先受偿的权利。留质权是债权人按照合同的约定,占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,债权人有留置该财产,并就该财产有优先受偿的权利。
(3)不动产抵押贷款
不动产抵押贷款是指金融机构要求借款人提供押品作担保而发放的贷款。抵押权的标的依其性质可分为:①不动产;②不产的用益物权。如土地使用权、典权等;③准动产。主要指车辆、船舶、航空器等;④动产。不动产抵押贷款则是指以不动产作抵押而发放的贷款。因为用益物权抵押与不动产抵押有极大共性,因此,本文所指不动产抵押贷款当包括不动产抵押贷款和用益物权抵押贷款。不动产抵押贷款设立要件主要包括:①抵押人必须具备主体资格。即抵押人应具备权利能力和行为能力,同时对抵押物有完整的所有权和处分权。②抵押物必须符合法律规定。从各国立法来看,并非所有不动产均可设定抵押权,根据我国《担保法》和《城市房地产管理法》等相关法律规定,下列不动产是不能作抵押的。A、用于、医疗、市政等公共福利的不动产;B、列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物;C、已被依法公告列入拆迁范围的房地产;D、被司法机关或行政机关依法查封的不动产;E、产权关系不清或有争议的财产;F、来自全体共有人书面同意的不动产;G、未取得合法权证的违法建筑物。③价值评估应该公允。抵押物的价值应该经过具有评估资格的评估机构进行评估,做出合理公允的评估报告,然后根据评估的价值确定抵押率和担保价值。④办理抵押登记。依照我国法律,不动产的抵押必须办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。
3、我国有关不动产抵押贷款的主要法律法规。
我国关于不动产抵押的法律主要体现在《担保法》和《城市房地产管理法》等法律中。另外还有一些法律法规对不动产抵押也进行了规范:比如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产抵押管理办法》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》等。以上这些法律法规对不动产的抵押适用范围、生效条件、抵押程序及效力等都作了明确规定,在实际操作中一定要以上法律执行。
二、不动产抵押贷款的主要风险形式及形成原因
(一)借款人信用意识淡漠,一物多押骗取银行贷款。
《商业银行法》第36条规定:商业银行贷款借款人应当提供担保。该法确定了贷款发放应当担保的原则。另一方面,随着中国加入WTO,和国际接轨日益密切,银行的风险意识在不断加强,商业银行在发放贷款时要求借款人提供贵客担保,各担保方式中又以抵押最受欢迎。于是借款人为了多获取贷款,往往将同一财产多次向多家银行抵押,其主要表现形式有:
1、担保法生效前将财产抵押给甲银行,担保法生效后又将同一财产抵押给乙银行。由于在担保法生效前,抵押合同的生效不以登记为要件,借款人将不动产抵押给甲银行时,不动产的主管部门没有登记记录。借款人利用这一漏洞,在担保法生效后,又将同一财产抵押给乙银行,并进行登记。甲银行的贷款担保因乙银行的抵押权的设定而落空。2、抵押人将其不动产的产权证书押于甲银行取得贷款,又在骗得不动产主管部门补发的产权证书后,将该不动产抵押给乙银行,并办理抵押登记。3、利用登记部门工作衔接失误,将房地产重复抵押骗取贷款。在我国多数城市,房产和土地多由二个部门管理,即分别由房产局和土地局主管,而且由于体制上的原因,两个部门之间很难沟通。抵押人正好抓住这点,先是和甲银行签订借款合同,将“土地使用权及地上建筑物”抵押给银行,并到土地管理局办理抵押登记,随后,抵押人又将该土地上的房产抵押给乙银行,并在房产局办理登记。而根据不动产的特点和法律规定,土地与其地上建筑物应同时抵押,这样同一房地产的重复抵押使得甲、乙银行在实现抵押权时势必发生冲突,给贷款造成风险。
(二)转贷或借新还旧时没有重新设定抵押,贷款变为信用放款。
附随性是抵押权的特性之一,即抵押权不能独立存在,它必须依附于主合同,随着主债权存在而存在,随着主债权的消灭而消灭。银行承兑汇票垫款或信用证垫款转贷款和借新还旧都是用一笔新发生贷款偿还原已存在的垫款或贷款,其结果是一笔新债发生,一笔旧债消灭,其担保效力并不当然及于新发生的债权。而在实践中往往错误地认为:抵押合同约定的抵押期间于转贷或借新还旧时还未到期,甚至长于新贷款的到期日,抵押在转贷或借新还旧时仍然有效,其担保效力应及于新贷款,因而在办理新贷款时,没有与抵押人重新办理抵押合同及办理抵押登记,使新贷款变成没有抵押的信用放款。
(三)抵押人擅自以共有不动产抵押,抵押行为无效。
根据法律规定,抵押人只能以其拥有合法所有权或用益物权的不动产设定抵押,否则抵押行为无效。共有财产的抵押必须经全体共有人书面同意,不则抵押人无权就共有财产设定抵押。以共有财产设定抵押无效的行为主要有三种形式:
1、抵押人擅自以家庭各成员共同所有,各家庭成员对共同房产平等地、不分份额地享有所有权。任何一名家庭成员对该共有房产作处分必须经其它成员书面同意,否则处分无效;2、抵押人擅自以夫妻共有财产作抵押。根据我国《婚姻法》等相关法律规定:除双方另有约定外,在婚姻存续期间,夫妻任何一方或双方取得的财产属二人共同所有;婚前归一方所有,但婚姻存续超过一定时间的也属共同财产。对夫妻共同财产,任何一方未经另一方同意私自抵押的,其抵押行为无效;3、抵押人擅自以与其它共有人共有的财产未经他人同意的,其抵押行为无效。
(四)抵押不登记,抵押行为无效。
在不动产上设定抵押,世界各国均要求设立抵押登记。有的国家规定抵押登记是抵押登记行为的对抗要件,有的国家规定登记是抵押行为的生效要件。根据我国的《担保法》规定,登记是抵押合同生效的必要条件,抵押合同不经登记不发生法律效力。在实践中,由于工作人员对法律知识掌握程度各异,或许为节省融资成本,往往出现下列情况:1、只签订抵押合同不办理登记;2、同抵押人签订抵押合同,不办理抵押登记,但扣留办理抵押时的不动产权证书;3、只同抵押人签订抵押合同,而不办登记,但办理抵押合同登记,并赋予公证文书强制执行力。以上三种形式虽然抵押合同已签订成立,但抵押合同并未生效,对抵押人没有任何约束力,贷款到期后银行也无法主张抵押权。
(五)抵押物评估价值与实际价值差距较大,债权难以全部保全。
抵押贷款对银行而言最根本的目的是确保债权的安全,故抵押债权的价值应大于或等于债权。《担保法》也规定,抵押担保的债权价值不得超过抵押物的价值。而且银行还往往设定一个抵押比率,以进一步保障贷款安全。但在实践中,一方面抵押物的价值随市场行情而变动,相对不确定;另一方面借款人为了多贷款也常想尽一切办法抬高抵押物价值,最终抵押物可能无法满足担保债权的需要,其主要表现在:1、中介机构的不规范竞争使得其常应抵押人的要求高估抵押物的价值,抵押人藉此高估的评估报告抵押贷款;2、银行业务人员经验不足,根据抵押人提供抵押物资料主观确定抵押物的价值,致使抵押品价值水份大,抵押物实际价值小于贷款金额。这种操作实属违规操作。3、用土地使用权抵押时,勿视取得土地使用权的方式。凡是通过划报方式取得土地使用权的,均未交纳土地出让金,如果贷款到期需将抵押物变现时,必须交40%-60%的出让金,结果实现抵押权时,实现所剩价值款很少,很难实现全部债权。
(六)法律规定不得设定抵押的财产。
随着经济体制的不断深化,事业单位的经济运行也发生巨变,它们对资金需求在与日俱增,而事业单位贷款的效益性、安全性也引起各家银行的高度重视,但在实际操作中,根据《贷款通则》和《担保法》的有关规定,公益事业单位的某些财产是不得对外设立抵押担保的。《担保法》明确规定,公益单位是不能作为保证人的,禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。但是在《若干规定问题解释》中规定了社会公益单位“以其拥有的公益性质以外的设施为自身的债务设定抵押的,人民法院可以认定有效。”在实践中,往往分不清哪些属公益性财产而盲目设定抵押,使抵押行为无效。另外导致抵押贷款形成风险的还有以下一些形式:比如抵押物极难变现,抵押担保虚化;行政部门违规行政导致抵押无效;主合同无效导致抵押无效;抵押人以其财产设定抵押后,在6个月内宣布破产;抵押人将其全部财产抵押给一个人;银行与债务人恶意串通,骗取第三人抵押等。上述这些均会造成贷款抵押无效的行为。
三、关于不动产抵押贷款的风险防范措施
针对以上提到的贷款风险形式,要想减少风险发生,应采取如下控制风险的措施:
(一)加强制度建设,构建行之有效的不动产抵押贷款风险的防范体系。
在实施贷款前,一定做好事前调查和初审工作,确保不动产抵押贷款的真实性。授信部门要在以下几方面做好工作:1、抵押不动产取得的合法性,是否违法占地,是划拔土地还是经过市场交易取得的土地,权属是否有争议;2、抵押物是否已被依法查封、扣押、监管或以其它方式限制流转;3、抵押物是否被列入文物保护范围或被列入拆迁范围;4、土地是否集体土地,(集体土地不得转让和抵押),是否已闲置2年或接近2年;5、抵押物是否属于同一人,私有共有,是否经过共有人同意;6、抵押物是有否有转让或正在长期租赁现象,(如长期处于租赁状态,且已付过租金,将直接抵押权的足额实现);7、验证抵押人提供的抵押物的材料是否真实,复印件和原件进行核实,必要时必须取得政府主管部门的证明文件;8、确定评估机构是否具体主体资格,抵押物的评估价格是否公正等。
(二)坚持房地产时抵押的原则。
在我国,对土地及其地上建筑物或构筑物,采取的是“二元主义”,即将土地和地上建筑物看做二项不动产,共各自独立,分属不同的权方主体,在一定条件下分别抵押给不同的债权人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的属性,当其分别抵押给不同债权人时,抵押权人实现抵押权时可能会发生冲突,给贷款造成风险。有鉴于此,银行在发放不动产抵押贷款时,必须坚持房屋和土地同时抵押的原则。
(三)严格抵押程序,及时依法登记。
各国的物权立法均要求对物权的变动采取一定方式公布于大众,对不动产采取登记方式 ,我国的《担保法》规定,不动主抵押合同的生效要件是依法进行登记,不经登记不生效。因此,银行在办理不动主抵押贷款时,必须在签定抵押合同后,及进到各相应主管部办理抵押登记。
(四)借新还旧或转贷时的风险防范。
借新还旧或垫款转贷时,从法律角度看是一个旧的债权债务消灭和一个新的债权债务关系产生的过程。根据我国《担保法》的规定:“抵押权与共担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”因而,为原有债权债务履行设定的担保必定随着旧债权债务关系的消灭而消灭,新成立的债权的担保必须重新设定方为有效。为规避借新还旧或垫款转贷时,导致抵押失效的法律风险,实践中可采取以下几种方法:1、借新还旧或垫款转贷时,就新成立的债权重新设立抵押并办理登记;2、在办理贷款,承兑或开方信用证时,直接与抵押人签定最高额抵押合同。但签定最高额抵押合同时,有二个必须在合同中约定清楚,其一最高额是指发生额还是余额,其二是抵押人愿意连续提供抵押担保的债务的发生期间,即抵押人愿意就多长时间内发生的债务提供担保抵押。
(五)对抵押的财产进行认真审核,避免单方抵押无效。
特别是在零售贷款中,用现有住房作抵押贷款较多,银行在贷款制一珲要落实房屋的产权关系,房屋产权是部分还是全部,是家庭所有成员共有还是夫妻共有。因为根据我国《担保法》规定,只有共人有全部以书面形式同意抵押情况下,抵押扣保合同才能有效,所贷前一定要落实情况,必要时请求主管部门出示证明。
其它注意事项包括审查抵押物的合法性;国有资产作抵押时是否经过发政委批准;集体财产抵押时是否经过全体职代会通过,有限责任公司或股份有限公司财产抵押时是否经过董事会批准;用划拔土地抵押时应征得市县人民政府土地管理部门的批准,足额扣减应交纳的土地出让金等。
四、公益事业单位贷款存在问题
随着我国的加快,人民群众对公益事业的要求越来越高,原公益事业单位的服务已远远满足了不群众的需要,加大投入改善设施是公益事业迫切需解决的问题。而国家财政的困难无法满足现实需求,公益事业通过银行融资就尤为显得重要。而现有的法律的某些规定严重制约着工益事业单位的融资。
根据《担保法》和《担保法若干问题的解释》的有关规定,社会公益事业单位不能做为保证人,禁止以社会公益单位的具有公益性质的设施作为抵押物。仅规定社会公益单位的具有公益性质的设施“以外的财产为自身债务设定的抵押,人民法院可以认定有效。该项规定在一定程度上限制了社会公益事业的发展。在现实生活中,社会公益事业在融资的目的在于购置高尖端设备和用于完善社会公益事业的设施,但依照法律规定,社会公益单位可以用以抵押的财产只能是盈利性财产,不得具有公益性,也就是说,即使用银行的资金购买的设备,也不能作为抵押物抵押给银行。”由于社会公益单位的盈利性财产价值较其所融资金而言往往反差较大,在社会信用体系尚不完善的今天,笼统地将社会公益单位可以设定抵押的财产加以限制并不利于社会整体服务水平的提高。
要解决这一问题,应根据社会公益单位在社会经济生活中的地位划分为非盈利社会公益和盈利性社会公益单位。对非盈利性社会公益单位由国家财政专项拔款支持。对盈利性单位,应允许其以自身设施作为抵押担保,以利其发展壮大和向其它社会成员提供更加便利的社会公益服务。
不动产抵押贷款较其它担保贷款而言风险较小,已成各家银行接信业务中的主要方式,特别是中长期接信业务,只要银行授信人员在贷款前能认真细致做好调查,严格按银行的有关规定制度和《担保法》的要求执行,认真办理有关手续,贷款能不断对抵押物进行检查,这种贷款和风险是一定会避免的。
参 考 文 献 资 料
[1]葛春尧《不动产抵押贷款的风险及法律防范》[C]法制出版社2002年1月
[2]王炳东《规范的几个法律问题》[J]《与实践》中国人民银行郑州中心支行、河南省金融学会2001.8第42页至43页
[3]叶岷、范传卿、高红梅《房地产抵押应注意的问题》[J]《金融理论与实践》河南省金融学会、中国人民银行郑州中心支行2001.12.10第57页
[4]齐建铁《不动产抵押贷款的风险与防范》估介师资讯网 2004年4月日
【关键词】不动产登记;改革;管理
一、不动产登记制度改革的主要内容及意义
1.不动产登记制度的主要内容
不动产,具有在自然或法律范围内不可移动的属性,包含土地及其定着物如房屋等。不动产登记是国家对于物权制定了的一项法律制度,由专属部门在权利人或利害关系人申请下,对不动产物权及其变更情况进项登记,本质上具有司法效果。从最早2007年《物权法》的制定,到2013年11月国务院常务会议关于不动产登记统一制度的提议再到2016年1月21日《不动产登记暂行条例实施细则》的出台,这一系列的相关工作彰显了我国政府与领导对该项工作的积极重视的态度以及锐意改革的决心,标志着我国在不动产物权公示上取得了改革的实质性进步。
2.不动产登记制度改革的意义
我国的不动产统一登记制度是在市场经济发展的基础上产生的,具有经济学价值。它的建立为我国的不动产交易提供了清晰的产权制度,对不动产交易、获取、处置进行了规范。簿证统一是保护物权保障公民合法利益的有效途径,它有效化解了权力矛盾,同时也生成了反腐败等衍生价值。不动产统一登记制度在形式上让土地与房屋实现了房地合一,简化了工作程序,在流程上实行一站式管理,使管理更高效,促进了房产等行业的经济发展。此前,我国实行不动产分别登记制度按不动产所属经济范畴来登记信息,在房产市场上,相应信息未进行实名登记,给腐败留下了藏身之地。不动产实现统一登记之后,对公职人员的房产信息了解更充分,为反腐倡廉提供了有力的制度叠加效益。另一方面该制度实施后国家对公民的住房信息了解更全面,提高了房产宏观调控的准确性,房产投资人群抛售房产,在一定程度上减弱了住房空置的现象,提高了我国住房使用效率。在该制度改革的同时也为国家关于农村土地三权(经营权、所有权、使用权)分立的制度管理提供了保障,进一步保证了农民的合法利益。从长期看为房产税及遗产税等新税制的健全奠定了制度基础。此外,依此制度建立的不动产登记信息管理系统,以电子存储的方式对不动产信息进行登记,提高了信息的安全性与准确性,符合大数据时代的要求,是管理技术的一项革新。
二、关于不动产登记制度加强管理的具体思路及措施
我国的不动产登记制度从2007年《物权法》颁布至今,经历了近10年的时间,可见改革任务的任重道远。我国不动产管理的客观环境决定了改革的实施进度。首先,我国缺乏统一的不动产管理机制与条例,不同部门、不同地域对不动产分别管理,给统一登记工作带来了难度。其次,该项工作的管理过程触及了部门和个人的利益,实行科学、合理的统一登记制度需要一个循序渐进的过程。具体可以从以下几个方面进行加强改革管理:
1.提高员工素质
不动产登记工作是一项动态跟踪的工作,随着交易事项的频繁发生,给该项工作带来大量的工作量,需要相关工作人员要有认真、细致的工作态度,要依据该项工作的时态特性及时进行信息登记与更新工作。此外,不动产登记工作需要相关工作人员既要有法律知识又要掌握土地管理领域的测绘等专业技术,这就需要管理部门要加强对工作人员的专业培训,不断完善员工队伍的知识结构,提高专业素质。
2.加强部门管理
不动产统一登记制度是对土地、林权、房产等进行的统一管理,该制度的实施需要国土、房管、农林等多个职能机构的密切配合,要破除部门利益,避免各自为政的工作状态,要加强部门间的沟通与衔接工作,建立统一的工作局面。
3.注重制度建设
任何一项改革的实质都是制度的革新,不动产登记制度从分别登记到统一登记是我国不动产管理历史上的重要改革步伐,需要有健全的法律依据与之相配伍。国家及相关制度建设部门要做好顶层制度规划工作,提高制度的合理性,从制度上引领与规范改革的脚步,同时要落实好各项相关政策,消除改革的不利因素,确保新制度实施期间的平稳过渡。
4.实施违规问责
落实责任制,是保证制度实施的有效途径。不动产管理是对产权、财权的管理,在管理过程中常常触及的是个人的利益,极易诱发风险。在制度推行中,要对工作人员的错误及违规行为给予相应的处罚,要加强员工的自律性管理,提高风险意识,将人为因素的风险降到最低。
5.拓宽登记领域
不动产统一登记制度的建立具有非常重要的意义,随着相关基础制度的建立和完善,我国该项工作也应该不断的拓宽登记的领域与范围, 要扩大公示及交易安全维护等方面的权利范围,提高制度的公信力和影响力,让改革工作进行的更测底。
三、结束语
伴随着经济与社会的发展,我国的各项法制得到了不断的完善与健全,不动产登记制度的变革,规范了物权及产权管理,在法制层面上创建了良好的交易环境,推动了我国经济的健康发展。改革至今,不动产统一登记制度还需在制度、管理等各方面不断完善,要形成健全成熟的立法与管理体系,保证不动产登记制度改革实施的合理性、合法性。相关部门及个人要重视不动产登记制度,在最大范围内维护该项制度,推进此项改革的进程。
参考文献:
一、深刻认识房屋交易和不动产(房屋)登记的关系,要高度重视房屋交易与不动产登记的有效衔接
不动产统一登记改革的主要目的是:“实行一站式服务,减少办证环节,方便企业和群众”。房屋交易是不动产(转移、抵押)登记的起因,不动产登记又是房屋交易的结果,房屋交易监管能降低不动产登记的风险,而通过不动产登记明晰产权才能保障房屋交易安全。房屋的转移、抵押登记是不动产登记中最频繁、工作量最大的工作,房屋交易和不动产登记是紧密相连、一站式服务的上下环节。房屋是城乡居民最重要的不动产,房屋交易和登记能否做到便民、安全、高效,与人民群众利益密切相关,直接关系着人民群众对政府机关的评价和影响,也是检验改革成败的主要标准。
回顾我国房屋交易和房屋登记的发展历程,是先有房屋交易后有房屋的权属登记。为维护房地产市场秩序,保护交易安全,各地于上世纪80年代中期先后成立了房屋交易管理机构和房屋权属登记机构。由于房屋交易管理和房屋权属登记管理机构分设,群众办事不方便,于2000年住建部倡导房屋交易登记一体化管理,全国各地陆续将两个机构合并成立房屋交易和登记中心,真正实现了“一站式”服务。这些历史的经验总结应吸取和借鉴。
二、房屋交易管理机构和不动产登记机构的设置要结合当地实际,充分利用现有资源,最大限度地方便群众,减少两个机构间的协调困难
建议采用以下两种模式:
第一,房屋交易不动产登记机构一体化,即一个机构负责房屋交易和不动产登记。党政、人事管理直接隶属市(县)人民政府,房屋交易管理业务接受住建(房产管理)部门的指导监管,不动产登记业务接受国土部门的指导监管,按时完成住建(房产管理)和国土部门下达的各项任务。
第二,房屋交易和不动产登记机构分设者,房屋交易隶属住建(房产管理)部门,不动产登记隶属国土部门。两个机构在一个办事大厅,设立房屋交易不动产登记综合服务窗口,做到“一站式”服务。即群众一次性申请,两个机构所需资料一次性收齐,一次录入(扫描)信息共享,然后分别审核,资料内部转递(分拣、建档),一次性收费,一次性发放不动产权证,房屋交易申请资料和不动产登记申请资料分别归档。
三、只有做到房屋交易登记信息适时共享,才能降低房屋交易登记机构分设所带来的风险
房屋交易登记机构已经分设且没有在一个办事大厅设立综合窗口的,为方便群众办事,防范交易登记风险,一定要做到房屋交易、不动产登记信息适时共享。如果不能适时查阅住建(房产管理)部门的楼盘表,不能随时查阅登记机构的登记簿,就不能确定房屋的权属、抵押、限制状况,就有可能出现房屋重复买卖、重复抵押,将已抵押、查封的房产进行转让,不能上市交易或购买的房产被上市交易或购买,影响房地产市场的调控,造成房地产市场秩序的混乱,甚至引发法律诉讼和国家赔偿。
四、机构分设者,房屋面积管理和土地面积管理仍由房产、国土部门各司其职,互相配合
房屋面积管理仍由房产部门负责的理由如下:一是中编办文件规定房屋产权管理仍由住建部门负责,房屋面积是房屋产权管理的一个重要内容,也是建立个人住房信息系统不可缺少的组成部分,国土资发 〔2015〕90号两部委文件已对该问题有明确界定;二是房产部门有《房产测量规范》和政策法规,有专业的房产测绘队伍;三是为加强房地产市场管理,维护房地产市场秩序,保护购房人的合法权益,减少房屋合同面积与实得面积纠纷,在核发商品房预售许可证、签订购房合同前要进行房屋面积预测算并记载楼盘表;四是在房屋交易登记的前期工作环节确定房屋面积,且谁测绘谁负责,可有效防止因交易面积和登记面积差异引起的矛盾;五是国土部门有土地测绘的政策法规和专业队伍,房产测绘和土地测绘政策性、专业性非常强,暂时还不能兼容。