法律责任构成要素精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律责任构成要素，期待它们能激发您的灵感。

篇1

规律规制是规范行事、行为的关键，经济法律则是其中之一，对经济市场的发展有着很大的影响力，尤其是经济法中权力主体经济法律责任规制更是在近些年被很多专业人士深入展开研究。经济法律责任主要包括权利主体法律责任等两部分，而本文则主要对权力主体视角下的经济法律责任的构成、面临的问题及其优化措施展开研究。

关键词:

经济法;权力主体;经济法律责任

近年来，经济法权力主体经济法律责任规制实施中存在一些不足之处，不仅影响到权力主体经济法律责任规制的实施效率，更不利于受害者个人利益的维护，因此，必须重视权力主体经济法律责任规制的实施。经济法中权力主体的经济法律责任主要由损害后果、因果联系、违法行为等要素构成，但是实际行使中存在过度重视权力主体而忽视权力主体的法律责任、权力主体经济法律责任形式有限等问题，为此必须采取有效的优化措施，才能更好地完善经济法中权力主体的经济法律责任规制。

一、经济法中权力主体的经济法律责任构成

通常法律责任追究需要符合一定的条件，如损害后果、因果联系、违法行为等，这几项条件都是经济法中权力主体的经济法律责任的构成要素。

(一)违法行为

笔者认为违法行为应作为经济法律责任制的首要条件，当然，此处的违法行为不仅仅指违反法律规范的行为。从经济法中权力主体的角度上出发，违法行为也不仅仅指的是违反法律禁止性规范的行为，在经济行事过程中如果违背法律原则或倡导性规范的话也属于违法行为，在这个领域中也有很多人对其展开研究，更强调了“不当”行使经济权利的行为，其中隐含了合法与合理、实体与程序等多个层面。［1］尤其是合法与合理的定义，合理性要求并非以禁止性规范体现出来，但合理性原则是经济法律执行的基本原则，因此，在经济法中权力主体的经济法律责任实施必须严格考虑其中的构成要素。

(二)损害后果

损害后果是经济法中权力主体经济法律责任的主要构成要素之一。从法律基本理论上分析，损害事实才能导致损害后果的发生，而很多专业人士却认为损害事实并不是经济法律责任制的主要构成要素，当然，其中也不乏更多人认为损害事实最终会造成损害后果，应将其列入到经济法律责任制的主要构成因素［2］。另外，有些人在对经济法中权力主体经济法律责任制研究中提出，损害结果应属于一种经济赔偿责任的构成要素，纵观经济法行业中，对损害后果要素的理解存在很大异议。笔者认为应将损害后果列入到经济法中权力主体的经济法律体制中，但并不一定将其作为经济法中权力主体责任的前提因素。通常情况下，在违法行为发生时，如果国家令其承担相应的法律责任，并要求赔偿或补偿的情况下，则需要将损害结果作为重要要素，从客观上来看损害后果是经济法中权力主体经济法律责任的重要构成因素之一。

(三)因果联系

除了以上所提到的几种因素之外，因果关系是经济法中权力主体法律责任的重要组成部分。如果从某些研究人士的角度出发，不将损害结果算作经济法律责任必要条件的话，那么在违法行为与损害结果之间也就没有因果关系，而一旦损害结果成为经济法律责任构成要素的话，则需要考虑违法行为与损害结果之间的因果关系，这也是权力主体中经济法律责任行事中需要重点考虑的问题。［3］站在经济法中权力主体承担法律责任的首要前提是具备违法性，主要指的是违反经济法相关规定，根据国家经济法律规定，这样损害的结果是赔偿时必须具备的条件。而从另一个角度分析，主观过错是经济法中权力主体的主要构成要素，而并非是权力主体责任的必须要素，从各项要素的综合分析，违法行为与损害结果之间的因果关系被归纳为国家经济赔偿要素之一。

二、经济法中权力主体的经济法律责任存在的问题分析

(一)过度重视权利主体而忽视权力主体的法律责任

从当前经济法律责任中分析发现，责任存在一些不均衡性、不对等性的现象，尤其是在市场规制法律中，由于主体义务规定过多，从而导致其中的法律责任规定数量也随之增加。［4］但从当前经济法律责任实施的整体分析中发现，过度重视权利主体的法律责任、轻权力主体法律责任的现象极为明显，也是当前制约经济市场发展的关键。同时，有很多不法经济人员钻这个空子，很容易引发法律市场的混乱。而且，其中所存在的不均衡、不对等性，也会影响到市场规制、调控的进行。

(二)权力主体经济法律责任形式有限

从当前经济法中权力主体分析，其中的经济法责任主要包括责令纠正、没收违法所得、消除影响、取消许可、通报批评等形式内容。从责任实质性内容分析，主要将其分为财产性责任、非财产性责任等两种，如所提到的没收违法所得、责令退回等形式则属于财产性责任，而其他责任形式则属于非财产性责任，其中责令退回、责令纠正以及消除影响等形式的直接受益方为经济权力主体，没收违法所得等责任行为的直接受益方为国家。［5］但从当前经济法中权力主体经济法律责任的实际运行情况分析，其中的责任形式有限，还有很多如赔偿、履行之类的责任形式未能被纳入到经济权力主体法律责任体系中，在一定程度上制约了经济法律责任制的实施效率。

(三)经济法中权力主体经济法律责任重心问题

经济法中权力主体经济法律责任实质上就是一种调制主体，也就是行使市场规制权和宏观调控权的国家相关机关。在现今经济法律中，权力主体法律责任规定的实行主要以追究工作人法律责任替代，整体的法律责任重心出现一定的偏移。［6］针对行使调制权的角度上分析，国家机关相关工作人员并非经济权力的主体，而是经济权力主体的人，而且，在很多部法律责任章节中都明确规定行使调制权的国家机关工作人员应承担其违法行为的行政责任和承担犯罪时的刑事责任等。但从法律章节中分析发现，很少规定法律机关向受害的受制主体承担相应的责任，因此，笔者认为当前经济法中权力主体经济法律责任中心存在一定问题，不利于经济法责任的顺利实施，应在未来发展中不断对其进行完善。

三、经济法中权力主体经济法律责任的优化路径分析

(一)重视国家经济赔偿

通过以上分析，了解到当前经济法中权力主体经济法律责任中存在很多不足之处，这不仅影响到经济法律的顺利实施，甚至会制约经济市场的发展。因此，在时展中以及经济市场不断变革中，应不断完善经济法中权力主体的经济法律责任体制。［7］例如，应坚持市场规制权力主体责任义务本位，重视国家经济赔偿，尤其是在行政法学的领域中，应将行政不作为分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为，违反程序的行政不作为与形式作为而实质不作为的行政行为。另外，在申请的行政行为，不应将其作为主要发生在市场规制法殊准入、产品准入以及一般准入在内的准入制度。从依职权方面分析，不应将其行政作为发生在市场规制主体对价格行为、竞争行为、质量行为以及保险市场、证劵市场、房地产市场、期货市场等在内的检查、监督和处理事项中，要合理划分经济法中权力主体经济法律责任规制的各项因素，才能保证经济法律规制更好地为市场发展服务。从违反程序的角度上出发，其形式作为、行政不作为、实质作为的行政行为极有可能在市场规制中的各个事项中存在，而在实施国家经济赔偿责任后，可以对市场主体的不作为进行有效治理，从而达到克服其不作为的行为，对市场机制机关作为市场程序执法者和管理者在主观上均有注意的义务。而且，在该规制的实施下，可以有效避免执法权以及管理权行使过程中给受害者造成经济损害结果的发生，对经济市场的可持续发展极为有利。其中所提到的“注意义务”实质上就是要求国家行政机关必须尽职尽责的履行职责，严格按照规制执行职务，进而保护受害者的权益。

(二)重视国家意志的渗透

经济法中权力主体经济法律责任的不足会给国家经济发展以及经济法律规制的行使带来严重的影响，当然，存在经济法律责任规制实施不全面的现象，尤其是对社会经济活动的规制不到位，对社会经济的发展会产生一定的影响。要解决这类问题，应更深刻地理解经济法中权力主体的含义，才能更有利于经济法律责任规制的实施。［8］从宏观角度上分析，市场规制权力主体主要代表国家意志，权力主体在市场经济活动中的实施则是国家意志对社会经济活动渗透的一个过程，在规制权发生法律拟制的情况下，才能使社会公众相信其效力，而所产生的公信力则是社会效应后果的主要回应成果，当然，其回应的成果也会直接影响到规制的预期效用，因此，在经济法中权力主体规制的实施必须重视国家意志的渗透。另外，为保证市场经济的稳定发展，应将国家经济赔偿责任加入市场规制主体中，根据市场规制主体的发展情况，将其作为基础，对市场规制主体侵害社会公共利益情形进行定型化，将秉承、诚然理念充分融入其中，不仅要体现出经济法的内敛、谦恭，也要将其决定性的作用在市场机制中充分发挥出来。当然，在行使过程中应尽量避免使用国家干预的形式，避免将其作为最后补充性的机制使用。

四、总结

总的来说，经济法中权力主体经济法律责任规制的实施效果显著，但经济市场不断变换，其法律责任规制也应不断完善，并根据市场实际发生情况对其进行适当调整。另外，笔者发现当前经济法权力主体的法律责任规制相对较多，却极少对经济法中权力主体法律责任规制关注，尤其是其中涉及到国家经济赔偿责任的情况下，很多时候市场经济法律责任规制的作用未能得到全面发挥，在一定程度上影响到经济法律规制实施的公信力，这些问题必须引起相关部门及其人员的重视。本文主要对经济法中权力主体经济法律责任展开研究，不仅分析了权力主体经济法律规制中的要素，也提出了现阶段权力主体责任面临的主要问题，并提出相关的优化途径，希望通过本文的分析，可以引起相关部门对经济法中权力主体经济法律责任的重视。

参考文献

［1］赵大华．论经济法中权力主体的经济法律责任［J］．法商研究，2016，(5):66－74．

［2］周亮．从规制性角度出发看经济法的责任与褒奖［J］．法制博览(中旬刊)，2014，(20):1－3．

［3］徐天骥．关于经济法责任与经济法的关系研究［J］．知识经济，2012，(21):31．

［4］王楠．惩罚性赔偿作为经济法责任形式研究［D］．南京:南京大学，2011．

［5］颜常．国家在经济法主体中的角色定位研究［D］．湘潭:湘潭大学，2010．

［6］曹胜亮．经济法责任的独立和独立的经济法责任［D］．武汉:华中师范大学，2005．

［7］陶玉，喻乐云．试论经济法律责任的范围及其独立性［J］．零陵学院学报，2004，(4):40－41．

篇2

论文关键词 法律责任 本质 构成 认定与归结

一、法律责任的概念

关于法律责任的概念，中外学者们所持的观点不尽相同，这里列举几种主要的观点：

1.处罚说。法律责任定义为处罚、惩罚或制裁。凯尔森认为，“法律责任的概念是法律义务相关的概念，一个人在法律上对一定行为负责，意思就是，如果做了相反的行为，他应受制裁。”

2.后果说。法律责任是法律上的后果，尤其是不利后果。林仁栋认为，法律责任是指违法者，因其违法行为，必须对受到危害者承担相应的后果。苏联学者萨莫先科认为，责任是一个人须承受的，因其行为给自己造成的不利后果……是外界根据其行为做出的对行为人和行为人的生活不利的反映。

3.责任说。认为法律责任是一种特殊的责任。孙国华认为，法律责任有广、狭二义……从狭义上讲，法律责任专指违法者实施违法行为所必须承担的责任。沈宗灵认为，法律责任是行为人对违法行为所应承担的那种强制性的法律上的责任。

4.义务说。把义务作为法律责任的指示范畴，将法律责任视为某种义务。如，苏联巴格坐·沙赫马托夫认为法律责任，是通过国家强制或与之等同的社会强制而履行的义务。

5.新义务说。张文显教授认为，法律责任是侵犯法定权利或违反法定义务引起的，专门国家机关认定并归结于法律关系中有责主体的、附有强制性的义务，是因为违反第一性法定义务而招致的第二性义务。舒国滢教授认为，在广义上，法律责任与法律义务同义；在狭义上，法律责任是因特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或者接受惩罚的特殊义务。

6.责任能力说、心理状态说。法律责任是主观的责任，是应受谴责的心理状态。拉扎列夫认为，责任是一种对于自己行为负责、辨认自身行为、认识自身行为的意义、把它看作是自身的义务的能力。

7.手段说。赵振江和付子堂主张，法律责任是“对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责，是依法强制违法者承担的不利后果，做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段。”

8.负担说。刘作祥、龚向和认为，法律责任是有责主体因违反法律义务的事实而应承受的由专门国家机关依法确认并强制或承受的合理负担。

二、法律责任的本质

长久以来，西方法学家对于法律责任的本质问题，形成了三种较为主流的观点（道义责任论、社会责任论和规范责任论）的同时，我国学者也相应表达了自己的主张。

1.道义责任论起源自于古典自然法学派，被古典哲理法学派所推崇。责任是同过错紧密连结，而过错是应受到非难或责难的。承担法律责任的正当理由是道德上的不正当，如果没有道德上应受惩罚的责任，就不会有正当理由来确立法律责任。道义责任论的前提是人的意志和行为是绝对自由的，如果一个人没有自由，没有行为选择的可能，或者行为是无法避免的，就不应为自己的行为承担责任。法律责任以道义责任为前提，违法者的道义责任是法律责任的本质所在。

2.社会责任论认为，社会是一个包括各种内的利益互动系统。各种利益的法律表现就是权利设定和保障。法律责任是因发生侵害权利的行为而出现的纠错机制，故法律责任本质是否定侵权行为，来对社会利益进行维护。社会责任论强调用“公平责任”、无过错责任“来补充过错责任。

3.规范责任论被新实证分析主义法学派所倡导，指出法律所体现社会的价值观念，是引导和评价人们行为的规范。法律责任是对行为评价的结果，否定性的评价就是法律责任的本质。凯尔森、哈特等分析实证主义法学派代表人物，都是规范责任论者。“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此来承担法律责任，意思就是，他做相反行为时候，应受到制裁。”

4.张文显教授认为，“法律责任的实质是统治阶级国家对于违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止做出一定行为，从未补救受到侵害的合法权利，恢复被破坏的法律关系（和会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。”

5.邓建宏认为，法律责任是法律关系，该学说主张法律责任的本质是一种特殊的法律关系。国家通过授权机关采取相应的强制措施来制裁违反法律义务的行为，这样违反法律义务的行为人与国家之间就形成了一种社会关系。这种社会关系需由法律规范加以调整，进而在法律规范的约束下，就转化为一种法律关系，法律责任正是这种法律关系的体现。

6.魏胜强认为，法律责任的本质包括：（1）统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为的否定性评价；（2）责任主体自由意志支配的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果；（3）社会为维持自身生存条件而强制性地分配给部分社会成员的负担。

7.朱继萍认为，法律责任应置于法律秩序乃至社会整体中进行分析……法律责任是促使主体依法享有权利、自觉遵守法律、履行法律义务的重要保障机制。

三、法律责任的构成

现代社会对于责任构成要素观点不一，在主流法律学教科书及文献中可见以下几种表述：

1.责任主体、责任客体、责任行为、行为与损害之间的因果关系。

2.违法行为、心理状态（即主观过错）、损害事实、因果关系。

3.违法的客体、违法的客观方面、违法的主体、违法的主观方面。

4.认为引起法律责任的条件就是要件。法律责任的构成要件是必备的客观要件和主观要件的总和。并把法律责任的构成要件概括：责任主体、违法或违约行为、心理状态、损害事实、因果关系五个方面。

5.张文显教授主张，“法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素……法律责任的一般构成概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四个方面”。

四、法律责任的认定与归结

张文显教授认为，法律规定的归责原则主要有：（1）因果联系（因果态）原则；（2）自由与必然统一原则；（3）责任法定原则；（4）法律责与道德责任相适应的原则；（5）公正原则。

王莉君教授认为，归结法律责任遵循原则如下：（1）责任合法原则；（2）公正原则；（3）效益原则；（4）责任自负原则。

宋在友教授认为，法律归责原则总结为：（1）责任法定原则（2）责任相称原则；（3）责任自负原则。

朱力宇教授认为，法律责任应遵循基本原则包括：（1）要坚持法律责任的合法性原则；（2）要坚持法律责任的公正性原则；（3）要坚持法律责任的合理性原则；（4）要坚持法律责任的及时性原则（5）要坚持法律责任的不可避免性原则。

王国龙教授认为，司法实践的归责原则包括：（1）责任法定原则；（2）因果关系原则；（3）责任相适应原则；（4）责任主义原则。

张恒山教授认为，法律责任原则应分为法律责任的设定原则和司法中的归责原则。法律责任设定的相对具体原则包括：（1）无义务则无责任原则；（2）无能力则无责任原则；（3）过错责任原则；（4）普遍责任原则；（5）个人责任原则。司法中的归责原则包括：（1）判定责任归属的思维原则；（2）判定责任范围的思维原则。

五、法律责任的免除

张文显教授认为，免责是以法律责任的存在为其前提，是指违法者事实上违反了法律，且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定可部分或全部地免除法律责任。免责的条件和方式可以分为：时效免责、不诉免责、自首和立功免责、补救免责、协议免责或意定免责、自助免责、人道主义免责。

宋在友教授认为，法律责任的免除是指由于法律上规定、允许的条件，部分免除或全部免除行为人的法律责任。法律上规定的免除，即法定的免除条件。法律上允许的免除条件，即当事人意定的免责条件。法定的免责条件包括：时效免责、人道主义免责、不可抗力、正当防卫、紧急避险免责。时效免责和人道主义免责是法律责任已经产生后，全部或部分免除。不可抗力、正当防卫、紧急避险免责是不承担法律责任或只承担部分法律责任。意定免责条件包括：自愿协议、受害人放弃不起诉、有效补救。公法上的免责条件有：不可抗力、正当防卫、紧急避险、超过时效、自首和立功、当事人不诉免责。

篇3

国际法学者对国际法上国家责任的概念存在广义、中义和狭义种观点。对国家责任最宽泛的界定是《国际政治大辞典》的国家责任词条。《国际政治大辞典》对国家责任的解释是：“国家责任指国家违反国际法规范给它国造成损害所承担的责任。主要包括国际罪行产生的国家责任，一般国际不法行为产生的国家责任，国家的某些合法活动，特别是危险性质的活动，产生的国家责任。”。其次是中义上的国家责任，《中华法学大辞典•国际法学卷》国家责任词条的解释是：“国家责任又称‘国际责任’，国家违反其承担的法律义务对其他国际法主体造成损害所应承担的责任，简单地说，即国家对国家的国际不法行为承担的责任。国际法委员会把中义的国家责任又分为国际侵权行为的责任和国际罪行的责任。”中义的国家责任在国际法委员会2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》中第1条和第4O条进行了的规定，一国一般的国际不法行为产生的国家责任和一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任。一国一般的国际不法行为产生的国家责任也是最狭义的国家责任。从众多学者对国家责任主体和国家责任形式的论述来看，国际法上的国家责任即是狭义的国家责任。如有学者认为：“国际责任的主体与国际法的主体基本上是一致的。国家、国际组织、民族解放组织等国际法主体都具有承担国际责任的资格。个人只有在国际法的个别领域，如国际人权法领域、国际刑法领域等，才可以成为国际责任的主体的。”“国家责任的主体主要是国家。国际组织，也可以成为国际责任的主体，个人可以成为国际刑事责任的主体。”《国家对国际不法行为责任条款草案》除第二部分第章的两个条文，即第40条和41条规定一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务所产生的国际责任外，均是规定一般国际不法行为的国家责任。有学者认为一国严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，所产生的国际责任是国际刑事责任。正如国家责任条款草案一读第l9条第2款规定：“一国违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，以至整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，其因而产生的国际不法行为构成国际罪行。”对于国际罪行和国际不法行为之间的区别，第19条第4款规定：“按照第2款的规定并非国际罪行的任何国际不法行为均构成国际不法行为。”国家责任条款草案引入国际罪行和国际不法行为两个概念，使得国家责任的理论更加复杂，遭到各国不少批评和质疑，因此，国家责任条款草案在二读之时，删掉了此条款。一国一般的国际不法行为和严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为所产生国际法上的责任，通常学界称为国家责任和国际刑事责任。因为严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务的行为是国际罪行，因其行为所承担的责任也就称为国际刑事责任。一国一般的国际不法行为所产生的责任也即狭义的传统的国家责任。二者除了承担责任的主体不同，承担责任的形式也不同。国际刑事责任承担的主体一般是个人，国家承担国际刑事责任是例外。学界对国家是否应当承担国际刑事责任，如何承担国际刑事责任还存在许多质疑。狭义国家责任承担的主体一般是国家，个人存在国家责任是例外。按照2001年的《国家对国际不法行为责任条款草案》的规定，承担狭义国家责任的形式主要有：继续履行、停止不法行为、保证不重犯、赔偿，包括恢复原状、补偿和抵偿的方式。《国际刑事法院规约》规定，个人承担国际刑事责任的适用的刑罚有：有期徒刑、无期徒刑、罚金、没有直接或间接通过该犯罪行为得到的收益、财产和资产。广义的国家责任概念不仅包括狭义的国家责任，国际刑事责任，还包括因国家的合法行为所产生的国家责任，即“国际法不加禁止行为”而承担的责任，该责任一般称为“国际赔偿责任”。有学者认为“国家赔偿责任”与因国际不法行为而承担的责任，即狭义的“国家责任”，这两个概念以及二者之间的区别已经‘作为两个不同的国际法概念被普遍接受”。但也有学者从论述方便起见，一般称之为跨界损害责任。对于国家责任概念的混淆状态，我国有学者用国际法律责任一词以涵盖狭义的国家责任、国际赔偿责任和国际刑事责任。国际法律责任(IntenrationalLegalResponsibility)是指国际法主体对其国际不法行为或其他损害行为所应承担的法律责任。联合国国际法委员会分别以《国家对国际不法行为的责任条款草案》和“国际法不加禁止的行为所引起的损害后果的国际责任”为主题分别进行法律编撰工作。但《国家对国际不法行为的责任条款草案》将国际不法行为分为国际罪行和国际不法行为，涵盖了一国一般不法行为所产生的国家责任和国际罪行所产生的国家责任，如何理顺二者之间的关系，一直是国家责任条款草案广泛争论的问题。

二、国家责任的主观要素与客观要素

众多学者认为国际责任的构成要素有主观和客观两个方面。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定：一国国际不法行为在下列情况下发生：(1)由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；(2)该行为构成对该国国际义务的违背。因此，国际不法行为的主观要素是指某一行为按国际法的规定可归因于国家，客观要素是指该行为违背了该国的国际义务。对于国际不法行为主观要素和客观要素构成的表述，有学者认为，“国际法委员会似乎将此处的‘主观’和‘客观’理解成了对归责方式的定性，简要地讲，‘主观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，必须考虑国家是否具有‘犯意’。而所谓‘客观’即是指在考虑是否构成国际不法行为时，只需考虑是否存在违反国际义务的行为，而无需考虑法律主体的主观方面。”因而国际法委员会国家责任草案评注中便正式地废弃了主观要素与客观要素的提法。我国有学者为了避免在国际不法行为的构成要素中使用“主观”要素与“客观”要素，进而使人和国内法的相关概念混淆，也采用另外的表述方式，如有学者认为，国际不法行为责任主要包括两个构成要件，即只要行为可归因于国际责任的主体，且该行为构成国际不法行为，则该责任主体就应为其国际不法行为承指国际责任。实际上，国家责任的构成要件，历来就存在争议，从上述对国家责任定义的表述中就可以发现，不管是广义的国家责任概念还是中义的国家责任概念，均认为国家责任是对其他国际法主体造成损害应承担的责任，因此，国家责任的构成要素还必须有损害的发生。如果没有损害发生，纵使一国的行为违反了国际义务，构成国际不法行为，也不会产生国家责任。此外，还有学者认为国家责任的性质是过错责任。也就是说一国承担国家责任，该国主观上对所为的国际不法行为存在故意或过失。因而有关国家责任的构成要素就有“二要素说”、“要素说”和“四要素说”。但此2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条规定国家责任的二要素后，国内众多学者的论述基本上与此一致。不过，国际法委员会第任特别报告员詹姆斯•克劳福德教授指出，二要素并不意味着可以在一切特定案件中排除目的、过错等主观因素的重要意义和作用。我国也有学者指出通过对不法行为责任上的主观因素的分析，可以准确、恰当地确定具体的国家行为是否构成了国际不法行为，以及所引起的第二性赔偿责任的具体种类、程度、大小等，从而可以有效地恢复被损害的国际秩序及相关利益，并可防范、遏制潜在的国际不法行为，以实现国际社会中良好的治理秩序。

三、解除行为不法性与国家责任的免除

篇4

1.公益性。公益性是指经济法责任中的很多规定都是站在全社会的高度，以社会整体利益作为出发点的来对行为人的法律责任加以制定的。保障国家对本国经济的有效协调是经济法的立法宗旨，经济法责任处罚的违法行为是会对社会公共利益产生直接损害的行为，经济法责任制度的实施是对社会公共利益的直接维护。

2.复合性。经济法责任不仅重视财产责任，也重视人身责任，具有惩罚性和救济性，经济法责任采用了行政责任、刑事责任、民事责任多种责任形式，其形式具有复合性。

二、经济法责任、经济法二者的关系探析

经济法责任的产生基础是经济法，经济法的实施保证是经济法责任，因此二者有着密不可分的关系，探析二者的关系不仅能更好地促进经济法的发展，也有助于进一步完善经济法责任制度。

（一）二者的主体具有统一性

经济法主体，是指在国家在对本国经济运行进行协调的过程中，所有依法承担义务和享受权利的社会实体。经济法主体是经济法律关系的基本构成要素和直接参与者，也是经济义务、经济权利的承担者和享有者，它是法律关系中最活跃、积极的因素。具体说来，经济法主体主要包括了管理主体（如国家、国家机关）和受管理主体（如企业、其他经济组织等）。而经济法责任是指经济法主体的法律责任，经济法主体即是其主体，二者主体具有统一性。

（二）二者的独立性关系

法律部门，是指国家按照一定的标准和原则对本国的同类法律规范进行划分的总称，一般是将法律所调整的社会关系作为划分依据，法律部门的不同，其调整的社会关系也就不同。商品经济的不断发展催生了经济法，在我国转型为市场经济后，我国的经济法才得以高速发展。由于市场经济中经常出现的市场失灵，会给经济发展、社会财富带来巨大的损失，而经济法可有效预防市场失灵，并在市场失灵后及时对市场行为加以规范，所以经济法的独立性已得到了普遍的认可，它已成为了一个独立存在的法律部门。

经济法的独立性为经济法责任的独立奠定了坚实的基础。经济法责任的独立性，是指经济法责任是一个与传统刑事责任、行政责任、民事责任相并列的、独立存在的法律责任。在法理学界、其他法学界多数都不承认其独立性，但是在经济法学界，更多的学者则认为经济法责任具有其独立性，它应当是独立的法律责任。

（三）二元性是二者共同的特点

首先，责任主体具有二元性：经济法责任的主体包括了管理主体和被管理主体，责任的发生是管理主体与被管理主体之间的责任形式，所以具有双方责任的特点。其次，违法行为具有二元性：在实际的经济管理中，违法经济法的行为主体，不仅触犯了经济法，还会触犯其他法律，如刑法、民法等。最后，法律后果具有二元性：违法行为的二元性就决定了责任承担的二元性。例如，同时违反了经济法和刑法的行为主体，该行为主体不仅需要承担违反经济法的责任，如罚款、吊销执照等，还要承担违反刑法的相关责任，如刑事拘留、有期徒刑等。

篇5

自审计诞生以来，由于其总是在特定的社会经济环境中，社会公众和注册会计师对于审计的认识存在不同，对于审计工作的评价不同，审计期望差距就伴随着审计工作一直延续到了今天，并在审计的不同发展阶段呈现出了不同表现形式。在我国，审计期望差距问题也受到了足够的重视，特别是在2007年1月1日起开始实施的《中国注册会计师审计准则》，标志着我国拥有了完善的执业准则体系，注册会计师执行审计业务有了更加明确的法律规定，在一定程度上修正和弥合了审计期望差距。

但是随着经济的发展，组织结构发生变革，经营方式多样化以及信息技术的更新，社会公众对于注册会计师的要求不断提高，产生了更高的期望，注册会计师则在不断改进中寻求职业界和环境中的平衡，审计理论界和实务界对此做了很多的探讨，但是大多数文章仅从理论上探讨了需要注册会计师、社会公众和审计准则制定机构共同努力，很多措施操作性并不强，本文基于审计准则的角度主要是出于以下原因：首先，1993年新西兰的Porter运用结构分析法，得出构成审计期望差距不同要素之间的差异，研究表明，在审计期望差距中约有16%的差距来源于不符合职业准则的行为，约34%的差距来自于社会公众的不合理期望，而约有50%的差距来源于执业准则的自身缺陷，由此可以看出研究审计准则本身对于弥合审计期望差距有着关键的作用；其次，由于审计准则固有的局限性—审计准则的制定总是在经济业务发生之后，具有滞后性，所以，如何制定合理的审计准则来弥合审计期望差距，适应快速发展的经济环境也就有了更深远的意义；最后，2007年起施行的新审计准则已经在为弥合审计期望差距做了较大的改善，但是很少学者对此进行研究，本文试图在总结新准则对审计期望差距的影响的基础上，提出审计准则如何进一步完善来弥合审计期望差距。

二、基于审计准则的视角对审计期望差距构成要素图的二次修正

在审计期望差距构成因素的框架中，最为清晰的应该说是由加拿大特许会计师协会下设的麦克唐纳委员会（1988）将审计期望差距分为四个部分，如图1所示。

如图1所示，期望差距是公众对于审计的期望与公众对目前审计业绩认识的差距，麦克唐纳委员会在报告中指出：“该图的重点在于公众期望和公众的看法。那些期望可能是合理的，也可能不是；那些看法可能是实际的，也可能不是。一个令人失望的、不切实际的期望，或一个错误的业绩看法，就如同审计和会计准则的真正缺陷一样，会破坏公众对审计人员和已审计信息的信任。然而，当职业界试图缩减期望差距时，评价公众期望和看法的现实性就显得很重要。假如公众有现行的执业准则未满足的合理期望（图1中BC段的距离）或执业的业绩未达到其准则要求（图1中CD段的距离），那么就应该改进准则或提高业绩水平。另一方面，假如问题是公众的期望不合理（图1中AB段的距离）或对业绩的看法错误（图1中DE段的距离），那么从逻辑上说就应该改进公众的理解。但这似乎缺乏可行性，所以职业界仍然必须准备对付这种结果。”

在麦克唐纳委员会的审计期望差距构成要素图问世之后，Humphrey（1992），Porter（1993）也分别提出了各自对于审计期望差距构成因素的看法，我国审计期望差距的研究起步较晚，胡继荣（2001）认为审计期望差距分为审计能力不足而形成的差距和由于公众的认识错误而形成的差距，赵丽芳（2007）则将审计期望差距划分为三部分：第一部分是审计人员现实执业质量的差距，第二部分是审计准则等规范的约束导致的差距，第三部分是社会公众缺乏正确认识而导致的差距。

审计期望差距是审计供求双方在特定社会环境下的产物，社会环境不同，图1中各个要素的相对位置就必然具有差异性，由于对于审计期望差距概念理解的不同，图1中E轴的存在性就会产生分歧，但是A、B、C、D轴的存在性还是确定的，B轴中所说的可能的准则是在现有的审计理论和技术水平条件下，审计供给方所分担的企业信息风险，但因审计供给方认识偏差，审计准则制定权合约安排得非有效、准则制定过程交流的非充分导致了审计准则的不完善，由此产生了BC段的差距，还有就是B、C轴的相对位置，在我国，在审计准则国际趋同的大背景下，使得我国在特定的历史时期中C轴的位置位于了B轴的左边，但是随着我国市场经济的不断发展，我国可能的准则B轴必然会一直向左端移动并超过C轴。

本文界定的审计期望差距是社会公众对注册会计师审计的期望与特定历史时期的审计执业水平之间产生的差距，笔者认为审计供求双方在特定历史时期共同作用下形成的差距才是真正意义上的审计期望差距，是一种现实的审计执业质量对审计需求方审计期望的承担落差，所以，本文基于审计准则的视角对审计期望差距构成要素图进行了二次修正，如图2所示。

由于本文采用的审计期望差距的定义与麦克唐纳的定义不同，差异使得本文E轴构成要素取消，其他的构成要素与麦克唐纳期望差距构成要素一致，不再赘述。

三、审计期望差距的审计准则原因

从重构的审计期望差距构成要素图2中，我们看到在合理的审计差距中很大一部分是审计准则差距，同样在上文中提到的新西兰的Porter在其构建的审计期望差距构成因素框架中论证到审计期望差距中约有50%来自于审计准则。而审计准则的缺陷导致的审计期望差距笔者认为有以下三个方面的原因：

（一）审计准则制定的制度环境

审计准则作为注册会计师行业的行为规范，相当于审计界与社会制定的一个契约，其目的是为了体现出相关各方的权利和利益，这些权利和利益反映的就是各方的审计期望，在环境的变迁中，伴随而来的是审计期望差距的不断产生，为了缩小审计期望差距，就需要将B轴和C轴之间的距离不断缩小。国外的审计准则于1917年，中国的审计准则始于1991年，可以说，我国用20年的时间走完了国外90年的道路，但是一个新的问题产生了，我国审计准则的变迁该怎样去借鉴国外的审计准则呢？笔者认为，选择怎样的审计准则是取决于审计环境的。

我国审计环境主要包括经济体制改革、财政体制改革、产权制度改革、国企改革甚至社会文化环境，可以说，经济体制改革和开放是其中的核心内容，一个国家的经济体制决定了其国民经济相关的各行各业的制度改革，改革开放前，我国的经济体制和产权制度是属于公有制的；改革开放后是以公有制经济为主体，多种所有制经济并存的状态，此时的审计准则主要是服务于国家的宏观调控，侧重于保护国有投资者的利益；随着改革开放的深入开展，非公经济的地位进一步提升，政府逐渐退出竞争性的行业，政企分开，形成了现代企业制度，此时审计准则不仅需要保证国有投资者的利益，还需要更加关注私人投资者的权利。审计准则的主模式大体上可以分成三种：私人投资主导型、企业主导型、国家投资或政府管理主导型，从我国经济体制改革中，审计准则主要是从“国家投资或政府管理主导型”逐渐向“国家投资或政府管理”和“私人投资”相结合演变。我们也看到了历次审计准则的变迁都反映了国家对于缩小审计期望差距的不懈努力，所以，笔者认为由于审计环境造成的审计期望差距是阶段性的。

（二）审计准则制定的组织结构

一方面，在中国注册会计师协会成立之前我国的审计准则是由财政部制定的，自中国注册会计师协会成立之后，财政部将制定审计准则的行政权利转移给了中国注册会计师协会，可以说，此时审计准则的制定是反映了审计职业界对于注册会计师法律责任的看法，但是这就大大降低注册会计师在遇到法律责任时辩护的说服力，由于中国注册会计师协会是一个行业自律组织并不能称作一个政府部门，因此，制定的自认为合理的行业技术标准较公众而言就缺乏公信力和约束力。

另一方面，从审计目标的变迁过程中可以看出，查错防弊从最初开始就是审计的目标，但是执业界一直不愿意以积极的态度承担这种责任，而是将其作为验证财务报表公允性的一个附属产品，这就会使公众产生这样的认识，即审计准则就是注册会计师为了规避自己的审计风险，躲避法律责任，保护自身利益而设计的一种制度。

正是以上两个方面的共同作用，即使注册会计师再尽力按照审计准则实施审计，审计质量与公众的审计期望也会存在差距。

（三）审计准则制定的具体内容

首先，审计准则制定中存在着原则或者规则倾向的考虑。这两个名词来源于法律，原则赋予了更多的裁量权，具有不确定性，是规则的出发点和归宿点，为规则制定了使用范围，然而，规则制定了假设条件、行为模式和具体的法律后果，是原则的具体化。

同样原则和规则的取舍在审计准则的制定过程中也是存在的，原则导向审计的审计准则是与审计相关的价值观念或理念的规范化，赋予注册会计师更多的职业判断，要求注册会计师具有较高的专业胜任能力和职业道德素养，但也存在被滥用职业判断的可能性；规则导向的审计准则包含了具体的标准、行为指南，需要的职业判断较少，但是规则导向的审计准则也为注册会计师通过设计或者改变组织结构、交易模式，与被审计单位一起规避界限测试的舞弊埋下了伏笔。随着经济业务的日益发展，审计失败案例的越来越多，为了纠正规则导向带来的偏差，审计准则在与国际趋同的道路上越来越注重原则导向，但是这在审计环境还不健全的大背景下，原则导向审计的预期效果就显得比较一般。因此，在具体审计准则制定中，这两种审计导向的选择会导致审计期望差距。

其次，审计准则制定的某些条款规定存在漏洞。例如，在我国审计准则中规定禁止鉴证业务的或有收费却没有禁止非鉴证业务的或有收费，但是，现实中非鉴证业务的或有收费常常使得注册会计师和被审计单位的关系愈发亲密，从而影响审计独立性的发挥，进而影响审计质量。

最后，审计准则制定具有滞后性。可以说，在现行审计准则中许多条款后面都有着活生生的案例，比如美国的麦克森·罗宾斯公司倒闭事件（1938），导致了美国第一个整套审计准则—《一般公认审计准则》的诞生，2001年的安然-安达信事件导致了《萨班斯—奥克斯法案》的成型，应该说，许多的条款都是源于资本市场血的教训，但就是这样，才催生出每条审计准则的不断完善，这种完善审计准则和审计实务操作形成的时间差必然也会导致阶段性的审计期望差距。

四、新审计准则对审计期望差距的完善

应该说我国已经意识到了审计准则在缩小审计期望差距中的作用，在每次的审计准则修订中都很好地体现了这样的思路，2006年2月15日修订的审计准则就是如此。笔者总结了几个方面：

（一）审计报告准则改进

审计报告是沟通注册会计师和社会公众之间的桥梁，是注册会计师审计工作结果的反映，更是社会公众对于注册会计师进行审计工作评价的依据，所以审计报告对于弥合审计期望差距有很大的作用。《中国注册会计师审计准则第1501号—审计报告》对审计报告的要求较之前发生了变化，具体体现在：（1）明确了会计责任和审计责任的界限。旧审计准则对会计责任和审计责任的界定很模糊，只是表述为：编制会计报表是管理层的责任，在实施审计工作的基础上对审计的会计报表发表审计意见是注册会计师的责任，并无具体说明各自的具体责任。新的审计准则中归纳了对内部控制的责任、对会计政策的责任、对会计估计的责任等三项责任是管理层应该承担的会计责任。注册会计师的责任是这样表述的：注册会计师应该遵守职业道德的相关要求，计划和实施审计工作，从而对财务报表是否不存在由于错误和舞弊导致的重大错报获取合理保证。（2）扩大审计范围。旧审计准则对审计范围的表述一直是三大会计报表，即资产负债表、利润表和现金流量表。但是新准则在此基础上加上了所有者（或股东）权益变动表和财务报表附注，表述也由“会计报表”变为了“财务报表”。审计对象范围的扩大也意味着注册会计师审计责任的扩大，这在一定基础上弥合了审计期望差距。

（二）持续经营准则改进

新颁布的《中国注册会计师审计准则第1324号—持续经营》对重大疑虑事项的规范进行了再次修订，在此次修订中保留了原有审计准则中从经营、财务和其他三个方面对被审计单位持续经营假设产生重大疑虑的事项或情况的描述，同时指明了在审计持续经营过程中注册会计师和被审计单位的责任，具体体现在：（1）明确了被审计单位管理层和注册会计师的责任。新审计准则中明确指出，根据适用的会计准则和相关会计制度评估被审计单位的持续经营能力是管理层的责任。注册会计师的责任是考虑管理层在编制财务报表中披露的有关持续经营能力的重大不确定性。从准则的界定中我们可以看出，注册会计师在进行财务报表审计的过程中，考虑管理层运用持续经营假设的适当性和披露的充分性，但是对于没有提及到持续经营能力存在重大不确定性的审计报告不应该视为注册会计师对被审计单位能够持续经营做出的保证。（2）规范更加合理的审计程序。新审计准则中规定，注册会计师判断被审计单位持续经营的假设可以分为下列四大程序：首先，了解可能导致对被审计单位持续经营能力产生重大疑虑的事项或情况；其次，评价管理层对持续经营能力作出的评估；再次，考虑超出管理层评估期间的事项或情况；最后，实施进一步审计程序。新规范的审计程序减少了大量的主观判断，而且充分考虑了各种风险因素，体现了新准则采用的风险导向的审计思路，这样的审计程序有利于提升注册会计师的审计质量，从而弥合审计期望差距。

（三）其他方面的改进

除上列举的具体准则条款之外，新审计准则在其他一些条款中也对弥合审计期望差距产生了巨大的影响，具体表现在：（1）更加明确注册会计师的法律责任和管理层的会计责任，例如在《中国注册会计师审计准则第1141号—财务报表审计中对舞弊的考虑》中更新了舞弊的定义，考虑了舞弊的风险因素，明确了在财务报表审计中对舞弊的管理层的会计责任和注册会计师的法律责任；《中国注册会计师审计准则第1111号—审计业务约定书》更加明确了审计约定书包括的15方面内容，对执行审计工作的安排、审计报告格式、违约责任、管理层对财务报表的责任和注册会计的审计责任做了更加细致的划分，这些责任的划分和界定将会大大缩小审计期望差距。（2）间接提高了注册会计师执业质量的准则，如《中国注册会计师审计准则第1152号—与治理层的沟通》，《中国注册会计师审计准则第1152号—前后任注册会计师的沟通》，这两条准则是对我国注册会计师有关沟通方面的规范，意味着我国注册会计师的沟通规范和国际已经开始接轨，这种有效沟通必然会提高审计质量，弥合审计期望差距。

五、完善审计准则以进一步弥合审计期望差距

从上文的分析中可以看出新准则在弥合审计期望差距上已经做了很多努力，但众所周知，审计准则是有时效性的，需要随着经济环境的变化不断地修订和完善，笔者提出以下几方面措施来进一步完善审计准则，从而达到弥合审计期望差距的作用。

（一）建立政策研究部门

从上文第二部分的分析中，可以得出，审计环境对于审计准则的执行效果起了很大的作用，反过来，我们应该尝试让制定的审计准则更加适应当前的审计环境。因此，建立专门的政策研究部门就显得尤为重要，部门人员不仅需要掌握基本的会计、财务和审计知识，而且应该熟知社会学，经济学，政治学等知识，只有这样才能对于充分把握国家的宏观经济政策，理解国家的战略决策方针，进而展开调研活动，制定合理的审计战略，促进审计准则不断完善，弥合审计期望差距。

（二）建立政府监管下的自律型准则制定机构

从我国审计准则制定机构的变迁过程中可以看出，之前独立型准则制定机构存在着和审计职业界脱节的弊端，目前的自律型准则制定机构则更多地偏袒注册会计师的利益，因此，政府监管下的自律型准则制定机构就成为了一种折中的选择，这样才能平衡注册会计师和公众的利益，弥合审计期望差距。

目前中国注册会计师协会设立的审计准则委员会的构成可以看出注册会计师行业的专家占多数，注册会计师，中注协秘书，还有会计、审计学者共17名，超过全部31名委员的半数之多，因此，审计准则的制定机构需要增加证券业界、企业界和法律专家的比重，更多地反映公众的利益。

（三）在适当时候将准则转化为原则导向

笔者认为在制定审计准则的过程中，应当充分考虑注册会计师和社会公众的利益，结合预测未来可能的审计环境，提出一种抽象性的原则。与此同时，审计准则制定者应该结合审计实务将抽象的原则具体化为规则，具体到审计计划、审计过程和审计结果。如果注册会计师的执业水平，行业素养整体提高时，也可以适时将规则抽象为更加灵活的原则。

我国于2009年12月到2010年1月连续发出四批审计准则征求意见稿，修订后的审计准则充分体现了原则导向思路，将包括《中国注册会计师审计准则第1131号—审计工作底稿》在内的九项具体准则中解释内容移入应用指南中，不再在准则正文具体规范。相信在不久的将来，待整体审计人员素质不断提高时，会有更多这样的做法来弥合审计期望差距。

（四）制定更加合理、严格的准则

审计理论的研究是一个动态发展的过程，如果准则的制定者能够及时了解公众的需求，把公众一些合理的期望转化为准则的内容，同时剔除过时的审计规范，笔者认为有两个途径可以改善准则内容的质量：

篇6

关键词：法律责任;经济法法律责任;社会责任

一、我国现行的法律责任体系

(一)法律责任概述

1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。

2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。

(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。

(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

(二)对现有法律责任的分析

中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。

其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。

第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。

二、经济法的法律责任必然存在

(一)经济法律责任的学界观点

国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。

篇7

关键词：法律责任；经济法法律责任；社会责任

一、我国现行的法律责任体系

(一)法律责任概述

1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义：一是分内应做的事；二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面，具有肯定性；后者则表示消极方面，具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为，责任至少应当包括：(1)角色责任；(2)因果责任；(3)应负责任；(4)能力责任。也就是说，责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果，使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题，提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义，如：有学者认为经济法责任的含义包括：角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。

2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于：(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的；(2)法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果；(3)法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系；(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

3.根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。

(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。

(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

(二)对现有法律责任的分析

中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门；另一种说法是刑法，民法，行政法，诉讼法，国际法，经济法，环境法，军事法这部门法。那么，是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先，违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的，并且，这种责任是具有独立性的。目前，关于经济法责任独立性的主要观点分为三类，即固有与援引说，综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合，但是，仅基于此就设立一个经济法法律责任，这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。

其次，我认为，将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任，是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的：民事责任是法律站在平等主体之间的立场上，其法益目标是维护公平、平等，因此大多为补偿性措施，比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等；刑事责任我认为是法律以国家的名义，在强制力的保障下，法益目标是对公正、正义的追求，通过惩罚犯罪而达到预防犯罪，所以大多是惩罚性手段，比如罚金、有期徒刑等等；行政责任则是政府机关行使职权的行为，目的是政府管理职能的实现，所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行，所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。

第三，违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的，在接受刑事责任的惩罚的同时，还要承担民事上的赔偿责任，如交通肇事逃逸的法律后果。因此，违反经济法后，所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。

二、经济法的法律责任必然存在

国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。

篇8

摘 要 由于学校体育课程的特殊性，使其或多或少存在着一定地风险，在进入到民商事法律过程中，如何在整个程序中做到有据可依，有据可查，做足充分的准备工作使其得到最强有力的法律保障，本文对体育教学意外事故法律风险构成要素以及法律风险管理的特点进行讨论与分析，力求为如何控制在意外事故中的法律风险提供理论支持。

关键词 体育教学意外事故 法律风险控制 民商法

体育课上的伤害事故同其他学生伤害事故一样，在确定学校或教师是否承担责任时，应当依据的是过错责任原则，即有过错则应承担责任，无过错即无责任。对体育伤害事故的处理，《体育法》和《条例》都没有具体详细的规定。从法律上来看，目前处理学校伤害事故的法律根据散见在《民法》第一百三十三条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百六十条、最高人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、《侵权责任法》、《未成年人保护法》和教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》等重要法律、法规和规章之中，并没有出台专门的法律文件。因此，在整个体育教学课程当中，一旦出现意外情况，课前准备，上课方式方法，有无采取意外伤害事故的应急措施，有无监控作为事实依据等等就显得尤为重要，这一系列的举措也是将法律风险降低到最小程度的有力武器。

一、高校体育教学意外伤害事故的法律界定与现状

（一）高校体育意外伤害事故的法律界定

教育部2002年8月21日颁布，自2002年9月实施的《学生伤害事故处理办法》第二条中对学生伤害事故的界定为：指在学校实施的教育教学活动中 ，造成在校学生人身损害后果的事故。本文使用高校体育教学意外伤害这一概念，其中高校主要指高等本专科院校。这些院校的大学生主要指的是全日制脱产的在校本科生和大专生。

（二）高校体育教学意外伤害事故的现状

在所调研的高校中，85%的高校都曾有学生在体育活动中发生过伤害事故，其中有2所发生过严重伤害事故（瘫痪），2所发生过非常严重伤害事故（死亡）。对广东省15所高校进行问卷调查得知，发生伤害事故的学生达到了学生总数的30.3%。还有学者调查资料显示：25.6%的学生在体育活动中都受到过伤害（包括擦破皮、扭伤脚、拉伤腿等），69%的师生认为体育活动伤害事故不能避免。成都市5所大学500名大学生调查结果显示，大学生发生体育运动伤害事故的频数多为1次，占总人数的52.3%。由以上资料，我们可以认为每所高校在体育教学过程中基本上都会有不同程度的运动伤害事故发生。因此，关于高校体育教学意外伤害事故的法律风险控制问题已成为目前我们亟待解决的问题。

二、高校体育教学意外事故体育法律风险构成分析

高校体育教学意外事故法律风险构成要素分析中，需要对各种风险进行全面的衡量和识别，从多方面避免事故产生，从而能够把法律风险控制到最低状态，减少事故产生的负面影响。高校体育教学意外事故法律风险构成要素分析中，需要对一些多种不确定性的事件进行全方位分析，确保对风险构成进行全面的把握，提高风险防控能力，风险构成中有很多不确定的影响，针对不确定的构成要素需要通过概率进行描述，概率表示的范围介于0与1，事件确定产生是1，事件不确定发生是0，体育教学意外事故主要涉及民商事法律风险，若法律风险一旦发生，风险则需要积极有效的控制，保证风险控制能够在合理的概率下运行，并将控制到最小状态，从高校体育教学意外事故法律风险控制构成要素看，大体是由风险因素、风险载体、风险事故、风险损失构成。在法律风险控制过程中需要从这几方面入手，全面分析风险问题产生的原因，从而能够找到法律风险问题解决方案，提高法律风险控制水平！

三、高效体育教学意外事故法律风险管理的特征

高效体育课在教学过程中产生各种风险是不可避免的，而这些风险大多属于民商事范畴，因此需要从民商事法律角度进行风险分析，确保风险能够在合理的范围内解决！具体实施过程中需要对法律风险管理的特征进行明确，才能保证民商事法律能够有效控制风险，减少体育教学意外事故发生的概率！

（一）民商事法律风险管理的特殊性

民商事法律风险管理过程中具有一定的特殊性，首先要求在对体育教学中所存在的风险进行法律风险评估，主要通过民商事法律途径对事物的内外因素进行分析，很多风险是因为内外因素共同作用构成的，因此在民商事法律空间需要进行内部因素和外部因素双重分析，保证各项法律风险能够符合具体法规的要求，在民商事法律框架的指引下，对于学生状态、健康状况、器材的检查、场地的布局，采用的教学手段和内容等有可能发生风险的情况进行法律的特殊性分析，确保教学风险能够有效降低！虽然意外事故的几率相对较低，但事故的风险是客观存在的，同时不以人的意志为转移，民商事法律需要发挥其在该领域内的特殊作用，积极引导高校的管理者能够对风险进行科学合理的评估，保证风险能够得到有效的控制，在法律风险控制中不管是针对自然界的物质运动，还是针对社会发展的规律，都需要通过内部外部影响因素进行法律分析，确保其涉及的法律风险能够处于可控的状态，从多方面提高教师教学管理水平。

（二）民商事法律风险管理的全面性

高校体育教学意外事故法律风险控制中需要进行风险指标全面分析，确保各类风险能够参与评估，从而能够形成应对风险控制的机制，提高风险控制管理水平，保证风险能够全面的控制！ 高校体育教学意外事故风险全面控制需要在一定的条件下进行风险评估，风险识别、风险转变，保证从不同角度进行风险预测，确保风险控制符合全面化的要求！从高校体育教学意外事故的特点看，有的意外风险是不可测定的，因此需要对风险产生的原因进行分析，对一些偶然性事件进行全面的概率分析，确保各项事件能够符合民商事法律风险控制全面性的要求！在法律风险控制中需要运用实证分析、比较、抽象概括等方法，对其进行全面的风险控制！从民商事法律关系视角，全面分析风险存在的原因，从多角度进行法律风险控制，对体育教学过程中的问题进行原因分析，从体育教学的实施主体出发，全面分析其产生的风险。

四、高校体育教学意外事故法律风险控制体系的构建

（一）强化法律风险意识，提高主观能动性

法律风险意识的提高是法律风险控制体系构建的首要条件，也是强化法律风险管理重要性的必然需求。首先，教师和管理人员要充分认识到法律风险管理的重要性，认真组织开展各项工作，确保管理工作落到实处；其次，要积极营造良好的管理环境，引导高校上下积极参与，夯实法律风险管理的意识基础；再次，法律风险管理的构建，需要思想基础提供支撑作用。而法律风险意识的强化，是夯实思想基础，确保法律风险管理工作落到实处的有力保障。

（二）建立科学的法律风险防范流程及体系

首先，建立健全支撑高校体育教学意外事故法律风险管理的制度，为体系的构建提供制度支持。如，法律风险管理体系、应急处理机制等，强化法律风险控制体系的完善性；其次，法律风险管理是一个复杂而系统的工作，强调管理流程的科学合理性。可具体为：（1）设置策略：强化对风险的识别、评估、衡量，进而实现及时有效的应对，如进行风险监控和报告确认等，从而本质上形成一套完善的处理流程；（2）体育教师和教学管理人员就评估过程中所发现的法律风险进行讨论分析，进而有针对性的提出解决方案，最大程度上降低法律风险所带来的损失；（3）对实施方案进行审查，并经修改之后，获得批准方可实施。此外，在方案的实施过程中，应基于实际情况进行适当的调整，旨在强化方案的最优化。

四川音乐学院院级课题，项目编号：CY2015045。

参考文献：

[1] 赵子龙.公益性体育器材造成伤害事故的法律责任探析[J].上海体育学院学报.2009（2）：128-129.

[2] 肖经云，王新蕊.浅新体育课教学中伤害事故及责任认定[J].体育教学.2009（3）： 35-38.

[3] 逯建国.体育教学中受伤事故的成因与预防[J].中国科教创新导刊.2010（8）：40-43.

[4] 诸海明.体育教学中学生伤害事故的起因与对策[J].宁波教育学院学报.2008（3）：42-46.

[5] 李步云.法理学[M].北京：经济科学出版社.2002：339.

篇9

摘要：文章从审计风险的涵义及其构成要素入手，通过对审计风险的分析，认为审计风险形成的原因是多方面的。其中最主要的原因有注册会计师本身经验、能力不足和风险意识不强，以及会计师事务所缺乏严格的质量控制制度。因此规避审计职业风险的重点是提高注册会计师个人的执业能力、加强职业道德建设等。

关键词：审计风险；审计环境；职业道德；注册会计师

一、审计风险的构成要素

（一）固有风险

它是在不考虑被审计单位相关的内部控制政策或程序的情况下，其会计报表上某项认定产生重大错报的可能性。它是独立于会计报表审计之外的，是注册会计师无法改变其实际水平的一种风险。固有风险水平取决于会计报表对于业务处理中的错误和舞弊的敏感程度。业务处理中的错弊引起报表失实的越多，固有风险就越大；经济业务发生问题的可能性越大，固有风险水平越高；反之则越低。固有风险的产生与被审计单位有关，而与注册会计师无关。会计师只能通过必要的审计程序来分析和判断固有风险水平。固有风险独立存在于审计过程中，又客观存在于审计过程中，且是一种相对独立的风险。这种风险水平的大小需要经过注册会计师的认定。

（二）控制风险

它是被审计单位内部控制未能及时防止或发现其会计报表上某项错报或漏报的可能性。审计人员只能评估其水平而不能影响或降低它的大小。控制风险水平与被审计单位的控制水平的高低有关。如果被审计单位的内部控制制度存在重大的缺陷，那么错弊就会进入被审计单位的财务报表系统，由此便产生了控制风险。控制风险与注册会计师的工作无关。注册会计师无法降低控制风险，但注册会计师可以根据被审计单位相关部分的内部控制的健全性和有效性情况，设定一定控制风险的计划估计水平。控制风险是审计过程中一个独立的风险，控制风险独立存在于审计过程中。它是被审计单位内部控制制度或程度的有效性的函数。有效的内部控制可以降低控制风险，而无效的内部控制将增加控制风险。

（三）检查风险

它是审计风险要素中唯一可以通过注册会计师进行控制和管理的风险要素。它是指注册会计师通过预定的审计程序未能发现被审计单位会计报表上存在的某项重大错报或漏报的可能性。它独立地存在于整个审计过程中，不受固有风险和控制风险的影响。检查风险与注册会计师工作直接相关，其实际水平与注册会计师的工作有关。它直接影响最终的审计风险。

二、审计风险的成因及存在的主要环节

（一）注册会计师审计环境的影响

1、法律环境。我国注册会计师审计的法制建设是相对滞后的。法规不配套以及较长时期以来“两师”、“两会”并存的局面，导致规章制度上的混乱、矛盾。如《注册会计师法》颁布实施后，《实施条例》尚未出台，配套的法律法规也不及时、不完善，“法律空隙”的现象时而发生，这

就造成了审计过程中无制可依的现象。另外，现行的注册会计师审计执行的规章制度是由财政、审计两个主管部门的，有的规章制度相互矛盾或不完整，造成注册会计师执业操作上困难。

2、社会环境。社会环境对审计风险的影响在我国主要表现为审计客户的不成熟。由于我国正处于经济转型时期，尽管颁布了一些相关的法律法规，但是相关法律法规仍不完善，企业的经营活动缺乏规范，投机心理和短期行为较为普遍，许多企业存在粉饰财务状况和经营成果的意图与行为，一些企业的经营管理者缺乏起码的诚实与信誉，甚至贿赂审计人员，使其失去独立性，以达到欺骗投资者、债权人以及相关的利害关系人的目的，最终使CPA及其事务所承担法律责任。

3、审计职业界自身的内部环境。审计职业界自身的内部环境恶劣主要表现在：CPA职业界存在的不公平竞争现象严重。我国不完善的体制和不正当的竞争对我国审计职业界的负面作用十分明显。目前，CPA职业界普遍存在着低价竞争、高额回扣的现象，加之一些行政管理部门的越权介入，使CPA及其所在的会计师事务所处于不平等竞争的不良环境之中，在此种恶劣的审计环境中，审计风险的管理与控制难以实现，或者是要付出高昂的代价方能实现。

（二）审计技术的局限性

审计技术的局限性也造成了一定的审计风险。现代审计的突出特点是在对被审计单位内部控制制度评审的基础上进行的抽样审计。审计人员在实施抽样时，不论是对被审单位内部控制制度的检查，还是对其账户余额真实性的检查，都会遇到抽样风险问题，即样本特征不能代表总体特征而出现的失误。另外，在审计中审计人员对审计成本与效益的原则贯穿于整个审计过程。在风险未暴露之前，往往会注重成本的低廉，注重随之而来的效益，这也迫使审计人员采取更节省人力与时间的方法，因此产生审计风险的可能性就大大增强。

篇10

1.公益性。公益性是指经济法责任中的很多规定都是站在全社会的高度，以社会整体利益作为出发点的来对行为人的法律责任加以制定的。保障国家对本国经济的有效协调是经济法的立法宗旨，经济法责任处罚的违法行为是会对社会公共利益产生直接损害的行为，经济法责任制度的实施是对社会公共利益的直接维护。

2.复合性。经济法责任不仅重视财产责任，也重视人身责任，具有惩罚性和救济性，经济法责任采用了行政责任、刑事责任、民事责任多种责任形式，其形式具有复合性。

二、经济法责任、经济法二者的关系探析

经济法责任的产生基础是经济法，经济法的实施保证是经济法责任，因此二者有着密不可分的关系，探析二者的关系不仅能更好地促进经济法的发展，也有助于进一步完善经济法责任制度。

（一）二者的主体具有统一性

经济法主体，是指在国家在对本国经济运行进行协调的过程中，所有依法承担义务和享受权利的社会实体。经济法主体是经济法律关系的基本构成要素和直接参与者，也是经济义务、经济权利的承担者和享有者，它是法律关系中最活跃、积极的因素。具体说来，经济法主体主要包括了管理主体（如国家、国家机关）和受管理主体（如企业、其他经济组织等）。而经济法责任是指经济法主体的法律责任，经济法主体即是其主体，二者主体具有统一性。

（二）二者的独立性关系

法律部门，是指国家按照一定的标准和原则对本国的同类法律规范进行划分的总称，一般是将法律所调整的社会关系作为划分依据，法律部门的不同，其调整的社会关系也就不同。商品经济的不断发展催生了经济法，在我国转型为市场经济后，我国的经济法才得以高速发展。由于市场经济中经常出现的市场失灵，会给经济发展、社会财富带来巨大的损失，而经济法可有效预防市场失灵，并在市场失灵后及时对市场行为加以规范，所以经济法的独立性已得到了普遍的认可，它已成为了一个独立存在的法律部门。

经济法的独立性为经济法责任的独立奠定了坚实的基础。经济法责任的独立性，是指经济法责任是一个与传统刑事责任、行政责任、民事责任相并列的、独立存在的法律责任。在法理学界、其他法学界多数都不承认其独立性，但是在经济法学界，更多的学者则认为经济法责任具有其独立性，它应当是独立的法律责任。

（三）二元性是二者共同的特点

首先，责任主体具有二元性：经济法责任的主体包括了管理主体和被管理主体，责任的发生是管理主体与被管理主体之间的责任形式，所以具有双方责任的特点。其次，违法行为具有二元性：在实际的经济管理中，违法经济法的行为主体，不仅触犯了经济法，还会触犯其他法律，如刑法、民法等。最后，法律后果具有二元性：违法行为的二元性就决定了责任承担的二元性。例如，同时违反了经济法和刑法的行为主体，该行为主体不仅需要承担违反经济法的责任，如罚款、吊销执照等，还要承担违反刑法的相关责任，如刑事拘留、有期徒刑等。

三、结语

篇11

关键词：国有土地；房屋征收；补偿；条例；可操作性指标；评价

中图分类号：D912.3　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作为国家赖以存在、延续的最重要物质资源，自文明创始以来就一直是人类所珍视、追逐的目标，“人类文明的标志就在于通过以国家强制力为后盾来确定人们或各社会集团对于土地的权利”。土地征收法律制度作为土地法律制度中的重要组成部分，更需高度关注与重视。2011年1月19日，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)正式公布并生效，这标志着我国的土地征收法律制度进入了一个全新阶段，公众普遍对其操作性有着更高的功能期待，然而该条例的可操作性究竟如何，在《条例》刚实施不久的情形下，可以针对《条例》文本进行评价。

一、《条例》的可操作性评价指标

一部法规范性文件，即使制定程序合法，内容完备且不违背上位法，形式规范，如果不能在实践中得到很好地适用，也只能是没有生命力的一纸空文，这样的立法实际上是对宝贵立法资源的浪费。因此“可操作性指标”是评价法律质量的一个重要标准，只有具有较强可操作性的法律才可能成为高质量的法律。本文中“可操作性”是指，法律规定有效地付诸行动，得到实施的程度。法律的可操作性强，就意味着法律能够更有效付诸行动，得到更好的实施；法律的可操作性弱，法律在运用中困难程度就更大。

具体说来，法律可操作性评价具体指标有三，即：规范完整性、规范明确性和适用频率。

规范完整性主要考察构成要素完整的规范条数和无后果构成要素的规范条数之间的比例。完整的法律规范构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果三个部分。构成要素完整的规范条数在整部法律中所占比率越高，其从规范完整性指标来看的法律可操作性越强。因为缺乏法律后果的规范意味着有行为却无相应处理结果，该行为模式的法律效力在实践中就会存在问题，常常会出现操作难与执行的局面。

鉴于《条例》出台的时间短，在实践中难以全面考察其适用频率，因此以文本为对象，我们主要从规范完整性与规范明确性两方面来评价其可操作性。

二、可操作性具体评价

(一)规范完整性

此次新出台的《条例》共计35条，分为总则、征收决定、补偿、法律责任和附则五大章。其中构成要素完整的规范条数共29条，无后果构成要素的规范条数共6条，构成要素完整的规范条数占该条例规范总数的83％。

在6条无后果构成要素的规范中，1条是有关立法宗旨的规定，2条是有关法律原则的规定，另有1条是有关实施附则的规定，这4条从立法层面而言无需具有法律后果这一构成要素。除去此4条，实际真正产生影响的无后果构成要素的规范为两条，即第15条和第29条，仅占新条例规范总数的5.7％。因而，单就规范完整性这个指标而言，《条例》具有很高的可操作性。

《条例》第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。”然而却并未规定当被征收人不予配合时该如何担责，使得针对被征收人制定的配合义务极易在实践中形同虚设，缺乏强制效力。被征收人不配合，征收纠纷便随之而来。

第29条规定：“审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果。”如若审计机关未依法对征收补偿费用管理和使用情况进行监督，或未公布审计结果该承担何种法律后果?是比照第30条针对市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员的担责规定，还是另依他法?缺乏有效的法律责任，使得审计机关自身行为缺乏规制，易怠于行使其监督职责。

(二)规范明确性

1、完善进步之处。在《条例》颁布生效之前，有关土地征收与补偿，主要适用的是《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《物权法》、《城市房屋拆迁管理条例》与各地方根据各自具体情况所制定的相关地方性规章等。其中最重要的、在全国范围内生效的为《土地管理法》。可通过与上述法律法规的比较，来评价分析《条例》的进步与完善之处。

(1)适用范围的明确性。法律规范的适用范围又称法律规范的效力范围，即法律规范对于什么样的人，在什么时间、空间范围内对于人们具有拘束力。法律规范的适用范围包括在时间上的适用范围、在空间上的适用范围和对人的适用范围。此处，我们主要对空间上的适用范围加以评价。

原《城市房屋拆迁管理条例》仅适用于城市规划区内国有土地上的房屋及其附属物的拆迁。集体土地上的房屋拆迁适用《土地管理法》、《物权法》等有关集体土地征收的规定及相关地方性法规规章的规定。在《条例》出台前，法律规定的征收范围不但包括基于公共利益而征收的土地，还包括非公益性商业用地。允许非公益性商业用地的征收，在实践中极易造成征地权的滥用，利用国家权力不当地剥夺私权，侵害原土地权利的合法权益，易造成行政权力的腐败。

为从制度上解决这一问题，此次新条例做了严格限制。首次对征收范围进行了具体细化的明确。确定的土地管理制度创新精神应该是逐步缩小征地范围。根据该精神，《条例》规定：只有为维护公共利益才可进行征收，从而排除了非公益性商业用地的征收。

统计资料表明，截止到2007年底，全国征地用途中仅有20％土地是为绿化等公共利益的，80％的农用地被征用后转做房地产开发、高速公路修建等建设用地。

针对此现状，《条例》第1条规定：“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，制定本条例。”在原《城市房屋拆迁管理条例》第1条“加强对城市房屋拆迁的管理”的基础上增加了“维护公共利益”，与《物权法》的相关规定相一致，即只有为了维护公共利益，才能进行征收。

同时该法首次对“公共利益”进行界定，以列举的方式严格限制其范围，《条例》第8条明确规定其所指的“公共利益”主要包括国防、外交需要，组织实施能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要，保障性安居工程建设需要等。第一次以法律的形式划定了在理论上和实践上都存在较大争议的“公共利益”的大致范围，避免实践中因为规定不明而出现征收范围肆意扩大的现象。

除此，首次明确排除了“违建”补偿，明文规定违规建筑不属于《条例》的补偿范围。违规建筑是否获赔一直是土地征收实践中的争议问题，《土地管理法》与原《拆迁管理条例》均未对该问题做出直接规定，造成实践中纠纷不断。《条例》第16条首次明确规定：“房屋征收范围确定后，不得在

房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。”这一规定有效解决了“违建”获赔的争议，打击了部分地方为获得更多补偿款而临时突击扩建的行为，有利于公平正义。

(2)执法主体的明确性。原《拆迁管理条例》在对征收工作主体进行规定时用词混杂。其在第5条规定“县级以上地方人民政府负责管理房屋拆迁工作的部门(以下简称房屋拆迁管理部门)对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理”，第7条却规定“市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查：经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。”同时使用“县级以上地方人民政府”与“市、县人民政府”造成在实践中区级人民政府征收权的资格争议问题。而《条例》则统一规定为“市、县级人民政府”，有效避免了区级人民政府征收主体资格的争议问题。

(3)执法对象的明确性。原《拆迁管理条例》第1条规定：“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”由此可知，其将执法对象定为“拆迁当事人”。但何为“拆迁当事人”?在实践中，往往难以界定，范围不一。是仅指房屋所有权人?抑或包括房屋承租人或其他利益相关人?《条例》则避免了“拆迁当事人”这一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有权人”这一更为具体明确的表述，缩小了执法对象的范围，在司法实践中更具有操作性。

(4)执法程序的明确性。《土地管理法》并没有细化具体规定土地征收程序，仅在第46条笼统规定，“国家征收土地的。依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。被征收人应当在公告规定期限内，到有关部门办理征地补偿登记。即“法律条款并没有明确事前知情和主动参与的权利，而只是强调了被征收人要履行事后参与的义务，而法律实体之外又缺乏必要的协商或听证程序作为补充，加上农民受知识层次、信息占有量等因素的限制，参与公共事务能力较弱，如果没有适当的程序制度作保障，在利益受到侵害时往往不能及时有效地维护合法权益。”

《条例》则对执法程序做了具体细化。第8条至第29条完整规定了征收与补偿的执法程序，涵盖征收前至征收后的全部过程，使实践过程中的每一步均有法可依，有法可循。特别是对于房屋所有权人私权的保护，比之《土地管理法》更为全面具体。第27条首次提出“先补偿，后搬迁”的概念，顺应民心地将禁止野蛮拆迁写入条文，符合依法治国，建设社会主义和谐社会的需要。“先补后搬”这一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有权人的财产权，从而在最大程度上地维护了私权。

同时，从程序上否定了行政强制拆迁。作为一贯争议热点，行政强制拆迁在此次《条例》中的废止有着巨大积极意义。据住房城乡建设部统计，近几年来，行政强制拆迁的比例平均为0.2％左右，强制拆迁过程中出现的恶性事件虽然是极少数，但必须高度重视，切实采取有效措施，杜绝此类事件发生。新条例第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。”这一规定有利于文明拆迁的实现，促使拆迁部门采取更为温和的拆迁谈判方式，在一定程度上缓和了征收方与房屋所有权人之间的矛盾。

(5)执法标准的量化不确定性。执法标准的量化不确定性可经下列公式加以计算：

执法标准的量化不确定性=(处理项上限－处理项下限)÷处理项上限

经上述公式计算所得的商越大，则执法标准的量化不确定性就越大。因为根据上述计算公式所得百分比越大，意味着条文在内容上就具有更大的自由把握与发挥的空间，在实践中行政机关的自由裁量权就越大，即该条文在内容上的随意选择性与量化不确定性就越大，操作起来因缺乏明确规定与标准就越发困难，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在执行标准的量化不确定性。以征收补偿标准为例，该法第47条是有关土地征收补偿的核心规定，这条概括性的规定构成我国土地征收的根本制度。透过条文可知，我国《土地管理法》规定的土地补偿标准是：土地补偿费为被征耕地前三年平均年产值6－10倍，安置补助费为4－6倍，二者的总和最高不得超过被征用前三年平均年产值的30倍。套用执法标准的量化不确定性公式，将字母a设为常量，代表被征耕地前三年的平均年产值，则土地补偿费的上限为10a，下限为6a，代入公式即为：

(10a-6a)÷10a=0.4

即该条文的量化不确定性为40％。

反观，新条例第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”按照理性的交易规则，开发商给付的补偿款会尽可能贴近市场价格，不太可能过多偏离市场价格。因此土地补偿费的上限价格会接近于其下限价格，即接近于市场价格。换言之，上限与下限之间的差额近乎为0，则带入上述公式即为：

0÷市场价格=0

即该条文的量化不确定性为0，亦即意味着该条文的可操作性非常高。通过上述计算清晰可知，新条例在土地征收补偿费方面，其可操作性明显高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只适用于金额的计算，对于同种条件不同处罚或不同条件不同处罚的情形并不适用。这两种情况因种类不同而不能相比。对于前者，即同种条件不同处罚的规定，在实践中很易造成执法机关都倾向于选择更有利于自己的A处罚方式，而逃避另一种相对而言获益少的B处罚方式。比如条文若规定执法机关可以采用罚金或吊销执照的方式进行处罚，则在实践中绝大多数执法机关都会选择罚金而不采用吊销执照的方式，从而造成行政权力的滥用。这种选择权实际上具有很大任意性与自主性。量化不确定性大，法律可操作性小。

而对于后者，即不同条件不同处罚的规定，虽在形式上是放于同一条文中，然而在实质上却可拆分为两个不同条文的内容。在A条件下实施对应的A处罚，此为一个条文的内容；在B条件下实施对应的B处罚，此为另一个条文的内容。不同前提条件，不同处理结果，应分开确定计算其量化不确定性，不可笼统套用上述公式计算。

2、存在问题。虽然总体而言，《条例》具有较强法律可操作性，较之《土地管理法》与原《城市房屋拆迁管理条例》在规范明确性方面有了很大改善与进步，但不可避免的亦在一些方面仍存在问题，需进一步完善其内容，以增强其可操作性。

(1)在适用范围的明确性上，有关“国有土地”的范围规定还需要进一步界定。《条例》的适用范围是“国有土地”，相对于原《城市房屋拆迁管理条例》，适用范围更大，然而“国有土地”的界定是一个复杂问题。“现实中的‘国有土地’大

体有这样几种：一是已征用或已经确权给使用者的国有土地；二是依时颁发的土地房产所有证换发新使用证的国有土地；三是城市市区居民使用的土地，按城市的土地属于国家所有，在土地初始登记时确定为国有土地：四是城市、城市郊区的农民特别是城中村居民，因转户、拆迁等情形，土地随之转为国有土地；五是第二次全国土地调查中对城市市区的土地调查登记为国有土地的：六是依法不属于集体所有的国有土地。

实践中面临的复杂问题是，有的‘国有土地’未经过征收程序，有的没有给原集体经济组织支付过补偿，有的是先办理房产所有证后办理土地使用证，有的仍然由农村集体经济组织使用甚至仍然是农用地。”而《条例》仅笼统规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”，则上述各类国有土地是否都适用“收回”规定?是否排除某些情形?如何确定哪些被收回的国有土地应该补偿?“例如，因‘城中村’改造、居民转户等原因形成的国有土地是否补偿?第二次全国土地调查中登记为国有土地是否补偿?没有支付过征用补偿而直接按‘城市土地属国家所有’规定登记发证的原集体土地是否补偿?这些问题直接影响能否收回土地使用权。”因为《条例》未对“国有土地”的范围进一步界定。所以在房屋征收的实践操作中有可能造成无法可依的局面，从而使该新条例的可操作性大打折扣。

(2)在执法主体明确性上，有关房屋征收实施单位及其法律责任的规定需要进一步完善。按照现行规定，“建设单位是拆迁人，可以自行拆迁，也可以委托拆迁单位实施拆迁，由于拆迁速度和建设单位、拆迁单位的经济利益相关。容易造成拆迁人与被拆迁人矛盾激化。这是由当时的历史条件所决定的。二次征求意见稿在征求意见稿规定政府是征收补偿主体、取消建设单位拆迁的基础上，进一步明确，房屋征收部门可以委托房屋征收实施机构，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施机构不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施机构实施房屋征收与补偿的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”首先，此处的房屋征收实施单位到底指谁?“不以营利为目的单位主要有三种：一是国家机关，二是承担行政管理职能的事业单位，三是民办非企业。从立法意图来看，国家机关可以排除，但房屋征收实施机构究竟是属于承担行政管理职能的事业单位还是民办非企业，抑或两者兼而有之?”期望予以明确。其次，对于超出房屋征收部门委托范围所实施的行为，房屋征收实施部门该如何承担法律责任?若由房屋征收实施部门自身承担，则若在其不具有承担能力的情形下，谁该为其承担?这些都是实践中将遇到的问题。

(3)在执法程序明确性上，有关土地价值确定程序、房屋调查登记的规定和被征收房屋的“土地用途”的认定规定需要进一步细化。《条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收入)给予公平补偿。”而对于被征收的土地，则只在第13条规定：“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”除此并无进一步的处置办法。有收回，则应有补偿。法律规定的补偿标准仅为“合理”二字，那么这便涉及到对“合理”的判断。何谓合理补偿?补偿多少才谓合理?这其中的关键问题即为对被收回土地的“价值”进行确定。尤其是划拨土地，作为被收回土地的主要类型之一，其价值在实践中向来难以确定，然而新条例并未对划拨土地的价值确定程序予以规定。

实践中收回国有土地使用权的操作程序应该如何?有关国有土地“收回”应由谁执行?补偿主体是谁?鉴于当前我国大多城市社区(居委会)是从原生产队改制而来，集体经济组织实体早已发生转移，那么，转移后的补偿主体是谁?“许多住宅用地原来给村(居)委进行过补偿，那么，现在应补给谁?国家、省级项目在被征收房屋的国有土地上进行建设的，要不要给市、县政府进行土地补偿?”进一步探讨，依什么程序计算补偿金额?“《条例》明确被征收房屋价值的补偿是‘被征收房屋类似房地产的市场价格’，显然已包含了土地补偿或土地使用权收益。那么，原集体经济组织的土地补偿应该如何计算?单位和个人获取的‘市场价格’中要不要显化‘土地价值’?同时，房屋价值由‘具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定’，其‘相应资质的房地产价格评估机构’实际上是住建部门确定的资质，那么国土资源部门确定资质的‘土地价格评估机构’能否参与?”以上均是尚待进一步明确之处。

新条例第15条规定：“房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。”

“对房屋及相关情况进行调查登记，是新条例新设立的程序，调查登记的情况在很大程序上决定了公平补偿的基本要求能否实现。但对被征收人拒不配合的，如何处理，新条例并未规定。”笔者以为，可采用信息登记公开的方式，将拒不配合的被征收人情况登记在册，用以备案，建成档案系统归总，便于随时查阅。

新条例第16条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。”如何界定是否擅自改变“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何认定?条例尚未有明确规定。依据前述《条例》第15条规定，被征收房屋用途的认定，主要采取调查登记的办法，那么如何“调查登记”?法律并未明确规定。条例只规定房屋征收部门进行调查登记，则国土部门是否同样有权参与调查登记?“房屋用途与土地用途是否应该‘登记一致’?改变房屋用途的同时改变土地用途是否不予补偿?新建、扩建、改建房屋的同时，擅自改变土地用途和改变土地使用条件的是否要处罚?改变土地用途行为在被征收房屋‘调查登记’时被认定为‘合法’的，国土部门还要不要处理?

事实上，长期以来拆迁工作中房屋和土地用途的认定，与能否顺利达成拆迁协议有着十分直接的关系。为了获得更大的经济利益而改变了住宅用途，但在拆迁时得不到满足，一些‘钉子户’就是这样产生的。”因此，必须对被征收房屋的“土地用途”认定程序加以进一步明确。

三、评价结论

篇12

摘 要 本文指出努力实现投资人的意愿是公司设立的最基本需求，独立财产、独立意思和独立责任是公司法律人格的本质要素，公司设立合法性问题应满足系列实体要件和程序要件，对合法性问题的探讨有助于进一步规范公司设立，完善我国公司设立瑕疵制度。

 

关键词 公司设立 人格要素 合法性 实体要件 程序要件

基金项目：本项目受重庆市教育委员会人文社会科学研究项目支助（项目编号：12skr16）。

作者简介：李玲，重庆广播电视大学教务处，副教授，法学硕士，主要从事民商法学研究。

中图分类号：d922.29文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-021-02

一、公司本质及人格构成要素

公司作为广泛存在于世界范围内的企业组织形态，自18世纪末在英国确立典型的法人制度后，已成立现代企业制度的核心。其独有的魅力吸引着经济学、法学、管理学、社会学等诸多领域的学者，聚焦公司的本质，不同研究视角自然结论不一。仅从法学研究者中看到的公司本质也有法人拟制说、法人实在说、法人否定说、公司契约论等。但因各种单一学说无法在学理上完全自圆其说，进而有学者提出双重本质说。投资人孕育了公司，从公司与股东关系这一原始起点看，努力实现投资人的意愿是公司设立的最基本需求。

 

公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者说具备民商事主体资源的基本构成要素。 作为法律上拟制的人，投资人放弃对其出资的直接支配权，换取以其出资为限的有限责任。在公司人格构成要素上，学界认识并不一致，提出的核心要素有：公司财产独立、公司责任独立、股东有限责任、公司名称专有、公司意思独立。在此五要素中，笔者认为股东有限责任和公司名称专有不构成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿态呈现于世，用其全部法人财产独立承担责任，股东以出资为限承担的有限责任已间隐于后，转化为股东对公司的责任，故股东有限责任并非公司法律人格要素。公司名称是公司注册登记时需要明确的，营业执照的签发是对公司名称的确认，其总体说来是法律的一种控制手段，从本质上讲，并不影响其法律人格的内在属性。而无论任何一种形态的公司，拥有独立的财产、独立进行意思表达对外进行交往，并承担由此带来的独立责任，公司以独立财产、独立意思和独立责任姿态傲立于世。故，笔者赞同以上述“三独”要素作为公司法律人格的本质要素。

 

二、传统公司制度在我国的分野流变

公司的萌芽早在中世纪意大利地中海沿岸城市就已经出现了。根据经济史学者的研究甚至追溯到更远的年代。据文献记载，在罗马帝国时期，就存在过公司或类似公司的组织。“在以法国、德国、日本为代表的大陆法系国家，公司分为无限公司、有限公司、股份有限公司和两合公司。以美国和英国为代表的英美法国家，则将公司分为分公司和私公司，或称开放式公司和封闭式公司。当然在英美法国家，并非只有这两种公司存在，比如在英国，也有无限公司的规定，但就总体而言，公公司和私公司无疑是公司的两种基本形态。”

 

公司制度与公司立法起源于西方国家，我国公司法的发展主要体现为现代公司制度在我国具体国情下的移植。现代公司制度在清末运动中被引入我国，但发展极其缓慢，改革开放以后，特别是我国《公司法》颁布以来，公司逐渐成为我国社会主义市场经济最重要的主体。以来，从中外合资有限公司起步，到全国性的专业公司和各种联合公司，再到股份有限公司与有限责任公司，1994年《公司法》开始施行，标志着我国对公司的法律调整进入了全面规范的时代，其后历经1999年、2004年、2005年3次修订，我国公司制度得到了极大的发展。《公司法》第2条明确规定：有限责任公司和股份有限公司，是我国公司的两种形态。一人公司因财产难以界定而产生的人格混同，长期不被我国法律承认，而随着个人企业公司化的倾向和股东退出等情形的广泛出现，积累的实践诉求终于在2005年《公司法》第3次修正时得以立法采纳。独资企业、合伙企业、国有企业、集体企业、外商投资企业等企业形态则另有规定。

 

三、公司的设立条件

公司设立的“本质在于使一个事实上已经存在或者正在形成中的社会组织取得民事主体资格，它的前提是一种特定的社会组织正在形成之中或者已经存在，它的核心是这种社会组织要完成从自然状态向法律形态的转变”。 公司设立制度的研究早已不是新话题。英美法系因公司设立简易便利，设立灵活，故设立条件及设立瑕疵方面研究相对较少，其更侧重于具体法律关系中根据法官的价值取向以及当时社会需求对个案债权人予以保护。大陆法系国家则多实行法定资本制，对公司的设立条件与设立瑕疵进行了众多探讨。反映在立法上这些国家多有完备的关于公司设立条件、设立登记及设立瑕疵救济制度。

 

根据我国《公司法》第六条规定：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合规定的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。从设立的合法性考察主要归结为实体条件和程序条件。

 

（一）实体条件

1.资本。根据《公司法》第27条的规定，股东可以出资的形式包括：货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。在立法上排除了将劳务作为出资的方式。与修订后公司法同一天施行的国家工商行政管理总局颁布的《公司注册资本登记管理规定》第8条更是明确：股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。信用、自然人姓名、商誉等均存在价值难以估量，无法有效转移的共性，但在在部分大陆法系国家对无限公司股东和合伙人以信用准入持肯定态度。

 

2.发起人。公司设立源于发起人的行为，何谓“发起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解释（三），第一条明确界定：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。发起人人数我国《公司法》规定有限责任公司由五十个以下股东出资设立；股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人。因为我国公司的设立时要进行行政审批，故实践中设立时人数不符的情况要么不被登记为公司予以注册，要么已矫正人数上的缺陷。至于公司成立后，因为股权继承等原因导致股东人数的变化以不影响已设立公司的效力为宜。

3.公司章程。公司章程是关于公司组织与活动的基本规则，作为公司的“宪法”，在公司内部具有最高法律效力。国家对于章程的管制可以体现为两个方面，一方面是公司章程必须进行在公司登记机关登记或者备案；另一方面是对章程条款的管制。 公司章程记载的事项，基本都由法律加以规定。章程内容根据其地位和效力学理上将其分

为绝对必要事项、相对必要事项和任意记载事项。绝对必要事项缺少任何一项将导致章程无效；发起人自由选择记载于章程的相对必要事项，如记载，则发生章程内容的效力，如果不记载，不影响章程效力；任意记载事项则在不违背法律和社会公共道德的前提下，由当事人自行确定。

 

我国《公司法》第25条、82条，分别对有限责任公司和股份有限公司章程应当载明的事项进行了规定。其中，有限责任公司和股份有限公司章程均要求记载的有5项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）股东（发起人）的姓名或者名称；（四）公司法定代表人；（五）股东（大）会会议认为需要规定的其他事项。有限责任公司章程还应当载明：（一）公司注册资本；（二）股东的出资方式、出资额和出资时间；（三）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则。并且作为股东，应当在公司章程上签名、盖章。股份有限公司章程还应当载明：（一）公司设立方式；（二）公司股份总数、每股金额和注册资本；（三）发起人认购的股份数、出资方式和出资时间；（四）董事会的组成、职权和议事规则；（五）监事会的组成、职权和议事规则；（六）公司利润分配办法；（七）公司的解散事由与清算办法；（八）公司的通知和公告办法；工商行政管理机关作为公司登记管理机关，有限责任公司和股份有限公司应当向其提交公司章程，并接受审查。2005年《公司登记管理条例》第23条明确规定：“公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。”上市公司因牵涉的股东及资本的数量巨大，为进一步规范和指引，证监会《关于印发〈上市公司章程指引（2006年修订）〉的通知》指出，《章程指引》规定的是上市公司章程的基本内容，在不违反法律、法规的前提下，上市公司可以根据具体情况，在其章程中增加《章程指引》包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以对《章程指引》规定的内容做文字和顺序的调整或变动。上市公司根据需要，增加或修改《章程指引》规定的必备内容的，应当在董事会公告章程修改议案时进行特别提示。

 

（二）程序条件

公司设立作为一种法律行为，还需依据一定的程序方能成立。公司情形千差万别，公司登记机关对申请材料的真实性难以鉴别，《公司登记管理条例》第2条明确规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”不难体察出工商管理部门急于撇清审查责任的心态。对企业登记申请的审查制度从各国看可以分为：形式审查制、实质审查制和折衷审查制。形式审查制中登记机关只对申请文件进行形式上的审查，对文件的真实性，不作实质上的调查与核实。实质审查制中登记机关除形式审查外，还要对登记事项的真实性进行实质上的审查。折衷审查制是登记机关对企业登记事项有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务。登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判来决定。 鉴于公司数量众多，设立情形纷繁复杂，公司登记机关实难调整与核实，故，很多国家不采实质审查方式。我国也由渐由实质审查转为折衷审查，虽然在转型过程中对审查的标准意见不一。

 

除公司登记机关审查外，公司设立还有其他程序要求，如，发起人向社会公开募集股份的，应当同银行签订代收股款协议；股份有限公司发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会；公司应当依法产生公司机关等等。

 

由于我国对公司设立要求的规定散见于《公司法》、司法解释和行政规章，对实务中常见的公司瑕疵设立情形缺乏系统明确规定，故加强对公司设立合法性问题研究，对公司瑕疵设立之救济亦意义深远。

 

注释：

范健，王建文.商法论.北京：高等教育出版社.2003.305.

赵旭东.企业与公司法纵论.北京：法律出版社.2003.164.

范健.设立中公司及其法律责任研究；王保树主编.商事法论集（第2卷）.北京：法律出版社.1997.

篇13

 

关键词：民事责任能力　概念分析　法律责任

从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。

一、民事责任能力的各种定义与评析

(一)民事责任能力的各种定义

目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。

(二)对以各种定义的评析

整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。

“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。

客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。

独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。

到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。

二、民事责任能力的逻辑分析

(一)民事责任能力的纵向逻辑关系

民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。

依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。

通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。

篇14

【关键词】公证员；法律责任

随着一些社会、家庭纠纷的扩大化倾向，公证这一证明活动逐步被人们重视起来。我国自古就有“对簿公堂”这一说法，当然也存在一些民间恩怨调停由德高望重的人来主持，公证其实是古代“私证”的演化。当今社会，公证已经形成了它特有的法律依托，有其系统的评估准则。公证制度在现代法治文明进程中被不断完善起来的同时，公证员作为维系天秤两端的支撑被赋予神圣的法律职责。

早在《中华人民共和国公证暂行条例》的相关规定中就可以一窥“公证员”这一概念，后《关于设立合作制公证处的规范性意见（试行）》、《公证法》等亦对其资格认定、职责等方面进行了补充。不得不强调的是，随着当今的市场经济的不断，人们对公证的认识和需要剧增，公证员逐渐市场化，公证员应承担的法律责任更应该得到强调。这里分以下几个部分进行探讨。

一、公证员的刑事责任

我国的《刑法》对应负刑事责任的行为予以规定“故意犯罪，应当负刑事责任；过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满十四岁不满十六岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”此外，也对一些特殊人群（如：精神病人）、一些紧急情况（如：正当防卫、紧急避险）的刑事责任作了说明。行为对象一旦实施刑事法律禁止的行为就必须要承担相应的法律后果，受到刑罚处罚。这其实是对刑事责任、民事责任、道德责任从根本上进行了区别。

公证员的刑事责任，其适用范围在以上刑事责任所属之内，特殊的是犯罪主体是公证员。《公证员职务行为的刑事法律责任研究》一文指出“公证员刑事法律责任没有明确的定义，我们只能从对刑事责任的理解上来进”。其中也强调了“犯罪主体的界定在刑法学上具有特殊的法律意义。”所以我们要客观地了解公证员的刑事责任，必须明确公证员这一主体身份，其身份的属性、职务的范围等内容。事实上，公证员的身份属性是比较特殊的，对其性质的界定直接关乎其犯罪行为的定罪和量刑。其次，公证员是为公证机构单位服务的专业性人员，问责时必须考虑到二者之间千丝万缕的联系，公证机构的运作、从业人员、审批人等因素都成为责任归一或者责任分流的依据。目前相关的法律文书（如《公证法》）并没有排除公证机构单位犯罪，具体的责任判定之前需要对诸多复杂因素进行分析和了解。另外，法界对公证员刑事责任罪名认定尚有不确定。如今确定的有故意提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪等。《对公证员出具公证书有重大失实行为适用法律的思考》指出“对公证员故意出具虚假公证书的行为，应当以提供虚假证明文件罪论处。不具有公证员资格的公证机构工作人员，由于其严重不负责任造成出具公证书严重失实的，应当承担刑事责任。”同时“建议将公证员出具证明文件重大失实行为所造成直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常管理活动或者挽回损失所支付的各种开支、费用等间接损失，一并作为量刑的法定依据。”但是对于贿赂、泄漏国家秘密这样的法律责任认定，还存在一些争议。

就目前生成的法律文书而言，《刑法》和《公证法》是为公证员刑事责任的判定提供了重要依据，如上文提到的《刑法》条例和《公证法》第42条等内容应该互相参照，依据实情来定夺。在公证员法律责任体系中，公证员的刑事责任是十分重要的一个部分，其作用和法律意义不明而喻。它不仅仅是公证员法律责任体系中最为严厉的一种形式，也在一定程度上体现着国家强而有力的监督。它的存在对提高公证行业的质量影响深远，另一方面也切实落实了维护国家公证行为的权威。落实追究公证员的刑事责任，有利于公证员自身行业素质修养的提高，有利于公证体系的健全发展，有利于引导公证这一行业朝着积极的方向前进。

二、公证员的民事责任

民事责任是指是民事主体因违反了民事义务所应承担的法律后果。主要包括法定义务和约定义务，也包括积极义务和消极义务、作为义务和不作为义务。民事责任主要是由三个部分的内容构成，包括缔约过失责任、违约责任、侵权责任。我国《民法通则》针对民事责任构成要件等因素提出承担民事责任的10条方式规定“（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。”公证员的民事责任也被称之为公证人的民事责任，有人将其界定作专家责任的一大内容。《试论公证员的专家责任》根据专家责任制的内涵和公证员由于工作的缺陷可能造成的损失剖析了公证员须承担公证专家民事责任的原因，并指出“公证专家责任为作为专家的公证员应承担的民事责任”。对于公证人民事责任这一定义，有学者这样解释：“公证人专家民事责任是指公证人在公证执业中因其过错，违反约定或法定义务，致其服务对象或相关第三人合法权益受损害而由公证人个人或其所属执业机构依法承担的民事法律责任”。当然，对于公证员的民事责任是否是专家责任还存在一定争议，这里就不更深入地讨论，但不可置疑的是公证员有其民事责任。最早在《公证法》第43条中就有相关陈述：“公证机构及其公证员因过错给当事人公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”这其实是当事人、公证员和公证机构三者之间利益关系的一种有机调解，如果发生过错，首先应该由公证机构进行相应的赔偿，然后再根据公证员的过失行为有多严重对其进行相应的追偿。有人强调公证员承担民事责任应该遵循“过错责任原则”，即“若是行为人需承担民事责任，那么先决条件就是行为人有故意或过失。若没有，就不应该追究其民事责任。”人无完人，孰能无过？公证员在进行公证的工作中，并不能保证该公证活动不出任何纰漏，他们只能运用自己的专业知识做出对事件和实况的合理分析。而且在一定程度上，公证员合理的保证是具有相对性，而非决定性的，这种合理性关乎工作项目的细节大小，关乎资金成本的投入等因素。任何行业，不可能只有收益而不存在风险，所以对公证员的民事责任采取过错责任原则的确的适用的。另一方面，除了该原则外，“直接经济损失原则” 也应该作为补充而存在。如果公证员在履行职责的过程中因自身过错给当事人或者工作事项造成直接损失，那么其应当承担赔偿。

参照我国民事法相关条例以及《公证法》中的有关规定，公证员民事责任构成要素、赔偿原则得到法律人士的相关解读。此外，这种责任承担也在一些地方相关文书和实际案例中得到细化处理。民事责任是除刑事责任外，公证员法律责任体系的又一个重要组成部分，随着人们社会活动的多样化和民众法律意识的逐步提高而出现。在现在的生活中，由公证员的不当处理而造成利益损耗的民事案件不占少数。我们应当正视这个问题，广泛搜集已经有的先例，高度注意情况特殊的民事案例。按照已有的规定条例对现如今的处理困境做出有效疏导，合理分化公证员、当事人和公证机构的利益和责任，引导公证行业的健康、良性、可持续发展。

三、公证员的行政法律责任

行政法律责任主要是行政违法引起的法律后果，因行政主体和行政人违反行政法规范而依法承担法律责任。包括制裁性责任（通报批评等）和补救性责任（赔礼道歉、返还权益、行政赔偿等）。公证员在从业活动中，因违反相关行政法律规范或者不履行相关行政法法律义务的，需要承担一定的行政法律责任。我国《公证法》中有明细规定，指出公证员需承担该责任的11种情形；行政处罚分警告、罚款、停止执业、没收违法所得和吊销执业证书五种；公证员承担行政法律责任也有自身的原则（分级处罚、责任法定）。对公证员进行该方面的问责一方面必须依照法律文书，另一方面必须由特定的管理部门来进行处罚。如果被罚人员不服，要上诉，也要按《行政法》规定的程序向相关的机关提出。

四、结语

以上三个部分分别从公证员的刑事责任、民事责任和行政法律责任三个方面进行了论述。三者互相促进互相补充，应该受到重视并得到更充分的改善。公证员作为公证行业中的专业人士，应该明确自己的工作性质、提高自身的从业能力和业务素质；更应该正视自身的法律责任，积极应对诉讼，不逃避、不懈怠、妥善处理已发事故，对当事人负责也是对自己负责。作为公证机构，也应该对自己机构的公证员严格要求、认真管理，防止不必要的损失。

参考文献

[1] 龙振宇.公证员职务行为的刑事法律责任研究[D].华东政法大学，2011.

[2] 聂健.对公证员出具公证书有重大失实行为适用法律的思考[J].法制与社会，2010（11）.