经济纠纷的起诉时效精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇经济纠纷的起诉时效，期待它们能激发您的灵感。

篇1

    原告：王爱民，男，39岁，汉族，湖南省攸县人，聘任干部，系攸县酒埠江镇商业站经理。

    被告：湖南省常德市鼎城区公安局。

    法定代表人：蒋中秋，局长。

    1990年王爱民被聘为攸县酒埠江镇商业站经理。同年10月22日，王派该站业务员贺良其持中国农业银行攸县酒埠江营业所的信汇凭证，在常德市鼎城区食杂果品公司长沙经营部购进价值53040元的副食品。尔后王以常德市鼎城区供销合作社联合社欠其毛毯款为由拒付货款，用电报通知对方来人协商处理。同年10月25日，鼎城区食杂果品公司以被王爱民诈骗财物为由，要求被告鼎城区公安局立案并追回损失。被告于1990年11月8日20时以诈骗案作出收容审查决定书，将王爱民收容审查，关押在常德市收审所。12月3日，攸县派出党政部门的领导同志与被告就偿还货款和解除对王爱民的收审问题进行协商未果。12月13日，被告在将原告关押一个月零5天的情况下，才向上级主管机关办理收审延期手续，要求延期收审一个月，但未获领导批准。1991年1月16日，湖南省公安厅召集被告和攸县、株洲市公安局的负责同志，听取案件汇报后，明确表示这是一起经济纠纷，责令被告对王爱民立即解除收审。被告表面上表示同意，实际上却不执行。同年1月21日，被告对原告办理了取保候审手续。原告家属张秋良写出了担保书后，被告又办理了监视居住手续，把原告王爱民交给常德市鼎城区供销社食杂果品公司拘禁，限制其人身自由。在湖南省、常德市人大常委会及检察机关的直接干预下，被告才于1991年2月2日撤销对王爱民监视居住的决定，将原告释放回攸县，共关押87天。因被告的具体行政行为造成原告及其家属的误工、差旅、伙食费等直接经济损失1856.25元。王爱民不服常德市鼎城区公安局收容审查决定，于1991年3月18日向攸县人民法院提起诉讼。原告诉称：在我任酒埠江镇商业站经理期间，用银行信汇单在常德县食杂果品公司长沙经营部购进价值5万余元的食品。因经济纠纷未付货款，而被告以诈骗罪将我收容审查，关押及限制人身自由长达87天，要求依法撤销被告的收容审查决定，恢复名誉，赔偿经济损失。被告辩称：王爱民的行为构成诈骗罪，对其收审是合法的，不同意赔偿。

    「审判

    攸县人民法院经审理认为：原告在用信汇凭证购物时，虽有欺诈表现，但属民事违法行为。被告以诈骗案将原告收容审查，违背了公安部1989年《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》第二条、第三条的规定，是超越职权的行为，且延期收审又未经上级公安机关批准，违背了公安部1985年《关于严格控制使用收容审查手段的通知》第一条、第三条、第七条的规定，是滥用职权的行为。因此，被告收审原告王爱民的具体行政行为是不合法的，对原告所造成的直接经济损失应予赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款、第五十四条第二项第一、四、五目、第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定。于1991年9月10日作出如下判决：一、撤销被告常德市鼎城区公安局对原告王爱民收容审查的决定，二、由被告常德市鼎城区公安局赔偿原告王爱民经济损失1856.25元，限判决书生效后30天内付清。

    宣判后，当事人没有上诉，被告自觉履行了判决。

    「评析

    （一）收容审查不是刑事侦查措施，而是公安机关用来对付特定对象的一种限制人身自由的行政强制措施。管理相对人对收容审查决定不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案中，鼎城区公安局虽以诈骗犯罪将原告王爱民收审，同时还采取了“监视居住”、“取保候审”等刑事侦查手段，但并不能改变收容审查的行政行为性质，也不能因此而剥夺王爱民的诉权。

    （二）王爱民的起诉是否已过诉讼时效。本案中，鼎城区公安局于1990年11月8日作出对王爱民的收容审查决定，并于当天付诸实施。1991年2月2日鼎城区公安局撤销对王爱民监视居住的决定，将原告释放回家，共关押87天。王爱民于同年3月18日提起诉讼。行政诉讼法第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”。依照此规定，本案的诉讼时效应当从被告鼎城区公安局作出收容审查决定的时间，即自1990年11月8日起开始计算，到1991年2月6日止。但是被收审人王爱民在收审期间的人身自由受到严格限制，不能依法行使其诉权。1991年2月2日被释放后，按法定的起诉期间还剩4天。如果要求其必须在4天内行使诉权，既不符合立法愿意，也无法保护当事人的合法权益。因此，对于收容审查案件的诉讼时效，管理相对人因丧失人身自由不能起诉的，应当自恢复人身自由之日起开始计算。本案中的诉讼时效应当从王爱民被解除收审的1991年2月2日起计算。王爱民应当从被解除收审之日起三个月内起诉。据此，王爱民于1991年3月18日起诉，攸县人民法院予以受理，没有超过诉讼时效。

篇2

一、 借款合同纠纷案件的特点

（一）起诉方多为银行或信用社，且信用社起诉的多，商业银行起诉的少。

我国目前受理的借款合同纠纷中，农村信用社向法院起诉的占收案总数的80%；银行向法院起诉的借款纠纷案件虽然较少，但其不能收回的逾期贷款数量却很多，且国有集体企业借款居多，给银行自身发展带来严重困扰的同时，也给国家造成了难以挽回的损失，但由于种种原因，其有债不诉的现象较为普遍。

（二）原告不及时起诉、贷款续贷转贷的现象多，贷款被拖欠的时间长。

当前，许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况，不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷，而是通过不适当的转贷、续贷方法解决，有的转贷、续贷数次，多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到起诉，一般都要接近两年时间，如果不考虑诉讼时效的限制，原告还不会向法院起诉；金融部门不及时起诉，丧失了收贷的良好时机，不仅给收贷带来了困难，而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。

（三）无效担保的案件多，借款方主体变更的案件增幅大。

在借款合同纠纷案件中，属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款；有的企业或公民自己无代为履行的担保能力，盲目为借款人提供空头担保；有的企业亏损严重，为取得金融部门贷款，不惜采取“父子互保”的手段套取贷款；还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押，而有关金融部门明知这种抵押无效，却予以认可。同时，借款方主体变更的案件也增幅较大。

（四）被告无力还贷的案件多，案件的执行难度较大。

在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中， 被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业，法定代表人躲债外逃，法院对于这些案件，如果采取强制执行或破产措施，一些企业势必倒闭或破产，企业职工难以妥善安置，影响社会稳定；如果不果断采取强制执行等措施，债权人的合法权益则难以保障，法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地，案件执行难度很大。

三、产生借款合同纠纷的因素

（一）经济政策因素。

由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，促使银行等金融部门加强了收贷工作，对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位，只好诉诸法院，要求其归还。

（二）金融部门的因素。

一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞，放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力，盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业，致使大量贷款逾期无法收回，从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定，对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限， 从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重，积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后，对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用，有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或赌博等违法活动，致使贷款无法追回；有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子，采取多头贷款的方式来吃“贷款”，使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出，地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时，执行担保制度不够严格，有的甚至视担保为儿戏，对保证人的主体资格是否符合法定条件，保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查，只要有人担保，不论有无实际担保能力，一般予以许可。

（三）借款人的因素。

一是只顾自身利益，法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款，而是只顾自身利益，想方设法“拖债”、“逃债”，造成“贷款容易还款难”的局面，致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人，且许多“新官”不理“旧账”，致使金融部门的收贷搁浅，只好诉诸于法律。三是经营管理不善，严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善，处于停产半停产状况，亏损严重，根本没有清偿能力。

四、借款纠纷案的处理办法

审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。

（一）准确地列明借款合同的当事人

一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多为债权人，即出借人，被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人，所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院起诉，如债权人银行等金融机构直接扣收贷款，或者债务人重复还款等。除这些情况外：

1、借款同时有保证人的保证人是共同被告；

2、行为人以他人名义 借款的，借款人知道行为人同时也知道借款人的，应以行为人和借款人为共同被告；

3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况， 所谓“私借公用”是有的“公”即企业，由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款，于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款，所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定，应该属于委托关系。在这种情况下，出借人为原告没有异议。如何列被告，应考虑以下情况：

（1）出借人不知道贷款人是企业，贷款后贷款人也未披露企业用款情况，企业也未主动介入还款事宜的，应以借款人为被告；

（2）贷款后借款人披露了实际用款人，出借人选择借款人为相对人主张权利，仍然应列借款人为被告；

篇3

一、 借款合同纠纷案件的特点：

（一）起诉方多为银行或信用社，且信用社起诉的多，商业银行起诉的少。我县法院2004年受理的借款合同纠纷中，农村信用社向法院起诉的占收案总数的 80%；银行向法院起诉的借款纠纷案件虽然较少，但其不能收回的逾期贷款数量却很多，且国有集体企业借款居多，给银行自身发展带来严重困扰的同时，也给国家造成了难以挽回的损失，但由于种种原因，其有债不诉的现象较为普遍。

（二）原告不及时起诉、贷款续贷转贷的现象多，贷款被拖欠的时间长。当前，许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况，不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷，而是通过不适当的转贷、续贷方法解决，有的转贷、续贷数次，多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到起诉，一般都要接近两年时间，如果不考虑诉讼时效的限制，原告还不会向法院起诉；金融部门不及时起诉，丧失了收贷的良好时机，不仅给收贷带来了困难，而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。

（三）无效担保的案件多，借款方主体变更的案件增幅大。在借款合同纠纷案件中，属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款；有的企业或公民自己无代为履行的担保能力，盲目为借款人提供空头担保；有的企业亏损严重，为取得金融部门贷款，不惜采取“父子互保”的手段套取贷款；还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押，而有关金融部门明知这种抵押无效，却予以认可。同时，借款方主体变更的案件也增幅较大。

（四）被告无力还贷的案件多，案件的执行难度较大。在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中，被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业，法定代表人躲债外逃，法院对于这些案件，如果采取强制执行或破产措施，一些企业势必倒闭或破产，企业职工难以妥善安置，影响社会稳定；如果不果断采取强制执行等措施，债权人的合法权益则难以保障，法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地，案件执行难度很大。

二、 借款合同纠纷案件增多的原因：

（一）经济政策原因。由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，促使银行等金融部门加强了收贷工作，对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位，只好诉诸法院，要求其归还。

（二）金融部门方面的原因。一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞，放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力，盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业，致使大量贷款逾期无法收回，从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定，对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限，从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重，积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后，对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用，有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或赌博等违法活动，致使贷款无法追回；有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子，采取多头贷款的方式来吃“贷款”，使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出，地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时，执行担保制度不够严格，有的甚至视担保为儿戏，对保证人的主体资格是否符合法定条件，保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查，只要有人担保，不论有无实际担保能力，一般予以许可。

（三）借款人方面的原因。一是只顾自身利益，法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款，而是只顾自身利益，想方设法“拖债”、“逃债”，造成“贷款容易还款难”的局面，致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人，且许多“新官”不理“旧账”，致使金融部门的收贷搁浅，只好诉诸于法律。三是经营管理不善，严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善，处于停产半停产状况，亏损严重，根本没有清偿能力。

三、 防止借款合同纠纷案件增多的对策：

（一）树立全民诚信观念，努力创建信用城市。诚实信用是安身立业之本，是一切经济社会活动的基石，是我们中华民族的传统美德，也是现代文明的核心，我们要进一步加强信用东营建设，加大宣传教育力度，树立全民诚信观念，不断提高全民的思想道德素质和遵纪守法意识，使政府成为群众信赖满意的政府，企业成为社会公认、放心的企业，个人成为“明理守信”的公民。

（二）强化金融部门内部管理，依法规范信贷活动。一要严格贷前审查，依法放贷。信贷人员在发放贷款前，要严格执行有关审批和审查制度，切实按照《商业银行法》和中国人民银行的规定规范贷款行为，提高贷款质量，对借款人的信用状况、还贷能力和担保人的实际担保能力及主体资格要认真加以考察，以保证贷款的安全性和按时收回；对确无还贷能力的借款人，决不能盲目采取“以贷还贷”的转贷方法解决还贷问题。二要加强贷后监督，依法管贷。金融部门发放贷款后，对贷款用途和使用情况要加强监督，防止借款移作它用或用于不正当活动，以保证贷款的使用效益；三要杜绝“三款”现象，抵制行政干预。金融部门要切实采取各种有效措施，进一步加强对信贷人员的思想政治教育和法制教育，增强其法制观念和依法办事意识，从根本上杜绝“人情款、关系款、好处款”现象，对于信贷人员以贷谋私的，要依法予以惩处；同时还要坚决依法自觉抵制行政干预，对行政部门搞地方保护主义，只顾本地方、本部门一时利益，不顾贷款投向和安全性，利用行政命令形式干预金融部门放贷的应坚决予以抵制。四要增强法律意识，依法收贷。金融部门对于借款人贷款到期不还的，应尽早向法院起诉，积极依靠法律手段依法收贷。发生借款纠纷，只有及时诉诸法律，才能避免损失的扩大，同时也便于法院及时采取司法手段解决“收贷难”问题。

篇4

赵先生说：

1999年，他的朋友田某向他借款5万元，约定1个月后偿还，并立有借据。1个月后，田某并未如期偿还，但田某主动提出赔付他的经济损失4000元，并立下了一张新的字据，明确了在2000年3月27日以前若不能如数偿还欠他的54000元存款，愿意以自家所住房产抵押。此后，田某便消失至今。需要说明的是，田某是生意人，经商多年，颇有积蓄。当时向赵先生借钱时，说是因为三角债的缘故，使其一时资金周转不灵，而在一个月内，田某的一笔大买卖做成，一定能全额加息还清，决不让赵先生吃亏。因为田某过去一直信誉不错，再加上已经认识多年，且借款的利息也很诱人，赵先生便答应借出了。而在田某允诺以房产抵押时，他更放心了。田某的积蓄有多少，赵先生自然不知道，可是，田某的住宅大院赵先生是清楚的。这处房产至少值数十万元。事已至此，赵先生问，作为债权人，他该怎么办?

律师解答：

篇5

1992年6月15日，长春市对外经济贸易公司（下称“外贸公司”）与长春市朝阳房地产开发公司（下称“房地产公司”）签订房屋购销合同一份，该合同约定：房地产公司将其所建的长春大街与近埠街路口西侧的15号楼，自西端从69米起至90米止一至六层的楼房，建筑面 积约2100平方米，售给外贸公司，售价每平方米为1900元，总售价为399万元。外贸公司于合同订立后7日内预付房款的40％，即160万元；1992年9月下旬付30％，即120万元；余款119万元，待工程交工验收合格后结清。房屋交付使用期为1992年末；双 方按国家规定的质量规范进行验收，并办理交接手续。合同签订后，外贸公司于1992年6月19日付款160万元，同年9月30日付款120万元，余款119万元未付。1992年11月该工程完工，同年12月6日经长春市质检站验收合格。在施工期间，由于市场建材价格大幅 度上涨，长春市城乡建设委员会与中国建设银行长春分行分别于1992年8月、11月联合下发了《关于1992年上半年建设工程材料限价及价差调整的通知》及《关于1992年建设工程材料价格及价差调整的通知》两个文件。这两个文件规定，从1992年1月1日起，建筑工程 结算以原合同所定直接费用的50－70％计取上涨价差。于是，房地产公司报经长春市房屋开发管理办公室审核，将原订房价每平方米1900元，调整至每平方米2480元，其中计划利润每平方米140.11元。据此，房地产公司通知外贸公司于1992年12月15日前结清余 款，并追加房屋调价款99万元（按每平方米2371.43元减去1900元计）。外贸公司不同意上调房价，遂向长春市中级人民法院起诉。

「审判

长春市中级人民法院经审理认为：原、被告签订的购房协议，是在平等互利、等价有偿的原则下，经过协商一致，自愿达成的，它完全符合现行的政策和法律。因此，该购房协议应确认为有效协议。被告不按协议规定向原告交付房屋，而强令原告按照被告单方提高的购房款结算，实属 违约行为，应负违约责任。本案原、被告间的纠纷是购房协议纠纷，协议明确规定了原、被告之间房屋买卖的权利义务关系，并不是建筑工程合同纠纷的结算关系。因此，长春市城乡建设委员会及中国建设银行长春分行联合下发的两个文件对原告没有约束力，原告的合法权益应受到法律保 护。根据《民法通则》第八十五条、《经济合同法》第三十五条规定，于1993年2月22日判决如下：一、房地产公司于本判决生效后三日内，按购房协议规定的要求，向外贸公司交付房屋；二、外贸公司对该房屋验收后，立即向房地产公司付购房余款119万元；三、房地产公司按 协议规定，向外贸公司支付违约金109200元（支付已交购房款部分日1‰，截止1993年2月8日），违约金计算到原、被告结清购房余款时止。

判决后，房地产公司不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。上诉称：1、外贸公司至今未付购房余款，应属违约在先；2、长春市城乡建设委员会及中国建设银行长春分行联合下发的两个文件规定上调建筑工程定额，使房屋成本提高，这是依法调整；3、双方签订的是购销合同，依 照《经济合同法》第十七条第三款的规定“……逾期提货或逾期付款的，遇价格上涨时，按新的价格执行……”。外贸公司答辩称：1、房屋竣工后，外贸公司一再催促房地产公司交付房屋进行验收，而对方则一拖再拖，已经违约；2、两文件对外贸公司没有约束力。

吉林省高级人民法院经审理认为：建材大幅度涨价，从而使房屋成本提高，这对双方当事人来说，无疑是一种无法防止的外因。根据《经济合同法》第二十七条第一款第四项的规定，由于无法防止的外因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除合同。房地产公司是在作为合同基础的 客观情况发生了非当初所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。外贸公司应按上调后的价格付房价款。但如将计划利润全包括在内，则对外贸公司来说，也不公平，因此，应扣除计划利润部分。根据《经济合同法》第二十 七条第一款第四项、《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、第（二）项之规定，于1993年4月9日判决如下：一、维持一审判决之第一、二项，撤销第三项；二、外贸公司给付房地产公司房屋调价款671453.11元（每平方米按2371.43元减去1900元，再 减去计划利润140.11元计算）。

「评析

这是一起比较典型的因情势变更而引起纠纷的案件。 民法理论上，对在履行合同中出现情势变更情况，应适用情势变更原则。情势变更原则，是指民事法律行为（主要指合同行为）成立后，由于当事人虽无过错，但不能预见、不能避免、不能克服的外因，致使情势剧变，而依民事法律行为原有效力显失公平，又无法律特别规定解决办法 的，当事人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销的法律原则。情势变更原则的实质，在于消除合同之债等所出现的显失公平的后果，而这种显失公平，不是合同之债成立时就有的，而是合同之债成立以后，由于发生了不可预知的情势变更的结果。

情势变更原则是市场经济发展规律 和商品交换的客观要求，是公平、等价有偿、诚实信用原则的一种表现。 适用情势变更原则应具备下列条件：（一）须有情势变更的情况。情势指合同成立时的环境或基础的一切客观情况；变更是指在合同履行过程中，合同赖以成立生效的环境或基础发生剧变。如通货膨胀，物价大幅度上涨等。（二）情势变更须发生在合同成立并生效后，至合同关系消灭 前。（三）情势变更须有因不可归责于当事人的不可预见，不能避免，并不能克服的事由而发生。（四）须因情势变更，致使原合同的履行显失公平。

篇6

案例一：2009 年4 至9 月，KS 资源有限公司(以下简称KS 公司)与案外人ORTECK 公司订立了一系列轮胎买卖合同。合同签订后，KS 公司通过上海洋捷国际货物运输有限公司(以下简称洋捷公司)分74 票出运货物。2009 年6 月13 日至11 月22 日，洋捷公司就涉案货物共签发了74 份正本已装船提单。洋捷公司签发的74 份提单显示，托运人为KS 公司，抬头为SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.，提单左下方签发栏处印有AS AGENT(S) ONLY字样，但栏内空白，无任何文字内容，提单右下方签章处为洋捷公司名称，装运港为天津新港，卸货港为纽约(迪尔帕克)、长滩(塞维维尔)、温斯顿(赛纳姆)等。74 票货物总货值为1,999,931.45 美元。

KS 公司收到提单后，从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息，显示其中有10 个提单项下货物已被提取，便要求洋捷公司告知涉案货物状态，在洋捷公司未作答复的情况下，KS 公司以无单放货为由将洋捷公司诉至天津海事法院，请求法院判决洋捷公司赔偿货物损失人民币15,092,328.71 元及其利息。一审法院审理后，认为KS 公司是涉案货物提单上载明的托运人并持有正本提单，洋捷公司签发了提单，双方存在运输合同关系，洋捷公司无单放货事实的发生，造成了KS公司经济损失。据此，法院判决洋捷公司赔付KS 公司货款损失人民币13,655,931.93 元及利息损失。洋捷公司不服一审判决，上诉至天津市高级人民法院，二审法院经过审理，维持了一审判决。案例二：2008 年8 月7 日，宁波凯越公司委托华丰上海分公司办理集装箱货柜出运手续，后者接受了委托，并在货物装船后向凯越公司交付了编号为SHA0808004A 的全套正本提单。该提单显示承运人为天津华丰，托运人为凯越公司，收货人为TO ORDER，运费到付，起运港宁波，目的港为ROTTERDAM，集装箱号码为CCLU6905390，装船日期为2008 年8 月13 日。该批货物的出口货物报关单显示货物价值为38500 美元。货物出口后，凯越公司持有正本提单但一直未收到货款。2009 年11 月27 日凯越公司通过集装箱流转信息查询，得知集装箱已重新进入流转。

2009 年12 月3 日，凯越公司作为原告向宁波海事法院提起诉讼，请求法院判令天津华丰、华丰上海分公司共同赔偿其货款损失245000 元人民币及利息损失。一审法院判决天津华丰赔偿凯越公司245000 元人民币及利息，理由是：凯越公司与天津华丰之间存在海上货物运输合同关系，天津华丰作为承运人负有凭正本提单交付货物的义务，华丰上海分公司并非本案承运人，故凯越公司要求其共同赔偿的诉请与事实不符。另外，天津华丰提出的货物仍在俄罗斯海关监管仓库的抗辩证据不足，不予采信，而凯越公司已提供初步证据证明货物在目的港被拆箱，并仍持有全套正本提单未能收回货款，故推定货物已被无单放货。天津华丰不服一审判决，向浙江省高级人民法院上诉。二审期间，天津华丰提出，第一，本案已超过一年诉讼时效;第二，凯越公司没有证据否认本票货物不在俄罗斯海关监管仓库，第三，涉案货物一审之后又处于俄罗斯罗斯德克下洛夫哥罗德海关的查封状态。因此，天津华丰不承担赔偿责任。二审法院审理后维持了一审判决。

二、案例分析

上述两则案例是典型的承运人无单放货纠纷，两则案例经过一审二审程序，法院虽然没有支持托运人的所有损失请求，但都判定承运人承担无单放货责任。这说明在国际贸易中卖方只要掌握一定的诉讼技巧，通过合理的程序，是可以挽回无单放货造成的部分经济损失的。上述两则案例主要涉及到以下几个问题：

(一)无单放货的责任主体

无单放货责任主体是指无单放货事实发生后需要对该行为承担侵权或违约责任的主体。根据我国相关法律规定，承运人若无正本提单交付货物，损害正本提单持有人的权利，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。可见，承运人是无单放货的责任主体。然而海运实践中，提单的签发与流转可能会涉及到契约承运人、实际承运人、货运人、无船承运人等相关主体，一个提单下，这些主体存在两个或以上，而提单记载较为模糊的情况下，谁是无单放货的责任主体便成为案件的争议焦点。

上述案例1 中，涉案提单正面记载中，有三处涉及承运人的信息，即提单抬头、提单签发栏和提单签章。提单抬头显示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.的名称，提单左下方签发栏处印有AS AGENT(S) ONLY字样，但栏内空白，无任何文字内容，提单右下方签章处为洋捷公司名称。洋捷公司签发提单时的身份到底是承运人还是承运人的人则是否应承担无单放货责任的关键。一、二审法院均认为，从涉案提单样本来看，提单抬头和签发栏处的AS AGENT(S) ONLY字样均为印刷的提单格式，可为任何使用该提单的人所援引，具有不确定性。只有通过提单签章的内容才能作为确定承运人身份的依据。涉案契约承运人提单签章处仅签有洋捷公司的名称，并未附加任何批注，如AS AGENT FORCARRIER等，其在签发栏处又无任何文字记载表明人的身份，故该提单应视为洋捷公司以自己的名义所签发，其法律地位为涉案货物的契约承运人，应当认定为无单放货的责任主体。

三、结论

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问题1：导游更换景点怎么办

案件：2010年夏天，李先生父子参加某旅行社组织的“云台山—洛阳—郑州—开封千年古都5日游”，每人支付了4470元。想不到在旅游期间，导游擅自减少了香山寺和白居易墓园两处景点，增加了一处购物点。返沪后，李先生父子向旅游质量监督部门投诉，因多次协商未果诉至法庭，由于实在气不过，故要求旅行社补上两处景点，并承担相关交通、餐饮、住宿等费用。

法院审理后认为，旅行社不履行旅游合同的约定并非出于不可抗力，这一做法已构成违约。考虑到旅游合同具有特殊性，不宜强制履行，以赔偿经济损失为妥，法院判决旅行社赔偿李先生父子经济损失2400元。

提醒：旅游中临时更换景点的现象很普遍。游客一旦发现在旅途中，导游任意更改景点，应及时沟通、现场协商解决；如果协商不成，应根据实际情况提出合理赔偿方式，并以实际发生的损失为限提出赔偿。从法律上来说，旅游合同属于精神消费合同范畴，目的在于身心愉悦放松。李先生父子这种强制旅行社继续履行合同的做法，既无法实现合同原有目的，对旅行社来说也过于苛刻，法院出于公平性原则的考虑，一般会采取经济赔偿的做法。

问题2：买到假货能否获赔

案例：在跟团游中，一般旅行社都会在旅途中安排若干购物时间，让旅客选购一些当地的特色商品。比如2009年朱先生在吉隆坡旅游时，在导游带领下来到一家“钻石坊”购物，商店营业员向他推荐一块“南非产稀有绿宝石”，商店总经理还亲自签署保证书证明商品品质，并出具正规购物发票。时隔五年后，朱先生把宝石拿去检测，却被告知宝石根本不是天然形成，遂将旅行社告上法庭。

旅行社辩称，游客对旅途中购买商品及旅游质量的投诉，应在3个月内进行，朱先生的诉讼早已超过诉讼时效，旅行社已无法查清这家“钻石坊”的具体情况。此后，原被告双方达成庭外和解。

提醒：旅游过程中遭遇购物欺诈，游客除向法院起诉，还有两种解决方式：一是与旅行社协商，按规定，在指定购物点买到假货，90天内游客如果无法从购物点获得赔偿，可凭借有效凭证要求旅行社先行赔付；二是向消费者协会、旅游行业协会投诉，通过第三方介入，快速达成赔偿或补偿协议。

总之，游客在旅途中购买纪念品尤其是高价商品的时候应三思，不要轻信店员的如簧巧舌，许多店家就是利用游客退货不便、不了解当地物价行情的特点推销假冒伪劣商品。

问题3：发生意外能否获赔

案例：2010年春节期间，张老伯参加某旅行社组织的新马泰旅游，在泰国金沙岛下水游泳时不幸溺水身亡。张老伯家属将旅行社告上法庭，认为他们组织活动时没有尽到提醒义务，对海水深度、是否适合游泳等问题未作警示，事故发生后也没有及时组织抢救治疗。

法院审理后认为，张老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致，旅行社因未履行告知和警示义务负次要责任，应赔偿张老伯家属丧葬费、救治费等25.7万元。

提醒：近年来，由海岛游，高山游等危险程度较高的旅游引发的游客意外身亡事件时常出现在媒体上，旅游安全这个老生常谈的问题还是要引起游客的重视。首先，对于旅游中可能会参加的具有一定人身危险性的项目（如爬山、潜水等）。旅行社作为“安全保障义务人”，有责任向游客进行风险预告。而游客自己也应当重视自身安全，在签订履行合同前要求对方提供具体行程安排，以便采取措施防范风险；此外，即使游客在自由活动过程中参加危险项目，也可要求旅行社提供保护措施，防患于未然。

但出门旅游，总怕有个万一，因此游客还应树立风险转移意识，除了旅行社一般都会代为购买的旅游团体险之外，对于有一定危险性的旅行，还可以再自行购买个人旅游意外险。

问题4：遭遇敲诈如何处理

案例：2008年，王先生跟团前往海南旅游，在海口逛街的途中，一名当地年轻女子引诱其到一家康体中心的包厢按摩。随后几名男子冲进来把王先生抓住，以要曝光告诉其单位及家人为由，对这名游客进行敲诈。万般无奈之下，王先生只能在被敲诈了1万元后才得以脱身。

然而在逃离现场后，王先生记下现场位置，并立即和随团导游取得联系，导游知道后，随即拨打了海口市110报警，由于报警及时，王先生很快通过警方成功取回被敲诈的钱财，并惩罚了敲诈者。

提醒：出门在外，人生地不熟，不少游客在遇到当地人敲诈时，往往会出于保护面子或者保护人身安全的考虑，只能认栽。但正确的做法是，既不能与敲诈者发生肢体冲突（由于自己势单力薄，直接冲突往往会对人身安全不利），也不应该忍气吞声，而是应该积极寻求旅行社和当地政府及相关主管部门的帮助。如果是跟团出游，则应该第一时间和导游取得联系；如果是自助游，则最好在出发前了解清楚当地处理旅游纠纷的相关部门联系电话，以备急用。

问题5：维权索赔多少合适

案例：2007年8月，9名来自宁波的游客在厦门旅游时，因旅行社的不合理安排而在一景区耽误了4个小时，个别游客出现中暑病情，事后游客向旅行社索赔200元和一箱水果。旅行社也认可索赔要求，但称现金不足希望第二天返回厦门机场时赔付。9名游客怀疑旅行社诚意，因此拒绝前往机场，开始罢餐抗议，并提出更为苛刻的赔偿要求：退还全部团款，并负责他们的吃住行以及返程机票，还要每人赔偿精神损失费和误工费3000元以及书面道歉，保留回去后进一步投诉的权利。这样的过份要求当然遭到了旅行社的拒绝。事后在旅游部门的协调下，旅行社同意赔偿每名游客500元。

提醒：由于媒体上刊登的各类旅游纠纷层出不穷，因此眼下不少游客在遭遇旅游纠纷时，容易出现过度维权的现象，“狮子大开口”，开出了远超合同约定的赔偿要求，这不利于纠纷的快速、有效解决。尤其当纠纷是一些并不违反合同但使游客不满的事情，比如车、船、飞机晚点，餐饮不合胃口等，有些是旅行社与交通部门、酒店、饭店协调上出了问题，属于旅行社工作失误，但出现问题并非其本意。按照合同，旅行社要给游客差价赔偿，但不会影响继续旅游，而有些游客却提出不住店、不吃饭、不登机、要求返程并加倍赔偿等，就属于过度维权。结果很有可能既无法获得所要求的过高赔偿，又中断了旅行，使自己的损失进一步扩大。

理财金手指：有意识保留证据最关键

旅游者遇到旅游纠纷时，要注意以下几个方面：

一、在旅途中若遇旅游纠纷，可先与组团社的全陪、领队或地接社导游多沟通，不能解决时，再与组团社联系，要求妥善处理。要及时向他们反映自己的意见和建议，听取旅行社的答复后再做决定。若旅行社拒不接受意见，应注意收集证据，待行程结束后再向旅行社交涉或向有关部门投诉或通过法律途径解决。如果客观条件允许，也可以当场向旅行社交涉要求采取补救措施，接受旅行社的合理补救措施，并继续完成旅程。

二、回程后，如游客认为旅行社的服务存在质量问题，可以根据权益受侵害的程度、实际拥有的事实证据、对时效以及赔偿金额的期望值高低和旅行社对事件的处理结果，从上述五种方式中作出具体选择。

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一、反诉与反驳的区别

反诉，是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有牵连的保护自己合法权益的独立的反请求。（注：姜群、傅文龙：《中国民事诉讼法要论》，辽宁大学出版社，第102页。）反诉的本质属性是本诉的被告以本诉原告为被告所提出的独立之诉。反诉的特征如下：

第一，反诉只能由本诉的被告通过法院向本诉的原告提起，反诉实际上是变更原诉当事人的相互地位，原告变为被告，被告变为原告。反诉与本诉并存于同一诉讼程序之中，使双方当事人都同时居于原告与被告的双重诉讼地位。

有的学者主张在本诉的诉讼法律关系中，有独立请求权的诉讼第三人也可以以原告身份向本诉的原告提起反诉。有独立请求权的诉讼第三人，是指在他人已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的享有部分或全部权利，以独立实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加到诉讼中的人。原告提起本诉后，不仅被告可以对原告提起反诉，有独立请求权的诉讼第三人也可通过提起反诉来保护自己的合法权益。我认为此种说法不准确，不应叫反诉。因为有独立请求权的诉讼第三人提出的诉讼请求是以本诉的原、被告为共同被告，不只是对本诉原告诉讼请求提出的反诉。还有的学者主张本诉的被告也可以对本诉当事人以外的当事人提出反诉，本诉当事人外的当事人还可以提出反诉。我认为这些观点均不正确，因为都不符合原被告诉讼地位双重性的特征。

第二，反诉是一种独立的但又与本诉有牵连关系的诉讼，即相对于本诉而言，反诉既有独立性，又有牵连性。所谓独立性，是指反诉符合诉讼的构成要件，反诉离开本诉也能独立存在，即使本诉撤诉，反诉作为一个独立存在之诉仍不受影响。所谓牵连性，是指反诉虽然从诉的角度和请求的内容上看具有独立性，但它又是与本诉有法律上或事实上以及其它某种关系的诉。学理上认为反诉的主要特征是具有独立性，但从某种意义上讲，牵连性对于界定反诉，确定反诉的构成更有意义。也只有从牵连性的比较中，才能认识其独立性，只有这样才能把握住反诉的全部特征。

第三，反诉提出目的的对抗性。反诉是本诉被告为反对本诉原告的诉讼请求，以便抵消、吞并、排斥原告的诉讼请求，使原告的诉讼请求部分或全部失去作用，为自己争取到新的权利。

从以上的分析中我们可以看到反诉的特征是诉讼主体的特定性和原被告诉讼地位的双重性；诉讼内容的独立性与牵连性；诉讼目的的对抗性。

反诉的三大特征使我们能正确地区分反诉与反驳的不同。而在司法实践中，反诉与反驳很难区别、容易混淆。反驳，是被告对原告起诉请求所依据的事实、理由、证据的辩驳。包括提供相反的证据；部分或全部推翻原告提出的事实和证据；提出新的法律根据，反驳原告起诉援引法律的错误，以此论证原告的诉讼请求部分或全部不能成立。反诉，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求人民法院判决原告对自己承担义务，以期达到部分或全部抵消、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。反诉与反驳的区别：一是性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质；二是前提不同。反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提；三是目的不同。被告反诉的目的除抵消、吞并、排斥原告提出诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。而反驳的目的只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。（注：常怡主：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，第137页。）在审判实践中，有的被告答辩时没有明确提出反诉，而是在反诉过程中提出了反诉，有的内容实际具备了反驳的条件，并提出了反诉请求，人民法院应当作为反诉受理、审理。如果材料不够充分，可令其补充。同时应当依照最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》第12条第一款“被告提出反诉的，根据反诉金额与价款计算案件受理费，由被告预交”的规定，应由被告预交反诉案件受理费。使被告弄懂反诉与反驳的不同。并应要求原告就该反诉进行当庭答辩，由于实践中这种情况往往是反诉请求与反驳意见同时并存。因此，审判人员就需要对二者进行区分，以便更准确地掌握被告融合在答辩中的诉讼请求，从而完善在程序上的各个环节，提高办案质量和效率。

二、提起反诉的条件

反诉是一个独立的诉讼请求，不因本诉的存在与否而受影响。因此，提出反诉必须符合起诉的条件。根据法律规定和司法实践，提出反诉的条件应该包括法定条件、程序条件、实质要件。

（一）法定条件是指法律规定必须具备的条件

1.反诉符合起诉条件的规定。即符合《民事诉讼法》第108条“起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围。”

2.反诉没有超过诉讼时效。不能认为本诉在诉讼时效之内，反诉也自然在诉讼时效之内；本诉超过诉讼时效，反诉不一定就超过诉讼时效。反诉作为独立的诉，应该符合诉讼时效的法律规定。

（二）程序要件是指反诉在诉讼程序进行中提起的方式、时间及审理等条件

1.反诉提起方式。反诉是民事诉讼所独有的，在刑事附带民事诉讼或者行政附带民事诉讼中是否允许反诉？我认为，无论是刑事附带民事诉讼还是行政附带民事诉讼，毕竟都是民事诉讼，原、被告主体地位平等，所以应允许反诉。

2.反诉的管辖权。是否要求审理本诉的法院本来对反诉也有管辖权？即作为反诉的诉讼请求单独提起时，如果审理本诉的法院无管辖权，该法院能否受理？反诉能否成立？就地域管辖来说，只要反诉请求的标的不属于法律规定的其他法院专属管辖（因为专属管辖多是涉及社会公共利益的），审理本诉的法院就可受理，反诉成立。这一点在涉外民事诉讼中得到有力的证明。享有民事管辖豁免权的主体主动向驻在国法院提起诉讼，被告反诉时，享有管辖豁免权的主体即不再享有管辖豁免权，审理本诉的法院有权受理反诉。就级别管辖来说，如果作为反诉的诉讼请求单独提起时应由级别较高的法院审理或作为反诉的诉讼请求应由级别较低的法院管辖，反诉和本诉均可一并由审理本诉的法院审理，即反诉只能向审理本诉的同一人民法院起诉。这在立法上应明确作出规定。

3.反诉提起的时间。反诉在诉讼进行的哪个阶段提出，我国民诉法没有规定。司法实践中，一般倾向最好是在答辩过程中提出，最迟也应在一审法院庭审辩论结束后提出。因为反诉提出时，庭审辩论尚未结束，原告还有反驳的机会，并可以申请延期审理。否则，要是庭审辩论结束以后提出反诉，必然重新进行诉讼程序，也会造成一些重复劳动，拖延本诉的审理。然而，是否庭审辩论结束后都不能提出反诉呢？也不能一概而论。因为经过起诉、答辩，尤其是庭审辩论以后，出现证人打消顾虑，愿意作证或纠正伪证，当事人举出经过最后努力收集的证据的情况，这种情况在实践中较多。特别是一些民事案件标的额较大，而又涉及外地的经济纠纷，应当允许在庭审辩论结束以后，提起反诉。否则，如果不许被告提起反诉，或者提起反诉也不予理睬，表面上看争取了时间，使本诉及时审结。而事实恰恰相反，因为这类纠纷的棘手程序是执行，要是被告在庭审辩论以后，提出的反诉成立，而又进行了实体审理后，反诉和本诉的请求可以相互冲抵，执行问题就迎刃而解了。如果不允许被告在庭审结束后提起反诉，让其另行起诉，本诉和反诉的结案就存在一个时间差，很可能耗费时间和精力，结果有时很难预料。所以，遇到这种情况，应当灵活掌握，允许被告在庭审辩论结束以后、裁判作出之前，提出反诉。

二审程序中是否允许提出反诉？我国学术界争议很大。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成立的，告知当事人另行起诉。我国《民诉法》对二审程序中反诉的处理方式容易造成人力、物力、财力的浪费，与反诉设立的立法精神相违背。二审法院是否有权审理反诉，取决于对反诉的处理方式，这是诉讼程序中的本末倒置。应当是因为二审法院有权审理反诉，才有对反诉的处理方式：发回重审、调解、判决及不予受理等。不是因为有了处理反诉的方式，才有权受理反诉。因此，我国《民事诉讼法》对二审程序中反诉的规定，虽然可以解决一定的实际问题，但浪费太大，不符合诉讼效益原则。我认为，应当在二审程序中规定不允许提出反诉是科学的，因为一审法院是根据一审程序开庭审理中法庭调查阶段查明的证据来认定事实，并适用相应的法律作出裁判。只要一审法院根据庭审中的证据认定事实正确，并且适用法律没有错误，其作出的裁判就有既判力。二审法院应以一审法院的判决确定的事实为基础进行审理，不得考虑一审判决前未发生或未主张的事实。如果允许二审程序提出反诉，二审法院对本诉、反诉一并处理，其结果就否定了一审法院正确裁判的既判力，从而造成审判的混乱，不利于调动一审法院的积极性，且一审被告易利用二审程序中的反诉拖延诉讼。

（三）提出反诉实质条件是指反诉的成立所必须具备的条件

提起反诉的实质条件，是反诉与本诉的牵连性。只有具备了这种牵连性，反诉才能成立，因而反诉实质条件就是决定被告提出的反请求是否属于反诉范畴的条件。所谓反诉与本诉牵连性，是指反请求与本诉请求有同一事实上或法律上的联系或基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系。由于这种联系，反请求与本诉就可以相互排斥、抵消、吞并，这种牵连性主要表现在以下几个方面：

1.反驳与本诉基于同一法律关系。反诉与本诉所依据和所体现的权利义务关系的性质相同。例如，原告请求给付赡养费，被告请求解除收养关系。原告、被告的请求依据和体现的权利义务关系均基于同一收养法律关系。

2.反诉与本诉基于同一法律事实。反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在事实上有某种牵连。例如，甲乙两船相撞，甲请求乙赔偿因为撞船而给其造成的船载货物的损失；乙反诉请求甲赔偿因撞船而给其造成的船身破损、人身伤亡的损失。本诉与反诉基于撞船这同一法律事实。

3.反诉与本诉不是出自于同一法律关系或同一法律事实，而是基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系，基于抵消目的而发生的诉的理由上的联系提出的请求也应纳入反诉的范围。之所以把关系也界定为牵连性，其意义是有利于在诉讼中借反诉抵消本诉而免去不必要的重复清偿活动，并且使被告免遭原告一方无清偿能力的后果。例如，甲将房屋出租给乙，供乙经营商店，乙没按期交付房租。甲碍于情面也没向其追索，于是甲向乙赊购一批商品抵租金。后来，甲乙闹纠纷，乙起诉甲要求反还商品价款，甲反诉，要求乙偿还所欠租金。甲乙间请求即非同一法律关系又非同一法律事实。乙起诉请求给付价款，甲反诉请求给付租金，双方的诉讼标的都是货币。如果被告请求数额大于原告请求数额，反诉即可以吞并本诉；如果被告请求数额小于原告请求数额，反诉即可抵消一部分本诉请求，使本诉请求部分失去意义。这完全符合反诉的抵消、吞并本诉请求的目的。

三、反诉在司法实践中的积极意义

（一）通过反诉将两个有联系的诉讼请求合并审理，可以避免法院作出相互矛盾的判决。

（二）通过反诉与本诉的合并审理，节省人力、物力和时间，可以减少分别诉讼的成本。同时解决了两方面的争议，简化了诉讼程序，提高办案效率，达到诉讼经济的效果。

（三）通过反诉可以促使债务抵消。反诉与本诉往往是彼此对立的请求，这就为彼此之间债务的抵消提供了条件。（注：张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，第78页。）

篇9

本为含条文原内容与条文解读、阅文人个人的延伸解读。延伸解读部分包括某省法院审判实践中形成的多数观点，少数为作者个人观点。红字部分经部分修改。延伸内容后续由省内相关业务庭法官会议陆续讨论、制定并印发纪要。目前仅供具体工作中参照，非强制性规定。

一 、关于民法总则适用的法律衔接

民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。

民法总则已施行，在应纳入民法典分则部分的合同法等在未完成修订前，民法总则与合同法、物权法等的关系：新的规定优于旧的规定，特别规定优于一般规定等法律适用原则，处理好民法总则与合同法（应纳入民法典分则）、公司法（不应纳入民法典分则）之间的关系。

1、民法总则与民法通则的关系及适用：（条文略）

民法总则施行暂不废止民法通则。总则与通则不一致的，适用总则规定；总则出台之前依据民法通则制定的司法解释与总则不冲突的内容和条文，仍可适用。

2、民法总则与合同法的关系及适用：（条文略）

民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通过并施行之前，原则上适用合同法有关规定；合同法总则与民法总则不一致的，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。

总则规定，第三人实施的欺诈、胁迫，属可撤销合同；欺诈、胁迫损害国家、集体和第三人利益，属可撤销合同；显失公平与乘人之危合并为显失公平，属可撤销合同，上述情况合同法总则与民法总则不一致，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。

合同法分则与民法总则不一致的，基于特别法优于普通法规定，优先适用合同法分则规定。

3、民法总则与公司法的关系及适用：

（条文未列）

两者之间为一般法与商事特别法之间的关系，原则上适用公司法规定；例外情形，（1）民法总则有意修改，公司法第32条第3款规定；（2）民法总则新增加的与公司纠纷有关的规定，民法总则第85条规定。

4、民法总则的时间效力：

根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。

在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权在被人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。

（1）原则上没有溯及力，民法总则施行前的法律事实适用当时的法律；（2）发生在总则施行前，延续至总则施行后，适用总则规定；（3）法律事实发生在施行前，但当时法律没有规定而总则有规定的，可以将总则规定作为裁判的依据；（4）总则施行前成立的合同，按当时法律规定为无效，按总则规定为有效或可撤销，应按总则规定；（5）总则施行前按当时的法律虽有规定，但不具体、不明确，而之后民法总则有明确而详实的规定的，可在裁判说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。如，无权合同，在不存在合同无效其他事由，认可其效力。

二、关于公司纠纷案件的审理

审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。

应依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与

内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。

（一）关于对赌协议的效力及履行

实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：

（1）不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；（2）既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资困难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益；（3）投资方与目标公司的股东或实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，并无争议，但投资方与目标公司对赌协议是否有效以及能否实际履行，存在争议。

5、与目标公司对赌：

投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

投资方与目标公司订立对赌协议在不存在无效事由的情况下，目标公司以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，不予支持，投资方主张实际履行，应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃注册资金”及股权回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股份，目标公司未完成减资程序，应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务，目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方损失的，应当驳回或部分支持其诉讼请求，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行起诉。

（二）关于股东出资加速到期及表决权

6、股东出资应否加速到期：

在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

注册资本认缴下，股东依法享有期限利益。债权人请求认缴未出资到位股东对公司不能清偿债务承担补充责任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司债务生效判决确定，经执行程序无财产可供执行，已具备破产条件但不申请破产；（2）公司债务产生后，股东大会或以其他方式延长股东出资期限的。

7、表决权能否受限：

股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

股东认缴出资未届履行期间，股东是否享有、如何享有表决权，首先按照公司章程规定，没有规定按照认缴出资比例确定。股东大会作出不按认缴出资比例而按照实际出资比例或者其他标准确定表决权的决定，股东要求确认股东大会决议无效的，应审查股东大会是否符合公司法或公司章程规定的表决程序，从而决定是否支持原告诉请。

（三）股权转让

8、有限责任公司股权变更：

当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。

有限责任公司股权变更以股东名册记载为准，但法律、行政法规规定应当办理批准手续的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。至于是否影响合同本身效力，审查合同约定生效条件的约定或法律、行政法规规定相关内容。

9、侵犯优先购买权的股权转让合同效力：

审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

未征求公司其他股东意见，擅自与其他股东签订股权转让合同，在该合同无其他无效事由情况下，应认定该股权转让合同有效。其他股东行使优先购买权，一般应当支持其诉讼请求；在其他股东行使优先购买权情况下，对股权受让方当事人要求继续履行合同的主张，不予支持，但不影响其请求转让股东承担相应违约责任，但应释明要求受让方变更诉讼请求。

（四）关于公司人格否认

公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。

公司人格独立、股东有限责任是公司法基本原则。否认公司独立人格，由相关股东承担连带责任，是公司法上的例外情形：（1）公司股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益；（2）只有实施上述行为的股东才承担连带责任，其他股东不应承担责任；（3）个案中否认公司人格仅约束诉讼各方当事人，不当然适用涉该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的续存；（4）公司法20条第3款规定的滥用行为，有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。

例外情形既要审慎适用，又要当用则用。避免把握标准不严而滥用例外制度的现象，又要避免不善适用、不敢适用现象。

10、人格混同：

认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：

（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；

（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；

（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；

（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；

（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形。

在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。

公司是否具备独立意思和独立财产，公司财产与股东财产是否混同且无法区分：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司帐簿与股东帐簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）其他情形。

11、过度支配与控制：

公司控制股东对公司过度支配和控制，操纵决策，使公司完全丧失独立性，沦为工具，严重损害公司债权人利益：（1）母子公司或子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或类似的公司，逃避原债务的；（4）先遣散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或相似的经营目的另设公司，逃避原债务的；（5）其他情形。

控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判其承担连带责任。

12、资本显著不足：

资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。

不同于股东抽逃注册资金，而是指公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。（公司注册资本是公开可查询的，交易方可以在与其发生经济交往前审慎尽调，可以不发生交易，不存在股东要风险转嫁的概念。简单来说，风险自负，预先贴上“恶意利用……”的标签的办案思路和办案方式是不恰当和有害的，这是一种“被害妄想症”式的精神疾病。）

13、诉讼地位：

人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：

（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；

（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；（为便利诉讼，似乎这种方式比较有效率，但实际上就没有必要成立公司了。因为反正要一起做被告。）

（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。

（1）解决何谓“一事不再理”原则，解决何谓第三人，本条对其他民商事案件程序上有帮助借鉴作用;（2）前有生效判决基础之下，基于实体法的连带责任规定，对生效判决未涉及的责任人另行起诉，不构成“一事不再理”，只是将前生效判决确定的责任主体列为第三人；（3）在同一诉讼中，原告将实体法规定的责任人列为共同被告，一次性主张解决全部问题，是标准的诉讼模式，原告仅告部分责任人，倡导释明追加被告，经释明坚持不追加被告的，可追加其他责任人为无独立请求权第三人；（4）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任或独立承担责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。该情况类似于一般保证。

（五）关于有限责任公司清算义务人的责任

关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：

公司法司法解释（二）第18条第2款关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：问题第14、第15、第16。

14、怠于履行清算义务的认定：

股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。

15、因果关系抗辩：

股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。

16、股东责任的诉讼时效期间：

公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，依法予以支持。诉讼时效自公司债权人知道或应当知道公司无法进行清算之日起计算。

（六）关于公司为他人提供担保

17、违反公司法第16条构成越权代表：

为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意无过失，且对外有表件外观，分别认定合同效力。债权人善意无明显过失的，合同有效；反之，合同无效。

18、善意的认定：

前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

根据公司法第16条第一款、第二款规定进行区分。第一款是为公司股东或实际控制人担保，必须通过股东大会决议。（公司为股东或实际控制人控股的其他公司担保，是否适用公司法第16条第1款之规定，个人倾向于适用）。第二款规定，公司为公司股东或实际控制人之外的人担保，内部根据公司章程规定程序或股东大会决定。对于第一款，相对人必须审查股东大会决议。对于第二款，相对人审查股东大会决议或董事会决议均可，相对人尽到审查义务，一般即构成善意。

19、无须机关决议的例外情形：

（1）以担保为业的担保公司；（2）公司为控股股东的下属公司担保；（3）相互担保等商业合作关系；（4）担保合同单独或共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意。

注意本条第4项的规定与最高院刘贵祥专委讲话不同。

20、越权担保的民事责任：

依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

越权担保无效，公司不承担担保责任，但债权人请求公司承担担保无效的赔偿责任的，视个案案情而定。如债权人明知公司法定代表人等超越权限或机关决议系伪造、变造形成的，公司不承担担保无效的赔偿责任，由实际越权盖章的责任人承担。

21、权利救济：

法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

法定代表人等的越权担保行为给公司造成损害的（如公司承担担保无效的赔偿责任），公司实际承担责任后请求法定代表人等承担赔偿的追偿责任，应予支持；公司未提起诉讼，股东依据公司法第151条规定请求法定代表人等承担公司对外赔偿后的追偿责任的，应予支持。

22、上市公司为他人提供担保：

债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

23、债务加入准用担保规则：

法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

（七）股东代表诉讼

24、何时成为股东不影响起诉：

股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。

提起诉讼所依据的行为发生时，原告尚未成为股东，不影响其原告主体资格。

25、正确适用前置规则：

根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

公司法第151条规定，股东提起代表诉讼一般有前置程序，前置程序是股东书面请求公司有关机关提起诉讼，一般情况下股东没有履行该程序，应裁定驳回股东的起诉，但经查明根本不存在上述可能的，不应裁定驳回股东起诉，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股东代表提起诉讼，公司股东均无异议等。

26、股东代表诉讼的反诉：

被告以股东提起恶意诉讼损害其合法权益为由，提起反诉，符合反诉条件，应予受理并审理；被告以公司应当承担侵权责任或违约责任为由，提起反诉，应反诉被告主体不适格，应当不予受理，受理的，裁定驳回起诉。

27、股东代表诉讼的调解：

公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

在该类诉讼中，股东代表与被告达成的调解协议草案，只有在经过公司章程规定的决议机关（股东大会或董事会）决议通过后，法院才能确认民事调解协议效力，故民事调解书送达时才能生效。

（八）其他问题

28、实际出资人的显名条件：

实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。

对实际出资人提起登记为股东的诉讼请求予以支持的条件是：有实际出资；过半的股东知道其实际出资的事实；实际行使股东权利其他股东未提出异议。

29、请求召开股东大会不可诉：

属于公司内部治理范围，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

三、关于合同纠纷案件的审理

合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。

在审理合同纠纷案件中，（1）要鼓励交易原则，充分尊重意思自治；（2）要依法审慎认定合同效力；（3）要根据诚实信用原则，合理解释合同条款，确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系；（4）审慎适用合同解除制度；（5）依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建，违约金调整不能简单以民间借贷24%为标准，对明显恶意的违约行为应适度加大违约金的惩罚性。

（一）关于合同效力

人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。

在审理合同等纠纷中，（1）对于合同属有效、无效还是可撤销、不成立、成立未生效等进行主动审查、审理，对保证合同的保证期限等应予主动审查、审理；（2）对于“不告不理”原则不能机械理解和适用，注重当事人主张与实际认定之间的隐含、包含关系。

30、强制性规定的识别：

合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

（1）强制性法律、行政法规规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般认定为效力性强制性规定。（就划拨土地的转让、抵押，国务院生效行政法规相关规定应认定为“效力性强制性规定”。就划拨土地租赁，行政法规的规定理解为效力性还是管理性规定，上级法院未有解答，全国各省法院观点不一，故不能一概而论。如将划拨土地整体出租，对行政法规相关规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定予以回避，但应认定损害了社会公共利益，根据合同法第52条第4项之规定，从该角度认定合同无效，如仅将划拨土地小部分出租，且无其他合同无效事由，原则上认定未损害社会公共利益，合同倾向于有效）；（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；（4）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。

31、违反规章的合同效力：

违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗、社会公共利益的，应当认定合同无效，并在裁判文书中进行充分说理。

在民商事案件处理中，如违反规章，且合同内容违反社会公共利益的，以违反合同法第52条第4项认定合同无效。

32、合同不成立、无效或者被撤销的法律后果：

合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用合同无效、合同被撤销的规定。

在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。

就合同签订后不成立，在合同法分则、担保法等法律中有例外规定。按合同法分则、担保法等法律，部分合同必须以标的物交付为成立要件，也就是理论上的实践合同。如，保管合同等。（自然人之间的借贷合同关系，定金合同，实际交付标的物后合同才生效，法律条文表述与保管合同条文表述不完全一致，如何区分，等待研究。）。

33、财产返还与折价补偿：

合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。

在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。

在合同不成立、无效或者被撤销后，返还财产或折价补偿情况下，要根据民法总则第157条、合同法第58条之规定，注意诚实信用原则的运用，以双方过错来分配利益，根据个案案情做出裁判，尽力改变合同无效而简单地按原物、原价返还的局面。

34、价款返还：

双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。

35、损害赔偿：

合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。

36、合同无效时的释明问题：

在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。

第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。

当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。

针对本条第一款，（1）合议庭认定的合同效力与原告、反诉原告主张不一致，应予释明；（2）原告、反诉原告主张要求确认合同无效、主张合同撤销、合同不成立，而未主张法律后果的，应予释明，要求明确合同无效、合同撤销、合同不成立的法律后果；（3）被告或反诉被告未抗辩主张同时履行、先履行抗辩权的，应向被告或反诉被告作相关释明；（4）原告或反诉原告主张合同无效及财产返还、损害赔偿等的，人民法院在判决合同无效、被告或反诉被告财产返还、损害赔偿的同时，应对被告或反诉被告基于合同无效产生的财产责任一并予以处理；（4）被告或反诉被告未主张违约金过高，但抗辩主张隐含了违约金过高的意思表示，应向被告或反诉被告释明；（5）被告或反诉被告抗辩主张属本诉抗辩或应提起反诉范畴在法律上存有争议，而被告或反诉被告坚持认为应按抗辩主张一并审理的，应结合抗辩内容形成来源等，在本诉中对抗辩主张一并审理，避免判决出现实质不公平的结果：（6）法律、司法解释明确规定人民法院不能释明的内容，坚决不能释明，如诉讼时效抗辩等；（7）法律、司法解释等未明确不能释明，但结合有利于案件实质公平审理裁判、有利于减少当事人诉累、有利于还原客观真实的情况，合议庭或主审法官原则上应行使释明义务。

针对本条第二款，是对《民事诉讼证据的若干规定》相关条文理解的扩充解释，目的是减少当事人诉累，同时兼顾法院二审直接改判存在的风险。

针对本条第三款，在经释明、当事人变更诉讼请求或提出新的抗辩后，应重新组织开庭，让当事人充分发表意见。

37、未经批准的合同效力：

实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

合同约定的事项根据法律、行政法规规定，需经相关行政机关批准，并不属于法律、行政法规规定的须经行政机关批准生效的合同，如划拨土地的转让、抵押、出租等，而商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权转让根据法律、行政法规规定，合同本身须经相关主管部门批准，是典型的须经行政机关批准生效的合同。

38、报批义务及相关违约条款独立生效：

须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

（1）须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效；（2）一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

39、报批义务的释明：

须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。

在本案中向一方当事人履行释明义务，但该当事人拒绝变更诉讼请求，理应承担相应法律后果。但该当事人经释明后能否另诉，司法实践中有争议，但该条规定了可以另诉，对于其他民商事案件具有参考价值。经释明后原告坚持不变更诉讼请求被驳回诉讼请求后，原告另诉请求履行报批手续的，因两案诉讼请求类型不一致，不存在违背“不告不理”原则，应予准许。

在建设工程施工合同纠纷中，法院释明要求原告进行司法鉴定，但原告坚持不申请，故而法院驳回诉讼请求，该判决生效后，原告又另诉主张工程价款并要求司法鉴定，个人认为，在这种情况下，原告另案起诉主张亦是给付金钱，违背了“一事不再理”原则，不能另行起诉，只能按申诉处理，故在该种案件类型下，二审程序中原审原告即上诉人又表示同意司法鉴定的，在满足一定条件下，应发回重审，与解读的前款情形并不一致。

40、判决履行报批义务后的处理：

人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。

人民法院在判决一方履行报批义务前，应通过调查、开具调查令等方式查明确定履行报批义务不存在障碍，确定相关行政机关会同意报批，才能判决被告履行报批义务，如果不采取上述调查行为，在未征求相关行政机关意见情况下贸然做出履行报批义务的判决，事后证明该判决无法执行，导致履行报批义务的判决书存在错误。

在判决前通过调查、开具调查令、通知行政机关出庭等方式确定行政机关不能履行报批手续的，应释明原告变更诉讼请求；在判决前通过调查等方式无法查明行政机关是否能履行报批手续的，原则上应予支持。

至于判决履行报批义务后产生的新情况导致强制执行未果的，一方可另案起诉主张承担合同违约责任。

41、盖章行为的法律效力：

司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者权，从而根据代表或者的相关规则来确定合同的效力。

法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

人以被人名义签订合同，要取得合法授权。人取得合法授权后，以被人名义签订的合同，应当由被人承担责任。被人以人事后已无权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。

公司有两套以上的公章在实践中是普遍现象，加盖的是否是相关机关备案的章并不是关键，关键是看加盖公章的人是否在其权限之内，是否对外足以构成代表权或权的外观表象。

注意法律对外观表见有特别规定的除外，如公司法第16条规定。

42、撤销权的行使：

撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。

（1）撤销权应当由当事人行使，人民法院不应当依职权撤销合同，与合同有效、合同无效、合同不成立、合同未生效不同。当事人是否实质主张撤销权，不能机械理解；（2）撤销权可以抗辩方式提出。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持，撤销权的行使可通过抗辩方式提出；（3）一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。当事人合同无效主张隐含包括了合同撤销主张，不能机械认定“不告不理”原则。

（二）关于合同履行与救济

在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。

（1）在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待；（2）合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理；（3）在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。

43、抵销：

（未列条文）

（1）抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭；（2）双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额；（3）行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。（具体详见最高人民法院公报刊登的厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案，于2018年公报刊登，是典型的有关于抵销的案件）

44、履行期届满后达成的以物抵债协议：

当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

债务履行期满后达成以物抵债协议，法院应甄别协议内容的效力，如以物抵债协议存在个别清偿情况的，根据合同法第52条第2项规定及个案案情，可以双方当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益而认定合同无效，对于原告主张不予支持。

本条第2款系对双方当事人达成的以物抵债协议的限制。（1）在诉讼前达成以物抵债协议，另一方不履行，一方起诉至人民法院的，人民法院在审查协议是否存在虚假诉讼、是否存在无效情形基础上，判决是否支持；（2）在一、二审诉讼中达成的以物抵债协议，法院不应出具调解书，应对基础债权债务继续审理；（3）对于二审中上诉人以达成以物抵债协议而撤回上诉，应释明告知上诉人申请撤回起诉。

45、履行期届满前达成的以物抵债协议：

当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，标的物尚未交付的，一般应认定以物抵债协议实为担保，根据民法总则164条规定，应向原告释明按照真实法律关系主张权利。

46、通知解除的条件：

审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

本条观点实际即是对合同法司法解释（二）第24条主张不能简单适用。

47、约定解除条件：

合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

（1）双方达成约定解除条件的合同后，一方当事人表面上违反约定，另一方起诉主张解除合同，审理中应着重审查一方违反约定的原因，包括是否形成新的交易惯例、是否存在履行抗辩等问题；（2）即使查明一方当事人违反合同约定解除的条件，但情节显著轻微，不影响守约方合同目的实现的，对守约方诉讼请求，不予支持，但可让相对方承担部分或全部诉讼费用。

48、违约方起诉解除：

违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）违约方不存在恶意违约的情形；

（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

（1）本条依据实际上来源于合同法第110条规定，即非金钱债务不能要求履行的情况，法律条文列举3项，法律上或者事实上不能履行等；（2）诉讼中判定合同解除系人民法院根据合同法第110条规定依职认定合同解除，符合法律规定及精神。详见市中院民一庭法官会议纪要第三期规定。

人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。

原告主张继续履行合同或含有继续履行合同意思的，应予释明，由原告或反诉原告变更或增加诉讼请求，经释明后坚持不变更的，对违约责任不予处理，但不影响其另案起诉。（另诉不违背“一事不再理”规则）

49、合同解除的法律后果：

合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

适用该条规定，应按照合同法、买卖合同司法解释规定的相关精神处理，在合同同时约定违约金、定金、损害赔偿计算方法的情况下，如损害赔偿计算方式计算出的金额高于违约金、定金罚则，但守约方同时主张的，应属释明，经释明后原告没有明确主张的，原则上应就高支持或对于超出定金、违约金的损害赔偿部分予以支持。

50、违约金过高标准及举证责任：

认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。

（1）违约方未到庭，未作出违约金过高抗辩主张的，法院是否应主动调整，对此，有不同认识。一般情况下法院不宜主动调整违约金，是否存在例外情形，待上级法院进一步确定或市中院民二庭法官会议进一步研究；

（2）对于违约金调整，就延迟给付金钱产生的违约金，根据本条规定、违约金调整适当保守的精神以及市中院在相关会议上统一的尺度，一般应调整为11.7%，如被告或反诉被告违约恶意非常明显，拟调整标准超11.7%的，应提交法官会议讨论，但最高不得超过24%，避免在不同案件中违约金标准调整尺度过大导致不同案件利益显著失衡、市中院对外裁判尺度不统一的现象产生。市中院民二庭即将就该问题出台法官会议纪要，民一庭法官代表拟参加法官会议。对于非金钱给付违约金，按民一庭2017年法官会议讨论通过的解答予以处理；

（3）在商品房销售（预售）合同纠纷中，开发商向购房人交付房屋时并未取得合同约定的交付备案证书，交房协议中购买人并未放弃向开发商主张之后产生的违约金，后开发商取得交付备案证书，购房人起诉开发商支付实际交房之后至开发商取得交付备案证书期间的违约金，对此有不同认识。开发商实际交房不符合合同约定，在购房人未明确免除开发商违约责任情况下，开发商应承担违约金，但违约金可按合同约定或在一般逾期交付违约金调整标准基础上适当下浮。

（三）关于借款合同

人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。

法律、司法解释的利息规定以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为准的，之后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

四、关于担保纠纷案件的审理

要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

(1)物权法与担保法有不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定;(2)从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形;(3)要根据区分原则即物、债分离原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律;(4)要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。

（一）关于担保的一般规则

54、独立担保：

独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

    一经认定为银行或非银行金融机构开出的符合司法解释第1条、第3条规定的独立保函，无论是国际商事交易还是国内商事交易，不因认定主合同无效而该保证合同无效。

55、担保责任的范围：

担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。约定的担保责任的范围大于主债务的，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

56、混合担保中担保人之间的追偿问题：

被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

该条规定解决了司法实践中一直争议的问题，在没有合同特别约定情况下，承担了担保责任的保证人、担保人不可以向其他不同类型的担保人追偿。

57、借新还旧的担保物权：

贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

58、担保债权的范围：

以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。

抵押登记后，优先受偿的金额范围到底是以登记为准还是以主合同约定的优先受偿范围为准，该条对此予以了相对明确的解答，具体操作以相关业务庭解答为准。在涉及追偿权的纠纷中，追偿范围以生效判决、执行到位情况为准。

59、主债权诉讼时效届满的法律后果：

抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。

（二）关于不动产担保物权

60、未办理登记的不动产抵押合同的效力：

不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

（1）抵押合同一般自签订时生效，有别于担保法规定，不以办理抵押登记为生效条件；（3）抵押权的设立、取得，与抵押合同生效系两个概念，前者是物权概念，后者是债的生效概念。物权法规定应当办理抵押登记才取得抵押权，如未办理登记的，不取得抵押权，不影响合同效力，至于法律条文不能对抗善意第三人的规定，是指未登记不取得优先受偿权；（3）抵押合同的债权人起诉请求办理抵押登记的，在抵押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律规定未取得抵押权、抵押物即灭失或转让他人等，合同中的债权人要求抵押人承担责任的，抵押人在抵押物价值范围内为限承担责任，抵押物价值有约定按约定，无约定通过司法鉴定确定，司法鉴定的时间节点，由合议庭或主审法官根据个案情况确定。

61、房地分别抵押：

（未列条文）

（1）“房地一体”是原则，地上已存在房屋情况下，单独抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并认定为抵押；（2）土地抵押之时上面没有房屋，之后地上新建房屋，不纳入抵押财产范围；（3）抵押权有冲突的，按抵押担保价值范围比例确定；（4）本条对执行有非常大的意义。

62、抵押权随主债权转让：

抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

（三）关于动产担保物权

63、流动质押的设立与监管人的责任：

在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

（1）质押合同一般于签订时生效，不以质押物交付为生效条件，不同于担保法规定；（2）质权以质押物交付为设立、取得（质权物权的取得）条件，交付不仅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本条意见是对监管人身份如何确定，根据个案判断监管人受哪一方委托或控制，从而确定质押物是否交付，以及监管人的违约责任；（3）质押物未交付，出质人的责任以质押物价值为限，可参照抵押人责任的意见。（4）质押合同的债权人起诉请求交付质押物的，在质押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持。

64、浮动抵押的效力：

企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。

65、动产抵押权与质权竞存：

同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。

本条是根据物权法第199条规定，系对担保财产优先受偿顺序的特别说明。

（四）关于非典型担保

66、担保关系的认定：

当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。

对于合同担保即债的担保，不同于物权法上规定的担保，不宜轻易否定其效力。

67、约定担保物权的效力：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。

（1）本条适用前提是担保合同的例外情形。在担保合同约定担保物权设立、取得应办理抵押登记的情况下，因无法法定机构导致无法办理抵押登记，在担保物不存在障碍情况下，可判决就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务。对其他权利人不具有对抗效力和优先性主要是指，合同约定的担保物所有权已转让他人，担保物被查封等，原则上不能判决就该担保物财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务；（2）在适用该条情况下，原告起诉前或起诉后应及时申请对不存在障碍的担保物保全。原告未申请保全的，人民法院应根据原告诉请释明原告申请财产保全。

原告主张被告履行非金钱债务（如要求被告履行过户手续等），人民法院应向未申请保全的原告释明申请保全，并告知其不申请保全的不利后果。原告不申请保全或经释明后不申请保全，导致拟判决前标的物被另案查封、抵押的，应裁定驳回起诉，但作出裁定前应向原告释明是否变更诉讼请求。

69、无真实贸易背景的保兑仓交易：

保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。

本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用：（1）在房屋买卖等交易性合同中，名为买卖实为担保，且买卖标的物并未交付，不构成有效让与担保合同，一般应认定买卖合同无效，虚伪意思表示无效，隐含的真实意思予以查明，确定真实意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真实意思表示直接体现在合同中或合同主要条款中，不存在以虚伪意思掩盖真实意思情形，双方仅存在一种法律关系，不能仅以合同抬头判断分析双方法律关系和性质，在审理该类案件中直接根据合同或合同主要条款认定双方的法律关系实质。如合同抬头名为承揽关系，但根据合同内容、特点、性质认定为雇佣关系，是典型的问题。

70、保兑仓交易的合并审理：

当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。

本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用。在同一法律关系中，各方当事人不同的主张，原则上应合并审理。如买卖合同，一方主张价款，另一方在本案中不作合同解除或质量赔偿等抗辩，而是另案起诉主张合同解除或质量赔偿等，实质上违背了“一事不再理”原则。在两个不同法院先后已立案受理情况下，后立案的法院应裁定移送先立案法院合并于前一案件审理；两个案件属同一法院受理的，后立案案件，应裁定合并于前一案件审理。

71、让与担保：

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

（1）让与担保在狭义上不同于以物抵债协议；（2）让与担保合同属债的担保性质，故不违反物权法定原则。按我国法律、司法解释现有规定，原则上不认可其效力。名为买卖，实为担保，根据民法总则规定，买卖的虚伪意思认定无效，故对“买受人”提出的房屋买卖过户主张，因买卖合同无效，不予支持，但应行使相关释明义务；（3）让与担保合同标的物已经交付情况下，认可其效力，主要是隐含的真实意思表示是担保，对债的担保并无禁止性规定，而担保合同的效力及效果优先受偿，一方面解决了流抵禁止、对所谓“出卖人”不公的问题；另一方面也精确体现出真实意思表示和担保物的优先受偿效力。

十二、关于民刑交叉案件的程序处理

会议认为，近年来，在民间借贷、P2P等融资活动中，与涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪有关的民商事案件的数量有所增加，出现了一些新情况和新问题。在审理案件时，应当依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及民间借贷司法解释等规定，处理好民刑交叉案件之间的程序关系。

128、分别审理；

同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：

（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；

（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；

（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；

（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；

（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。

129、涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理；

2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。

当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。

130、民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件：

篇10

失权即原有权利的丧失。民事诉讼中的失权是指当事人（含第三人）在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。这些诉讼权利之所以会因某种原因或事由的发生而丧失，是因为民事诉讼法在（广义的民事诉讼法）规定权利人享有这些诉讼权利的同时，也设置了这些诉讼权利行使和丧失的条件。因为任何一种权利的行使和存在都是具体的、有条件的，当存在的具体条件不复存在时，失权的结果就自然会发生。民事实体权利是如此，民事诉讼权利也是如此。

失权与时间有着内在的关联，即所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时限的届满为其基本原因。正因为诉讼的失权与时间有关联，因此，从时间的角度看，失权又被认为是诉讼权利的时效。法律上关于诉讼权利在何种情形下丧失的规定称为失权制度。为了与时效制度区别，关于诉讼权利的失权规定不宜称为诉讼权利时效制度。

民事诉讼中失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同。人们对诉讼的价值判断最基本的是诉讼的公正性，其次是诉讼的经济性。不过人们在考虑诉讼的经济性时，更多的是从法经济学中的经济投入和产出的比例关系来考量的，即以物资的最低消耗与行为结果的关系，只是顾及到物质的经济性，而没有考虑到时间的经济性，即以最少的时间投入获得同样的物质收获。民事诉讼是一个物质运动过程，这个过程不仅是一个物质消耗过程，同时也是一个时间消耗过程。经济纠纷的发生是人们经济交往和其他社会交往中的一种非正常冲突和矛盾，为了恢复和维护正常的经济秩序，人们将使用各种方法，通过各种途径去解消冲突和矛盾。不管人们采用什么方法和途径，只要人们实施一定的行为，经历一种程序，就必然要消耗一定的时间。一般地而言，对争议解决的公正性要求越高，程序的设置也越复杂，程序越复杂，所耗费的时间也越多。尽管为公正地解决纠纷所消耗的时间是一种必要，但这种耗费不仅不能转化为物质财富的增加，而且除了直接消耗财富外，还由于时间的耗费间接导致物质财富的减少，因此，这类时间的耗费是人们力图避免的。基于人的这种基本避害欲求，在民事诉讼中就有了诉讼效率和诉讼时间经济性的价值评判。也使诉讼的公正性不仅受制于诉讼的物质经济性，也受制于诉讼时间的经济性。

诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。诉讼时间的耗费主要是诉讼主体行为时间的耗费，包括诉讼主体行为实施的时间耗费和等待行为实施所消耗的时间，即诉讼行为的预备期间。诉讼主体行为的实施是基于民事诉讼法赋予的权利或权力，如果要加以限制，其中一个方法就是使权利者和权力者失去权利或权力。

对诉讼主体诉讼行为在时间上的限制分为两类，一类是对审判主体的限制，一类是对当事人和其他诉讼参与人的限制。对审判主体的限制主要是采取禁止性规范，例如，法院不得就已经审理或审判的案件再行审理或审判，即一事不再理的原则。一般不采取失权的做法来限制审判主体。从审判主体的角度讲，审判主体在诉讼中处于相对消极的地位，基于审判效率的内在要求，审判主体对时间消耗总是持消极态度的。因此，审判主体主观上对诉讼时间经济性的需求，使审判主体成为诉讼时间的限制者和控制者。因此，没有必要通过取消法院权力的做法来限制审判主体在实施权力。另一方面，为了提高审判效率，民事诉讼法明确规定了审判时限。例如，民事诉讼法第135条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。只有在特殊情况下才能延长。审判主体迟延诉讼通常是因为审判工作量过大所致，除了缓解工作压力之外，在正常情况下，作为一种司法服务性机构，审判主体不存在通过迟延诉讼而获取其他利益的情形。

与此不同，由于当事人相互之间利益的对立性，其中一方当事人通过迟延诉讼是可以从中获得诉讼利益，尽管是一种短视的利益。例如，基于诉讼技巧和诉讼策略的考虑，被告人或诉讼人不提出答辩状，或虽然提交答辩状，但在答辩状中不提出答辩所依据的证据，以便在开庭审理时给对方当事人一个措手不及，在诉讼上处于占先的地位。原告在被动的情况下如果要扭转其被动局面，就必然要求法院给予准备时间，收集反驳被告的主张和陈述的诉讼资料，如此，诉讼迟延就难以避免。民事诉讼是法院、原告和被告三方互动的过程，因此，只要一方有迟延诉讼的利益要求，并在诉讼程序中按这种要求消极地不作为，就会造成这种互动关系或过程的阻迟，难以保证诉讼时间的经济性。由于诉讼当事人的这种消极不作为是以诉讼权利的不行使的方式实现的，因此，仍用阻止违法作为或不当作为的禁止性规范就不能对症就治，在这种情况下，有效的方法就是失权。

民事诉讼法赋予当事人或其他诉讼参与人一定的诉讼权利是基于更好地维护其实体权利，或者体现诉讼程序正义性。但同时基于诉讼效率和时间经济性的考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制。从失权制度的本质来看，失权制度体现了人们通常所认为的程序正义性或诉讼的形式正义性，与诉讼的实体正义性或实质正义性有时是对立的。这表现在如果我们在实体法的规定即为实体正义性这样的含义上理解实体正义的话，那么，按照实体法的规定，当事人应当享有的某些实体权利，却有可能因为违反程序法的规定，例如，没有在规定的时限内行使某项诉讼权利，致使其无法得以实现。

在认识上，我们应当注意当事人不履行诉讼义务与诉讼失权的区别。当事人没有实施一定的诉讼行为通常也会导致不能取得预期的法律效果，但诉讼义务的不履行与因诉讼权利的不行使所产生的法律效果是不同的。诉讼义务的不履行必然产生不利的法律后果。例如，在法院确定立案后，起诉人没有在规定的时间内预交案件受理费的，法院将不予立案。在这里，交纳案件受理费是起诉人的一项诉讼义务（广义的），没有履行该诉讼义务，就必然不会发生相应不利的预期结果。诉讼权利的不行使一般不会直接和必然导致法律上的不利。例如，没有行使上诉权，有可能是因为对一审判决结果满意或认为自己没有胜诉的理由，没有上诉并不必然意味着不利，虽然可能隐含不利，但这是不确定的。单就诉讼权利的属性而言，当事人对自己的诉讼权利有自由处分权，既然可以自由支配，法律上就不应该对这种自由支配直接给予不利的后果或责任，使当事人诉讼权利的自由处分变成义务性限制。

民事诉讼中的失权主要有以下情形：

1、 答辩权的丧失。主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告、二审中的被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失于后的答辩权利。丧失答辩权的结果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和上诉请求。

2、上诉权和申诉权的丧失。上诉权和申诉权的丧失是指，上诉人和申诉人在法定的上诉期间和申诉期间内没有实施上诉权和申诉权，在该法定期间超过后即丧失上诉权和申诉权。我国民事诉讼法第127条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决送达之日起十五日内向上一级人民法院提出上诉。相反，没有在十五日内提出上诉的，上诉人将丧失上诉权。民事诉讼法第182条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。如果当事人没有在二年内提出申诉的，便丧失申诉的权利。当事人上诉权的丧失，意味着法定的救济程序已不可能开始。当事人申诉权的丧失虽然不意味着审判监督程序不可能发生，但从司法实践的概率来看，法院主动提起审判监督程序的很少。

3、管辖异议权的丧失。民事诉讼法第38条前段规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出。没有在该期间向管辖法院提出异议的，丧失管辖异议权。

4、证据提出权的丧失。证据提出权的丧失，是因为法律规定当事人须在一定阶段或一定期间内提出证据，没有在法定的阶段和法定期间内提出证据，当事人便丧失提出证据的权利。所谓丧失证据提出权的实际法律效果在于，在失权以后向法院提出的所有的证据都不具有法律上的效力，法院不会以此作为判案的依据。我国民事诉讼法没有对证据提出权的丧失加以规定。

关于民事诉讼权利的丧失条件不外乎法律规定和法官自由裁量两种情况。不管是法律规定，还是法官自由裁量都应当充分考量失权的正义性。诉讼权利的丧失将直接或间接地涉及到实体权利的丧失，因此，诉讼失权必须慎重。我国民事诉讼法由于未系统地设置失权制度的体系，导致一些诉讼权利的行使缺乏失权制约，影响了诉讼的效率。由于法律的相对稳定性使法律难以快速修正以适应实际中所出现的问题，在这种情况下，为了提高诉讼效率，司法实践中，有不少法院以司法裁量的形式来处理失权问题。这样做的益处在于能及时，有针对性地灵活处理诉讼失权问题，缺陷在于：1、对诉讼失权的处理缺乏统一性。此法院对此种情况做失权处理，而彼法院则可能相反。2、法官的自由裁量权过大，具有较大的主观随意性。因此，应当在失权的法定化和自由裁量之间确定一个科学合理的边界。

原则上凡是直接涉及实体权利丧失的诉讼权利的失权都应有法律的明确规定。这样才能保证失权的实质正义性和失权处理的严肃性。当下民事审判方式改革正不断地向终纵深发展，在提高诉讼效率和强化公正性的双重目标的驱使下，民事审判方式改革中出台的多项措施都直接反映了提高诉讼效率和强化公正性的要求。强化当事人诉讼权利的失权是提高效率的改革的最有力措施。问题在于，现行民事诉讼法并没有给予民事审判方式改革在方面多大的回旋空间。在民事诉讼法没有明确规定的情况下，有的法院明确规定或依法官的自由裁量，在当事人不能满足时限要求时使其丧失诉讼权利，而这些诉讼权利中，有的直接与当事人的实体权利相联系。这样以来，失权的形式正义性和实质正义性都需要打个问号。如何完善和健全民事诉讼的失权制度已经成为当务之急。

二

关于答辩失权。答辩失权即被告人答辩权利的丧失。

民事诉讼法第113条第1款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”该条第2款规定，“被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送给原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”该条第1款虽然规定了被告提出答辩状的时限，但没有明确规定被告在此期间不提出答辩状的法律后果。而且从该条第2款后段关于“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”的规定来看，意味着被告既使不提出答辩状也不会影响被告今后行使答辩权。单从该条第2款后段规定的含义分析，应有两层意思：一是人民法院的审理不会因被告是否提出答辩状受到干扰。即人民法院不会在被告超过答辩期限后仍然等待被告提出答辩状，没有提出答辩状的，人民法院也照常审理。这第一层的意思侧重于被告答辩状的提出与人民法院对案件审理的相互关系问题上。相反，如果人民法院的审理以被告提出答辩状为前提，那么，被告没有提出答辩状，人民法院就不能进行审理。第二层意思是，既使被告在答辩期限内不提出答辩状，人民法院仍将按照民事诉讼法规定的审理程序进行审理。也就是人民法院将继续案件的审理程序，组成合议庭（如果按普通程序），对案件进行调查，确定开庭审理的时间，一旦准备适当，即开庭审理。这一层意思强调的是法院审理过程的不变性。正是因为被告的不答辩不会影响法院的审理程序，所有的程序都仍然按法律既定的程序进行，因此，被告才不会因为在答辩期内没有提出答辩状而丧失答辩权。另一方面，我国民事诉讼法对当事人在诉讼中的辩论权作了明确的规定，而且将当事人在诉讼中拥有辩论权作为一项基本原则来加以规定。根据我国民事诉讼法辩论原则的基本法理（学术界通说），辩论原则贯彻于民事诉讼程序的始终，在民事诉讼的全过程中当事人都有权利对诉讼中所涉及的实体问题和程序问题进行辩论。这里的辩论当然包括当事人中被告一方的答辩，对原告的权利主张和事实主张予以反驳。因此，根据我国民事诉讼法的现有规定，不可能得出如果被告不在答辩时限内提出答辩状时，被告就丧失答辩权这样的结论。

过去的教科书在陈述这一问题时，虽然没有展开论述被告在规定的时限内不提出答辩状时与法院审理的应有关系，但已经依据答辩权是当事人辩论权的法理，指出被告的答辩权是一种权利，被告可以行使也可以不行使，不会因为没有在该期限内提出答辩状而丧失答辩权。在诉讼实践中，被告没有在答辩期间提出答辩状有以下几种情形：1、基于心理上和感情上的缘由，通常是被告在感情上感觉受到原告的伤害，而拒绝提出答辩状。这种情形一般是原、被告在纠纷前具有良好的关系，正是相互之间基于感情信赖才形成一定的经济交往。加之在传统观念的影响下，作为被告被告上法庭在心理上是难以接受的。不过，随着诉讼解决方式的普遍化和现代商业观念的更新，基于这种原因而不提出答辩状的已经越来越少。2、没有时间准备答辩状。被告尽管主观上也希望在答辩期间提出答辩状，但因为难以在该期间准备充分，而没有提出答辩状。被告在受到起诉状副本后常常面临下列问题：A、是否聘请律师作为诉讼人？仅仅只聘请律师代书答辩状的情况在实践中很少，因此，在受到起诉状后当事人一般都要充分思考聘请谁作为诉讼人的问题。B、如何进行答辩。特别是在被告是法人的场合，如何进行答辩需要法人高层决定，需要花费较长的时间。3、出于诉讼策略的考虑，不提出答辩状。与第一种情形相同，同样是故意的不作为。不同的是后者是基于理性的考虑，而不是受情感的支配。需要说明的是，第二种情形的发生又与答辩期间的非约束性有关，由于缺乏答辩失权的压力，答辩人提出答辩状的主观积极性也就差得多，自然就容易导致答辩状的难产。由于被告不在规定的时限内提出答辩状不仅没有任何不利的影响或不利的法律后果，而且诉讼的拖延在客观上反而对被告有利，而对权利主张者不利，因此，更促使被告不在答辩状提出期间内提出答辩状。

过去，对于在答辩期间内不提出答辩状似乎不成其问题，而现在却成为司法实践中比较引人关注的的焦点之一。这种变化大概与案件数量的大幅度增加有关。案件数量大幅度增加后，民事审判的压力相应增加，进一步提高民事审判效率成为一种客观要求。另外，与人们更加重视诉讼时间的经济性有关。现代商品经济的运行频率和节奏越来越快，与此相应，人们也不希望在解决经济纠纷方面过多地影响这种频率和节奏。

具体分析被告在答辩状期间不提出答辩状所产生的消极影响主要有以下几点：

1、使原告不能了解被告对起诉主张和事实，从而难以对被告的反驳和主张作进一步的论辩。以致于法院的第一次开庭难以取得较好的效果。一旦被告在第一次开庭时提出答辩主张和事实，原告就需要重新收集证据，开庭也就因此止步，使诉讼的效率性受到影响。

2、给原告造成诉讼上的突然袭击，不符合诉讼的正义性。诉讼的正义性要求诉讼当事人双方的攻击和防御都应使对方当事人能有机会论辩陈述。当事人双方的攻击和防御都是对应均等的。

3、使该期间的规定形同虚设。期间的虚设就是时间的无谓耗费，因而是不符合诉讼时间经济性原理的。

4、影响开庭审理的效率。要提高庭审效率就需要做好开庭前的准备，这主要包括诉讼争点的整理、证据的交换和整理、对案件专门性问题的鉴定等。如果被告不提出答辩状势必影响开庭前的准备，引发诉讼迟延。

在答辩状提出期间不提出答辩状的负面作用应当说是很明显的。那么，在民事诉讼法（试行）制定和民事诉讼法修改时为什么没有考虑到强化答辩状提出的问题呢？笔者以为除了本文前面所述人们对辩论权的理解存在绝对化的认识以外，还与我国的法院主导性诉讼模式（职权主义模式）有直接的关系。从法院主导性诉讼模式的结构和审判观念出发，法院能够主动以职权收集和调查证据，法院有责任查明案件事实，当事人在案件事实的开示和展现方面处于一种被动和消极的地位。与法院主导性诉讼模式相适应的审判观念是法院在诉讼中要彻底发现案件真实。因此，当把答辩状仅仅视为一种发现案件的手段时，答辩状是否在答辩状提出期间提出就无关紧要了。因为法院可以依职权对案件进行全面地调查，查明案件事实，最终作出公正的裁决。民事诉讼法第113条第2款后段规定的“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”就包含了这层意思。

为了强化答辩状的提出，针对过去将答辩状的提出视为一种诉讼权利的观点，有人指出答辩状的提出是一种责任或是一种诉讼义务，这样就可以不修改民事诉讼法的情况下强化和促使答辩人在时限提出答辩状。这种做法虽然能为强化答辩状的提出提供理论上依据，但仍欠缺理论上的自圆性。这种观点难以否定的是，被告的答辩作为一种权利的本质属性。如果答辩不是一种诉讼权利的话，那么当事人的辩论权将如何体现和落实呢？对被告来讲，答辩权是辩论权中最基本的权利。因此，从否定答辩权入手强化答辩状的提出是欠妥当的。而较好的方法是失权。

答辩失权有两种具体的做法可供选择：一种是确定答辩状提出的期间，当法定的答辩状提出期间届满后，被告就丧失答辩权。这种做法的思路是把提出答辩状的法定期间作为答辩权行使的法定要件。当然，答辩失权的做法势必触动民事诉讼法现存的有关条款规定，修改民事诉讼法典成为必然。答辩失权的直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被告承认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。答辩失权所产生的这种严重的法律后果必然促使被告在答辩期间提出答辩状。采用这种方法时，必须考虑不能提出答辩状的例外情况。从理论上讲，作为例外的事由应当是被告因客观原因不能在法定期间提出答辩状。致于何种事由可构成为例外的客观原因宜有法官自由裁量。如有例外事由，可适当延长提出答辩状的时限，例如，5日或10日，也可以规定在影响提出答辩状的事由或客观原因消除之后的一段时间内提出答辩状。国外民事诉讼法中，美国联邦民事诉讼规则认可，当被告没有提出答辩状时被告丧失答辩权。美国联邦民事诉讼的做法是未提出答辩状的，视为被告对原告诉讼请求的自认。美国联邦民事诉讼规则第8条第4款规定，被告在答辩中对必须回答的诉答书状中的一切主张，除了关于损害赔偿金额的主张外，如在答辩状中没有否认的，即视为自认。我国香港特别行政区民事诉讼制度则规定，被告人应当在受到令状后的14天内提出答辩状（抗辩状），原告再针对被告的答辩状（抗辩状）在14日内提出答复书。如果被告没有答辩期间提出答辩状时，原告可向法院的司法常务主任申请不应诉判决，以判决被告败诉。[1]

另一种做法是，有管辖权的法院在案件受理后即确定当事人双方出庭的第一次期日，在第一次期日时，要求被告到庭并提出答辩状。没有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辩的，及丧失以后答辩的权利。大陆法系国家大都采取这种做法。例如，奥地利民事诉讼法第243条规定，被告必须在第一次期日中对原告的起诉状提出相应的答辩状，如果在该期日没有提出答辩状的，被告将丧失抗辩权。日本民事诉讼法则规定，法院在原告起诉之后，可确定第一次口头辩论期日。在口头辩论期日里，当事人没有对对方的主张予以否定的，视为承认对方的主张。就被告而言，被告如果没有对原告的主张提出抗辩的，也就视为被告承认原告权利主张。（日本新民事诉讼法第159条第1款）在口头辩论期日，当事人没有到庭的同样视为承认对方的主张。这当然也包括被告没有到庭时，视为被告承认原告的主张。（第159条第2款）第二种做法在答辩失权的处理上增加了被告到庭的前提，即把被告不到庭作为失权的要件之一。一般情况下，被告已经到庭却不提出答辩状的情况在日本几乎很少见到。因此，以被告在第一次当事人出庭期日里没有到庭而丧失其答辩权的做法也还含有缺席判决的意味，即侧重于缺席的法律效果，而第一种做法更强调答辩失权的法律效果。当然，从较广的意义上来讲，缺席判决的前提首先是当事人已经丧失诉讼上攻击和防御的权利，只是缺席判决不是仅仅针对被告一方而已。如果要借助原有法律资源和诉讼习惯，笔者以为第一种方式比较合适。

对于那些不提出答辩状以图诉讼优势的被告而言，如果不对答辩状的答辩内容予以形式上的约束，答辩失权所企望的提高诉讼效率，实现诉讼时间经济性的目的就可能落空。为了避免答辩失权，当事人可以采取虚假答辩，提出非真实意思的答辩状，然后在开庭审理中更改答辩状的内容，与原来不提出答辩状的做法具有异曲同工之效。因此，为了避免这种情形，一是必须规定答辩行为对以后辩论行为的约束力，在没有特殊事由的情况下，不得推翻原来答辩状的内容。作此规定的法理是民事诉讼中当事人的诚实信用原则。如果有违反者，变更后的答辩（防御方法）无效。二是对答辩状的内容有形式上要求。例如，答辩状中应当真实地写明答辩的事实理由和主要证据或证据线索。意大利民事诉讼法第167条专门对答辩状（comparsa di risposta）的基本内容作了规定。该条规定，被告应当在答辩状中提出所有的防御方法[2]，详细地列出在诉讼中所要提出的证据以及主张的基本内容。如果在第一次期日里要求有第三人出庭的，也必须在答辩状中写明。奥地利民事诉讼法第243条第2款也对答辩状的基本要求作了明确的规定。要求在答辩状中“必须完全、简洁地提出抗辩所依据的事实，并且应详细地表示出为证明被告的事实主张而将在辩论中采用的各种证据方法[3]”。被告认为法院主管错误、管辖不合法、诉讼已系属（即案件已经为本院或其他法院受理）或已裁决等等时也都必须在答辩状中提出其理由和事实。否则，法院将不予认可。

诚然，试图以建立答辩失权制度或完善答辩状制度来彻底消除诉讼迟延的所有问题显然是不够的，这些制度只能起到一定的预防和抑制作用，欲大幅度提高诉讼的高效率和诉讼时间的经济性还必须对诉讼系统的各个方面进行改进。

三

关于证据失权。证据失权即当事人丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。

篇11

第一条  为维护消费者的合法权益，根据国家有关法律、法规，结合我市实际情况，制定本条例。

第二条  本条例所称的消费者，系指有偿获得商品和接受服务用于生活需要的单位或个人；

所称的生产经营者，系指为社会生产、销售商品和提供服务的单位和个人。

第三条  消费者的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵害。

第四条  本条例由市人民政府组织实施。

第二章  消费者权利、义务和消费者组织

第五条  消费者享有下列权利：

（一）自由选择商品和接受服务。

（二）了解商品和服务的真实情况。

（三）购买商品和接受服务，有权获得质量、价格、安全、卫生、计量等保障。

（四）购买未经声明的假冒、残缺和伪劣商品，有权要求修理、更换、退货。

（五）因商品和经营的质量造成消费者财产和人身损害，有权要求赔偿损失。

（六）合法权益受到侵害而得不到补偿，有投诉和起诉的权利。

第六条  消费者应遵守社会公德，尊重生产经营者的劳动。

第七条  消费者可以成立消费者组织。

市、县、区消费者组织称消费者委员会。

消费者委员会是代表消费者利益，引导消费，对生产经营者提供的商品和服务进行社会监督的社会团体。

第八条  消费者委员会依法在下列范围内开展活动：

（一）接受消费者投诉，对投诉案件进行调查、调解；重要投诉，转交有关行政管理部门处理。

（二）参与有关行政管理部门对重大消费纠纷的处理。

（三）协同有关行政管理部门对特定商品和服务质量进行检查和测定，查处假冒伪劣商品。

（四）对侵害消费者合法权益的生产经营者进行批评，并有权向社会公布厂商字号。

（五）对侵害消费者合法权益的重大事件，向生产经营者及其主管部门提出质询。

（六）支持受害消费者向人民法院提起诉讼。

（七）宣传国家有关消费的方针、政策，提供消费咨询，组织评议、推荐受消费者欢迎的生产经营者及产（商）品。

（八）根据消费者投诉和反映，向生产经营者反馈信息，帮助提高产品质量和服务质量。

第九条  消费者委员会在各级人民政府及有关行政管理部门的支持、指导下依法开展工作。

第三章  生产经营者的责任

第十条  生产经营者必须对消费者负责，坚持公平、诚实、信用的原则，尊重消费者的合法权益。

第十一条  生产经营者必须遵守下列规定：

（一）不得生产和销售国家明令淘汰及不符合国家规定的质量标准的产（商）品。

（二）不得销售未按国家规定附有说明书、标明保存期限的产（商）品和过期失效及无厂名、厂址、出厂日期、产品合格证的产（商）品。

（三）严禁掺杂兑假、偷工减料、以假充真、以劣充优、伪造商品、假冒名牌、虚假广告。

（四）严禁制售和使用不符合国家规格的计量器具或利用计量器具作弊。

（五）禁止生产和销售腐烂变质、有毒有害的食品。

（六）不得硬性搭配商品，不得强迫消费者购买商品和接受服务，禁止打骂侮辱消费者。

（七）未经政府授权部门批准，不得预售商品、预收货款。

（八）必须执行国家物价管理规定，不得乱涨价或变相涨价。

（九）销售高档耐用消费品，应当场验试，并严格执行包修、包换、包退制度。

（十）接受有关行政管理部门或消费者委员会的监督、检查。

第十二条  销售商品和提供服务的单位或个人侵害消费者合法权益，应负责赔偿损失。确属生产企业或供货单位责任的，销售者和服务者应先赔偿消费者损失，再向生产企业或供货单位索赔。

第四章  消费者合法权益的保护

第十三条  各级人民政府及有关行政管理部门，应组织和依靠有关社会团体及人民群众，开展维护消费者合法权益的社会监督活动。

第十四条  对于侵害消费者合法权益的行为，任何单位和个人都有劝阻、批评和检举、揭发的权利。

有关行政管理部门或消费者委员会对检举、揭发有功者，应给予表彰和奖励。

第十五条  企业主管部门和工商行政、物价、卫生、标准计量等行政管理部门应按照各自的职责，对侵害消费者合法权益的行为，及时予以查处。

第十六条  消费者合法权益受到侵害，与生产经营者交涉无效，可向消费者委员会或有关行政管理部门投诉，也可以向人民法院起诉。

第十七条  对于消费者的投诉除下列情况外，消费者委员会应当接受：

（一）不符合本条例第二条第一款规定的。

（二）企业之间的经济纠纷。

（三）个人之间的私下交易。

（四）购买商品时已经知道非正品。

（五）不能提供证据的。

（六）超过《民法通则》规定的诉讼时效的。

消费者委员会接受消费者投诉，应当及时进行调解，最多不超过三十天。对于不符合接受条件的投诉，应当在七日内告诉投诉者。

第十八条  有关行政管理部门对消费者的直接投诉或者由消费者委员会转交的投诉，应当及时做出调解或处理决定，最多不超过四十五天。对不符合受理条件的投诉，应当在七日内告诉投诉者。

第十九条  消费者向人民法院起诉，凡符合《民事诉讼法（试行）》规定的立案条件的，人民法院应当受理。

第五章  违法处理第二十条  违反本条例第十一条第（一）、（二）、（三）、（四）项规定之一者，由工商行政管理或标准计量等部门责令停止生产和销售，没收其非法所得，并视其情节轻重，处以非法所得10％至30％罚款。

第二十一条  违反本条例第十一条第（五）项规定者，由卫生行政管理部门或工商行政管理部门没收其全部非法所得，销毁所有腐烂变质、有毒有害的食品，并视其情节轻重，处以非法所得20％至50％的罚款。经过处理仍不改正的，吊销营业执照和卫生许可证。

第二十二条  违反本条例第十一条第（六）项规定者，由工商行政管理部门责令退回货款或服务费用，情节严重的并处货款或服务费用三倍以下罚款。

第二十三条  违反本条例第十一条第（七）项规定者，由工商行政管理部门责令退回预收货款并付息，按预收金额处以3％至10％罚款，情节严重的，吊销营业执照。

第二十四条  违反本条例第十一条第（八）项规定者，由物价部门按《国家物价局关于价格违法行为的处罚规定》处罚。

第二十五条  违反本条例第十一条第（九）、（十）项规定之一者，由工商行政管理部门给予批评教育，情节严重的责令停止生产和销售。

第二十六条  违反本条例第十一条规定之一的，对有直接责任的单位负责人和直接责任者，有关行政管理部门可处以五十元至二百元的罚款，企业主管部门视其情节轻重给予批评教育或行政处分。违反治安管理规定的，由公安机关按《治安管理处罚条例》处罚。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二十七条  对生产经营者违反本条例规定、侵害消费者合法权益的行为，有关行政管理部门已作出处理，生产经营者已经改正的，其他行政管理部门不得对该行为再作罚款处理。

第二十八条  被处罚的单位或个人对有关行政管理部门处罚决定不服的，可以在收到处罚决定之日起十五日内向上一级有关行政管理部门申请复议，上一级有关行政管理部门应在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定；被处罚单位或个人对复议决定仍不服的，可以在收到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。逾期不申请复议或不起诉，必须执行处罚决定。拒不执行的，由作出处罚决定的行政管理部门申请人民法院强制执行。

第六章  附  则

第二十九条  农民购买生产资料直接用于农业生产的，适用本条例。

第三十条  本条例具体应用问题由市人民政府负责解释。

篇12

1991年4月湖南省沅江市南咀镇花塘村村民刘晓云与益阳市南县八百弓乡民和村村民彭长云结婚。婚后刘晓云仍住娘家，户口也未迁出。1992年3月7日下午，村民大会根据乡人民政府关于承包责任制调整的有关规定，将刘晓云承包的土地调出。会后刘志宣多次找村领导，要求按政策对刘晓云承包的土地不予调出，未果。同年3月9日中午刘志宣得知刘晓云的承包地已调出，下午便与妻子陈银秀到调解小组成员休息处，强行拿走调整方案登记本和皮尺，致使调整工作无法继续进行。当晚乡政府接到村委负责人汇报后，派干部黄劲松、吴安维、张楚文和驻乡民警符光明一行四人到刘志宣家做工作，先是要求交出登记本和皮尺，未果。黄劲松要刘志宣去乡政府学习文件，刘不同意。吴安维便拽刘志宣，刘晓云、李国强、彭长云等围住不让拖，符光明则用手铐铐住刘志宣的右手并拖上吉普车。此时，刘志宣的大女婿张习超赶到，问乡干部抓其岳父是否有手续，同时将刘志宣从车上拉进屋。黄劲松则要司机回去向乡政府汇报，约二十分钟后，乡党委书记肖阳春、乡长郑明、副乡长刘炳生、许跃华及联防队员廖兰贵随车赶到刘家。一进门便问要司机回去向乡政府汇报，约二十分钟后，乡党委书记肖阳春、乡长郑明、副乡长刘炳生、许跃华及联防队员廖兰贵随车赶到刘家。一进门便问张习超：“你是哪里的？”张答：“我是新湾镇北洲村的，是刘志宣的大郎。”肖等说：“我们是明月乡干部，在这里履行公务，你走开，不要阻碍执行公务。”张答：“我不是明月乡的，也是中国公民，讲句公道话都不行。”肖阳春便说：“这家伙不老实把他也扣起来。”廖南贵便拿出手铐与其他乡干部一起扣住张习超的双手，并将其和刘志宣一同推上了吉普车。临走时，陈银秀交出了登记本和皮尺。晚十一点左右，刘志宣、张习超被送往赤山派出所。3月10日晚李国强到派出所探视时被留置反省。至3月11日下午三人被放出。

1992年4月16日沅江市公安局以刘志宣、张习超、李国强、刘晓云阻碍执行公务为由，分别作出第71、72、73、74、101号裁决书，给予刘志宣拘留五天，张习超拘留十天，彭长云、李国强警告，刘晓云罚款五十元的处罚。刘志宣、张习超、李国强、刘晓云等不服，向原益阳地区行署公安处申请复议。该处作出19、20、21、22号治安管理处罚申诉裁定书，维持原裁定。刘志宣等仍不服，向沅江市人民法院起诉，要求法院判决撤销沅江市公安局作出的治安处罚决定。

法院审判

兰州市中级人民法院经审理查明：

1995年9月11日，原告常德开发部经过申请立项、提交拆迁安置报告，与兰州市城市规划土地管理局（以下简称市规划局）草签《兰州市城镇国有土地使用权出让合同书》，并按照合同的约定交纳了土地使用权出让定金9万元、庆阳路改建费42400元后，得到被告市政府以兰政地字（1995）36号文作出的《关于向兰州常德物资开发部出让国有土地使用权的批复》。该批复同意将本市城关区小稍门外以东，兰州水烟厂以南，面积为1130.3平方米的城镇国有土地的使用权，出让给常德开发部作为综合楼建设用地，出让期限为50年。

原告常德开发部得到被告市政府同意出让的1130.3平方米国有土地使用权后，于1996年1月31日、2月1日，和兰州海清房地产开发有限公司（以下简称海清公司，与常德开发部为同一法定代表人）一起，与兰州泰生房地产开发有限公司（以下简称泰生公司），以及当时是泰生公司的第一开发处、后来成为具有独立法人资格的兰州华欧房地产开发有限公司（以下简称华欧公司）签订了《合建楼房合同》、《补充合同》。合同约定：由常德开发部、海清公司出地，泰生公司及其第一开发处投资，双方联合建楼；常德开发部提供资料、证明、介绍信等有关建设手续，合同生效后提供拨地文（图）、建设计划等报批手续原件，泰生公司协助海清公司办理前期报批手续，第一开发处负责一切开发建设、售宜。

1996年5月15日，原告常德开发部和海清公司又与泰生公司签约解除《合建楼房合同》。海清公司为解决在《合建楼房合同》履行过程中产生的经济纠纷，于5月18日向甘肃省高级人民法院（以下简称省法院）提起民事诉讼。省法院于5月20日制作了民事调解书，其中第一项确定双方签订的《合建楼房合同》终止履行，第四项确定泰生公司于5月28日前退还海清公司交付的8份文件，6月3日前退还新产生的关于此项工程的其他文件。在调解书履行中，海清公司与泰生公司又于5月27日自行和解，愿意继续履行《合建楼房合同》及《补充合同》。5月28日，省法院主持双方达成《执行和解协议》，确定《合建楼房合同》继续履行。同日，常德开发部、海清公司还与泰生公司商定，将海清公司在《合建楼房合同》中的权利和义务全部移交给常德开发部。11月19日，泰生公司、华欧公司也与常德开发部商定，将泰生公司在《合建楼房合同》中的权利和义务交由华欧公司享有和负担。至此，合建楼宜由常德开发部与华欧公司按合同履行。华欧公司在履行合同约定的建设义务时，违反合同约定，单方决定在8层楼房的基础上违章增建5层楼房。为此引起《合建楼房合同》纠纷，常德开发部于1997年8月15日再次向省法院提起民事诉讼。

在合同履行过程中的1997年1月28日，原告常德开发部以（1997）兰常字第6号文向兰州市土地有偿使用办公室报告，要求将小稍门外96号国有土地的使用权出让给华欧公司。同日，华欧公司也以（1997）兰华房字第（1）号文向兰州市土地有偿使用办公室报告称：我公司经与常德开发部协商，同意将小稍门外96号国有土地的使用权经市政府出让到我公司。6月1日、16日，常德开发部分别向市规划局、兰州市土地有偿使用办公室、市房产局发出《关于撤回（1997）兰常字第6号文的报告》，要求停止给华欧公司办理土地出让手续。10月20日，市规划局与华欧公司签订《兰州市城镇国有土地使用权出让合同》，将常德开发部已经获得使用权的1130.3平方米土地又出让给华欧公司。同日，市规划局还以兰规土地字（1997）第121号、第122号文，将收回常德开发部土地使用权以及将该土地使用权又出让给华欧公司一事，向市政府请示。市政府于10月23日作出兰政地字（1997）第42号《关于收回兰州常德物资开发部土地使用权的批复》，内容为：根据《中华人民共和国土地管理法》、《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定，同意将位于本市城关区小稍门外以东、兰州水烟厂以南，面积为1130.3平方米的城镇国有土地使用权收回，另行安排，原兰政地字（1995）36号文同时废止。同日，市政府还以兰政地字（1997）第43号文作出《关于向兰州华欧房地产开发有限公司出让国有土地使用权的批复》。11月24日，在省法院开庭审理常德开发部与华欧公司的《合建楼房合同》纠纷时，华欧公司当庭出示了兰政地字（1997）第43号批复。12月1日，市政府才向常德开发部送达了兰政地字（1997）第42号批复。常德开发部不服市政府的批复，于1997年12月2日向省法院提起本案行政诉讼。

另查明，省法院已于1998年4月9日就原告常德开发部与华欧公司的《合建楼房合同》纠纷案作出一审判决，确认在常德开发部与华欧公司的《合建楼房合同》纠纷案中，市规划局与常德开发部签订的土地使用权出让合同、常德开发部与华欧公司签订的《合建楼房合同》及其《补充合同》、1996年5月28日达成的《执行和解协议》，都是有效的；市规划局与华欧公司后来签订的土地使用权出让合同是无效合同，不予确认。华欧公司不服省法院的这一民事判决，已经上诉于最高人民法院。

兰州市中级人民法院认为，被告市政府的兰政地字（1997）第42号、第43号批复，是根据市规划局的请示作出的。而市规划局的请示，又是根据原告常德开发部的（1997）兰常字第6号报告和华欧公司（1997）兰华房字第（1）号报告形成的。市政府出让国有土地，是其职权范围内的行政行为，无可非议。常德开发部是在收到市政府第42号批复的第二天即提起诉讼，并未超过法定期限，因此市政府以超过诉讼时效为由提出的抗辩，不能成立。据此，兰州市中级人民法院于1999年5月12日判决：

维持被告兰州市人民政府兰政地字（1997）第42号《关于收回兰州常德物资开发部土地使用权的批复》及兰政地字（1997）第43号《关于向兰州华欧房地产开发有限公司出让国有土地使用权的批复》。

原告常德开发部不服一审判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉。理由是：原审法院查明的事实，已经说明被上诉人市政府于1995年向上诉人常德开发部合法地出让过国有土地使用权，以上诉人名义作出的（1997）兰常字第6号报告，现已查明是华欧公司个别人伪造的，并且上诉人已声明撤回作废，要求暂停将上诉人的国有土地使用权过户给华欧公司。在上诉人没有任何违反土地管理法规行为的情况下，被上诉人收回上诉人的土地使用权，无任何法律依据。况且被上诉人是先将已经出让给上诉人的土地重复出让，后又收回已经出让给上诉人的土地，这是严重的滥用职权的违法行政行为。按照行政诉讼法的规定，对被上诉人滥用职权的具体行政行为应当予以撤销。一审判决维持，是十分错误的。原审法院不审查被上诉人收回土地使用权的批复是否合法，就轻率地判决维持，显然违背了行政诉讼的合法性审查原则。请求二审撤销原判，确认被上诉人所属的土地管理部门与上诉人签订的国有土地使用权出让合同为有效合同，确认被上诉人的兰政地字（1995）36号《关于向兰州常德物资开发部出让国有土地使用权的批复》继续有效；确认被上诉人所属的土地管理部门与华欧公司签订的国有土地使用权出让合同为无效合同，判令撤销兰政地字（1997）第42号、第43号批复，撤销被上诉人已经为华欧公司办理的兰国用（1998）1号临时土地使用权证。

被上诉人市政府未答辩。

甘肃省高级人民法院经审理查明：

1997年6月1日、16日，上诉人常德开发部分别向市规划局、兰州市土地有偿使用办公室、市房产局发出要求停止给华欧公司办理土地出让手续的《关于撤回（1997）兰常字第6号文的报告》，其主要内容是：以常德开发部名义作出的（1997）兰常字第6号报告，经兰州市公安局鉴定，系华欧公司个别人伪造，华欧公司在履行《合建楼房合同》中有违约行为，因此要求停止给华欧公司办理土地转让手续。

被上诉人市政府以兰政地字（1997）第43号文作出的《关于向兰州华欧房地产开发有限公司出让国有土地使用权的批复》中，除批准将争议的土地使用权出让给华欧公司以外，还提到要将上诉人常德开发部原缴付的9万元土地出让定金，抵减华欧公司因本次签约应当缴付的出让金；出让地块界内、外的所有被拆迁居民及单位，均由市拆迁管理部门组织拆迁，由华欧公司负责安置。

被上诉人市政府的兰政地字（1997）第42号、第43号批复，在由市规划局负责送达时，市规划局只给华欧公司送达了第43号批复，未给上诉人常德开发部送达。11月24日省法院民事审判庭开庭审理《合建楼房合同》纠纷案，华欧公司当庭出示了第43号批复后，常德开发部才知道市政府有此批复，当即提出争议土地是市政府以兰政地字（1995）36号批复出让给他们的，现在又以第43号批复出让给华欧公司，是重复出让。12月1日，市规划局向常德开发部送达了市政府兰政地字（1997）第42号批复。

1998年4月6日，被上诉人市政府给华欧公司颁发了兰国用字第1号《临时国有土地使用证》。

除此以外，甘肃省高级人民法院确认了一审查明的其他事实。

甘肃省高级人民法院认为：

1995年9月11日，上诉人常德开发部在经过申请立项、提交拆迁安置报告、与当地政府的土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并按照合同的约定交纳了土地使用权出让定金9万元、庆阳路改建费42400元后，得到被上诉人市政府以兰政地字（1995）36号文作出的《关于向兰州常德物资开发部出让国有土地使用权的批复》。至此，常德开发部已经合法取得了争议土地的使用权。常德开发部还在陆续取得《建设用地规划许可证》、《拆迁许可证》等批文后，完成了拆迁任务，与华欧公司合建的楼房也已经竣工。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。”“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”常德开发部不具有法律规定的应当给予收回土地使用权处罚的情形。

被上诉人市政府根据其土地管理部门的请示，在上诉人常德开发部已经提出（1997）兰常字第6号报告是华欧公司个别人伪造的问题后不进行查证，仍根据该报告作出同意收回常德开发部土地使用权的兰政地字（1997）第42号批复，属于事实不清、主要证据不足。

上诉人常德开发部不具有法律规定的应予收回土地使用权的情形。被上诉人市政府的兰政地字（1997）第42号批复中，对收回常德开发部土地使用权所适用的法律依据，只笼统提到“根据《中华人民共和国土地管理法》和《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定”，未引出适用的具体条文，违反了法定程序。

在被上诉人市政府收回上诉人常德开发部的土地使用权之前，市政府的土地管理部门事实上已经将同一宗土地使用权又出让给华欧公司。兰政地字（1997）第43号批复的内容，涉及到华欧公司和常德开发部双方的利益，市政府至今未给常德开发部送达兰政地字（1997）第43号批复。这些具体行政行为，都违反了法定程序。

上诉人常德开发部与华欧公司是两个独立法人，法律并未赋予被上诉人市政府有处置行政管理相对人财产的权力。市政府在其兰政地字（1997）第43号批复中，决定将常德开发部缴纳的9万元土地出让金定金抵减华欧公司应缴纳的土地出让金，属于超越职权的行政行为。

在省法院主持下，华欧公司和上诉人常德开发部双方于1996年5月28日达成的《执行和解协议书》，其内容是以常德开发部提供土地、华欧公司提供资金为基础的。被上诉人市政府在《执行和解协议书》已经发生法律效力的情况下，收回常德开发部的土地使用权，致使这一法律文书无法履行，属于以行政权干扰审判权。

原审判决认定的事实基本清楚，但适用法律及判决的理由是错误的。鉴于被上诉人市政府的兰政地字（1997）第42号、第43号批复存在着事实不清和主要证据不足、违反法定程序以及超越职权等问题，市政府据此批复给华欧公司颁发的《临时国有土地使用证》，也属于不当授权。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。”第六十一条第（二）项规定，人民法院审理上诉案件，遇到“原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判”。据此，甘肃省高级人民法院于1999年8月9日判决：

一、撤销一审行政判决；

二、撤销被上诉人兰州市人民政府的兰政地字（1997）第42号《关于收回兰州常德物资开发部土地使用权的批复》；

篇13

    

    关键字： 民事诉讼 诉讼行为 抵销

    

    民事权利的行使与保护有赖于公力救济程序的保障。即使是形成权，也有可能甚至是必须通过诉讼的途径得以实现。抵销作为债消灭的原因之一，总是被当然地视为私法行为，而抵销权则被认为属于形成权，其行使只需单方意思表示即告完成。〔1〕"抵销应以意思表示向他方为之，其性质为形成权之一种，为抵销时既不须相对人之协助，亦无经法院裁判之必要。"〔2〕但在实践中大量发生的情形是，被告人往往在诉讼中才提出抵销的主张，譬如，甲以乙违约为由向法院提起诉讼，要求乙支付违约金5000元，乙在诉讼中向法院主张甲曾经向乙借款3000元的事实，请求法院予以抵销。"此种得于诉讼外行使之私法上形成权，当事人亦得于诉讼上行使。"〔3〕很显然，这种发生在诉讼中的抵销不同于我们通常理解的反诉，因为提起反诉的基本要件是本诉与反诉的诉讼标的必须有法律上的牵连关系。既然诉讼上的抵销不是反诉，那么其存在的合法性和合理性就成为问题。本文试图对能否在诉讼中提起抵销，诉讼上的抵销是否具有独立于作为法律行为的抵销的意义，其法律性质和法律效果与私法行为有何不同以及在立法和司法实践中应当怎样处理等问题加以探讨。

    一、诉讼上的抵销的界定

    诉讼上的抵销，是指在民事诉讼中，被告主张自己对原告有满足抵销条件的债权而提出抵销，以达到在法院确认原告的请求成立的情况下作出余额判决，从而减少或者消灭对方诉讼请求的目的。

    民法上的抵销，是指当事人就互负给付种类相同的债务按对等数额使其相互消灭的意思表示。〔4〕大多数大陆法系国家用"抵销"一词指称无关联请求权之间的抵销。这种抵销可分为三类:一是法定抵销，即按照法律规定所作的无关联的请求权的抵销，我国合同法第99条即是;二是协议抵销，或称任意抵销、合意抵销，即互负债务的当事人通过达成合同而发生的无关联请求权之间的抵销，我国合同法第100条对之也作了规定;三是审判上的抵销，或称裁判上的抵销，即通过启动诉讼程序以法院作出判决得以实现的抵销。以卢森堡为例，其民法典第1289-1299条把抵销分三种，即法定抵销、审判上的抵销与约定抵销。审判上的抵销发生在诉讼程序中，被告为答辩原告的清偿请求提出反请求。〔5〕根据世界主要国家的立法与理论，还可以按照抵销的行使方式，把抵销分为三类:(1)自助抵销。凡是主张请求权的两个人都有清偿能力，而且债务人在扣除交叉请求权金额后所作的清偿原始请求权的提示视为有效的清偿提示，就是作为自助救济行使的抵销。〔6〕在许多大陆法系国家，无关联请求权之间的抵销是一种自助救济，无需通过诉讼程序进行。学说上称之为形式主义，又称单独抵销主义。德国、瑞士、日本等国现行立法采此原则。也有一些国家，抵销凭法律自动成立，即使当事人不知道，只要民法典规定的各项抵销条件已经具备，抵销就告成立。学说上称之为实质主义，又称当然抵销主义。这些国家包括法国、卢森堡、比利时。英国人把无关联的请求权之间的抵销称为成文法上的抵销或普通法上的抵销。这种抵销一般限于在诉讼程序中援用。因此，在英国，无关联请求权之间的抵销一般不能作为自助救济行使。而在大陆法系，反对无关联请求权之间的抵销是诉讼上抵销这一立场，而不问这种抵销是否属于自助抵销。(2)破产程序中的抵销。这是当主张请求权的人中一人为破产人时的抵销。破产程序之外的非合同约定抵销是为了避免诉讼的迂回，破产程序中抵销的目的是公平处理当事人之间的关系。法律规定破产程序中的抵销是向主张抵销的当事人提供一种决算程序，凭这一程序，他和有担保权益的债权人一样，能优先于全体普通债权人得到清偿。(3)诉讼上的抵销。这是作为诉讼程序上的一项抗辩提出的抵销，因此有时称之为抵销的抗辩。即使在采用自动抵销的国家，被告往往需要在诉讼中主张抵销，尽管抵销早已成立。这是因为法院只能凭他所提出的主张作出判决。也就是说，只要存在债务人虽曾在诉讼程序之前行使但遭到债权人的异议，或者债务人首次在诉讼程序中提出的情形，则构成诉讼上的抵销。〔7〕

    综上可以看出，无论是英美法系还是大陆法系国家，都存在在诉讼程序中行使抵销的情形。抵销之所以在诉讼程序中提出是由于三种原因:1.该抵销不属于自助抵销，如在英国的无关联的请求权之间的抵销;2.该抵销确实是自助抵销，债务人曾在诉讼程序前行使，但遭到债权人的异议;3.该抵销确实是自助抵销，但债务人首次在诉讼程序中提出。〔8〕需要特别指出的是，笔者在这里使用了审判上的抵销和诉讼上的抵销两个不同的概念。审判上的抵销，指某种抵销只能通过诉讼才能得以实现。也就是说，如果发生在诉讼外，即使有抵销权一方作抵销的意思表示，也无法发生抵销的法律效果。"于裁判上之抵销制度下，当事人间债权的抵销，必须利用诉讼方法在诉讼上主张抵销并经法院判决后始能发生债务抵销的形成效果。"〔9〕在英美法国家，诉讼程序往往是能行使无关联的请求权之间抵销的惟一时机。英国法规定，无关联的请求权之间的抵销一般必须在诉讼中进行。即使在采用自动抵销的大陆法系国家，被告往往需要在诉讼中主张抵销，尽管抵销早已成立，如法国就是这样。在德国法系国家总的规则是，抵销可以在诉讼中首次提出。法国民法及日本旧民法都对审判上的抵销作了明确规定。在其他国家的民法，无论是按照发生的依据，还是按照行使的方式，都存在必须依诉行使的审判上的抵销这种具有独立意义的类型。〔10〕这种审判上的抵销并不等同于诉讼上的抵销。笔者认为，诉讼上的抵销可以有广义与狭义之分。广义的诉讼上的抵销包括审判上的抵销、虽然不属于审判上的抵销但由于行使抵销时对方有异议而提起抵销诉讼、在诉讼中第一次提出抵销的主张。狭义的诉讼上的抵销，是指第三种类型，即"诉讼上的抵销是被告于言词辩论时始为抵销主张"，"这种抵销与被告在诉讼中就诉讼外或诉讼前所为的抵销意思表示为主张不同，后者只是已行使抵销后的状态"。〔11〕只有这种类型的抵销有独立于私法上抵销的意义。本文所要探讨的就是狭义上的诉讼上的抵销。

    从司法实践的需要和民事诉讼立法和理论的发展出发，笔者认为，我国应当允许诉讼上的抵销的存在，理由如下:

    1.建立诉讼上的抵销制度，既是衔接实体法与诉讼法，实现实体权利的需要，也是满足实践的需要。

    在大陆法系国家，各国的实体法都通常规定了债的抵销制度，而且把抵销权视为形成权。质言之，抵销权是由实体法予以规定的民事权利。我国现行合同法第99条、第100条也对抵销作了明确的规定。债权人不仅仅可以在诉讼外行使抵销权，也应当允许在诉讼程序中主张抵销。许多债权人并没有或来不及在诉讼前提出抵销的意思表示，而只是在诉讼进行的过程中行使抵销权。如果不允许权利人在诉讼中行使抵销权，则不利于民事权利的实现，也不符合民事权利的法理。

    民事诉讼的目的是为了解决纠纷。随着我国市场经济的发展与繁荣，民事经济纠纷呈现了错综复杂的情况，大量案件的当事人之间存在互负彼此独立的债务的情况。为了使民事诉讼更好地实现解决纠纷的目的，应当允许诉讼上的抵销。

    2.建立诉讼上的抵销制度，是实现实体正义和

程序公正的需要。

    在双方当事人互为债权人的情况下，如果在同一诉讼程序中，双方的债权符合抵销的条件，但只允许原告主张自己的债权，而不允许被告就自己对原告拥有的债权主张抵销，那么，这样的法律制度的合理性和公正性是值得怀疑的。在司法实践中还存在这样的情况，即一方当事人向法院起诉时隐瞒了自己对另一方当事人负有债务的事实而尽早取得执行名义。尽管我国法律规定"当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效"，但在实践中，许多抵销的进行并不顺利。即使对对方有合法的债权，由于没有直接向法院申请强制执行的根据，也只能通过诉讼的途径，由法院作出判决。法律一旦规定当事人(被告)只能另行起诉，就可能发生该当事人虽然在后来或另一个诉讼中胜诉，但对方从自己手中取得的财产已被转移，从而导致胜诉的当事人实际利益得不到有效的保护的情形。

    3.建立诉讼上的抵销制度，是提高诉讼效率的需要。

    从抵销的产生和发展的历史来看，抵销(这里的抵销并不仅仅是指诉讼上的抵销)的目的更多的是为了避免迂回诉讼，减少没必要的开支和消耗。如果建立诉讼上的抵销，在司法资源相对稀缺的情况下，则大大有利于诉讼效率的提高。一方面，诉讼中的抵销对双方当事人来说，都是一种积极有效的诉讼措施，当原告请求法院判决被告履行一定债务时，被告可以双方互负符合抵销要件的债务行使抵销权。通过抵销，当事人双方都不再履行给付行为，在一个诉讼中解决两个法律关系，减轻了当事人的讼累。我国台湾学者陈荣宗先生认为，"诉讼上抵销制度其于当事人之利用上为极方便之制度。当事人可利用对造起诉之诉讼程序以主张抵销为防御方法，一举解决双方互负债务之法律关系，不必另外起诉，因而节省人力及诉讼费用之负担"。〔12〕如果不允许在诉讼中进行抵销，被告只能另行起诉，就会增加当事人精力、时间和诉讼费用(主要是指律师费)的负担。另一方面，诉讼上的抵销也减轻了法院的负担。由于诉讼中抵销行为的行使，可使原被告间的债权债务关系消灭，不需要或者减少了给付行为，从而使法院的强制执行工作大大减轻压力。同时，被告的另行起诉，也给法院造成很大的负担。尤其是在债权债务关系日益复杂化的今天，通过行使诉讼上的抵销，使得一个诉讼解决多个纠纷，是符合现代诉讼法理的。尤其对"对银行业来说，即使抵销是诉讼程序上的请求的论点限于衡平法上的抵销或成文法上的抵销，其结果将是严重的。在国内银行业务中将引起大额的诉讼费用。"〔13〕

    二、诉讼上的抵销的法律性质

    英国Scarman法官在制定区别实体法与程序法的规则时说:"一个问题什么时候是实体法问题，什么时候是证据法或诉讼法问题，我不试图对这些问题作一般答复。因为答复只能在分析要求判决的具体问题的法律背景与事实环境之后才能作出。"〔14〕世界各国的立法和理论对抵销本身的性质就有争论，对诉讼上的抵销的法律性质更是观点不一。

    在英国法上，抵销是一种诉讼法上的权利，是作为金钱请求权或以不支付金钱为依据的其他救济对象的被告，在诉讼程序中提出旨在减少或解除他凭原告的请求权所承担责任的抵偿请求权。〔15〕抵销权的历史表明它纯粹是诉讼程序中的盾，不是实体法上的辩护。衡平法院要求交叉请求权必须能"指责"请求权，好像是说抵销权是作为实体法上的辩护行使的。但事实上，需要衡平法院正是因为交叉请求权不构成实体法上的辩护。衡平法院的干预只出现于实体法上的辩护不能成立时，而且是以诉讼程序的方式进行的。在现代的英国法系诉讼程序中，抵销是作为辩护提出的，被告有权以他的反请求权作抵销，减少或消灭原告有权取得判决的金额。抵销纯粹是诉讼法上的事，抵销于判决之日起产生法律效力。按照大陆法，以正当方式的主张抵销在实体法上产生追溯效力，在交叉请求权应清偿时，在此限度内消灭请求权。按照法国法，抵销凭法律自动起作用。在请求权与反请求权到期之日抵销追溯既往地产生效力。在德国法上，抵销同样属于实体法，不是诉讼法，但必须由债务人以单方面的意思表示主张之，于是产生追溯力。

    在诉讼中，"被告于言词辩论始为诉讼上之防御方法而为抵销之意思表示时，因外形上仅作了一个行为，故其在法律上的性质如何，颇成为问题"。〔16〕关于诉讼上的抵销的法律性质，国内外学理上有私法行为说〔17〕、两行为并存说〔18〕、诉讼行为说〔19〕和一行为两性说。〔20〕

    私法行为说又称实体法说，认为诉讼上的抵销在性质上也属于民法上的法律行为，不因为其在诉讼程序上行使而使其在性质上变为诉讼行为。既然属于法律行为，就具有民法上抵销的构成要件和法律效果。不管原告的诉讼请求是否得到法院的确认，或者撤诉，都发生抵销的实体法上的法律效果。"此种抵销，依通说，其行为仍系实体法上之法律行为(形成权)而应适用民法之规定。"〔21〕

    两行为并存说又称双重要件说，认为诉讼上的抵销是由实体法上之法律行为与诉讼上之诉讼行为双重构成要件合并而成。理由在于，在实体法与诉讼法分立的制度下，实体法上的法律行为不产生诉讼上的效果，程序法上的诉讼行为也不会产生实体法上的效果。当事人在诉讼上主张抵销时，一方面是以意思表示行使民法上的抵销权，另一方面是以诉讼上的陈述方法，主张双重实际关系发生消灭的效果。其在诉讼上所表示的行为在外表上看似仅有一个行为，但实际上同时兼有民法上行使抵销权的意思表示与诉讼上主张债权因抵销而消灭的陈述两种行为。所以被告在诉讼上作抵销时，在实体法上发生抵销的法律效果，在诉讼上发生当事人诉讼胜败结果及判决既判力现象。"诉讼上行使形成权之要件，以实体法所定法律要件决之。其行使之方式，则应依诉讼法之规定，是以其行使须于言词辩论为之。"〔22〕

    诉讼行为说认为，诉讼上抵销行为是民事诉讼法上固有的制度，是被告在诉讼上向法院表示抵销的行为，这种抵销的诉讼行为须等到法院作出判决后才能发生消灭债权的法律效果。诉讼上的抵销的法律性质不同于实体法上抵销的意思表示，不能仅凭被告一方对原告作出抵销的意思表示而立即发生消灭债权的形成效果。即使被告在言词辩论期日，在诉讼上主张抵销，其抵销的主张也须待法院以判决就被告主张的抵销加以认定，才能在该判决生效时，发生抵销的法律效果。所以诉讼上抵销的行为，其要件方法和效果，应依照诉讼法上有关诉讼行为所适用的原理，作为其适用准则。诉讼上抵销行为既然属于诉讼行为，当然应与实体法上抵销的法律行为有严格的区别，即诉讼上抵销行为不能视为私法行为。因此，诉讼行为说在根本上否认诉讼上抵销行为具有私法行为的意义，在概念上排除私法行为的法律关系和法律效果。〔23〕

    一行为两性说又称折衷说，认为诉讼上抵销行为属于双重性质之行为，是为私法行为与诉讼行为两种行为以外的第三种行为。一行为两性说把诉讼上抵销看成是同一行为中内含两种行为的属性，或者说是同一行为同时具有两种性质。也就是说诉讼上抵销行为是单一行为，而同时具有实体法与诉讼法之双重性格。诉讼上抵销行为的要件及效果必须同时具备实体法和诉讼法的双重要件，缺一不可，所以一旦诉讼行为在存在要件方面有欠缺的情形，当然不会发生诉讼上抵销行为的效果，实体上抵销效果也不发生。我国台湾学者杨建华先生赞成一行为两性说，认为"一个行为有私法法律行为之性质，同时有诉讼行为之性质。例如委任诉讼、于诉讼上主张抵销、解除、撤销即是。此等法律行为本来与诉讼分开独立行之，然在诉讼上为此等行为者，应依诉讼法所定之方式为之，其效果之一部(实体法上之效果)依私法之

规定发生，同时发生诉讼法上之效果"。〔24〕一行为两性说与两行为并存说的主要区别在于，私法行为说允许实体法上之抵销效果分别发生而各自独立存在，两者并无相互依赖之关系。一行为两性说则强调两者的不可分性。

    诉讼上的抵销的性质如何，决定了其要件、行使方式和性质是适用民法上关于法律行为的规定，还是应适用民事诉讼法关于诉讼行为的规定。因此，只要解决了诉讼上的抵销的性质问题，其余问题就迎刃而解。笔者赞成诉讼行为说，〔25〕理由如下:

    1.抵销权人之所以能在诉讼中提出抵销或者说法院之所以受理被告提出的抵销主张，并不是由于其有实体上的权利，而是由于有诉讼上的权利。实体上的抵销权的有无最终要由法院作出裁判。只有拥有诉讼上的权利，才能被法院允许。由于抵销权人提出的抵销事实与正在诉讼进行中的诉讼标的并没有法律上的牵连关系，如果法律并不承认诉讼上的抵销的合法性，那么当事人就不能提出抵销的主张，即使当事人提出，法院也不会予以理睬。诉讼上的抵销存在的前提，是法律承认这种诉讼上的抵销是一种诉讼行为，或者说当事人具有诉讼上的抵销的诉讼权利。正如当事人之所以能在诉讼中提出反请求，法院对两种不同的民事法律关系进行合并审理，是因为法律明确规定当事人享有在本诉的程序中提起反诉的权利。假设法律并没有赋予当事人反诉的权利，那么当事人就不能提出反请求。同样，当事人能在诉讼中主张抵销，并被法院所允许，是因为当事人有该诉讼权利。而当事人是否有实体上的抵销权，在所不问。

    2.在大陆法系国家，作为私法行为的抵销或者经抵销权人的意思表示到达对方当事人，或者不经意思表示即自动发生抵销的法律效果。但是在诉讼中提出抵销的法律效果，第一，并非经意思表示或自动发生，而是要由法院通过裁判方式作出。如果法院确认抵销的事实存在并作出交叉债务相互抵销的判决，则抵销的法律效果发生;反之，抵销的法律效果则无从产生;第二，并非立即发生。当事人在诉讼中主张抵销，其法律事实是否存在，一直处于未定状态。直到以抵销为理由的被告胜诉的判决作成之时为止，原告的请求权没有消灭。只有等到法院作出判决，才能尘埃落定，而且往往要经过二审或三审才能获得生效判决。很显然，这种诉讼上的抵销的特点与实体法上规定的抵销并不相同。只有承认诉讼上的抵销属于诉讼行为，才能自圆其说。第三，依照民事诉讼法律关系通说"两面说"，在民事诉讼中，只存在原告与法院、被告与法院的民事诉讼法律关系，也就是说，抵销的意思表示不能直接到达对方当事人，因此当然不能构成实体法上的抵销。"于诉讼法上行使抵销或解除等形成权，骤视之似为当事人一方对他方所为"，然依杨建华先生之意见，"诉讼系原告或被告与法院所形成之两面关系，当事人相互间并不成立任何诉讼上之关系。当事人于裁判上所为之诉讼行为，均系对法院为之。故上述诉讼上行使抵销、撤销或解除之意思表示，不过声请法院将其效果在裁判上加以斟酌而已"。〔26〕即使是采用"三面说"，如果一方当事人始终缺席，法院作出缺席判决，抵销的意思表示同样不能到达对方当事人，因此也同样不能构成实体法上的抵销。

    3.实体法上的抵销不得附有条件或期限，否则无效，这是大陆法系国家立法中予以明确规定的，是实体法上的抵销的特点。通说认为，被告在诉讼上主张抵销时，其抵销的主张系以法院将来确认原告债权存在的事实为条件。因为通常被告首先对于原告的债权作否认的抗辩，其防御方法可能是主张债务已清偿或债务已免除等债已消灭的事由。只有在自己的理由无法反驳对方的诉讼请求或法院不予采纳时，才提出抵销的主张。因此，在诉讼中提出的抵销是附条件的。"至于学说上所谓假定之抵销抗辩(Eventualaufrechnung，又称预备之抵销抗辩)，即被告否认原告主张的存在，而又预虑法院认其债权存在，乃同时提出抵销之抗辩，以备法院于认原告之债权存在时，可以斟酌此项抗辩者，虽原附条件之主张，然诉讼法既许为预备之声明，依诉讼行为之性质及诉讼之本质，亦应例外予以允许。"〔27〕如果把诉讼上的抵销的法律性质归结为私法行为，就无法说明可以附有条件这一现象。而认为诉讼上的抵销属于诉讼行为，则不存在抵销不得附条件的规定，因此不存在解释不通的困境。

    4.诉讼上的抵销是作为辩护在诉讼中对原告的请求权的答辩。如果被告提出的交叉请求权在诉讼开始时时效已完成，原告能在答复答辩书上援引时效法，从而加以否定。实体法上的辩护不受时效法的约束。抵销权是诉讼法上的权利。诉讼法上的权利不同于实体法上的辩护之处在于被告自认负债，但主张他不应该支付超过余额的金额。可见抵销不针对请求权涉及的实体法上的责任，而仅仅是原告有权取得的判决金额以及以不清偿的其他非金钱的司法救济能否援用的问题。〔28〕

    三、诉讼上的抵销在法律上的处理

    既然诉讼上的抵销属于诉讼行为，其要件和法律效果即应由民事诉讼法予以调整。但是，我国现行民事诉讼法没有对诉讼上的抵销作出规定。诉讼法属于公法，诉讼行为实行"法无明文规定即属无效"。"诉讼行为在诉讼程序上，以何种程式、发生何种法律后果，均依诉讼法之规定，易言之，并无未规定于诉讼法之诉讼行为。同时，诉讼行为与诉讼程序上之效力，俱依诉讼法定之。"〔29〕因此如果承认诉讼上的抵销，就必须在法律上或者通过司法解释予以确认。那么，法律上有无必要确立独立的诉讼上的抵销制度?笔者认为，在法律上应当赋予当事人享有诉讼上的抵销权，但是没有必要建立独立的制度。那么诉讼上的抵销通过何种诉讼制度进行呢?是不是可以从反诉制度中得到某种启示呢?传统观点认为诉讼上的抵销与反诉不同，最主要的区别是从法律性质上说，反诉是一个独立的诉讼请求，而抵销只是一种反驳和防御原告的诉讼手段。笔者认为任何一种诉讼制度只要不改变其最本质的特征，都应该可以在不违背价值取向或者说是诉讼法理的前提下，根据利益的考量进行适当的修正和完善，为我所用。反诉与抵销之间没有不可跨越的鸿沟，在诉讼上的抵销通过何种诉讼制度进行的问题上，可以改造或扩大反诉制度的功能，吸收诉讼上的抵销。理由在于:

    首先，如果建立独立的诉讼上的抵销制度，有违辩论主义，有悖法理。辩论主义要求法院只能就当事人提出的诉讼请求作出判决，不能对当事人没有在诉状中明确提出的事项作出裁判。如果建立独立于其他诉讼制度之外的诉讼上的抵销，那么法院对当事人主张的抵销请求作出判决，不论其判决是分别判决还是余额判决，都势必违反了辩论主义和当事人主义。因为诉讼上的抵销并不是原告的诉讼请求，而是被告的一种防御方法或者抗辩。法院无权就当事人未在诉讼中提出的诉讼请求作出判决。因此，只有把诉讼上的抵销作为一个独立之诉，才能避免陷入既要实现公正与效率又须付出违背法理的代价的尴尬境地。

    其次，如果建立独立的诉讼上的抵销制度，在诉讼上易引起滥用权利，造成法院诉累等诸多问题。之所以允许诉讼上的抵销存在，是为了实现公正和效率。但是，如果让诉讼上的抵销成为独立的诉讼制度，则会走向相反的方向，即损害了公正和效率。道理很简单，被告行使诉讼上的抵销无须交纳诉讼费用，即使被告虚构民事法律关系--实体法上抵销事实的存在，法院也须查明实体上抵销事实是否成立，因此诉讼上的抵销很可能成为被告拖延诉讼的武器，而被被告人滥用，同时也给法院造成了诉累。倘若诉讼上的抵销也属于反诉的一种情形，被告提起诉讼上的抵销，必须交纳按新诉处理的诉讼费用，那么被告在决定是否提出抵销时很可能会三思而后行

，从而有效地限制和减少被告人利用诉讼上的抵销拖延诉讼的情形的发生。

    再次，诉讼上的抵销与反诉有相似之处。观察诉讼上的抵销，其特点很接近于反诉。如果基于上述理由把诉讼上的抵销看作新诉，那么诉讼上的抵销的提出，就意味原被告诉讼地位的改变。作为新诉的诉讼上的抵销，其目的也是为了并吞和消灭对方在实体上的诉讼请求。还有，以诉讼上的抵销提起的诉讼与原诉可以合并审理也可以分开审理。这一点也与反诉存在的场合相同。即使不认可诉讼上的抵销为独立之诉的情况下，两者在目的、法院审理和判决方面也不少相似之处。把抵销抗辩视为是"经缩减之反诉"，认为是"未展开的反诉"(UnentwickelteWiderklage)，这为德国的Scholloneyer和日本的梅本吉彦所主张。〔30〕"审判上之抵销乃仅得依反诉之方法，而为抵销者是也。例如甲对乙有金钱借贷之债权，而乙对甲有损害赔偿之债权，此两者的债权债务，倘一方为审判上之请求时，则他方即得依反诉之方法，而请求抵销。"〔31〕其实，从反诉的历史演变来看，最初的反诉就是抵销抗辩。承认反诉的最初意图是为求公平，即基于公平的考虑而允许被告提出抵销抗辩，使被告对原告的债权能通过同一诉讼程序实现，而实现的方式就是与本诉请求相抵销。〔32〕

    最后，扩大反诉制度的适用范围或者采取强制反诉的做法，是世界民事诉讼立法的趋势。在传统学说中，反诉与诉讼上的抵销最大的区别在于，反诉与本诉之间存在法律上的牵连关系，而诉讼上的抵销与原诉之间并没有法律上的牵连关系。这在过去可能是难以跨越的鸿沟。但现在，这种界限正在缩小。各国为了提高诉讼效率，实现一个诉讼解决多个纠纷的目的，大多放宽了反诉的要件，尤其是动摇了反诉与本诉之间必须存在法律上的牵连关系的要件。美国有很多州，例如加洲取消了抵销与反请求之间的区别，把两者结合为单一的诉讼请求，称为cross-eomplaint。这就为诉讼上的抵销并入反诉解决了最后一道障碍。

    基于上面的分析，笔者认为诉讼上的抵销应当按照独立之诉来对待。对于本诉来讲，诉讼上的抵销就成为反诉。因此，作为诉讼行为，诉讼上的抵销应具备诉讼行为的成立要件和生效要件;作为独立之诉，诉讼上的抵销应当具备反诉成立和生效的要件。

    一旦在制度上确立了诉讼上的抵销属于诉讼行为且在法律上按反诉处理的观念，一些原本在传统观念下难以解决的问题就变得不再复杂。

    原告撤回诉讼，被告提出诉讼上的抵销怎样处理?在认为诉讼上的抵销属于私法行为的情况下，虽然主张抵销的行为失去其诉讼法上的意义，法院不予理会，但是仍然产生实体法的抵销债务的效果。如果认为诉讼上的抵销不是起诉的一种，而仅仅是抗辩而已，那么原告撤回了诉讼不仅会使被告的抵销行为失去其存在的意义，而且这种诉讼上的抵销也不会产生任何实体上和诉讼法上的效果。但是，依本文的观点，既然把诉讼上的抵销按反诉处理，那么，即使本诉被撤回，也不影响反诉的正常审理。

    如果法院在判决中作出了对诉讼上的抵销的处理，那么被告是否可以另行起诉?不管是把诉讼上的抵销视为法律行为还是诉讼行为，只要把其作为一种防御的方法之一对待，就会得出一个相同的结论，即虽然被告在诉讼中提出抵销的主张，但不发生诉讼系属的法律效果。根据一事不再理原则，必须两个诉的诉讼标的相同才能适用该原则，如果在诉讼中是以抗辩的方式(即以攻击防御方法)提出，就不适用一事不再理原则，而诉讼上的抵销只是一种抗辩的手段而已。因此，被告可以另行起诉。这里会存在一个难以解决的问题，被告在诉讼上的抵销主张在判决书中作为判决的理由产生一定的既判力，如果允许被告另行起诉，甚至是在本诉中提起诉讼上的抵销的同时另行起诉，就会发生两个诉讼有可能产生不同的结果，而另行起诉本身也违背了既判力的要求。但是，如果依本文的意见，这个问题就不会存在。既然诉讼上的抵销是一种反诉的形式，就当然不允许另行起诉，否则就违反了一事不再理原则。

   注释：

    〔1〕把抵销权视为私权，是大陆法系国家的通说。在稍稍了解了英美法系国家对抵销的立法与法理后，不难发现抵销权的性质在世界各国其实尚未取得一致的观点。至于抵销的生效要件，即使同属大陆法系，法国法与德国法的规定并不相同。在法国，当事人无须作意思表示，一旦具备抵销条件的请求权到期，就自动抵销;而按照德国民法典，抵销的行使是通过一方当事人向另一方作意思表示完成的。我国现行合同法对抵销采德国立法例，即采意思表示制。

    〔2〕黄立:《民法债编总论》，台湾政治大学法律丛书，1996年自行出版，第739页。

    〔3〕王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年印行，第122页。

    〔4〕张俊浩主编:《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第648页。

    〔5〕我国民法学界在论述形成权时，通常认为存在依诉行使的形成权的情形，但在述及抵销时，大多只提到法定抵销和合意抵销两种类型，而忽视了无论是历史上还是现行立法或司法实践中都存在的依诉行使的抵销。这种依诉行使的抵销，在大陆法上，相应的制度为裁判上的抵销。而在英国，由于通说认为抵销属于诉讼上的权利，因此，抵销只能依诉行使，通过法院作出判决而实现。

    〔6〕沈达明编著:《国际金融法上的抵销》，对外经济贸易大学出版社1999年版，第9页。

    〔7〕无关联请求权之间的抵销不能在诉讼外行使，反映了古典时代罗马法的精神。古罗马曾通过诈欺抗辩引进抵销，即法官衡量原告的诈欺，决定是否允许抵销。古典时代的罗马法认为抵销旨在驳回不清偿自己债务的原告提起的诉讼。诈欺抗辩的结果是驳回原告的全部请求。后期的罗马法认为未得到清偿的债权人不但能击退不同时清偿债务的原告提起的诉讼，而且认为凡是债权人是他自己的债务人的债务人，就能向自己清偿，并对另一方欠他的钱得到担保。优帝纪元531年的法律规定，以后法官不必援引诈欺，应依法对共存的两个相反方向的债务作出抵销判决。法国民法典第1292条直译优帝法律原文为依法当然、甚至在债务人不知情的情况下发生抵销，即罗马法上所谓的"抵销法律上当然发生"。这种提法是古注释学派误解了历史。一项法律效力不是当然发生的，必须有一个利害关系人要求法律给予的利益。现代罗马法学者指出优帝法律原文实际上是指古典时代的被告在诉讼中能直截了当地主张抵销抗辩，不必像早期罗马法所要求的那样必须先提出诈欺抗辩随后提出抵销抗辩。

    〔8〕参见前引〔6〕，沈达明编著书，第10页。

    〔9〕陈荣宗:《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法学丛书编辑委员会1984年版，第289页。

    〔10〕事实上，抵销在1877年德国民事诉讼法制定当时，并不是采以意思表示抵销，而以裁判上抵销的见解非常流行。但是在德国1896年民法制定时，确立了以意思表示行使抵销权的制度，抵销的理论变成只要作出意思表示，实体法上的两个债权就会溯及至最先抵销条件具备的时点消灭。换句话说，在诉讼上即使把抵销的结果加以援用，事实上法院在言词辩论终结时，所审判的法律关系，仍然要回溯到最初可以进行抵销时的法律关系。若主张抵销的债权根本不存在，则在法院言词辩论终结时它也仍然不存在。故不论何种情形，只要有抵销的效力，则在法院言词辩论终结之基准时点，抵销的债权都不存在。1898年修正的德国民事诉讼法为配合民法而加以修正。参见曹鸿阑等:《诉讼上之抵销与诉讼系属之问题》，台湾《法学丛刊》第158期，第115页。

    〔11〕参见前引〔2〕，黄立书，第739页。

    〔12〕参见前引〔9〕，陈荣宗书，第300页。

    〔13〕前引〔6〕，沈达明编著书，第212页。

    〔14〕参见Mc Cracken: The Banker’s Remedy of set-off， 1993， Butterworths.

    〔15〕英国人之所以认为抵销是诉讼程序上的请求，原因在于:1.抵销是为了避免诉讼的迂回。2.抵销能作为对诉讼的辩护，一般只能用于防御。3.抵销阻止原告在诉讼中追偿。"诉讼程序上的"是指不涉及原告的请求权的有效性的请求权，而且只能在诉讼程序中援用的请求权。4.抵销取决于司法判决。行使抵销必须经过法院批准，抵销于判决作出之日起产生效力。诉讼程序中的抵销答辩以及凭抵销答辩作成的判决都没有追溯力。英国最高法院规则ord18.r17规定，抵销是作为辩护在诉讼中对原告的答辩。

    〔16〕骆永家:《民事法研究》第2册，第8页。

    〔17〕根据我国台湾地区学者的观点，关于诉讼上的抵销或者形成权的性质，一般认为有三种不同的观点，即私法行为说、诉讼行为说、折衷说。其中私法行为说又称两行为并存说。笔者认为，不宜把私法行为说与两行为并存说混为一谈，不仅是因为在概念上会产生歧义，而且在学界中存在这两种不同的观点。因此，笔者把这两种观点各自独立并立起来，故采四种不同的观点。

    〔18〕参见Baumgartel，Wesen und Begriffder Prozesshundlung einer Parteiim Zivilprozess，1957’s，1963ff;Rosenberg-Schwab，ZPR10Aufl，106;石川明:《诉讼法上的抵销的法律性质》，《诉讼行为研究》第68页;新堂幸司:《民事诉讼法》，第306页以下;前引〔9〕，陈荣宗书，第280页。

    〔19〕参见Nikisch， Die Au frechungim Prozessfurlehmann，1956，765ff;中野贞一郎:《抵销抗辩》，载《诉讼关系与诉讼行为》第90页以下;三月章，《民事诉讼》第280页。

    〔20〕参见Oertmann，Die Au frechungim deutschen Zivilprozess recht，1916;杨建华:《民事诉讼法新论》，第123页。

    〔21〕Blomeyer，Lehrbuchdes zivilrechts，§60.

    〔22〕前引〔3〕，王甲乙等书，第123页。

    〔23〕参见前引〔9〕，陈荣宗书，第283页。

    〔24〕前引〔3〕，王甲乙等书，第125页。

    〔25〕如果接受英美法系国家的通说，即认为抵销(指成文法下的抵销和衡平法上的抵销，一般认为合同约定的抵销提供实体法上的辩护)是诉讼程序上的辩护，那么认为诉讼上的抵销属于诉讼行为是不言而喻的。甚至可以说，在英美国家，抵销与诉讼上的抵销基本上是同一概念。本文的讨论是在不推翻抵销属于私法行为的大原则下展开的。

    〔26〕前引〔3〕，王甲乙等书，第113页。

    〔27〕前引〔3〕，王甲乙等书，第119页;可参见前引〔2〕，黄立书，第730页。

    〔28〕参见前引〔6〕，沈达明编著书，第211页以下。

    〔29〕前引〔3〕，王甲乙等书，第110页。

    〔30〕参见前引〔10〕，曹鸿阑等文。

篇14

经过数年的实践，我国的民事审判方式改革取得了显著的成效。但民事审判方式的改革主要集中在一、二审程序上，而对民事再审审判方式改革的理论研究和实践摸索都相对滞后。长期以来，我国民事再审一直延续了“立审不分、以立代审、先定后审”的审判模式，随着审判实践的深入，该模式的弊端日益显露，突出表现在：一是“立审不分”滋生了司法腐败，使该立的案件立不上，不该立的案件由于人情关系的介入再审程序却得到了启动；二是大量应在开庭审理中进行的工作在复查期间完成，形成重复劳动，无形加大了当事人的诉讼成本和法院的办案成本，造成资源的极大浪费，同时使开庭基本流于形式；三是程序的非法定化使审查程序不能统一和规范，造成立案标准的混乱，损害了司法的统一性。鉴于上述弊端的存在，理论界和司法界呼吁改革再审立案审查制度的呼声日益高涨。目前，以民事再审“立审分开”工作已在全国范围内展开，对于立案审查究竟审查什么、审查到何种程度、如何进行审查，由于法律没有统一的规定，于是出现了听证复查、程序审查、程序加实体审查等多种模式。多种模式所导致的司法不统一，必将有损司法的威信。为了改变这种状况，当务之急就是要对民事再审立案审查的法律性质、内容、程序以及立案标准进行研究，并将研究成果制度化，使之成为统一遵循的规范。

二、民事再审立案审查及法定化概述

（一）民事再审立案审查的法律地位及模式选择

民事再审立案审查是对民事再审申请进行审查，以确定其是否符合再审条件的程序。审查再审申请是否成立，是决定是否进行再审的一个必要前提，与再审同为人民法院行使审判监督职能的重要环节。由于法律没有把审查阶段作为一个独立的程序加以规定，因此，司法界和法学界将审查再审申请通常称之为提起再审的准备阶段。但从实际审查过程来看，再审立案审查并非简单的再审准备，也不是一、二审立案单纯的程序性审查，由于要考察再审事由是否符合条件，审查必将一定程度地涉及到实体，并且审查结束后，根据审查的情况，一般还要作出“驳回再审申请”和“提起再审”两种处理结果。经再审立案审查，确认再审申请不符合再审立案条件，决定驳回再审申请后，再审审查程序即告终结；当审查发现原判有错误，决定提起再审时，既是审查程序的结束，也是再审程序的开始。在审判实践中，经过审查驳回再审申请的案件几乎占到九成以上，绝大部分案件经过再审审查后即告终结，从此种意义上讲，再审立案审查程序与二审、再审程序具有相同的性质。因此，不可小视再审立案审查程序，应当将之作为一种独立的程序加以确立。随着“立审分开”的实行，民事再审立案审查程序的独立性的要求和趋向更加明显。

目前，再审立案审查主要有三种模式：一种是立审不分但加大审查的公开和透明度，如海南实行申诉立案由审监庭听证复查的再审审查制度；另一种是立案庭仅对再审主体、提出再审的时效、再审的管辖等进行程序审查，后移送审监庭对再审的事由进行审查，然后决定是否立再审案；第三种是立案庭除对程序进行审查外，对再审事由亦进行一定程度的审查，认为案件有错误的，然后移送审监庭进一步审理。

上述三种模式各有利弊。第一种模式是只要当事人来访申诉或申请再审，法院当即以一定的组织形式听取其申辩，审查其举证材料，当场作出评议，决定是否受理。该模式有效解决了当事人申诉和申请再审难的问题，改革了申诉、再审立案不及时、不规范、不依法的状态，提高了审判的效率，树立了司法的权威，但在实际执行过程中，凭听取申诉人或再审申请人一面之辞即作出再审凭断，请主管院长批准或提交审委会讨论决定对案件提起再审，势必增加再审案件的数量，加大审委会的工作负荷。第二种模式采取了一、二审立案审查的形式，仅对诉讼主体资格、诉讼时效、法院管辖等程序问题进行审查，避免了以往立案审查和开庭审判之间的重复劳动，但忽视了再审案件的特殊性，与第一种模式一样，违背了民事诉讼法第179条再审条件的规定，同时，由于立案门槛的降低，很可能造成有理没理均申诉或申请再审的局面，增加法院的工作量，耗费国家的人、财、物力。第三种模式采取程序审查和部分实体审查相结合的方式，符合民事诉讼法的规定，可以有效减少当事人的滥诉，亦可减少审判委员会工作负担。目前，北京市高院和两个中级法院均采取了该种模式。笔者亦倾向于此模式。

（二）民事再审立案审查法定化的含义及意义

民事再审立案审查法定化就是要将民事再审立案审查的一切活动以法律的形式明确加以确立，使再审立案的指导思想、立案标准、立案审查的内容和程序均实现规范化和制度化，并成为一种全国法院再审立案审查工作统一遵循的制度。

对再审立案审查工作进行法定化，有助于统一再审立案的标准，克服再审立案的随意性和盲目性，避免司法腐败的发生，提高司法的威信；同时，合理审查内容和审查程序的确立（即法定化），还有助于避免与再审审理中的重复劳动，提高司法效率，确保司法公正。因此，再审立案审查法定化是实践面临的一个必须解决的课题，这个问题解决的好坏直接影响到再审审判方式改革的进度和效果。

三、对我国民事再审立案审查指导思想、标准、内容和程序的反思

要实现民事再审立案审查法定化，必须对以往旧的再审立案审查进行反思，才能找到解决问题的突破口。

（一）对“事实求实，有错必纠”的再审指导思想的反思。有学者专门对该指导思想进行了论述，认为“事实求实是我们党的思想路线，人民法院审理一切案件，必须贯彻这一指导思想，认识案件事实的本来面目，严格遵循法律规定，按法律规定的精神去处理问题，解决争议。生效裁判错误，悖离了实事求是的思想路线，认定事实有错误，适用法律不正确，应本着有错必纠的原则，坚决纠正过来”。将事实求实作为我们党的思想路线无疑是非常正确的，但将这一哲学上的理性原则直接应用到某一学科领域，而不考虑该学科的自身特点，实际上是一种形而上的体现，必然会产生片面性。该指导思想对法院而言意味着无论什么时候发现生效裁判的错误都应主动予以纠正，对当事人而言只要他认为生效裁判有错误就可无限要求再审。如果按这一指导思想设计再审程序，那么纠纷将永无尽头，而裁判亦将无稳定性和权威性。同时，这种指导思想与国际上公认的民事诉讼理论和制度相悖。按照各国通行的做法，错案的纠正受当事人的处分权的限制，受诉讼时效、举证制度的限制，受错误程度的限制，等等。无论是民事诉讼，还是刑事或行政诉讼，证据才是“定案之王”，而按照民事诉讼的举证规则，一般是谁主张谁举证，如果举不出相应的证据，要承担举证不能或举证不全带来的法律后果。由于受当事人的举证能力和客观条件等的限制，当事人所举证据不可能完全再现“客观真实”，因此，“客观真实”只能作为一个观念中的理想标准去追求，不能以此作为用证据作为定案依据的断案评判标准。

（二）关于再审案件立案的标准有两种观点：一种以裁定“决定再审、中止执行”为界，认为裁定前的工作为立案审查阶段，裁定后的为再审阶段，该观点实质上是以案件“确有错误”作为立案标准的。另外一种观点认为，应当以案件“可能有错误”作为立案的标准，只要按照法定程序进行审查后认为有错误（包括可能有和必然有），就可移送审监庭，移送前为立案审查阶段，移送后为再审阶段。笔者同意后一种观点。因为立案审查毕竟不是审理案件，如以“确有错误”作为立案标准，有“先定后审”之嫌，不利于庭审功能的充分发挥；同时，容易造成庭审与立案审查之间大量劳动的重复，不利于提高审判效率和降低诉讼成本。

（三）关于审查内容存在的主要问题，一是内容不够完备；二是已有的内容有些不够合理。具体表现为：

1、关于提起再审的主体问题

根据《民事诉讼法》第177条、第178条、第185条之规定，人民法院、人民检察院及当事人在法律上都是我国民事再审程序的启动者。但对于如何确定再审程序的启动主体及其地位，理论界及实务界在不同的阶段有不同的观点。一种观点认为，我国民事再审程序的启动主体应是现行立法的三种，其中，法定机关特别是法院处于主导地位，而检察院处于一种附属地位，当事人的申请再审与原来的申诉并无太大的差别。后来学者在继续强调现行三个再审启动主体的前提下，把各主体的分工与顺次进行了修整，提出启动再审以当事人申请为主，法院、检察院提起再审为辅的观点，笔者认为有一定的道理。

关于人民法院能否作为再审程序的启动者，近年来许多学者呼吁取消法院依职权启动再审程序，其主要理由为：法院主动再审不符合当事人处分原则、诉审分离原则和法院中立原则，亦不利于民事法律关系的稳定。但笔者不赞成完全取消法院依职权启动再审程序。一般说来，“院长发现错误”的渠道主要来源于两种：即当事人的申诉和法院内部的案件评查。其中，当事人的申诉占有绝对的比例，此时的当事人申诉可以按申请再审对待，实践中亦是如此操作的；法院内部的评查亦可以发现错误，但其主要是作为对审判人员办案质量和水平的一种内部考评，一般不因评查出来的错误而启动再审程序。但笔者认为，在某些情况下，如果评查中发现错误而不主动纠正，可能会使法院的声誉和裁判的权威涂地，比如，法官徇私枉法作出的裁判，有关联的案件判决结果相互冲突等情形。最高院、上级法院指定再审和提审，亦应限于当事人向其提出申诉为前提，除非有前述枉法裁判和判决结果冲突等情形出现，其不能依职权主动提审或指定再审。

关于检察机关的再审启动权问题，理论界与实务界均有争议。持否定意见的人认为，既然在民事诉讼中应当充分尊重当事人的意思自治，充分重视当事人的处分权，那么人民检察院依职权提起再审，有侵犯当事人的处分权之嫌；同时，司法实践中通过当事人以外的其他途径发现已生效裁判有错误，而由人民检察院抗诉从而再审的几乎没有或者甚少；另外，法律赋予检察机关监督权，其目的只是为了在国家机构之间保持一定的制约机制，而非使其干预有关国家机关的具体事务。笔者认为，检察院作为国家的法律监督机关，对民事案件的抗诉监督对保障民事审判活动的公正是必要的，有助于督促法官严格遵循法律程序办案，保持其公正廉洁。因此，笔者主张，对于民事诉讼法第185条规定的原判决、裁定适用法律确有错误，人民法院违反法定程序可能影响案件正确裁判，审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等情形，检察院可以依其监督职权提出抗诉，至于抗诉的期限以及是否必然引起改判笔者将在下文中进一步探讨。在国外的立法例中，检察机关可作为法律秩序和道德秩序的代表者，参与民事诉讼。比如，法国新民事诉讼法第423条规定：“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序进行诉讼。”在日本，检察官代表国家维护秩序及善良风俗，不仅可检诉个人所犯公罪，对民事诉讼亦得参与。在美国，当民事诉讼涉及到联邦利益时，联邦检察官可以提起诉讼。综上，笔者认为我国亦应借鉴国外，规定对侵害国家或社会公共利益的判决检察院可依职权提起抗诉，这样有利于打击假维护私权名义，为侵害国家和社会公共利益的行为。除前述情形之外，检察机关不得依职权主动提出抗诉，除非有当事人向其提出申诉，否则，极有可能侵害当事人的处分权。

2、关于受理当事人申诉或再审申请的法院

根据民事诉讼法第178条之规定，当事人认为已经发生法律效力的判决、裁定有错误的，可以向原审人民法院或者上一级法院申请再审。从此规定可以看出，当事人向原审法院和上一及法院申请再审均可，但审判实践中，一般先由原审法院进行再审，如果对原审法院的再审不服，再向上一级法院申请再审。法律规定与实践操作的不一致，造成当事人在原审法院和上级法院之间来回申诉或申请再审，增加了当事人的麻烦，易使当事人产生误解。建议对管辖法院作出更明确的规定。

3、关于申请再审的有效期限

民事诉讼法第182条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出，但对于法院和检察院提起的再审没有规定期限限制，一般理解为“两院”提起再审不受期限限制，即何时提起均可。但如果裁判生效十年甚至几十年后，发现裁判有错误而进行改判，不仅裁判的稳定性荡然无存，而且事隔多年后，原来法律事实产生的基础可能丧失，法律关系的主体亦可能发生了巨大变化，再对判决进行改判可能已经失去了其实际意义，只会增加诉讼的成本。因此，笔者建议，应对法院主动提起再审和检察院完全依职权提起再审的有效期限亦作出相应规定。具体规定多长时间合适，笔者认为，考虑“两院”依职权提起再审的特殊事由，主要是为了维护国家、社会公共利益以及裁判的威信而不得不提起再审等情形，因此，提起再审的有效期限应当长于当事人提起再审的有效期限，以4年比较合适。

4、对再审的次数缺乏限制

根据民诉法第179条的规定，只要有新的证据足以推翻原判决裁定的，或者原判决裁定认定事实的主要证据不足的即可再审，从而使当事人只要发现了新的证据即可要求再审，甚至可以在一审或二审中故意隐瞒证据，将之留待两审终审后利用该证据启动再审程序。“证据可以随时提出”将导致无限再审，既不利于裁判的稳定性和权威性，亦不符合诉讼效益（诉讼收益与诉讼成本之比）的原则，同时，该条的规定与国际通行的举证时限制度相悖。当前，我国正在进行证据制度改革，该条规定与试行的“证据关门制度”亦不一致。因此，必须对之加以修改。

5、提起再审的事由

再审的事由规定得明确具体，既有利于当事人正确行使权利，又便于法院审查决定是否受理当事人的再审申请。现行民事诉讼法规定的事由既不明确，亦不科学，常常导致当事人和法院因理解不一致而产生摩擦和冲突，同时，使法院在再审问题上有太大的自由裁量权，从而为不正之风开了方便之门。根据我国民事诉讼法第179条、第185条的规定，再审的事由包括：（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（3）原判决、裁定适用法律确有错误的；（4）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（5）审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。其不足表现在：

事由“有新的证据足以推翻原判决、裁定”与现行的审判方式改革相悖。八十年代后期以来，我国掀起了民事审判方式改革的议论和实践，所提出的“证据关门制度”强调举证时限，在规定的时限内，如果举不出证据，举证方将承担相应的不利后果。而前述再审事由是证据随时提出主义的体现，也就是说，只要有新的证据足以推翻原判决裁定的，或者原判决裁定认定事实的主要证据不足的即可再审。从上观之，证据采信规则在一、二审和再审程序明显不同。再审程序作为一、二审程序的后续，必须与之进行有机的衔接。由于一、二审审判方式进行了改革，再审程序亦应进行相应的改革。对于“新证据”，理论界一般理解为：原来的诉讼中未知晓和未收集的证据。也有学者建议取消这一规定，将有足以证明原裁判依据的证据系伪造、变造的新证据规定为再审理由。还有学者将“新证据”理解为在原审程序中没有提出的证据，并列举了三种情况：一是因未发现证据而未提出的；二是知道该证据存在而无法收集到的；三是因当事人持有证据，但因种种原因没有提出的。该观点认为，第一、二种原因属于再审理由，第三种情况应结合失权制度考虑，即法院指定或确定的期间或期限内没有提出证据，不得在以后提出，即使提出也不发生法律效力。笔者认为现行民事证据制度改革相一致，对“新证据”应界定为当事人在法定的时间或诉讼阶段有正当理由而没有提出的证据。

“原判决、裁定认定事实的主要证据不足”的事由不确定性过大，实践中较难把握。在日本民事诉讼法规定的10条再审理由中，将证据不足具体化为：a、作为裁判依据的文书或其他物证，是出于伪造或变造；b、作为裁判依据的另一裁判或行政机关的决定已经变更； c、以证人、鉴定人、翻译或经宣誓的当事人或法定人的虚伪陈述作为判决的证据的。德国民事诉讼法亦有大体相同的规定。笔者认为，德、日的上述规定值得借鉴。另外，对于认定事实的证据相互矛盾，不能形成一个完整的证据链的情形，笔者认为也可作为证据不足的一种情形。

“程序违法，可能影响案件正确判决、裁定”的事由不科学。程序正义是实体正义的保障手段，因此，再审的事由应当包括程序性错误。是否只要违反法定的程序就可成为再审的事由呢？笔者认为，并非所有的程序违法均可成为再审的事由。只有程序的违法导致裁判的错误才能成为再审的事由。这当然不是否认程序的价值。因为程序的价值必须通过实体的价值来体现。程序是用来规范法官和诉讼参与人的行为的，其目的是为了保障实体正义的最大实现。没有哪一个当事人是仅仅为了追求程序正义而来法院寻求司法保护的，因此，如果程序违法未影响到案件的正确裁判，笔者主张不应将其纳入再审的事由。如果将其纳入再审事由，让新的合议庭再按照合法的程序再审一遍，结果还是原来的结果，对当事人无任何实质意义。但是，司法实践中，亦不能放任这些违反程序的行为存在，检察院可以对违反法定程序的行为进行抗诉，以达监督之目的，法院亦可通过内部的考核程序对违法的法官进行警告、批评和监督，情节和后果严重的，还可以采取限期调离和开除公职的办法来惩处。因此，程序虽然违法，但如果没有影响到审判实体，可以不因此而提起再审。

6、再审交纳的诉讼费用

《人民法院诉讼收费办法》第28条第2款规定，依审判监督程序进行提审、再审的案件免交案件受理费。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第137条规定，人民法院依职权提起的再审案件和人民检察院抗诉的再审案件，当事人不需交纳诉讼费用。两相对比，即可发现他们的矛盾之处。《收费办法》指的是：上级法院提审和已经进入再审程序的案件（包括法院主动提起的、当事人申请的和检察院抗诉的）不用交纳案件受理费。《适用意见》中不用交纳诉讼费的再审案件仅包括：人民法院依职权提起的再审案件和人民检察院抗诉的案件两种情况，对于当事人申请再审的情形被排除在免交诉讼费用之外。由此可见，关于再审案件的收费问题，法律规定并不统一。在司法实践中，对再审案件实际上采取了《收费办法》中的收费办法，即对再审案件均不收取诉费。笔者认为，不考虑再审的事由，对再审案件一律不收取诉费不太合理。一是可能会造成一些当事人为了少交诉费，不走上诉程序而直接进申诉或再审程序达到改判的目的，二是对于由于当事人自己的原因，诸如举证不能、举证不全或伪造、编造、提供虚假证据而造成误判的情形，法院免费为之再审，对于其他的纳税人来说不公平。因为法院的办案经费来源于全体纳税人，不能为了个别人的纠纷而耗费全体纳税人的钱。因此，笔者主张，当事人对由于其自己的原因而造成误判的案件申请再审的，应当交纳诉讼费。

（四）关于审查程序存在的主要问题在于：缺乏必要的规范，导致司法运作的混乱。

1、关于再审立案审查的组织形式

再审立案审查应由什么组织形式来进行，法律没有明确的规定。审判实践中，主要有三种做法：第一种系由一名审判员进行审查，提出意见，向庭、院长报告；第二种系组成合议庭对案件进行审查，全部案件均由合议庭集体审理，对原判正确与否作出判断；第三种系以一名审判人员审查为主，对于其认为有错误的案件，才提交合议庭合议，对于其认为没有错误的案件，直接驳回申请。

根据我国民事诉讼法第40条、第41条、第142条和第145条之规定，人民法院用普通程序审理一审案件、审理二审案件和再审案件都必须组成合议庭，只有基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件由审判员一人独任审理。从上述规定我们可以看出，对案件的审理采取合议制还是独任制组织形式，主要取决于案件的复杂程度和审理案件的级别，其中案件的复杂程度起着决定性的作用。由于再审案件立案审查是一个发现案件错误的程序，它既审查程序，还一定程度地审查实体，同时还审查原审判决的法律适用，因此，审查起来较为复杂，采取前述第一种做法显然不太合适。那么，这是否意味着每一件再审案件的审查都必须经过合议庭的合议才能作出决定呢？笔者认为没有必要。如果件件案件都经合议，那么再审立案审查就无异于事实上的三审，如果合议的结论为有错误移送审监庭审理，审监庭再开庭审理一遍，重复劳动必然导致审判资源的浪费。另外，从再审立案复查后的结果来看，几乎90％的案件被驳回。因此，对于那些经审查后，可以很明确地断定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确的案件，可以不经合议就驳回，这样有利于提高诉讼的效率，节约诉讼成本。

2、关于再审立案审查的审查形式

再审立案审查的审查形式，是指审查采取开庭还是书面审理。在审判实践中，采取书面审查的较多。但对于在书面审理过程中，是否找当事人谈话和进行调查，不同的法院有不同的做法。有的法院通过阅卷和审查当事人的申请材料即作出判断；有的法院既阅卷和审查申请材料，又找双方当事人谈话，还进行调查。笔者认为，单纯的阅卷和审查申请材料即作出判断，易形成一些弊端：一是剥夺了当事人申请审查人员回避和自行辩解的权利；二是易给当事人形成“暗箱操作”的感觉，让当事人难于信服，不利于当事人服判息诉；三是案件错误不易被发现，审查失误率高。因此，单纯的阅卷和审查申请材料的方式不可取。笔者认为，找申诉人或再审申请人谈话，听取其意见，有利于进一步澄清事实，可以有效克服单纯阅卷带来的上述弊端。至于是否传对方当事人谈话，要根据具体的案情确定，但以不传为主。如果案件的主要事实或主要证据非对方当事人出面不能澄清，可以传对方当事人到庭。至于调查问题，以不主动调查为主，审查人员调查取证仅限于：（1）对于当事人无法取证的、到政府行政部门查档等性质的调查；（2）排妨类案件必要的现场勘验。

3、关于再审立案审查的审查期限问题

根据民事诉讼法第112条，人民法院收到起诉状或者口头起诉后，经审查，应在7日内作出受理或不予受理的决定。对于二审和再审案件的立案期限，法律均未作出明确的规定，导致审判实践中，在进行再审立案审查时，审判人员对审查期限可以随心所欲，想审多长时间就审多长时间，让当事人有遥遥无期之感。有些案件，由于未及时进行复查立案，给当事人造成无法挽回的损失，当事人对之意见颇大。审查期间多长合适，笔者认为，考虑再审立案审查较一、二审复杂，不仅审查内容多，包括程序、实体和适用法律等方面，而且还要经过与申请人谈话，有的还要进行调查等程序，因此，3个月审查期限比较合适。

4、关于再审立案审查结束后，认为案件需移送审监庭进一步审查的时候，是否应告知当事人的问题

再审立案审查结束后，通常做出“驳回再审申请”和“移送审监庭处理”两种结果。对于驳回再审申请的，一般采取通知书的告知形式，但对于后一种结果，是否应告知当事人，法律无明文规定。审判实践中，一般对当事人不予告知。由于当事人对再审案件的审理进展情况没底，常常形成种种猜疑，亦容易滋生找关系、说人情等不正之风。因此，应当予以改变。