市场监管法精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇市场监管法，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：定性；经济法；法律监管；市场监管法

人们对于监管的理解通常是通过制定一定的规则对目标事物进行干预和控制的过程，目的在于维持事物最稳定的状态。而现在法学界对于市场监管的重点通常是集中在对于市场监管体制的制定方面，需要注意的是要保证监管权力的正当性以及监管内容的合法性。但是行政法当中其实是有对这部分内容做出界定的，因此通常意义上的市场监管法自然也就包括这部分内容了。而对于这部分内容的认识和判定是需要按照一定的标准来执行的，这才能够让“市场监管法”发挥它预定的效果，下文对这些内容做出了简要的分析和总结。

1 市场监管法的理论概述

其实市场监管法是具有很明显的经济法的特征的，大概的意思是“以国家干预为核心，以保证社会利益为优先，在政府监管部门的主体作用之下，主要对微观经济主体进行监督”。需要注意的是在这个过程中其实国有企业有着被监管的对象以及监管过程的收益者这“双重身份”的。

国内有少数学者其实是比较推崇将“市场监管法”划归行政法内容里面的，他们看到了市场监管过程当中行政管理部分发挥的作用，但是这一种分类方式却并没有得到国内外专业的从事行政法方面的研究人员的认同。因为如果按照这种划分方式的话，比如说宏观调控法、军事法和婚姻法是都可以划归到行政法的范畴之内的，而且市场监管法强调的更多是涉及到了交易所的管理职能，以及经营者和投资者的内部控制等等，其实这些内容都已经超出了行政法的界定范围。

另外，还有一部分学者会觉得市场监管法和商法之间的概念存在界定模糊的问题，这种看法的依据是因为市场监管法当中的很多内容都能够在商法当中找到相近的定义。但是商法是从商人经营过程中所产生的社会活动入手，对这些社会关系和活动进行调节和规范的总称，其本质上是一种私法，是以个人角度来进行运作的。它并没有将维护社会的稳定和经济安全放在首要位置，虽然其中也有维护资本市场安定的功能，但是其本质还是为了维护商人的利益，这和我们进行市场监管的初衷是相违背的。

其实从市场监管法能够非常直接的对交易的过程进行监管和控制来看，是符合经济法的立法原则的。另外，它比商法对于市场运作的维护更为直接，尽管有时候两者的内容是有相似性的，但是市场监管法还包括对专门的监管内容进行了界定，因此通过以上分析我们可以知晓，市场监管法应该算做经济法范畴之内的。

2 以“法律制度”治理市场的重要意义

用市场监督法来对经济活动进行监管，能够稳定国内的经济状况，也体现了我国政府全心全意为人民服务的重要立场。更重要的相比较市场的自我调节而言，这种方式能够使得我们集中优势资源，去解决国内经济建设事业当中存在的诸多问题。对于我们建设社会主义事业，实现中华民族的伟大复兴是有重要的意义的，让我们集中力量去发展我们的优势产业，也能够促进国内各项优势行业的进一步发展。

3 让“法律权威”介入市场

3.1 让“法律权威”介入市场的原因

其实市场监管的意义更多的是让“法律权威”介入市场，要说到其中的原因首先应该从“市场监管的正当性”基础来看的。虽然当下国内倡导在经济领域内的自由竞争，并且也有商法这样的法律规范在保障商人合法经营的权利，但是市场的自我调控其实是有一定缺陷性的。如果放弃政府的干预是没有办法克服这种自身缺陷的――其自身因为无法克服的自然原因以及外部信息不对称而产生的“市场失衡”，而一旦出现这种状况是很容易危及社会公共利益的，因此这个时候为了保证国内经济的平稳运行我们就必须通过国家干预来对进行监管以及调控了。

当下我们提倡的是法治经济，而其中能够依靠的国家力量也是通过法律政策的制定来对“失衡的市场”进行控制的过程。而且完善这方面的工作也能够避免大公司和社会上的少数人奴役劳动人民的情况发生，这对于推进我们社会主义事业的建设是有非常重要意义的。当前不管是现代法律体系当中经济法亦或者是市场监督法都是为了满足这一目标而设立的，而且出发点也不是用严苛的法律制度来监管环境，而是让法律权威对于市场的稳定起到一定的规范和督导作用。

3.2 让“法律权威”介入市场的重要意义

当处在现代社会中的某些人服从于一些权威的时候，其实那正是满足了自己内心的一种价值追求，因为内心的认同才会在行为上遵从，因此任何一种意识形态如果说存在“权威”那肯定不是在外力的作用附加上的。例如：韦伯就把法律看做了一种秩序性的制度，而法律的权威性可以说是公认最高的，在很多方面它都拥有其他因素无可比拟的强制性。纵观世界各国的历史来看，不管是经济层面还是政治层面，法律或者是政府的权威性也是有“失衡”的一天。因为古往今来不管是任何个人对于权力的追求都会使他们堕入深渊，因此为了国家的长治久安和经济的稳定，我们就有必要用法律的手段来对市场的运行进行监督。这样一来能够满足经济发展的内在要求，而且也能够来弥补市场调节机制的不足，避免其因为“失衡”而危害到社会公共安全利益。最为主要的是与粗暴的“权力治理”方式相比，法律对市场的监管更具有正当性，通过这种方式来分散社会矛盾也能够在最大限度上维护社会公众利益。

最后需要强调的是，法律对于市场的监管当中，传统的集权型等级体制是不适合的，因此用法律监管市场方法的同时还要确立监管理念。

3.3 政府在市场监管法当中的地位

政府在市场监管法中主要扮演着法律监管的角色，旨在保证法律的有效落实和正确合理的应用。在市场监管法的落实当中，必须引入政府来作为执法的机关，因为这能够提高办事的效率，保证工作的公正化、高效化。由于经济市场出现波动就会造成巨大的混乱，因此需要政府的行政权力来进行宏观调控。例如：无法解决的大规模的民事诉讼，在个人的诉讼中在搜集资料、控告诉讼的成本费用较高等现状，如果引用政府监管执法的话，可以依法惩治违法行为，节省了上诉时间，也保证了裁决的真实性。权力的实施需要法律的保护，也是法律得以实施的重要保证，政府实施市场监管，坚决维护了我国的法律制度和相关规定。

4 市场监管法的监管对象

市场监管法的监管对象是市场结构利益关系，这一点在监管法的很多规定当中都能够看出来。当下国家干预经济市场的方式主要是调控、规制和监管这三种，而且这三部分分别从属的法律规范也构成了国内的经济法律体系。因此市场监管法的总体精神也要和经济法的总体精神相一致，这才能够真正的为国内的经济环境保驾护航。

经济法的观念认为，其弥补市场自我调整的缺陷的作用作用到具体的经济活动之中是一种调整和被调整的关系。虽然经济法能够调整国家通过调控、规制和干预而产生的经济关系，但是归根到底在这个过程中国家是处于一个相对主体的地位，是处在一个干预者和管理者的地位，而经济市场中的经营者只能处在一个被管理的地位。而为了和这条理念相适应，市场监管法的作用是“调整经济市场运行过程中市场主体对于客体的制约的法律规范的总称”，这就说明市场监管法的监管对象正是市场结构的利益关系。

需要注意的是市场监管法在监管市场结构利益关系的过程中，政府只是经济法的执行者而不是这个法律关系的具体参与者。而市场运作过程中的利益结构关系是各种生产要素在当下市场环境的作用之下形成的，是始终存在竞争和垄断以及供求与需求的，这种矛盾自从经济市场的产生开始就是始终存在的，所以它也需要这样一种外部力量来进行矫正。这对于强质主体损害弱质主体利益的情况也会起到一定的缓解作用。

综上所述，市场监管法对维护国内经济的稳定具有重要的意义，这一法律概念的提出也标志着我国法律制度的不断完善和成熟。但是要让市场监管法更好的发挥其作用，还要去深究其内涵，能够时刻应对经济波动带来的各种问题，更好地发挥政府在市场经济中的宏观调控作用，保证市场经济的相对稳定性和公正性，能够利用政府的权利更好更快的解决一些纠纷，给人们的生活带来便利。本文针对市场监管法的定性展开了一系列的讨论，希望能给有关部门和相关人员一些建议和思考，也希望能够推进该法律制度的完善和发展。

参考文献

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[2]罗刚，徐清. 论市场监管法的地位――以市场监管法和市场规制法的关系为视角[J]. 天津法学，2011，02：87-92.

[3]崔鸿雁. 建国以来我国金融监管制度思想演进研究[D].复旦大学，2012.

篇2

〔关键词〕 市场监管法；竞争机制；宏观调控；市场主体；监管机构

〔中图分类号〕DF414 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2012）03－0070－07

〔作者简介〕邱本，吉林大学法学院教授，温州大学法政学院教授，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，北京 100720。

市场经济的发展历程雄辩地证明，市场经济不是自给自足、自我完善的，相反，它具有自身无法克服的内在缺陷和弊端，需要进行市场监管，只有加强市场监管，克服市场经济的缺陷和弊端，市场经济才能健康有序地发展。

一、 市场监管的内涵

市场监管，要而言之，就是有关机构对市场主体及其市场行为的监督管理。具体说来，市场监管包括以下方面的内涵：

第一，市场的含义。关于市场，有丰富的含义，对于与市场监管相关的含义有以下几个方面：一是市场主体。市场是由市场主体构成、塑造和决定的，市场主体是其他市场要素的基础，没有市场主体就没有市场，并且，有什么样的市场主体相应地就有什么样的市场。因此，市场监管必须监管市场主体，在很大程度上可以说，监管好了市场主体就监管好了市场，所以，市场监管法的一个核心内容就是关于市场主体的规定和监管，如工商登记、市场准入或市场退出。二是商品或服务。由于在市场上，市场主体表现为商品的携带者或服务的提供者，谁要想成为市场主体，谁就必须携带商品或提供服务以进入市场，在市场上是“见物不见人”，人的价值体现在商品或服务上，市场上的许多问题纠纷都是围绕商品或服务而产生或展开的，如产品质量问题、产品安全问题、市场竞争问题，等等，从这个角度来看，市场是买卖商品或服务的场所，商品或服务是市场的构成要素，市场是商品或服务的市场，没有商品或服务，市场就是买空卖空。所以，要监管市场就必须监管商品或服务。即使是监管市场主体最终也要落实到监管其商品或服务上，对商品或服务的监管是监管市场主体的前提、依据和延伸，监管机构只有发现了某市场主体的商品或服务存在质量问题或安全隐患，才能进而监管该市场主体。三是市场行为。市场是一系列的交换行为或交换关系，健全的市场就是由正当的市场行为、合理的市场关系及良好的市场秩序构成的，要监管市场就必须监管市场行为和市场关系，如竞争行为、市场结构，等等。由于市场经济本质上是一种竞争经济，市场经济的根本价值就在于其竞争机制，竞争关系到市场主体和商品或服务的优胜劣汰，因此特别能激发问题。竞争是市场问题的焦点所在，所以，要监管市场就必须监管市场竞争行为和市场竞争关系，如反不正当竞争、反垄断，调整经营者与经营者、经营者与消费者之间的关系，等等。四是市场有各种分类，其中包括微观市场和宏观市场的分类。市场监管中的市场，或者说市场监管的对象是微观市场，主要包括市场准入、生产安全、产品质量、商品价格、消费者权益保护、市场秩序等方面。其特点是针对具体的市场主体或个别的市场行为，涉及哪个市场主体或哪种市场行为就对其进行监管，并且所涉及的市场主体或市场行为大都是查证属实存在问题的市场主体或市场行为，并不是普遍化的。至于宏观市场，虽然也要监管，但对宏观市场的监管，因其涉及国计民生、影响国泰民安，必需对其进行宏观调控，所以，一般把它们归入宏观调控的范畴。

第二，监管的含义。也有许多人把监管叫做规制，相应地，市场监管法也被叫做市场规制法。从词源上考察，规制一词源自英文的regulation，由日本学者翻译为规制，其含义，日本经济法学家金泽良雄解释为：“一般所谓‘规制’，在最狭义上，可以理解为是由于对一定行为规定了一定的秩序而起到限制的作用。”〔1〕实质上就是依据规则对市场主体及其行为进行规范制约，与监管并无本质性的区别。也有许多人认为，规制包括纵向和平向两个方面，而监管只有纵向方面，所以用规制更全面。如用规制的话，在市场规制法中，就可以包括私人对反不正当竞争法、反垄断法的执行，因为私人对反不正当竞争法、反垄断法的执行是平向的，所以是规制而不是监管。但我认为，监管并不限于纵向的，它同样包括平向的，甚至包括下对上的监管。而且，就反垄断法、反不正当竞争法的执行来说，虽然有私人执行，并且私人执行有其重要意义，但反垄断法、反不正当竞争法的性质决定了其执行最终要诉诸“以强权对强权”，要依靠有权威和强制力的国家机关，需要纵向的监管，从这个角度看，监管更能体现反垄断法、反不正当竞争法乃至经济法的国家干预的性质。就规制与监管两者而言，由于规制这个术语不仅比较生僻费解，而且在大多数人看来，其基本的含义就是监督管理的简称。在我国目前的立法或已有的法律名称中，叫的也都是监管而不是规制，如《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国保险业监督管理法》、《中华人民共和国证券业监督管理法》，相应地，其监管机构也分别被称为“银行业监督管理委员会”、“保险业监督管理委员会”、“证券业监督管理委员会”。法律是一种成年人的学问，要大众化、通俗化，法律用语要约定俗成，要尽量采用通用词汇，所以，与其叫做规制不如叫做监管，与其叫做市场规制法不如叫做市场监管法更好。

第三，监管的主体或监管机构。由于市场主体的经济人本性，他们追求利益极大化，难免违法乱纪，使得市场主体不能完全自治自律，如果市场主体能够自治自律，也就不需要市场监管了，因此，对市场主体的监管只能是外部监管，监管机构应具有独立性。这也说明，监管机构要有效地监管市场主体，它们能够代表社会、政府为维护社会公益而对市场进行监管，因此，监管主体要具有公共性、公益性、公正性。由于市场主体不会轻易服从监管，监管主体必须享有必要的强制权力和具有相当的正当性、权威性；监管者也会滥用监管或疏于监管，如目前的金融危机，就与格林斯潘主政美联储期间，不但不监管次贷，反而为其评功摆好密切相关。因此，必须对监管者加以监管，只有监管好了监管者，监管者才能监管好被监管者，要杜绝类似在此次金融危机中推波助澜的穆迪、标准普尔、惠益那样的监管机构，监管主体要有规范性、制约性。任何监管都是有成本的、有副作用的，因此监管主体必须从严设立、谨慎设立、依法设立，监管主体的存在要有法律根据，要具有合法性。所有这些方面都决定了监管主体一般只能是政府机构，如国家工商行政管理局、国家食品药品监督管理局、国家质量技术监督局、国家反垄断委员会，等等。

第四，监管的方式。由于市场监管的内容非常广泛、丰富、复杂，因而市场监管的方式也应多种多样、多管齐下，不仅包括经济法意义上的市场监管，而且还包括行政法意义上的市场监管。两者错综复杂，实难区分，但还是有所不同。就经济法意义上的市场监管，其监管内容，除了宏观调控方面的市场监管，如包括银行业、保险业和证券业监管在内的金融监管以外，还有微观领域的监管，如安全监管、质量监管、技术监管、价格监管、标准监管、行为监管，等等。其监管方式包括许可、确认、检查、监督、限制、禁止、取缔、处罚，等等，经济法意义上的市场监管主要是依法监管，自由裁量权不大，监管的法律依据主要是属于经济法体系的市场监管法律，如《食品安全法》、《产品质量法》、《广告法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》，等等。法律依据使经济法与行政法相对区别开来。如果不注意这些区分的话，就会把一些行政法的内容纳入经济法的体系，导致本来就错综复杂、聚讼已久的经济法与行政法的关系更加“剪不断、理还乱”。

二、市场监管的必要性

市场监管之所以必要，是由以下原因决定的：

第一，是由人的本性决定的。人的本性是逐利的、私己的，市场主体本质上是经济人，他们追求自身利益的极大化。这正如亚当・斯密所指出的：“我们每天所需的食料和饮料，不是出自屠夫、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”〔2〕这是对市场主体经济人本性入木三分的刻画。市场主体为了追逐自身私利的极大化，难免做出一些损人利己、损公肥私、违法乱纪、甚至伤天害理的事情。这正如马克思在描写资本时所说的：“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。如果动乱和纷争能带来利润，它就会鼓励动乱和纷争。走私和贩卖奴隶就是证明。”〔3〕不久前发生在我国的“三鹿奶粉”事件也再次证明了这一点。经济人的缺陷和资本的恶性，这是客观存在的。对此，我们不应粉饰美化，而必须严肃面对、认真应对。为了克服这些东西，就必须对它们进行严格而有效的市场监管。

第二，是社会公益的需要。由于市场中的人们，“他所盘算的只是他自己的利益”，“私人利润的打算，是决定资本用途的唯一动机。”〔4〕因此，“他通常既不打算促进公共的利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益”。虽然“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的”。尽管“事非出于本意”，但并不“对社会有害”，因为“他追求自己的利益，往往能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”〔5〕，但这只是亚当・斯密的主观假定，而非普遍的现实。由于在特定条件下，各种利益的总量是确定的、有限的，私人利益之间、私人利益与社会公共利益之间是存在矛盾的，此消彼长，你多我少，这就决定了亚当・斯密式的逻辑推论并不完全合乎现实。现实倒是证明，实际情况并非人人如此，并非始终如此，并非必然如此，并非自觉如此。所以凯恩斯指出，“宣称私人利益和社会利益必定会相互一致，这是没有根据的”〔6〕，“断言开明的自利必定会促进公共利益，也不是根据经济学原理得出的正确推论。”〔7〕并且，社会公共利益也不是一定只能置于私人利益之后，是人们追逐私人利益的附带结果，在许多情况下，“大河无水小河干”，要追逐私人利益首先要促进社会公共利益，后者是前者的前提和保证，不是前者附带就能促进的，而必须先决地予以着重促进。实践证明，要想让追逐私利的人们促进社会公益，就不能放任自流，而必须对其进行必要的监管，给私人追逐私利规定法律规则、监督私人依法追逐私利、对私人追逐私利进行管制，这样才可能保证私人在追逐私利的同时促进社会公共利益。

第三，自由需要监管。亚当・斯密主张贸易自由，认为人们“不须报告任何官厅，不须受任何盘问检查，换言之，得享受毫无限制的自由”。这样一来，“一切特惠或限制的制度，一经完全废除，最明白最单纯的自然自由制度就会树立起来。每个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。”〔8〕如果人们能够高度地自觉自律，那确实就无需市场监管了。但自由是一种高品质的东西，并不是人人都能正当地行使，只有高度自觉自律的人才能真正享有自由，对于那些缺乏自觉自律的人，自由往往会异化。正是因为许多人不能自觉自律地行使自由，所以，监管就成为了必要。并且，世界上也没有绝对的自由，自由都是相对的、有限制的，必要的限制有利于人们享有自由。监管就是如此，监管的根本目的不是取缔自由，而是督促人们更好的享用自由，对于许多人来说，必要的监管不仅不妨碍其自由，而且是其享有自由的前提和保证，没有监管也许就没有自由。

第四，市场竞争需要监管。市场经济本质上是一种竞争经济，竞争也是市场的优势所在，人们之所以要选择市场经济这种经济形式，关键是要利用内在于市场经济的竞争机制，促进维护了市场竞争才能发展市场经济。但世界上从来就没有完美无缺的东西，市场竞争亦然，市场竞争有其优势，但也有其缺陷。由于市场竞争是切身利益之争，是优胜劣汰之争，甚至是生死存亡之争，在激烈的市场竞争之下，最容易把人的劣根性激发出来，把市场主体的缺点最充分地刺激出来，如冷酷无情、尔虞我诈、贪婪无度、弱肉强食、不当竞争、企图垄断，等等。面对竞争的这些负作用，必须进行监管。实践证明，如果没有有效的市场监管，就不会有公平、自由、正当的竞争。其实，哪里有市场竞争，哪里就需要监管，其道理就像哪里有比赛，哪里就需要裁判一样。由于市场竞争是市场经济的核心所在，这就决定了市场竞争是市场监管的核心所在，市场监管的核心就是为了促进和维持公平、自由、正当的市场竞争。

第五，是大众智慧的所能。亚当・斯密认为：“关于可以把资本用在什么种类的国内产业上面，其生产物能有最大价值这一问题，每一个人处在他当地的地位，显然能判断得比政治家或立法家好得多。”〔9〕但事实并非如此。尽管当事人出于对自身利益的高度谨慎负责、长于精打细算，会做出很好的判断，但当事人也是人，是人就必然具有人所固有的无知无能，就难免会失误犯错，“个人在追求他们各自目标的实现时，常常是太愚昧、太懦弱，以至于甚至在这方面都难以如愿以偿。”〔10〕加上市场情况的纷繁复杂，处于市场各隅的各市场主体，面对整个市场都只能是坐井观天的“井底之蛙”，其对市场的把握难免是片面的、盲目的，失误是常有的。我们实在没有充分的理由把个人神化为是全知全能的，只允许依据个人判断做出个人行动。同时，集体也未必都像亚当・斯密所想象的那样无知无能，相反，“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”，集思可以广益，大众智慧总比个人智慧要多得多、高得多，同样可以作出正确的判断，建立在此基础上的集体行动同样能够行之有效。“经济也并未表明，当人们组成一个社会单位来行动时，会总是不如他们各自单独行动那样目光敏锐。”〔11〕虽然在历史和现实中，有许多“政治家”、“立法家”或“君主们”在“指导私人应如何运用他们的资本”时是“无用的或有害的”，但并非“几乎毫无例外地必然是无用的或有害的”，相反，同样有许多成功的例证。并且，在许多情况下，仅靠单独的个人行动根本无济于事，还必须把大家组织起来采取集体行动才能取得成功。其实，在任何一个社会，都必须同时存在个人行动和集体行动，个人行动和集体行动各有所长、各有所用，要取得社会经济发展就必须使个人行动与集体行动相互配合、取长补短。片面地厚此薄彼，否定集体行动是错误的、不可取的。市场监管就是这种集体行动之一，建立在集体智慧基础上的市场监管不仅是必要的，而且是可行的。

第六，实践证明监管是必需的。目前席卷全球的金融危机之所以会发生，一个根本的原因就是缺乏或者放松了金融监管。如美国1998年通过的《格莱姆－林奇法》和1999年通过的《金融服务现代化法》，这两部法律都推行金融自由化，放松金融监管，实行银行、证券、保险混业经营，但分业监管，因而出现了监管不力和监管真空。美联储前主席格林斯潘在美国众议院监督和政府改革委员会召集的作证会上，公开承认缺乏监管的自由市场存在缺陷，并无奈地说，自己的理念是银行出于自身利益应该会在放贷时谨小慎微，因为它们得保护股东的利益，然而眼下的危机证明，这一理念是不对的，这一点让自己“震惊”。欧洲银行行长特里谢呼吁，增加银行在证券等金融衍生品定价方面的透明度，终止自由放任以加强金融监管。我国接连不断的矿难事故、“三鹿奶粉”事件、铺天盖地的虚假广告、损害消费者利益事件的频发，等等，都充分地证明了市场缺乏监管或监管不力，后果是十分严重的，也说明了市场监管的极端必要性。其实，市场需要监管，就像汽车需要方向盘和制动器一样，没有监管的市场就像没有方向盘、制动器的汽车一样，是十分危险的。

三、市场监管法的特征

市场监管法是调整市场监管关系的法律规范的总称，概括地说，市场监管法具有以下特征：

第一，微观性。市场监管法所调整的领域是微观的经济活动，是具体的市场主体，是个别的市场行为，这就决定了市场监管法具有微观性，使市场监管法区别于宏观调控法。如果说宏观调控法是大处着眼的话，那么市场监管法就是小处着手，宏观调控法是“指南针”，是通过宏观调控把宏观经济大的方面管住管好来调节宏观经济的运行方向，它对整个宏观经济都会发生重大影响，而市场监管法就像是“啄木鸟”、它把“害虫”“啄出”，通过检修市场机制、排除市场障碍来维护市场秩序，所以有人把市场监管法也叫做市场障碍排除法。市场监管法清除几个“害群之马”， 对具体的监管对象会有影响，但对宏观经济往往无关宏旨。市场监管法的微观性，也决定了市场监管法的方法不同于宏观调控法。宏观调控法要作用于整个宏观经济，必须抓住能够调控宏观经济的经济杠杆，如计划、财政、金融、产业等等，通过这些“四两拨千斤”的经济杠杆才能达到调控宏观经济的目的。由于市场监管法涉及的是微观的经济活动、具体的市场主体、个别的市场行为，不是宏观无限，因而可以直接监管，如直接针对监管对象采用具体的、刚性的、强制性的措施进行监管，如对价格、数量、质量、标准的监管；没有多少回旋余地，不必采用什么经济杠杆，一般也没有什么经济杠杆可以采用。

第二，强制性。强制性是监管的固有之义，监管就是监管机构监督管理监管对象使其符合或服从既定规则的要求。要对市场进行监管，必须要有监管机构，该机构超越于市场主体之上，拥有监管市场的权力，享有监管市场的权威，对违法的市场主体和市场行为有权采取强制措施，如进行监督、管理、调查、处罚等等。如果没有强制性，市场监管就会流于形式，起不到应有的效果。所以，市场监管法所调整的市场监管关系是一种具有隶属服从性质的社会关系，监管机构与监管对象之间地位是不平等的。市场监管法的强制性体现的是国家公权力对市场主体私权利的干预，是对市场自发秩序的规制。市场监管是对市场自发秩序的规制、纠正，是对市场秩序的第二次调整、自觉调整。要想使市场秩序令人满意就必须进行市场监管，市场监管的目的就是为了使市场秩序沿着既定的轨道、合乎既定的规则向前发展。市场监管法的强制性，从其用语也可以看得出来，在市场监管法律中，经常明确使用或者间接使用“必须”、“不得”等字词来表示其强制性。如我国《食品安全法》第19条就明确规定“食品安全标准是强制执行的标准”。第48条规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产者对标签、说明书上所载明的内容负责”，“食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售”，等等。监管是强制性的，不是软约束。

第三，标准化。市场监管的目的是促使或者保证市场主体的行为符合相关法律所规定的标准，如安全标准、质量标准、技术标准，等等。其实，市场监管法所规定的主要就是一系列的标准，对不符合标准的要进行查处，迫使其合乎标准。市场秩序是建立在一系列的标准之上的，没有规矩不成方圆，没有市场标准就没有市场秩序。我国《标准化法》第2条规定：“对下列需要统一的技术要求，应当制定标准：（一）工业产品的品种、规格、质量、等级或者安全、卫生要求。（二）工业产品的设计、生产、检验、包装、储存、运输、使用的方法或者生产、储存、运输过程中的安全、卫生要求。（三）有关环境保护的各项技术要求和检验方法。（四）建设工程的设计、施工方法和安全要求。（五）有关工业生产、工程建设和环境保护的技术术语、符号、代号和制图方法。” 第3条规定：“标准化工作的任务是制定标准、组织实施标准和对标准的实施进行监督。”标准化的要求体现在许多市场监管法律当中。如我国《食品安全法》第3章就专章规定了“食品安全标准”。我国的《产品质量法》第6条规定：“国家鼓励推行科学的质量管理方法，采用先进的科学技术，鼓励企业产品质量达到并且超过行业标准、国家标准和国际标准。”此外，标准也是市场监管的依据，所谓的市场监管，一个重要的方面就是依据法律规定的标准进行监管，市场监管的目的就是促使市场主体的市场行为或产品服务达到既定的标准。如果没有标准，市场监管就会“无法可依”，就可能滥加监管。

第四，针对性。市场情况纷繁复杂，市场主体为数众多，市场行为千姿百态，而监管机构无论数量、人力、物力、措施都极其有限，因此，监管机构不可能对市场进行全方位、全天候、全覆盖的监管，市场监管只能是“头痛医头、脚痛医脚”，哪里有问题就针对哪里进行监管，不四面出击，把有限的精力放在最需要监管的地方。由于监管本身不仅有成本，包括道德成本、法律成本、经济成本、社会成本等等，而且有缺陷，过度的市场监管会增加企业负担，造成市场壁垒，干扰市场机制，窒息市场生机，助长，引发社会腐败，所以，市场监管必须谨慎适度、严格限制。市场监管应充分信任市场机制，市场机制本身也是一种监管机制，如市场竞争，优胜劣汰，市场竞争督促每一个市场主体都必须自觉地表现最佳，在某种意义上可以说，市场竞争是最好的市场监管机制。所以，市场监管的核心就是监管市场竞争，使市场竞争公平自由、开放有序地进行，市场监管就要针对市场竞争进行监管，监管好了市场竞争，在很大程度上就监管好了市场。只有在市场自身“失灵”、不能自我监管的情况下，才不得已诉诸市场之外的市场监管。这就决定了市场监管实质上是对市场竞争的拾遗补缺，要着重针对市场竞争的不足或不及进行监管。市场监管说到底就是针对那些存在问题的市场主体或违法的市场行为进行监管。市场监管法的针对性，才使其具有灵活性。如有问题就监管，没有问题就不监管，哪里有问题就监管哪里，哪里没有问题就不监管哪里，所以，市场监管不能一成不变，而必须因时、因地、因事制宜，在实践中，市场监管呈现出加强监管与放松监管不断更替的反复现象。

第五，直接性。这也是市场监管法不同于宏观调控法的地方。宏观调控法不直接作用于微观经济，而是作用于整个宏观经济，通过经济杠杆对宏观经济运行逐渐发生影响，进而间接地影响微观经济，而且对于宏观调控政策的出台和实施还有一套严格的法定程序，必须按部就班、循序渐进，这样做的目的是为了避免宏观经济运行的大起大落。如果市场监管法也要如此按部就班、循序渐进，那么就会贻误时机。对于市场监管法来说，除了市场定价部分的物价不能直接监管以外，其他许多行为都可以甚至必须进行直接监管。市场监管法直接针对存在问题的市场主体和违法的市场行为，对于查证属实的，必须立即禁止、取缔。由于其中有些产品或服务存在极大的安全隐患或危险性，有些甚至人命关天，不及时遏制，后果就不堪设想。为了及时有效地遏制违法事件的发生或影响的扩大，必须直截了当，令行禁止，不能迂回曲折。如对违法广告，必须立即叫停，对于有毒食品，必须立即封存、排查、销毁，对于已食用者，必须立即进行治疗；对于不合格的产品，必须立即召回；等等。如我国《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”我国的《食品安全法》第16条规定：“食品安全风险评估结果得出食品不安全结论的，国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门应当依据各自职责立即采取相应措施，确保该食品停止生产经营，并告知消费者停止食用；需要制定、修订相关食品安全国家标准的，国务院卫生行政部门应当立即制定、修订。”这些都说明，直接性是充分体现市场监管法的一大特征。

四、市场监管法的构成

市场监管法不是某一部法律，而是一个法律体系，它由调整市场监管关系的一些密切相关的法律规范有机构成。具体如下：

1.竞争法。竞争法是调整市场竞争关系的法律规范的总称，具体又包括反不正当竞争法、反垄断法等法律规范。市场竞争是市场经济的核心价值所在，这决定了竞争法在市场监管法中的核心地位。市场监管法要以竞争法为核心，其他市场监管法如产品质量法、消费者权益保护法等等，都要围绕竞争法而展开，并服务服从于竞争法。因为只有促进维护了公平自由正当的市场竞争，在激烈的市场竞争的压力下，人们才能竞技较能，以最大的努力去改进产品的质量，如果没有竞争，通过不正当竞争、垄断等手段也能销售产品，人们就没有压力和动力去改进产品质量了。同样，只有促进维护了公平自由正当的市场竞争，才能真正保护消费者的合法权益，如果没有竞争，那么消费者的敌人――不正当竞争、垄断就会盛行和林立。因此可以说，没有了竞争法，市场监管法就没有了核心和灵魂。

2.产品质量法。产（商）品是市场的核心要素之一，市场主要就是由产品构成的。产品是市场买卖的对象、中介，无论是卖方对利润的追逐，还是买方对消费的满足，都要通过产品去实现。其他市场要素也与产品有关，都要聚焦、体现在产品上，如市场纠纷，大都是因为产品质量而发生的。所以，要监管市场就要监管产品质量。本来，在市场竞争体制下，优胜劣汰的铁律，会迫使人们努力地去改进产品质量，因为对于卖方来说，只有高质量的产品才能卖出去，收回成本、获取利润；对于买方来说，也只有高质量的产品，才能满足自己的需要，让自己满意，所以按理说，市场主体都有改进产品质量的压力和动力。但人非圣贤，总有一些人不在产品质量上下功夫，偏偏搞歪门邪道，如投机取巧、偷工减料、掺杂使假、草率了事，对产品质量不负责任，从而导致人们的人身财产损失。对此，必须依法进行监管，该法就是产品质量法。产品质量法的宗旨是对产品质量进行监管，确保产品质量，明确产品质量责任，保护消费者合法权益。由于对产品质量的监管是考量竞争的监管是否达到目的重要依据，对竞争的监管，根本目的就是为了确保产品质量，如果产品质量没有确保和提高，对竞争的监管就没有落到实处；对产品质量的监管也是对消费者合法权益保护的关键，只有确保和提高了产品质量，才能真正保护消费者的合法权益。

3.广告法。广告是经营者对自己的商品或服务广而告之，由于大众传媒的高度发达，信息传播的无所不及，决定了广告已经成为了不仅是影响公众，而且是影响社会的一种重要力量，广告在影响市场、塑造市场、扩展市场，可以说，有什么样的广告，就有什么样的市场，要监管市场就必须监管广告。特别是对于一些虚假广告、有色广告，因其对公众、社会会造成不可估量的影响和损害，必须依法监管。广告法的目的是为了监管广告，保证广告真实、文明、合法。由于广告所散布的信息，自然包括着产品质量的信息，这是监管产品质量的一个重要方面，监管产品质量就是要监管实际的产品质量是否与广告所宣称的产品质量一模一样；广告影响着消费者的选择，要保护消费者的合法权益，就必须监管广告，通过对广告的监管，确保广告所的信息真实，使消费者能够据此做出正确的选择，这样就保护了消费者的合法权益。

4.消费者权益保护法。人是一种生物性存在，必须通过消费才能生存发展，从这个角度看，人人都是消费者。人类所从事的一切经济活动归根结底都是为人服务的，都是为了满足人的消费。在市场体制下，真正的市场在消费者那里，市场是由消费者决定和构成的，谁拥有了消费者谁就拥有了市场，谁没有消费者谁就没有市场，而只有那些能够全心全意为消费者服务的经营者才能拥有市场，所以，市场就成为了消费者说了算的市场，这就是消费者的地位。但由于卖方市场、信息不对称、势力不均衡、垄断等原因，颠倒了经营者与消费者的关系，削弱了消费者的地位，消费者成为了弱势群体。所以，要保障消费者的地位，就必须依法监管市场，监管市场的目的是为了保证经营者、市场、商品服务更好地为消费者服务。该法就是消费者权益保护法。消费者权益保护法规定了消费者的权利和经营者的义务，目的是为了保护消费者的合法权益。由于市场经济的最终目的就是为消费者服务，因此，保护消费者的合法权益就成为了所有市场监管法的最终目的，如对市场竞争的监管是为了使市场竞争成为经营者、商品服务争夺消费者的竞争；对产品质量的监管是为了使产品质量让消费者满意；对广告的监管，是为了使广告能为消费者选择提供真实可靠的依据。

当然，市场监管法的体系是开放的，还可以包括其他相关的法律规范。

〔参考文献〕

〔1〕〔日〕金泽良雄. 经济法概论〔M〕. 满达人译，甘肃人民出版社,1985.45.

〔2〕〔4〕〔英〕亚当・斯密. 国民财富的性质和原因的研究:上卷〔M〕.王亚南等译，商务印书馆,1983.14,344.

〔3〕马克思恩格斯全集:23卷〔M〕. 人民出版社,1972.829.

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我国对外资银行市场准入的监管主要是通过对外资银行的组织形式、开业条件、业务范围等方面对外资银行的市场准入实施规制。但我国并未树立明确的监管原则,政策上宽严不一,某些存在的模糊性给实际操作带来麻烦,而有些真空地带又为经营者留下可乘之机。

1.立法层面上。《中华人民共和国外资银行管理条例》及其实施细则与我国的《商业银行法》相比,前者更多的是原则性的规定,且其是国务院的行政法规,其立法层次低于《商业银行法》。同一监管当局对外资银行和内资银行所依据的监管法律在效力层次上的不一致易使被监管者对执法的公平性和可靠性产生怀疑,破坏法律权威,导致执法环境的恶化。而且,在很多新型的准入问题上如海外市场的准入等问题,我国尚未有配套的管制措施,立法漏洞明显。

2.监管内容上。我国法律的规定过于笼统,监管体系并不完备。从《外资银行管理条例》纵观从申请到审批的整个过程,主体主要为申请人和监管机构,经监管机构认可的会计师事务所只有在一定条件下,正式申请参与专业性问题的审计,程序的封闭性问题暴露出来。《外资银行管理条例》第16条规定:申请人应当自获准筹建之日起6个月内完成筹建工作。在规定期限内未完成的,应说明理由,经拟设立机构所在地银行业监督管理机构批准可再延长3个月。在延长期限内仍未完成筹建工作的,国务院银行业监督管理机构做出的批准筹建决定自动失效。而在申请批准和批准程序之后,相应的修改和撤销程序缺位,其显然不符合正确的立法逻辑。

二、我国外资银行市场准入监管制度的完善

(一)完善外资银行市场准入的立法

我国现在并无完善的《外资银行法》或者《外资银行监管法》,根据实际问题处理的需要,可以在适当时机出台上述法律,也可以对《商业银行法》进一步做出修改,完善有关市场准入的制度规则。针对实践中可能出现的申请人的申请及对其核准存在错误或者因事实或者环境变化导致核准不符合实际的,有必要规定核准的修改和撤销程序。对于外资银行通过收购股份进入中国市场的问题,可以借鉴国外的经验,对外资股权占有的最高比例进行限制,采用资本控制的标准,并对投资者的经营实力从资产与资本两方面进行要求,以资本总额为主要标准,在时间上有所延续。

(二)市场准入方面具体制度的完善

市场准入方面的具体制度主要涉及组织形式、开业条件、地域限制、业务范围等方面。

1.组织形式的改进。如果说银行业开放之初倾斜于分行的政策其客观需要和可取性,那么时至今日,这种外资银行准入的形式未免显得单一,分行占绝对比例的状况有待改善。“不要把所有的鸡蛋放进一个篮内”,风险的分散是防范和控制风险的良方。我国应提倡准入形式的多样化,特别是鼓励以中外合资的形式引进外资银行。2.开业条件的放宽。我国对外资银行要求较高的资本标准,但仅有这样的一项高标准显得过于单调。以美国作比较,美国大银行的平均资产是265亿美元,盈利占31%。这就是说并不是只要财力雄厚、规模庞大的银行就可以经营有道、盈利性强。相反,很多资产规模不大的中小型银行反而异军突起,单纯的限定高额的资本金意义不大。此外,外资银行的最低注册资本明显少于内资银行的最低注册资本。这种规定给予外资银行以超国民待遇,反而不利于内资银行与外资银行在平等条件下的公平竞争,给本来就处于劣势的内资银行加重了法律上的负担。亟待解决的便是适当调高拟设立机构的最低注册资本,至少与内资银行的注册资本基本一致。

3.地域限制的开放。我国在入世承诺中明确了地域限制的逐次开放。具体如下:外汇业务,自加入时起无地域限制;本币业务,地域限制按下列时间表逐步取消:加入时起,开放上海、深圳、天津、大连;加入后一年内,开放广州、珠海、青岛、南京、武汉;加入后两年内,开放济南、福州、成都和重庆;加入后三年内开放昆明、北京、厦门;加入后四年内,开放汕头、宁波、沈阳和西安;加入后五年内取消所有地域限制。表面上看,这是对外资银行的一种限制,但实际上这些提前开放的经济较为发达的地区反而减轻了外资银行的发展顾虑。外资银行以追求利润最大化为目标,一般只愿选择经济发展程度较高的金融中心发展。我国应该着手调整外资银行的市场分布,结合我国的中西部大开发战略,从市场准入方面为中西部的外资银行准入提供相对优惠的条件。

4.业务范围的限制。2006年起,外资银行可以向我国国内任何客户提供外汇和本币服务。外资银行所享有的“超国民待遇”是非常不利于我国自我金融秩序的完善的。我国应适当增加对外资银行某些业务的限制,比如零售业务。同时,也可以对一些特殊客户的资产、负债业务给予适当的限制。结合《外资银行管理条例》的修改,我国应注重该《条例》与《商业银行法》的一致性,做到对外资银行和内资银行的监管基本一致。

(三)加强外资银行监管的国际合作

我国已承诺实施《巴塞尔协议》,这是我国金融监管机制与国际接轨的必经之路。我国监管当局应注重国际交流,中央银行尽早充实调查统计分析部门,加强与其他国家监管当局间的协助,通过信息交流促进信息共享。立法上应该明确母国监管大局和我国监管当局的双边信息交换协议或谅解,以此作为市场准入条件之一,在实践中保证只有那些受母国有效监管的金融机构进入我国市场。

摘要:结合我国初级阶段的基本国情,我国对外资银行市场准入的监管存在自己的特殊需要也存在着诸如政策宽严不一等不足,本文从立法层面、监管内容方面分析其不足,进而对我国外资银行市场准入的监管制度从立法、监管的具体制度、国际合作等方面提出完善建议,以期对我国外资银行市场准入的监管有所裨益。

关键词:市场准入监管法制不足完善

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关键词：产权交易市场；政府介入；监管；法律制度

中图分类号：D923.2　文献标识码：　A

文章编号：1004－0544(2011)11－0115－04

一、产权交易市场的法律界定

我国的产权交易市场自上世纪80年代末出现以来，经历了探索发展、整顿治理、规范和再发展等几个阶段。20多年来，我国的产权交易市场作用日益深化，产权交易的广度和深度也发生了深刻的变化。清楚地界定我国的产权交易市场，不仅有助于准确地定位政府在产权交易市场中所应扮演的角色，同时这也是进一步研究产权交易市场监管法律制度的重要前提。

要研究产权交易市场的性质，首先应当从产权交易市场的交易客体――产权入手。法学意义上的产权，在狭义上一般指物权，即直接支配特定物并享受其利益的权利；在广义上，产权则包含更多的内容，一般认为应当包括物权、债权、法人和企业财产权、股权、知识产权等各种财产权利，同时还涉及劳动力资源等，其范围之广无疑可以涵盖所有的要素市场所反映的交易内容。其实，在实务操作中，产权不仅涵盖了企业的存量资产，如厂房，设备等的所有权，同时它还包括经营权、股权、债权等体现社会关系的社会经济权利，它们是可以凭借其获得经济利益并承担相应责任的资本权利。而且，产权(包括物权)一旦突破了法律对其交易方式的限制，取得了证券化的形式，对证券化后的产权进行交易就是证券交易，产权交易市场就进化成了证券市场。现在的股票市场其实就是发行和交易证券后的上市公司股权的市场。从这个意义上说，产权交易市场在一定程度上就是证券市场的初级形式，是非证券化的资本市场。当然，我们也不能就此排除产权交易市场在实践中存在的其他要素市场的性质。这是因为，现实中产权的交易往往涉及整体的要素转移，这其中包含了劳动力、土地、技术等诸多要素，并且各地的产权交易市场也已经或正在酝酿着进行产权和技术市场的整合。因此，基于上述产权交易市场的运作实践以及广义的产权概念，将产权交易市场的属性界定为一个兼有资本市场和其他要素市场性质的综合性或系统性市场较为科学。事实上，产权交易市场在实践中所表现出的融资功能上的突出性，在很大程度上决定了产权交易市场的主要属性应为资本市场。它属于我国当前资本市场体系中的一个有机组成部分。

产权交易市场作为我国资本市场体系的一个基础性平台，其产生于我国国有企业改革的特殊背景之下。因此，在产权交易市场的产生之初，它更多的是服务于国有经济布局和结构的战略调整以及推动国有企业的改革。而这却在很大程度上造成了当前产权交易市场中交易的产权主要属于国有的状况。前文已述，产权交易市场的交易客体一产权，应是一个广义上的概念。这就决定了，产权交易市场中交易的客体应是多样化的，而这里的“多样化”无疑应当包括所有制形式上的多样化。有鉴于此，本文所述之产权交易市场，将特指为实现国有产权和其他各类产权的流转与调剂，由国家、行会和市场制定交易规则、以价格机制为指导，并由中介组织提供中介服务的各类有形和无形的交易场所。

二、产权交易市场中政府的角色定位

产权交易市场的建设和发展离不开政府的参与，政府也不可能不介入。实际上，政府在我国产权市场建设中起着特殊的、重要的作用。目前来看，政府的行为在起着积极作用的同时，既有缺位的地方也有越位的地方。因此，研究政府在产权交易市场中的角色定位，不仅是推进产权交易市场中政府职能转变的关键，同时它更是产权交易市场监管法律制度构建中所必须思考的问题。

政府的行政权力对产权交易市场的介入应该深入到何种程度?政府、产权交易市场以及产权交易的中介机构三方应该各自扮演一个什么样的角色?理论界和学术界存在着较大的分歧。有的学者认为，鉴于现在产权交易市场发育不完善，其交易的产权主要属于国有，应当由政府来大力支持产权市场的发展，包括资金支持以及促成交易等，认为产权市场应当是集交易平台与评估、监管于一体的机构；另外一些学者则认为，产权交易市场的完全市场化运作是市场经济发展的大趋势，交易的内容和对象也将由国有产权为主导发展为多种形式的产权并存，因此，行政力量不能过分介入，应当实现监管与运作的彻底分离。笔者较赞同第二种观点，原因析之如下。

首先，政府过度介入市场会干扰市场机制的正常运行，阻碍资源优化配置。前文已述，产权交易市场产生于我国国有企业改革的特殊背景之下，它作为国有经济重要的退出通道，是推动多种经济要素合理流动，实现资源优化配置不可缺少的重要平台。所以，在当前甚至以后很长的一段时间内，我国产权交易市场交易的主要对象仍将是国有企业的产权。因此，政府肯定、而且必须介入到产权交易市场中，尤其是国有产权的交易。然而，国企改革乃是我国改革的一大顽疾，任何问题一沾上“国企”两字就复杂起来，产权交易市场中亦是如此。在我国的产权交易市场中，政府的强制性干预对国资产权并购带来了诸多负面影响。事实上，政府在宏观调控时应把握两个基本的原则：一是政府尽量不参与资源配置；二是一旦参与要以市场手段来进行。但是在我国产权交易实践中，某些政府部门常常采取“拉郎配”方式撮合买卖，人为干预交易方向。政府对市场过度地介入，不仅干扰了市场机制的正常运行，而且由政府不恰当干预进行的产权交易通常也难以达到资源优化配置的目的。不仅如此，正如上文分析的那样，产权交易市场中的产权无疑应是多样化的，交易的内容和对象势必也将由国有产权为主导发展为多种形式的产权并存的局面。因此，无论从市场现实的状况，还是从其长远的发展来看，政府在产权交易市场中都不应过度地介入。

其次，政府过度介入产权交易市场不利于中介机构充分发挥其作用，且会导致严重的寻租行为。行政权力过度介入产权交易市场，不仅会影响中介机构的服务水平，而且还会造成市场的条块分割。从政府追求自身利益最大化来看，由于产权交易市场能带来本地会计师业务、律师业务、评估业务和并购等咨询业务的发展。这是一个有着巨大商业利

益的机构，而任何利益之争都足以引诱行政权力的干预，使其成为有关部门“指定”或“认可”的机构，并为其自身谋取利益。在另一个方面，基于获得政府的“指定”或“认可”，中介机构将会把更多的精力放在寻租上，而这无疑将会影响这些中介机构的服务水平，进而影响这些机构在产权交易市场上作用的充分发挥。

其实，政府的行为只有在限于维护公平的竞争环境，保护个人权利和财产并实行自愿议价的合同时，市场才能有效地支配经济行为，并且保证出现的任何租金将因为竞争性的进入而消失。但是，如果政府超出这个限度，而干预到市场的细节过程，就不可避免地导致寻租行为的发生。

综合以上的论述，笔者以为，为了规范发展我国的产权交易市场，充分发挥产权交易市场优化资源配置的功能，政府在市场中的角色定位应从原来的“管交易”转变为“管市场”，即政府对市场的介入应从对交易行为的直接管理转变到提供交易规则的层面，将政府定位为产权交易市场的一个监管者，使政府职能归位到“市场监管”上，由此建立一个“有效监管、市场化运作、企业化经营”的产权交易运作体制。具体来说，在交易所与政府的关系上，应由主管转变为监管与被监管的关系。交易所可以是事业法人、企业法人、多元投资主体，关键在于与行政机关在机构上、利益上完全脱钩，自主经营、自负盈亏，并按照市场原则进行运作。而与此同时，政府还应当减少直接干预，其主要职责应当仅限于培育公平的交易环境，促进产权市场规范化，即：制定转让办法，规定转让程序，并对转让行为进行监督，而不是干预具体的转让项目。

三、产权交易市场监管模式的选择

监管模式的确立无疑是产权交易市场监管法律制度构建的一个关键问题。目前，根据产权交易市场的发育程度和政府调控市场运行的模式，产权交易市场的监管模式大体可以分为集中型监管模式、自律型监管模式和中间型监管模式。

(一)集中型监管模式

集中型监管模式是指国家通过制定专门的产权交易市场管理法规，并设立全国性的产权交易监督管理机构来实现对全国产权交易市场的管理。在集中型监管模式中，更多强调的是政府对市场的监管。

事实上，政府他律监管是行政权力作为市场外部力量对市场内部均衡的强制干预。这种强制干预以市场失灵理论为其合理存在的逻辑基础，对市场秩序的稳定与市场交易的安全发挥着不可替代的作用。但是，不可否认的是政府监管同样存在“死穴”，由理性人组成的政府同样存在监管失灵的情况。由政府单独进行产权交易市场监管存在如下的缺陷：首先，政府监管在手段上天然存在“刚性”，过硬的强制性会导致市场交易成本的增加和对市场主体的揉搓：其次，上文已述，行政权力广泛而深入地介入产权交易市场，必然会产生权力的寻租，市场主体为追求自身利益的最大化，会说服监管机构放松或制定有利于自己的监管政策：第三，产权交易市场运行的技术性强，制度复杂，这就对监管机构的人力、物力和技术力量有较高的要求。除此之外，由于当前甚至以后很长的一段时间内，我国产权交易市场交易的主要对象仍将是国有企业的产权，因此，政府监管的目标有时会和产权交易市场自身的运行方向发生背离：现今政府更多的将产权交易市场视为国有企业改革的政策工具，而不是将其作为客观的、纯粹的、独立的市场运行体系来对待，而这就不可避免地导致了政策违背市场运行规律情况的出现。

(二)自律型监管模式

自律型监管模式是指产权交易市场的监管主要由产权交易机构及相关行业协会等自律性组织进行。政府并不直接制定专门的产权交易法律法规，而是通过相关法律法规，来间接规范整个产权交易市场的行为。

诚然政府监管存在的缺陷正是自律监管可以发挥作用的领域，但正如政府监管不是万能的一样，自律监管也有其自身的不足，这主要体现在：首先，自律组织独立于政府组织之外，属于民间团体，因此没有国家强制力作为后盾，其监管措施过于“脆弱”，行业自律组织最严厉的制裁措施莫过于将违反其自律规则者驱出组织之外，却无法制止其原有的商业违规行为；其次，行业自律组织代表并保护本行业的利益，如果自律监管涉及到其他行业，必然会发生“偏袒”的情况；再次，自律监管与政府监管一样也要有监管机构，也要制定监管规则，也要监督规则的落实情况，即自律监管要有监管成本，但与政府监管相比，自律监管仅适用于该行业内部，适用范围有限，其监管的绩效较小；第四，有的自律组织自身也参与市场交易，这就造成“裁判员”与“运动员”职能不分的情况。

(三)中间型监管模式

依前文所述，政府对产权交易市场不仅应该进行适度的介入，而且还应将政府定位为产权交易市场中的一个监管者，使政府职能归位到市场监管上。因此，政府监管在产权交易市场监管体系中无疑是肯定且必须的。但是，如单采集中型监管模式，政府在市场监管中的介入未免过深；若单采自律型监管模式，则政府在产权交易市场的监管中将会出现缺位的状况，而且基于我国产权交易市场上的交易客体大部分属国有的现状，仅仅依靠产权交易机构及相关行业组织的自律性监管实难保证企业国有产权交易的顺利进行，难以从根本上杜绝国有资产流失现象的发生。有鉴于此，为了对产权交易市场进行有效的监管，实现政府监管与自律监管的优势互补，相互协调与相互配合，笔者认为，我国产权交易市场的监管模式应采中间型监管模式。

所谓中间型监管模式，即政府监管与自律监管相结合的监管模式，它是指政府设立专门的机构或部门对产权交易市场进行监督管理，产权交易机构与相关行业组织加强自律管理相配合的一种模式。这种模式能够发挥政府在经济活动中的宏观管理作用。也能充分体现行业组织和产权交易机构灵活机动的特点，把上述两种模式进行有机的结合，具有明显的优越性，我国无疑更适宜于采用这种模式。

四、产权交易市场监管法律制度的构建设想

前文已述，政府应对产权交易市场进行适度的介入，以一个市场监管者的身份对产权交易市场进行有效的监管。然而，在具体的监管中，若仅由政府单独进行，则行政权力不免过于广泛而深入地介入产权交易市场，有违将政府定位为市场监管者的初衷。有鉴于此，自律监管的引入无疑是十分必要的。本文在接下来的部分将继续以政府对市场的适度介入为思考的中心，主要从政府监管和自律监管两个方面，对我国产权交易市场的监管法律制度提出一些构建的设想。

(一)政府监管

1，政府监管机构的选择。针对当前我国产权交易市场中的产权交易对象主要是企业国有产权的特点，笔者认为，作为国有资产出资人的国有资产监督管理机构理应对现阶段产权交易市场的政府监管负责。事实上，由国有资产监督管理机构承担现阶段产权交易市场政府监管的重任是有其法律上的支持的。诚然在新的国有资产管理体制下，政府的公共事务管理职能与出资人职能分开，国有资产监督管理机构作为各级政府授权履行出资人职责的特设机构不具有行政管理职能。但2004年2月1日起施行的《企业

国有产权转让管理暂行办法》(下文简称《暂行办法》)第8条规定：“国有资产监督管理机构对企业国有产权转让履行下列监管职责：(一)按照国家有关法律、行政法规的规定，制定企业国有产权交易监管制度和办法；……(三)选择确定从事企业国有产权交易活动的产权交易机构；……”同时，《暂行办法》中第10条又就国有资产监督管理机构选择产权交易机构的基本条件作出了具体的规定。这样，国有资产监督管理机构不但具备了制定企业国有产权交易监管制度和办法的权力，而且其与产权交易机构形成了选择与被选择的关系。欲从事企业国有产权转让业务的产权交易机构，应向国有资产监督管理机构提出申请，经国有资产监督管理机构许可后，方可从事企业国有产权交易活动。不仅如此，产权交易机构还要定期向国有资产监督管理机构报告企业国有产权交易情况，国有资产监督管理机构定期对产权交易机构从事企业国有产权交易的行为进行评审。现在，国务院国有资产监督管理委员会已选择了北京、上海、天津三大产权交易试点市场负责中央企业的国有产权转让信息。由上分析，国家明确规定国有资产监督管理机构负责企业国有资产转让的监管工作，加之当前各地产权交易市场的交易对象主要是企业国有产权，所以笔者认为国有资产监督管理机构实际上已取得了产权交易市场监管部门的资格。

但是，不容忽视的是，选择国有资产管理监管机构作为产权交易市场的政府监管机构，应是在当前企业国有产权占产权市场交易对象主体地位的背景之下的过渡性做法，因为：首先，国家明确规定的是国有资产监督管理机构对企业国有产权转让的监督管理工作负责，但随着产权交易的进一步发展以及国有经济布局和结构调整的深入进行，产权交易市场中企业国有产权占交易对象主体地位的情况极可能有所改变，届时，国有产权之外的其他主体的产权将会成为主导力量，再由国有资产监督管理机构对产权交易市场进行监管不仅与理不合，且不能实现政府对市场的适度介入。其次，国有资产监督管理机构虽然具有产权交易机构的选择权，但它毕竟不履行社会公共管理职能，如果国家不明确赋予其监管企业产权交易市场的职能，长期由其承担监管主体的责任将倍受置疑。第三。选择国有资产监督管理机构作为产权市场的监管主体，其理论基础在于它拥有国家赋予的产权交易机构选择权，而承认选择权的隐含条件就是各地有多个产权交易机构的存在，但笔者认为，经过交易机构的整合，一旦全国性企业产权交易大市场建立起来以后，这种选择会失去其实质上的意义，而由国资监管机构肩负产权市场监管责任的理论基础也就不存在了，因此，鉴于我国现阶段产权交易市场的发展完善程度与经济大背景的原因，选择国有资产监督管理机构作为产权交易市场的政府监管机构主要是希望其填补政府监管部门缺失的空白，通过其对国有产权转让的监管促进产权交易市场的发展，为全国性企业产权交易市场的构建创造监管条件，为未来设立专门的监管机构打下扎实的基础。将来，我们可以从国有资产管理机构中分离出一个有行政管理职能的委员会专事产权市场监管，也可以借鉴上海设立“产管办”的监督办法和证券市场“证监会”的监管体制，设立一个专门的机构对企业产权交易市场进行监管。而设立这个机构的时，应由我国产权交易市场发展程度和我国国有经济结构调整的速度来决定。

2，政府监管的内容。政府应该从多方面、多角度，按照产权交易程序对产权交易市场进行全面的监管。鉴于当前产权交易市场上交易的产权多属国有，因而就以对企业国有产权交易的监管为例。政府对产权交易市场中国有产权的监管，应按照《暂行办法》的规定，从有利于国有经济布局和结构的战略性调整、促进产权“流转顺畅”的总体目标出发来进行。首先，在企业国有产权转让基础工作方面，应认真落实清产核资、财务审计、资产评估等基础工作要求，严格审查企业内部决策的规范性和转让方案的合理性；其次，在交易监管方面，应贯彻落实企业国有产权转让必须进入市场公开进行的规定，对企业国有产权转让信息是否公开披露，交易方式选择是否恰当，是否按照规范的工作程序进行交易活动进行监督；最后，国有资产监督管理机构应逐步建立国有产权交易信息报告制度，实行企业国有产权的交易情况动态监管，对于违反《暂行办法》规定的产权交易机构，通过媒体和国资委网站可以通报批评；严重者，将不准其从事企业国有产权的交易，并通知各企业不能到这些机构去进行国有产权交易。

(二)自律监管

从广义上看，产权交易市场中的自律监管应该包括行业组织自律监管和产权交易机构自我管理两个部分。

1，行业组织自律监管。产权交易行业应借鉴其他行业的管理经验，成立产权交易行业的自律性组织，并以法律或法规的形式确认自律机构的法律地位，赋予其制定运作规范与规划、监管市场、执行市场规则的权力，使其充分发挥自我监管、自我发展、自我约束的功能。自律性组织可以借鉴证券业协会的管理经验，形成一套有效的会员管理规则，对产权市场从业人员的进入资格和执业操守进行认证和监督。产权交易市场需要一大批高素质的从业人员和一批运作规范的产权交易经纪公司来支撑，自律性行业组织能在人才培养和公司规范方面发挥巨大的作用。而已经建立了行业自律组织的产权交易中介服务机构，如资产评估机构，应该充分发挥行业组织的作用，保证各行业的健康发展。

2，产权交易机构的自我管理。产权交易机构应该加强自身管理，规范产权交易运作，以吸引更多的企业进场交易。产权交易机构应发挥好其交易场所的基本功能，在信息、交易撮合、价格发现以及交易纠纷调处等方面发挥更大的作用。同时，产权交易机构要努力提升自己的服务水平，不能只停留在简单的交易撮合、签证上，要抓住进场公开竞价交易这个关键环节，促进交易前后相关程序的规范化，加强其监督功能和配套服务功能。例如，对入场交易的企业的资格条件进行严格审查，保证产权交易的合法性及交易活动符合国家产业政策。又如，企业在产权交易前后有许多工作要做，但企业缺乏产权交易实际操作的专门知识和专业人才，产权交易机构可以提权评估、代办公证、代办工商变更登记或股权登记、税务登记等交易前后一系列配套服务，进一步提高其服务水平。

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篇5

现代经济实质上是市场经济、创新经济、法治经济。

第一，市场经济。现代经济的基础是市场经济。按照十八届三中全会要求，要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。这就须进一步简政放权：向市场、企业、社会放权。三中全会决定通篇是放权，是可以、能够、允许，而不是禁止、不能、限制，充分调动企业、公民创新、创业、创造的积极性。今年3月开始的注册资本登记制度改革就是在这一背景下全面展开的，成效显著。截至9月底，新登记注册企业223.29万户，同比增长57.9%。

第二，创新经济。现代经济的核心是创新经济。结构调整、转型升级、跳出“中等收入陷阱”，关键靠创新，需要激发市场、社会创新活力。第三，法治经济。现代经济的本质是法治经济。自然经济是人治经济，计划经济是权力经济，市场经济说到底是法治经济。应把市场主体放出管制的“笼子”，放进法治的“池子”。

改革的动力、红利实质上就是制度的动力、红利。

10月1日开始实施的《企业信息公示暂行条例》看似条文不多（共25条），但是第一次通过建立企业信息公示制度来创新监管方式，加强事中事后监管，强化对企业的信用约束，保障交易安全。这样既鼓励创新创业，激发市场活力，又加强了自律和监管，以一项具体制度撬动了整体市场活力，释放了改革红利，十分重要，作用也将很大。

二、重视“三项监管”

市场经济不是放任自流、不要监管，放松审批后更须加强监管。

第一，事前监管。之前，一讲事前监管就是审批，实际上事前监管不限于审批。当然，审批制度改革不是全盘否定审批，而是由于审批大多扩张了行政权力、窒息了市场活力，必须大幅削减。真正关系国家安全、公共安全、意识形态安全、网络安全、生产安全、食药安全、环境安全的还是应保留审批，但市场竞争机制可以调节的，公民、法人可以自主决定的，行业组织、中介机构可以自律管理的，行政机关事后监管能够解决的，应坚决削减。同时，应善于运用标准等方式代替审批，不符合标准的依法处置。