民间借贷法律规范精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇民间借贷法律规范，期待它们能激发您的灵感。

篇1

[关建词]:民间借贷 规范 法律思考

引 言

民间借贷不是新时期的产物，它的存在是一个历史的产物，它为商业银行的发展奠定了基础，有着社会进步的一面。随着社会的发展，民间借贷已经不是从社会救济的角度向前发展，而是以盈利为目的发展。是以其合法的一面挡住其非法的一面，民间借贷所产生的利润已经不是从事第一、第二、第三产业所产生的利润。因此民间借贷已经成为以营利为目的的经营行为，我国现有的法律、法规对民间借贷的合法性和非法性没有作出公示性的限制，从而对民间借贷不能进行有效的管理。笔者在多起民间借贷的案件中，经历了因民间借贷而产生的非法集资、诈骗等民放高利债行为，给公民造成的损失无法挽回局面。本文从一个社会法律工作者的身份对民间借贷提出部份思考意见，以此抛砖引玉，让民间借贷进入一个合法的、为社会有用的资金循环链。

一、 民间借贷的主体

民间借贷的主体，从法律意义上，民间借贷的主体应当是社会自然人。而现阶段，民间借贷的主体已经不是一般意思上的社会自然人。随着我国富民政策的不断落实，人民群众手中的现金也越来越多，民间借贷的主体也在不断的壮大。由一般的社会自然人发展到了各行各业之中拥有现金资本的人员都加入到这一行列之中。现在，不单纯的社会自然人，部份有资金的企业法人也在从事资金拆借，有点单位甚至从国有商业银行借款，将暂不使用的部份也投入到了民间借贷的行列之中。因此，有关民间借贷的主体已经不是单纯的民间主体，这个主体正在不断的扩大。

二、民间借贷产生的原因

民间借贷社会主义市场经济的产物，从历史看，银行业还是在民间借贷的基础发展起来的，它将零碎的民间资金进行了有效的结合，形成具备规模统一进行借贷的钱庄，在钱庄的基础上民展成现代意义上的银行。因此在研究在社会主义市场经济条件下民间借贷产生的原因，是一个复杂的经济问题，笔者只是从法律的角度对民借借贷进行的探讨。笔者认为，民间借贷由于缺乏风险评估和监管机制，因而具有一定的风险，在民间借贷过程中，有成功的也有失败的，有利用民间借贷成为暴发户也有因民间借贷落到倾家荡产的下场，在这种高风险的情况下为何现阶段还有越越多的人参与者到民间借贷的行列之中呢？笔者认为主要有发下几点：

1、国有商业银行、城市股份制银行贷款要求高、手续繁锁、周期长、渠道不畅为民间借贷创造了条件。

当前，我国融资渠道成金字塔形，在金字塔的最下层是实力雄厚国有商业银行、金字塔的中间的城市股份制商业银行，资金实力远不如国有商业银行，在金字塔的再上层是农商业作银行其资金实力又没有城市股份制银行雄厚；再上层是国家刚刚允许进入的市场的小型贷款公司，他们的资金少得可怜，只能在一个小范围内起到补充作用；最上层也是资金最少的是拥有资金资本的民间借贷主体。在这五层金字塔中，人们当然希望能够从国有商业银行贷到款。但是国有商业银行、城市股份制银行需要提供担保、抵押、上级行的审批等，这些手续对小型企业来讲是很不容易办到的。因此他们只能另辟贷款渠道，只能用高息从小型贷款公司或向民间的资金持有人贷款。

2、存款利率过底，造成社会闲置资金不向银行流入，进入了民间借贷行列其中另一原因，是我国银行存款利率过低。

自取2011年以来，国家虽然调整了几次存贷款基本利息，一年期存款利率达到3.5%，折合成月利率只有0.29%，与民间借贷月利率5%甚至5%以上来讲，这样的存款利率与民间借贷相比较，这一点的存款利率与民间借贷相比较，其收益率是无法相比的。加之民间借贷方面没有法律、法规约束，人们为了追求更大的利益，将手中的现金做活，不向银行流动，而进入民间借贷市场，是一种社会的一种必然趋势。

3、商业银行的贷款成本过高，借贷人实际付出的利息与民间借贷的利率距离在缩小。

我国商业银行贷款实行国家指导利率，各商业银行可以国家公布的标准利率的基础上上浮贷款利率。因银行的体制不同，利率的上浮比例也不相同。我国国有四大商业银行是在基准利率的基础上不浮20%为实际贷款利率；而农村商业银行是在基准利率的基础上上浮90%为实际贷款利率。除执行上述贷款利率外，我国商业银行申请贷款，还需要抵押、担保。在抵押登记时，还要进行价值评估，对抵押物还要办理财产保险，有时银行还要对借贷项目进行考察，这些支出无疑增加了企业贷款的成本。如果按照农村商业银行的实际贷款利率计算，一年期贷款利率为11.99%，加上价值评估、保险、考察等费用，实际年利率已经超过18%，有点还超过20%，加上现在商业银行不是按借款时间计算利息，而是按月计算利息。除了上述成本外，要办成这一笔贷款，还要等层层批准。因此向商业银行申请贷款的成本之大、手续繁锁、渠道不畅给了民间借贷一条路。

4、民间借贷的高额利润吸引了资金持有人进入民间借贷市场

现阶段，民间借贷的月利率通常在5%左右，有些高利率甚至达到10%以上，他们的借贷方式，是确定借贷的数额和时间，在此基础上先扣除利息，扣除利息后的借贷数发放给借贷人。笔者曾经算了一下民间借贷后的收益。按照月息5%计算，10万元一年出借六次，其益就高达到84460元，如果借贷的月利率再高于5%，达到10%那收益率就更大了。如此之高的收益呢，怎么不让人动心，又怎么会将手中的现金存入银行呢。因此，民间借贷的高利率是吸引各种资本进入民间借贷的特大磁场。

5、国家对民间借贷没有约束，使民间借贷无制约的发展

由于我国对民间借贷还没有法律、法规进行约束，唯一约束民间借贷的是最高人民法院《关于审理民间借贷若干问题的意见》，这一意见没有对民间借贷行为的合法进行规定，只是对民部借款的利率作了明确的规定，民间借贷的利率不得超过国家基准贷款利率的四倍，因此，我国现阶段对民间借贷还没有一部法律、法规进行调整，这就使民间借贷无序的发展造成法律上的真空。

三、民间借贷的资金来源

根据央行的 统计,我国2011年银行新增贷款4.17万亿,而从民间融资的资金规模达到7.76万亿元，银行贷款规模占社会融资规模的比例逐年在下降，目前银行外资金已经接近全社会融资总量的一半。我国居民真的有这么大的资金用于民间借贷吗？据有关统计2010年底我国居民个人存款已达到21万亿元左右，企业存款达16万亿。从这一统计数字看，我国居民的存款数量已达到一定的规模，再有这么多的资金从事民间借贷显然不可能的；企业的16万亿存款，成了进入民间借贷市场重要角式，当生产资金不从事生产所用，而转入资金运作时，对第一、第二产业的发展，带来极为不利的结果，将有可能影响到国家对全国资本的管理的能力。因此，我国民间借贷的主体已经从单一居民发展到多元化的主体。

四、如何正确评价民间借贷

民间借贷是一把双刃剑，它好的一面是帮助缺少资金的单位和个人解决了资金的困扰，将民间闲置资本用于发展再生产或促进商品流通，给经济的发展起到了一定的作用。但是由于我国对民间借贷没有约束，民间借贷也给社会带来一些不良的影响，主要有：

1、容易产生非法吸收公众存款、集资诈骗、非法拘禁他人、故意伤害等刑事民放高利债

由于民间借贷的主体是自然人，其资金不能满足需求，因此他们为了获取更大的利益，就要继续组织资金，由于民间借贷缺乏监督机制和风险评估，借贷的确风险系数较大，一旦有一笔资金不能收回，必然引起联锁反应。他们为了维护自身的信誉，开始折东墙补西墙。在不能偿还债务时，就构成了非法吸收公众存款或集资诈骗罪。在借贷人不能按时偿还借贷款时，出借人为了保护借款的安全，便动用黑社会性质的人员追要债权，在追要债权时，往往通过非法拘禁或伤害他人身体的行为逼借款人还债，这种追要行为构成了非法拘禁他人或故意伤害他人的民放高利债。

2、高利债影响了社会的稳定和社会和谐。

现阶段民间借贷在利息上，有的已出现了高利债，这种利息已实际超出了其它行业正常利润范围。因此，借上高利债的人，从经营取得的利润已不能满足支付高额利息的需要，这时，借贷人为了逃避逃避责任，将借款卷走外逃。

三、民间借贷给社会带来的负面反映

从理论上讲,民间借贷不会对资产产生增值,民间借贷的高额利润将会使从事第一产业第二产业的资金撤回,因此国民经济的发展主要依靠第一产业和第二产业,金融是为第一、二产业服务的，只有第一、二产业搞好了第三产业才能兴旺发达。因此我国民间借贷的利润超过任何一个产业时，大家都去做金融业务。这样的结果最终导致第一、二产业因不能承受高额的利息和低下的利润使第一、二产业衰落，大家都将以有限的资金投入到民间借贷之中，最终导致的结果是不堪设想。

四、建议从以下几个方面规范民间借贷

综上所述，民间借贷不是改革开放的产物,是一历史的产物，民间借贷积极性的一面，他解决了公民在资金发生严重困难时,但也存在危害社会的一面,如不加以规范,任其发展,给社会、家庭都会造成直接的、间接的影响，如何规范民间借贷，笔者建议从以下几个方面进行规范。

1、制订行政法规对民间借贷从横观上进行监督

目前，我国对民间借贷没有法律进行调整，无法确认民间借贷的合法性或非法性，在现实生活中，民间借贷的行为已经危害到社会的稳定。因此如何对民间借贷的合法性和非法性，应当以成文法加以固定。对利用民间借贷获取非法巨额利润，并以暴力手段或以非法拘禁债务人的行为，应当从法律的角度作出禁止性的规定，只有制订法律、法规，才能对以民间借贷的形式从事非法经营的人员和行为予以打击，也才能保护正当的民间借贷行为。

2、规定民间借贷的最高利率标准

目前我国对民间借贷的利率如何确定，只有最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件若干问题的意见》（法（民）《1991》21号）作出一个原则性规定，即“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数），超过此限度的，超出部份的利息不予保护。”最高人民法院的这一意见仅对利率的上限作出的原则性规定，而对超过部份不予保护，那超过的部份属什么行为，应当不应当进行处罚，最高法的解释没有作出明确的规定。因此从操作性上来讲，国家极须要对民间借贷的利率作出相应的明确规定。

3、从税收上对民间借贷进行行政管理

从最高人民法院意见看，按照我国现在银行贷款利率的标准，我国民间借贷的年利率基本上达到25%左右，我国法律对民间借贷获取的一次性收入，没有纳入所得税的范围。而国有商业银的贷款利息，都要缴纳税收。因此，为了对民间借贷进行管理，对发现的民间借贷应当课以重税，以调节利用民间借贷获取巨额利润以税收的方式进行一定的调节。

4、银行对现金流量数额较大进出频繁银行客户跟踪调查

根据国家的关的统计数据，民间借贷的资金量，已接近国有商业银行的贷款规模，这些庞大的资金，有许多并非是公民手中的闲散资金。各式各样的资金将随着高于银行同期贷款利率的四倍的利润进入非正常渠道的融资范围。值得大家注意的是我们有些在国有商业银行的人员，利用手中借贷的机会，将银行资金通过合法渠道借出，然后再通过相应的渠道，将这部份资金投入到民间借贷，以此获得非法的利润。因此，商业银行作为国家的金融机构，应当对企业的借贷资金进行跟踪调查，如发现利用银行资金进行转贷，获取利润的，应当予以坚决的制裁。同时我国法律也应当赋于银行部门有充分的调查权，使银行进行调查时，得到法律的支持。

5、打击以营利为目的高利贷的行为

高利债并不是我国改革开放后和产物，他具有一定的历史。在我国的历史上，因为高利债，将借款人搞得家破人亡、妻离子散数不胜数。在近阶段，高利债又死灰复燃，因高利又 引发非法集资。他们以2-3%的月利率吸收公众存款，然后他们以10%月利率向一些缺少资金的企业和个体户放贷从中收取巨额的利差。根据这一事实，笔者认为，民间借贷的高利息的行为已经触的刑律，应当对发放高利债的行为以非法经营罪和偷税罪数罪并罚予以打击。其理由如下：根据我国刑法犯罪构成的理论，发放高利债的主体是具有完全行为能力的自然人；发放高利债的主观方面是以获取巨额利润的目的，主观上是故意行为；发放高利债所侵犯的客体是我国金融秩序；发放高利债的客观方面是向不特定的人发放高利债的行为。由于发放高利债的行为未经工商部门登记未领取营业执照和 税务登记证，也未向税务机关申所纳税，按照偷税罪的构成要件，应当以偷税罪予以数罪并罚。

篇2

[关键词]民间借贷；利率；市民社会

中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1008-410X（2013）04-0069-07

从学理上讲，民间借贷是指出借人将一定数量的现金或实物交付借用人占有或使用，后者在一定期限内应返还同等数量的现金或同质的实物的协议[1]（P1416）。民间借贷作为一种合法的财产增值和流转制度，是民事法律行为制度在财产流转领域中的微观显现。从理论上来讲，民间借贷行为应与民事法律行为的各项逻辑构成要素相一致。然，目前我国民间借贷制度却存在诸多问题。首先，就民间借贷概念本身而言，并非规范化的法律概念，我国立法也并未采纳，这就使得其容易与非法吸收公众存款罪相混淆。其次，我国立法对高利贷的性质也未明确界定，导致实践中处理相关案件时出现法律适用上的空白。最后，由于受国内外经济环境的作用，我国大批中小企业急需资金，但法律又明文禁止企业间相互借贷，加之中小企业经济基础薄弱，无法满足正规金融所需之担保，使得中小企业被迫求助于民间资本，进而加剧了民间借贷运行的风险。可见，民间借贷本身就是一个充满矛盾的制度。如何使民间借贷这一合法的财产流转与增值制度发挥应有的制度效用，如何有效解决企业间的融资问题，如何保护民事主体基本的融资自由而又不被公法范畴中的非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪所侵蚀等，将成为亟须解决的问题。

一、民间借贷运行桎梏分析

“吴英案”使民间借贷在学界的讨论骤然升温。由于民间借贷形式的简单性，导致权利救济上困难重重；由于资金流动规模的巨大性和不易监管性，使得国家宏观调控力不从心；由于国家正规金融体系的不完善性，导致中小企业获取贷款出现瓶颈。在探寻民间借贷稳健运行的良策之前，应首先对民间借贷运行中风险频发的原因予以检视。

（一）理论研究桎梏

理论研究的目的和意义在于指导实践的良性运行。马克思早在1845年就提出，实践是检验真理正确与否的唯一标准。民间借贷理论研究的正确与否应得到实践的检验，否则将成为制度运行的先天屏障。从目前实践对理论的反馈来看，民间借贷的理论研究中存在诸多疏漏，对此，笔者拟掘取民间借贷法律关系中的两个片断以作例证。

1.民间借贷概念构成之逻辑缺陷

对于“民间借贷”，目前学界虽有论述并存在广狭之别，但“民间借贷”这一概念，我国法律文献中始终没有出现过①，在我国的立法上也没有被正式采用。“民间借贷”最早出现在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中。学术界和实务界之所以称之为“民间借贷”，是由于我国的金融机构（主要是银行）以前先是国营、后是国有或国有控股，都具有“官方”因素，从而产生了与之相对的“民间借贷”概念。单就目前对民间借贷制度中权利义务的配置来看，也是借用“借贷合同”之内容，对民间借贷本身并未形成自身的逻辑概念体系。可见，“民间借贷”本身并不是一个规范的法律概念，因为规范的法律概念需历经学术洗练之后方能出现[2]。所以，“民间借贷”要成为规范化的法律术语必须经过学术洗练，这样才能成为一个十分精致的法律概念。这也意味着关于民间借贷这一法律制度内在的各项逻辑构成要素――主体、客体、权利、义务等――也都要经过学术洗练、经过充分论证，是表征特别法律意义、应具有明确的性质定位和概念指向的，而不是像目前这样仅作为一种模糊的言辞表述。

正是此种概念的非规范性，导致在实践中民间借贷极易与刑事公法领域的非法吸收公众存款罪相混同。这一点在目前的司法实践中已经普遍存在。例如，对于非法吸收公众存款罪刑法虽有较为详细的规定，但笔者经过查阅刑法相关资料后认为，两者只能在宏观的角度上作出两点区别。一是两者调整的法律关系不同。非法吸收公众存款罪主要是对国家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法对非法吸收公众存款行为予以打击，旨在维护国家正规金融机构的利益。而民间借贷调整的是平等主体间的财产流转和归属关系。两者调整的内容属性上是存在公与私的不同的。二是两者制度设计的出发点不同。非法吸收公众存款罪以权力为基点，旨在维护政治国家的利益；而民间借贷则以权利为逻辑起点，旨在维护市民主体的权利，以实现主体的人格的存在。

但从实践角度而言，民间借贷和非法吸收公众存款罪根本无从区分。因为从我国目前的立法看，民间借贷和非法吸收公众存款罪的概念架构是完全相同的，具体表现在三个方面。一是从国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定来看，非法吸收公众存款罪与民间借贷概念实质所指是完全相同的，其区别仅在各自使用的语言表述不同而已（如都是未经中国人民银行批准的融资行为，都是针对社会不特定对象的都是出具凭证的，都承诺还本付息等）。二是非法吸收公众存款罪中的构罪要件之“公众”概念本身的模糊性。非法吸收公众存款罪以向“不特定的多数人（公众）”吸收存款为构罪要件，但对“公众”概念本身却并未明确界定。公众是指大多数人[3]（P455），对此刑法界无争议。但对公众具体的概念指向，刑法界却存在诸多说法。如有学者对其从“相对范围”意义上来界定[3]（P455），也有学者以“出资者与吸收者之间的关系”来界定[4]（P686-687）。但这种模糊性使得非法吸收公众存款罪与民间借贷中的债务人同时向多个债权人举债的情形无法区分。三是非法吸收公众存款罪中以“扰乱金融秩序的行为”为此罪客观方面的构成要件，但此罪客观方面本身描述的内容也具有模糊性，这是有违刑法之罪刑法定之基本价值理念的。由于上述原因，使得在实践中认定非法吸收公众存款罪时，其立案标准则倾向于户数、向社会大众吸收的数额以及造成的直接经济损失等。这就导致民间借贷本身已经成为潜在的非法吸收公众存款罪了。

简言之，在市场经济条件下，我国的民事主体面临着两难境地：一边是体现意思自治的民事基本法，一边是公权力以“扰乱金融秩序”为由限制市民意思自治的刑事基本法。这种概念自身的逻辑缺陷导致了这种两难的选择，从而使得民间借贷从产生到运行的全过程都处于一种模糊与不确定的状态之中，最终民间借贷在实践运行中风险频发就不言而喻了。

2.利率条款规定的缺漏

《合同法》第211条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，自然人之间的借贷最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）；超出此限度的，超出部分的利息不予保护。此法律规范设置的初衷是为打击高利贷。但由于市民社会私法自治性，导致民事主体之间的借贷并不能为正规金融机构有效监管。加之我国对利率性质的片面认识与定位，导致此条法律规范在我国封闭的市民社会环境下，也不过成为“毫无作为行为规范与裁判规范之可能性的条文――僵尸法条――而已。”[5]利率条款的缺漏具体表现在三点。

第一，利率性质定位上的片面性。在民间借贷这一法律关系中，市民主体间天然的财产占有不平等是借贷得以发生的根本原因。但在这一财产流转过程中，民事主体趋利避害的财产性人格使得财产的安全与增值成为其首要之考量，作为对出借人成本风险之补偿的利息也就应运而生了。进一步讲，利息是财产所有权人之所有权、收益权能的基本展现，即此时利息只是市民社会下民事主体基本权利的逻辑延伸。但随着近代民法本位的嬗变，社会本位立法成为民法的逻辑起点，强调民法对社会公众福祉予以关注。所以，民法社会本位就为政治国家进入市民社会并保护市民社会安全提供了正当性理论依据。具体表现在民间借贷领域，则以“法律父爱主义”的利率立法模式对民间借贷中双方当事人的意思自治作出矫正。可见，民间借贷法律关系中的利率本身在性质上经历了两次嬗变――由纯粹的市民主体基本权利逻辑之展开，到不仅是双方当事人意思自治的基本体现、也是政治国家调控经济的工具之转变。然而，在我国当下民间借贷利率的法律规定中，仅仅片面地认为超出最高上限的利率不受保护，仅看到了利率所肩负的政治国家之职能，却未能认识到利率同时也是民事主体意思自治之体现。

第二，利率机制作用方式上的局限性。经过上述分析可见，利率的双重职能实质转变为政治国家对市民社会的干预，而在具体的民间借贷法律关系中，这种干预存在的方式是微观的。我国目前规范民间借贷的利率采取“双线”、“则”制度，意即中国人民银行根据我国经济发展状况及资金流通情况制定基准利率；商业银行根据中国人民银行之规定可在一定范围内浮动相应百分点。所谓“则”，即在利率的适用上进行二元化区分，针对正规金融机构的借贷，必须严格按照中国人民银行所规定的同期利率标准，否则属于高利贷；但对于民间借贷则允许利率适当超出中国人民银行所规定的同期贷款利率而达到该同期贷款利率四倍，超过四倍时才属于高利贷[6]。

相比我国静态的利率管制机制，国外主要有三种利率机制模式：一是与我国基本相同，实行固定利率机制的美国；二是适用浮动利率机制，由法官结合社会实践以自由裁量的德国、奥地利、英国等国；三是可谓对前述两种折中处理的立法模式[7]。美国对于超过最高利率上限的处理模式是从民事制裁最终过渡到刑事打击，而我国法律仅规定超过四倍利率之后不予保护；德国、英国的浮动利率机制，则充分发挥了法官造法的功能，更切合实际。可见，我国对利率的作用只简单地定位于四倍标准，并未考虑到社会实际情况的多元性，并且现行立法规定也并不能解决实践中将高额利息部分写成另外的借款、作为居间费、担保费的一部分的做法。这样，利率规范本身就陷入了非功能的状态。

第三，对超过法定最高部分利息性质定位上的模糊性。目前我国对利率的显性规定见于《合同法》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，但由于我国对超过最高限额利息的性质并未言明其效力状态，使得学界对此争论不断：如邱兴隆认为，我国法律仅表明超过部分不予保护，但对超过最高上限部分的性质并未进行明确定性，而按契约自由之理论，利息是当事人意思之体现，理应受到尊重，同时这也是市场经济条件下资源优化配置的结果[6]；也有学者通过对国外立法例进行考察，认为我国现阶段需借鉴国外立法模式设置一个利率上限，作为政治国家介入的标志[8]。因为无论是古代苏美尔法律中对借贷利息的规定――利率以年为准，最低15%，最高33%[9]（P26-27），还是当代世界各国及一些地区关于民间借贷的立法规定[8]，抑或是在我国历史上，都曾对超过最高利率上限的性质进行了明确的界定[7]。然而，目前我国立法不仅模糊，且未言明利率条款之性质，这就不仅导致了司法裁判的多元化，而且无形中更进一步促使了民间借贷的畸形发展。

（二）实践运行困境

民间借贷之所以在实践运行中风险频发，究其原因来自于市场经济条件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激与诱惑，当然这也是人性之基本表现。当巨额利益的诱惑使市民主体的理性人成分不断地被侵蚀、从而不断地进入市场投机时，也导致了民间借贷在运行中障碍重重。民间借贷在实践运行中的制约性因素非常多，而目前影响我国民间借贷发展的实践性因素主要有两点。

1.制度的疏漏使部分民事主体被迫性选择

在民间借贷的运行中，目前立法所确定的制度存在诸多疏漏，从宏观角度可以将其分为两个方面，即制度的局限与制度的非合理性。制度的局限表现为垄断，即我国目前在金融体制上实行正规金融垄断。在具体的资金运行中，正规金融以维护利益垄断和资金安全为出发点，使资金流动倾向于大型企业，中小企业为了生存，转而求助资金闲置量较大的民间金融。民间金融此时难免会“乘人之危”形成高利贷，一旦资金链断层就会出现债务不能履行之风险。我国法律又规定，超过最高额利率上限的部分法律不予保护，这一系列因素又进一步催生了雇佣黑社会性质组织收债。可见，制度的重重弊端使民间借贷的发展步履维艰。

除此种制度疏漏外，另一个重要原因就是制度本身设计上存在不合理。例如，我国现行担保制度未能准确反映中小企业的利益诉求――担保成本较融资成本高，这使得中小企业不能运用担保机制获得发展所需的资金。

2.系统外因素的冲击

民间借贷制度作为一项基本的私法制度，不断受到私法系统外因素的干扰，导致其制度功能的发挥遭受种种阻碍，这主要表现在用不同的法律规范去评判同一性质的法律关系上。如在民间借贷的运行中，市场主体受到巨大利益的驱使而进行一些非理性的投资，最终因无力履行义务而被以公法诉由追究公法责任。针对此种情形，最高人民检察院、公安部出台了《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》，要求公权力对此严格审查。因为这是市民社会私法自治性下自己责任的基本体现――利益与风险并存，不能轻易动用公权力苛处刑罚或者行政处罚，同时公权力的运行不能因为市场主体带有权力的符号而否认平等市民交易关系中私法行为本身的属性。

在民间借贷的运行中，除了上述消极冲突外，还受到公权力的积极冲击。首先必须明确，公权力是私益的最后保障，公权的目的就是维护私权，是私权的守夜人，公权力能动地进入私法领域将造成私权制度性保障的缺失。在民间借贷的实践运行中，若公权力对民事纠纷法律关系不严格审查，而以维护法的秩序、公平、正义等价值为由对私域进行肆意践踏，这种公权力在为秩序、公平、正义而否定私法自治效力的同时，无不是在践踏私法本身所构建的社会正义。“吴英案”对民间借贷的规范化运行提出了拷问，巨额的利益诱惑之后，不仅仅是对正向制度疏漏的思考，还应当理性地思索市民社会中的非理本身的合理性（高额利益回报的诱惑），不能让市场主体中的一方去为双方的错误“买单”，否则将是对市民社会自己责任原则的最大讽刺，也是对契约自由精神的彻底否定。

综上，民间借贷之所以在运行中风险频频，可以将这一原因回归至民法最初制度架构的逻辑起点上――市民社会与政治国家的关系。两者在民间借贷这一财产流转与增值的制度中介入的“度”，成为影响民间借贷发展的根本原因。因此，无论理论研究上的桎梏还是实践运行中的困境，都是市民社会与政治国家互相博弈的表现。

二、民间借贷规范化运行对策建构

自由唤醒民事主体的意思自治时，秩序却“敲打着”民事主体的行为选择；效率激起民事主体趋利的热情时，正义却拷问着民事主体的良知。民间借贷在自由与秩序、效率与正义的矛盾中彰显其独特的财产融通之魅力，但也显现出非理性的风险与诱惑。在民间借贷问题上，“放”或“不放”争议的焦点有两方面。第一，利益能否被均分。一旦民间借贷被“松绑”，意味着银行垄断利益的格局被打破，这也是目前民间借贷能否被放开的决定性因素。对此，马克思的哲学观、国家观已经给出了明确的答案――国家是阶级统治的工具，所以利益的占有当然成为首要。第二，市民社会是否会对政治国家的安定产生威胁。民事主体趋利避害的财产性人格使得以自身利益最大化为权利的目的，在权利实现其目的性的同时盲目性必然开始泛滥，而利益诱惑的几何倍数越大，造成的危害后果就会越大。所以，从理论上来讲，市民社会会对政治国家造成冲击，但这种冲击从实践的角度而言是概然。因为政治国家设定民间借贷的利率上限后，一旦发现市民社会中民事主体的借贷行为有逾越此限者，则直接认定其危害政治国家的安定。

通过上述分析不难发现，这将产生一个问题、两种态势。所谓一个问题，即对民间借贷国家基本上以压制为主，但现实中民间借贷却大量存在，政治国家并不能对其有效监管，如何处理这一问题是民间借贷规范化运行的关键。所谓两种态势是，其一是在私法和公法范畴中，相对性设置了民间借贷与非法吸收公众存款罪两种法律制度，但这两种制度的概念架构基本相同，导致区分民间借贷与非法吸收公众存款罪时陷入一个“度”的权衡上，而目前司法解释所确立的这个“度”本身的合理性有待考证，所以在处理民间借贷案件上也就具有随意性的特征，最终形成了变相压制民间借贷的态势。其二是对于民间借贷本身的规制，我国目前将其分为三段来处理，即对民间借贷本身法律规定其合法有效；对于民间借贷衍生的高利贷及变相的高利贷采取不予法律保护的观点，但并未言明其具体的效力状态；对于民间借贷诱发的洗钱、黑社会活动等犯罪采取刑事公法打击，这就使民间借贷又处于不确定的态势中。

简言之，问题的核心是在民间借贷领域中，是只维护政治国家的利益，还是既要维护政治国家的利益，也要兼顾市民社会的利益。合理的做法应该是两者兼顾，在规制民间借贷时以市民社会的私法自治性和政治国家的有限介入相结合为制度设计的逻辑出发点，两者都要有所体现。

（一）市民社会私法自治性的发挥

中小企业以及自然人对资本的需求，是目前解决民间借贷运行桎梏必须正视的问题，不能仅仅通过否定其效力来解决。在解决中小企业以及自然人在市民社会下的资本融通问题时，不仅需要运用正规金融的效用，也应充分发挥市民社会的私法自治性，从而达到规制民间借贷的目的。

1.完善制度设计及法律体系之间的衔接

从现行立法来看，二元化立法导致民间借贷中有关司法解释、批复等矛盾重重――不能为民间借贷的良性发展提供规范化依据[10]。因此，需打破这种二元制立法，不断地健全和完善相关法律制度。

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关键词：民间借贷 法律性 立法 农村

一、当前农村民间借贷的现状

    我国目前农村的民间借贷行为十分活跃，主要有以下特点:

（一）民间借贷的主体多样化

    民间借贷的主体十分复杂，以主体为标准进行划分，民间借贷可以分为自然人之间、自然人与企业(包括法人企业与非法人企业)之间、企业之间的借贷。

（二）民间借贷用途广泛

在民间借贷中，其生产性借贷与生活性借贷平分秋色。生产性借贷主要用于投资大棚蔬菜瓜果、养殖奶牛、承包土地、购买农机具等；生活性借贷主要用于看病就医、子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等方面。另外，子女上大学、婚丧嫁娶、建造新房等一次性大额支出经常会超过农户的支付能力，这也是导致农户借贷的主要原因。

（三）借贷方式灵活，贷款标的额不等

    民间借贷的行为模式主要有三种类型:一种是口头约定型。这种类型主要发生在亲戚朋友等熟人之间，依靠血缘、道德来维持。另一种是简单借据型。这种形式主要发生在陌生人之间以及数额较大的借贷之间，借据形式简单，易发生纠纷。以上两种形式的民间借贷发生纠纷之后，一旦诉诸法院，法院无法查明事实，当事人无法借助法律武器来维护自己的合法权益。

二、我国民间借贷相关法律和存在的问题

（一）我国目前有关民间借贷的最直接法律规定

目前，在我国的法律体系之中，尚没有专门的有关民间借贷的法律或是行政法规的存在，民间借贷作为一种民事行为，民间借贷合同作为借款合同的一种形式，自然地受到相应的民事法律法规以及《合同法》的直接调整。与此同时，还有一个更加具体而直接针对借贷行为所产生的纠纷做出处理的专门性法律文件，由最高人民法院审判委员会于1991年7月2日第502次会议通过，并由最高人民法院以法(民)发[1991]21号通知于1991年8月13日下发的《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《意见》)。该《意见》可以说是人民法院在审理借贷案件过程中的一个最具直接意义的指导性文件。 

（二）对我国目前有关民间借贷直接法律规定的评价

1.法律规定零散，没有专门法律法规调整

尽管在我国的《合同法》、《意见》以及其他一些相应的法律法规中存在某些直接针对民间借贷进行规定的法律规范，但是，我国目前尚没有一部专门的法律或是行政法规对民间借贷做出一个全面系统的规制与调整。而与这样一种法律缺位的情况相比，我国的民间借贷却大量存在并且日益成为一种显性的社会事实，

与之相关的法律纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多。

2.现有法律法规本身科学性、协调性差

在现有有关民间借贷的法律规定之中，存在着许多不合理、不科学的地方。就拿《合同法》第196条来说:“借贷合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”但事实上民间合借贷合同大量存在无息借贷的情况，既然该条款包括民间借贷合同在内，那么，“并支付利息”的提法本身就有欠科学，尽管对金融机构借款而言，支付利息是肯定的，但在民间借贷，笔者认为，在支付利息前而最好加上“约定”二字。当然通过法律精神解释的方法，这个结论应当是题中之意，但无论如何，这样的条款还是不太完善的。

三、关于完善民间借贷法律制度的思考

（一）建构民间借贷的法律价值体系

    首先，民间借贷以自愿为基础，经过当事人充分的协商达成一致签订合同，集中体现了合同自由，是私法自治原则的集中体现，符合市场经济的要求，理应获得法律的承认和支持。民间借贷法律的自由价值首先体现为借贷主体资格的合法性。承认了借贷主体的合法，就意味着具有了交易自由与营业自由的权利，这种权利不应受到非法的干扰。其次，民间借贷符合低成本、高效率的原则，但是由于没有相关法律的支持和保护，始终处于高风险、不确定的状态，纠纷较多，严重影响着借贷市场的秩序。第三，保护私有财产。对私有财产的保护不仅仅停留在财产权的确认方面，还有财产权的行使。利用财富、利用方式受到法律的保护才是对财产的长远保护策略。

（二）关于民间借贷立法的问题

    就民间借贷来看，最主要的需要解决的是其合法性的问题，至于具体的行为规则可以参照相关民事法律规范。我国现行民间借贷的法律规范虽然过于零散，过于原则性，没有形成一个体系，但却为民间借贷法的制定提供了一个大体的轮廓，像民间借贷这一法律关系中涉及的债权人、债务人及保证人之间的权利、义务、责任，在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《民事诉讼法》等法律规范中都有相关的规定，尤其是《合同法》为民间借贷法提供了很好的轮廓，因此在解决了民间借贷合法性的前提下，可以参照借款合同的规则办理。如果制定专门立法，也需要结合已有的法律规范的规定，这不仅可以缩短制定民间借贷法所需要的时间，更是建设社会主义法治社会中法制统一性的要求。

（三）完善民间借贷相关配套的法律制度

借贷双方在协议借贷后，到借款人所在地的居民委员会或村民委员会登记备案。首先由政府部门制定统一的民间借贷合同范本，从借贷双方、借贷时间、借贷金额、贷款利率、贷款用途、放款方式、还款时间等内容予以明确规定，借贷双方当事人在办理手续时填写，并加盖居民委员会或村民委员会公章，合同书一式三份，借贷双方及居民委员会或村民委员会各执一份。其次，每年年底由居民委员会或村民委员会对本年所登记的民间借贷情况统一汇总，上报政府相关部门，便于政府的宏观调控，减少民间借贷对宏观调控的影响，同时对社会公众进行民间借贷的风险提示.这样，贷款人在贷款给借款人之前可以到借款人所在地的居民委员会或村民委员会查询借款人以往的借款还款情况，对某些借款人的欺诈行为形成了一种制约。

完善我国农村民间借贷的法律体系，是民间借贷发展完善的自我要求，同时对于建立诚信社会也起到了一定程度的促进作用。同时减少了民间借贷纠纷的发生，在司法资源稀缺的今天，有利于法院及时处理民间借贷纠纷案件。

参考文献：

[1]戴建志.民间借贷法律实务.法律出版社.1997；

[2]李权昆.农村民间借贷发展的制度经济学分析.上海金融.2003；

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关键词 民间借贷 非法集资 金融管控 诚信体系

作者简介：饶敦，贵州大学法学院经济法学2012级研究生。

一、民间借贷概述

（一）民间借贷的定义

关于民间借贷的定义较多，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。

（二）民间借贷的形式

随着民间借贷的迅速发展，其形式开始不断丰富起来。目前民间借贷的主要形式有：小额贷款公司、金融资产管理公司、典当行、企业集资股份、地下钱庄、网络借贷（如哈哈贷、拍拍贷等）、民间私募基金等。

（三）民间借贷产生背景

近年来，随着市场经济的快速发展，企业和个人的财富逐年积累。一方面百姓手中有大量闲置资金，由于缺乏投资意识，投资渠道较为单一，大部分人首选银行储蓄，而银行存款利率较低，所以这部分闲置资金正好满足了民间借贷的发展需求；另一方面，国家对金融体系的监管过严，导致许多中小企业很难从银行获取融资，导致市场的货币供需失衡，中小企业需要资金发展生存，于是又进一步推动了民间借贷的发展浪潮。

（四）民间借贷的特征

1.总量大。随着借贷市场的迅速扩张，市场覆盖面继续扩大，参与融资的金额也有扩大趋势，活跃程度有所提高。

2.范围广。随着民间借贷的兴盛发展，它已经渗透到经济生活的各个领域，在活跃地区开始出现少量以贷款为职业或收入来源的专职人员或组织。不仅波及像温州、东莞之类的经济发达地区，连一些经济欠发达的地区也受到民间借贷风潮的影响。

3.利率高。随着劳动力成本的升高，税费的加重，原材料价格的上涨等等情况，使得企业的运营成本不断上升，利润减少；加之许多中小企业从银行融资的难度加大，这样就刺激了民间借贷的需求增加，带动了借款利率的攀升。

4.手续便。民间借贷不需要繁冗的手续，一般不需要抵押和担保，或者不需办妥抵押登记手续，只要双方达成口头或书面协议，就可以提供借款，适应了民间资金需求“短、频、快”的特点，手续简单便捷。

5.纠纷多。民间借贷的手续简便，法律规定零散模糊，缺乏有效的法律监管，具有不规范性、不稳定性。当纠纷出现时，法官无法准确定夺。同时，民间借贷的资金多流向中小企业，这些企业的规模小，实力弱，抗风险能力差，容易受到金融危机和金融政策的打击，导致资金链断裂，随之就会出现借贷纠纷。

二、民间借贷当前现状

（一）民间贷款变为“高利贷”。

（二）银根收紧，资金链断裂风险加大

近期，央行收紧银根，银行放贷收紧后，企业平常在银行贷款到期需进行债务偿还时，通常可以通过民间拆借或通过“银子银行”所做的短期“搭桥贷款”等短期高息资金周转，现无法通过续贷偿还高息借款。在经济形式较好时，企业能通过快速回流现今流解决，而在经济形式大逆转时，这钟大规模、高利率的民间拆借风险非常之大，由于资金成本太高，最终将会拖垮实体，造成企业资金断裂。

（三）无资质机构变相揽存放贷

2013年5月出台的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（简称民间融资36条）第18条规定：适当放宽小额贷款公司单一投资者持股比例限制，对小额贷款公司的涉农业务实行与村镇银行同等的财政补贴政策；支持民间资本发起设立信用担保公司，完善信用担保公司的风险补偿机制和风险分担机制；鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构。民间融资36条一年多来的执行情况较为混乱。集中表现为两种现象：其一是越来越多的人都或多或少地持有信贷资产、债权等，似乎人人都能放贷；其二是小额贷款公司和担保公司几乎都在放高利贷。特别是部分担保公司、金融服务公司玩起以理财之名变相“揽存放贷赚息差”的危险游戏，有的则直接垫款放贷，月息最高竟达4%～5%，远远超出了“民间借贷利息不得超过银行基准利率4倍”的红线。

（四）纠纷激增，风险集中爆发隐患增大

在民间借贷生意越来越火，利率水涨船高的同时，民间借贷的风险也在迅速积聚。现阶段，银行出于对风险的防范及监管要求力度增强，对原本风险较大的中小企业的放贷需求大大减弱，企业出于正常生存需要，必定通过多渠道进行融资。在民间借贷市场，由于资金需求增大，资金总量的稀缺，“供求失衡”，导致民间融资成本不断增加。据《每日经济新闻》记者调查，2013年上半年，在温州、内蒙古、深圳、武汉等民间借贷较为活跃地区，当地法院接到的民间借贷纠纷案件激增三成左右，涉及案件的金额从几万到几亿元不等。但是，在当前房地产销售遇阻，大宗商品价格下滑形势下，再次出现了中小企业集体倒闭，企业主“跑路”的恶性事件，民间借贷市场可能会出现风险集中爆发。 三、民间借贷危机产生的原因

纵观我国现有的法律规定，《合同法》、《民法通则》以及最高院的司法解释都对民间借贷有所规定，但是这些规定过于零散、模糊，没有很好的引导公民如何在民间借贷中规范自己的行为。民间借贷危机产生原因主要有以下几个方面：

（一）欠缺统一的民间借贷法律规范

纵观我国现有的民间借贷法律规范，具有效力层次较低、颁布主体多元化、内容分散、规定零散模糊等特点。我们认为，法律具有引导、规范、预测的功能，因此只有明确的法律法规才能提供一个规范稳定的制度预期。在现今缺乏民间借贷法律体系的现状下，对于民间借贷的监管缺乏，不利于公众引导自己行为走向合法范畴；另外法官在审理案件时也缺少判案依据，致使案件很难定性和审结，这些都将不利于保护民间借贷关系。

（二）民间借贷与违法、犯罪行为的边界不清

民间借贷的形式丰富，机构多如牛毛，有的是以地下钱庄的形式存在的。由于其交易行为过于隐蔽，国家无法一一监管，犯罪分子利用法律漏洞牟取个人利益，导致许多非法集资、洗钱等犯罪活动充斥其间。我国法律并没有对民间借贷和非法集资犯罪之间的区别和联系加以明确区分，致使实际审判时很难操作辨别，结案率也在下降。如吴英案中吴英借钱的行为是民间借贷还是非法集资一直备受争议。尽管吴英案已经过去，但我们对民间借贷这一法律问题的研究并没有结束。

（三）借贷契约不规范

通常一个完整的契约，需要满足主体适格；标的合法、确定；双方意思表示真实的条件。在书面形式上，还需要双方协商约定借款用途、还款期限、偿还方式、利率、抵押物品或者保证人、见证人等，而在实践中，民间借贷大多依靠个人信用来维持，不做深入的资格审查，有的借贷协议还停留在口头上，即便是书面协议也不规范。那么，如果借贷人投资失败就会面临违约的风险，容易造成纠纷，也会导致资金链的断裂。

（四）民间借贷存在监管缺位的现象

民间借贷的交易行为具有隐蔽性，处于监管的盲区，我们无法对民间借贷的交易行为全面掌控，也没有相应的监管机构对其进行规范管理，处于一个无人监管的区域。因此亟待相关部门制定措施，成立对应的监管部门，规范借贷行为，加强金融监管。

四、规范我国民间借贷的建议及对策

综上所述，我们需从两个维度正确认识民间借贷法律问题，它既具有合法性的特征，但是也要把握清楚边界，具体问题具体分析。结合以上认识我们要有针对性的制定一系列科学完善的对策，帮助我们更好的发展经济，促进金融改革。

（一）制定专门的民间借贷法律

国家应尽快制定一部适用于全国的《民间借贷法》，在专门的法律法规中对民间借贷合同的范围、主体以及利率等方面进行明确的规定，并将民间借贷、借款合同、与民间投资进行严格的区分；因此我们要积极推动专门民间借贷法律规范的制定和实施。

（二）从法律角度界定民间借贷的内涵和外延

当下而言，民间借贷只是一个生活中的中性概念，民间借贷一词具有“合法”与“非法”两层属性，如果借贷利息在银行利息4倍以内的借贷行为就是合法的，反之就是非法的民间借贷行为。随着经济发展、金融改革，民间借贷开始走向复杂化，因此我们有必要对民间借贷一词的词性进行法律上的统一，将民间借贷和非法集资等犯罪行为区别开来。在现实生活中，缺乏资金的一方的资金需求无法得到满足时，就会去寻求那些手头上有着多余闲散资金的提供者，出于利益的考虑，提供者肯定会把闲散资金借贷给需求者，以牟取高利息。那么这样的行为究竟应该怎样和非法集资区别开呢？此时就需要法律的规范引导，对民间借贷的内涵和外延明确界定，划出民间借贷和违法行为的准确界线，将民间借贷指引向合法、合规的范畴，推动民间借贷良性运转。

（三）加强对民间借贷的金融管控

首先，中国银行业监督管理委员会，中国民银行和当地政府部门要密切合作，逐步将民间借贷纳入金融监管，成立专门的机构对民间借贷进行监管。

其次，政府应该加强监测民间借贷行为的力度，密切关注涉及多人之间的民间借贷行为，通过成立合法批准登记的民间借贷中心、民间借贷协会等机构切实加强对民间借贷的管理。

最后，在监管过程中政府也不能将监管之手“伸得太长”，要给民间借贷留一点空隙，调动民间借贷的积极性，否则民间借贷将会失去其自身存在的优势，这将不利于发展有序、规范的民间借贷市场，也不利于促进市场经济的发展。

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民间借贷是一种在正规金融融资以外的信用行为，一般在民间的企业以及个人之间发生，用来解决资金借贷的问题。民间借贷是金融机构的补充，具有灵活性和快捷性、方便性的特点。因为在法律方面缺少法律规章制度的监管，民间借贷经常出现高利贷以及高息集资的种种现象，若是得不到及时的监管就会危害金融市场，出现较大的风险。

 

一、 民间借贷的发展现状分析

 

(一) 借贷的规模呈现扩大的趋势，参与人员增多

 

民营企业经过多年的努力，在市场上迎来了自己的春天，由此民间资本迅速积累，资金的总量不断扩大。中小企业的大力发展需要大量的融资，但是正规金融机构的数量以及其他方面并不能满足中小企业的需求，由此导致民间资本市场诞生。例如，根据资料显示，南方某城市早在2012年民间借贷市场规模就超过1200亿，这表明该城市的民间借贷利率处于一个非常高的位置，年综合的利率水平在25%左右。市场上多数企业参与过民间借贷，这足以显示民间借贷主体向着广泛化和多元化方向发展。以前，多数民间借贷只是发生在一些熟悉的人或者有血缘关系人身上，但是现在借贷主体涉及到的行业比较宽泛，例如，企业法人、小额贷款公司以及担保公司和典当行等等。借款人也从单纯的因为生活困难扩展到个体工商户和中小企业，由此也导致了全国各大法院受理的民间借贷案件不断增加 。

 

(二) 借贷向着职业化和专业化方向发展

 

金融机构出现信贷收紧情况以后，企业的融资需求没有发生变化反而出现继续增长的情况，这样民间借贷就从最初的小规模扩展到职业化和规模化方向。并且因为行业环境的需要，民间借贷的规模也在不断的扩展、升级，例如，典当公司和投资担保公司的出现，这些企业在金融方面得到审批，但是却没有相关的金融资质。以上这些民间借贷机构会在一定的范围内吸纳公众的资金，然后再通过拆分和组合的方式将这些资金提供给贷款人员，由此获取利益。伴随互联网的兴起，民间借贷也开始实行网络贷款，由此网上借贷平台风起云涌，民间借贷市场开始向着更加职业化和专业化的方向发展，但是依然存在着很多的问题，法律风险就是常见问题之一 。

 

二、 民间借贷的法学法律缺陷

 

(一)民间借贷的立法缺陷

 

我国的民间借贷的发生到盛行，缺少关于法律方面的规制，很多学者和经济学家认为，民间借贷其实属于一种不合法的行为，被归结为灰色金融和黑色金融。但是，实事上并非如此，我国的法律条文中有涉及到民间借贷的一些规范，在法律中也承认民间借贷这种民事行为的合法性，在法律上民间借贷依然存在诸多的缺陷，具体表现内在以下两个方面：

 

首先，我国法律中没有对民间借贷的法律地位予以明确。民间借贷由此成为一种非正式的信用形式，一直处于法律中较为尴尬的地位上，监管方面往往是行政管制和刑事惩罚两个方面，协调能力下降。

 

其次，法律规范之间不够协调，有时会出现冲突。也就是借贷双方的借贷行为并不能充分的将借贷双方的真实意思体现出来。

 

(二) 民间借贷法律监管的缺失

 

民间借贷法律监管缺失主要体现在两个方面，一个方面是监管的主体并不明确，另一方面是监管体系的严重缺失。从这两方面的缺陷中可以看到，民间借贷作为一种非正式的金融组织，没有让人们意识到对正规金融的补充作用，简单的说，民间借贷并没有自己的金融地位。正是这种认识上的缺失性，导致了在当前情况下，民间借贷的监管和定位出现问题。P2P借贷平台已经普遍流行起来，但是因为P2P借贷平台可以让民间借贷实现规模化的经营，由此更加容易有系统的风险性 。

 

三、 我国民间借贷的法律风险分析

 

(一) 民间借贷法律风险概述

 

民间借贷作为一种金融形势，在运行过程中具有一定的法律风险，那么对于民间借贷的法律风险可以简单的总结为在法律法规中对民间借贷的这种具体行为有一定的否定性评价，也就是借贷的当事人，对于法律否定的这部分，不能实现其价值，也不在法律的保护范围之内。一种具有合法性的行为，所需要遭受的风险大小，和它可能逾越的法律可能性有直接的联系。那么，民间借贷因为自身的缺点，所需要面临的法律风险可能与其他金融行为相对比，要稍大一些，更加需要予以规制，这样才能最大程度的去维护借贷双方的根本利益，才能让民间借贷的风险降到最低。

 

(二) 民间借贷的法律风险分类

 

1.民间借贷的法律缺失性。 民间借贷既是一种经济行为，又是一种法律行为，其中可能产生的风险有商业风险和法律风险两种，所谓商业风险就是在民间借贷这一行为产生的时候，一种随之而来的自然属性;法律风险则是指借贷的具体活动中，因为操作所产生的人为风险，因此可以最大程度的去规避。在实际的运营过程中，对于民间借贷和非法借贷这两种金融行为的区分非常困难，这样最后就导致民间借贷在制度层面上存在较大的风险。因为法律制度和经济发展不能够同步，出现滞后的现象，那么专门性的民间借贷立法不完善，出现缺失的状况，因此不能正确的引导民间借贷向着一个正确的方向前进。法律法规中对于民间借贷的利率规定也呈现出不合理的状况，并且没有从市场规律出发，使用自己的强制性去限定利率的高额度。　2.借贷参与者的借贷行为认知性缺失。参与民间借贷的一般为普通的百姓，在这种经济和法律行为当中，对于借贷主体的民事行为能力以及民事权利并没有过多的限制，民间借贷主要是货币，我国对金融的控制比一般的民事法律更加严格，由此产生的后果是在法律法规当中因为主体的认知性有限，并且对违法行为也认知不足，给民间借贷法律风险的发生埋下了隐患。

 

例如，从民间借贷的利率出发去看，从现有的法律以及司法实践上讲，若是借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。而民间借贷的实践过程中，一般借贷的利率都会高出法定标准。在《合同法》中规定，利息可以在本金交付的过程中提前扣除，但借贷的本金以实际交付为准，然而实践中，利息在交付本金时即提前扣除的方式也是民间借贷的一种常见方式。在借贷人员一对多的情况，若是已经不在既定范围内，那么就是非法集资，但是在法律中，包含刑法，都没有对这个范围进行界定，缺少明确的法律标准，因此作为普通百姓更不清楚其中的法律风险所在 。

 

3.民间借贷的资金来源。民间借贷一般是借贷双方自行发生，被称为自治，借贷双方对于资金的来源和借款所用也没有过多的监管，在我国的法律中对于借款有规定，那就是套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;违背社会公序良俗的等等，那么这种借贷合同属于无效合同，但是这种活动的监管在实际运营过程中很难得到监管，也无从落实。民间借贷过程中，因为借贷双方存在一定的强弱地位，借款人不能证实贷款人的资金来源是合法的，这样就出现了一些“洗钱”行为。

 

4.民间借贷与刑事犯罪。在民间的借贷活动当中，一般出现的法律非罪有非法集资和集资诈骗，在我国的法律中，非法吸收公众存款会受到金融管理的处罚，这也被看成是一种扰乱管理秩序的行为。

 

四、 民间借贷法律风险的预防措施

 

(一) 民间借贷立法体系的完善

 

法律的产生要适应需要，并且法律的变化也需要从借贷本身的发展状况来看。要充分的去完善我国的民间借贷立法，需要从以下几个方面进行分析和研究：

 

首先，清理好现有的法律法规，由此维护好现有法律的协调性，以此保障民间借贷的顺利进行。创新和改革一些与现代金融市场发展不相关的经济金融理念，废除一些金融法律法规，对民间借贷活动和非借贷活动进行清晰的界定，让民间借贷能够在一个清晰的法律范围内运行，让民事主体实现意思自治。立法可以让民间借贷有自己的位置，发挥正规金融的作用。例如，对新的借贷法律的学习，一些民间的借贷纠纷发生以后，经过人民法院的立案，发现了其性质是民间借贷但是没有构成非法集资，那么人民法院就应该按照民间借贷的纠纷案件来处理。一般概况下民间借贷的基本案件需要以形式案件的审理为基本的依据，若是有涉嫌非法集资的内容，要交予检查机关处理。

 

其次，采用民商分立的思路，作出借贷的相关规定。在金融管理之中加入民间借贷的一些关键性问题分析，例如，民间借贷的资金用途，风险的防范和税收等等，都要在一个活动平台中进行 。人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

 

(二) 民间借贷监管体系的完善

 

建立起完善的金融监管体制，明确监管的主体。民间借贷是一种非正规的金融表现形式，和正规的金融一同构成完善的金融体系，因此需要二者有统一的监管主体，在当前的民间借贷领域中，并没有完善的监管，因此小额贷款公司一般由政府管理，典当机构有商务局管理，这样就非常容易造成高风险性。因此监理民间借贷的监管体制需要做到以下几点：

 

首先，有区别的对待。对民间借贷的主体和正规金融机构进行区分，在民间借贷中更多的要展现借贷参与者的意思自治，在监管过程中，让双方都有自己的空间，给民间借贷监管的同时予以一定的自由和活力 。民间借贷中，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法等法律规定，认定民间借贷合同的效力。

 

其次，在民间借贷中，参与者包含了借贷双方和借贷中介。每一个角色所需要承担的责任不同，因此监管需要有侧重点。

 

(三) 建立民间借贷的信用体系

 

建立起民间借贷的信用体系，需要有一定的信用判断准则，把这些判断准则放入到社会生活以及民间借贷工作中去，个人和企业的民间借贷情况可以在信用体系中更好的表现出来，无论是企业信息还是个人信息都罗列在诚信社会当中。诚信体系还要有服务机制，让大众和社会承认民间借贷，让民间借贷成为一种规范性的社会资源，借款双方及时的了解诚信信息，以防出现不必要的借贷法律风险 。

 

综上所述，本文对民间借贷行业种存在的法律风险以及预防措施进行了分析，希望能够对民间借贷这种经济活动有一定的约束力，使其在规范的道路中前进。

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【关键词】熟人社会；立法缺陷；主体放开；民商分立精神

一、关于温州民间借贷及其危机的思考

温州是全国民营经济的发源地，中小企业数量多。民间借贷因其高效灵活且历史悠久成为了温州中小企业融资的主要渠道，可以说民间借贷孕育了“温州模式”。（1）温州民间借贷得以长期存在的原因及特点。一是传统性。“做会”是温州的一项传统融资手段。“会”是温州人依靠亲戚朋友同乡关系建立起来的一种经济互助形式。“互帮互助”是民间借贷开始发展的最初价值。二是商业目的。温州民间借贷的主要用于生产经营，由于中小企业和个体工商户由于难以在金融机构进行有效融资，民间借贷成为其商业融资主要渠道。三是熟人社会。温州人乡土观念中的群体意识和信用体系，是建立在人缘、地缘、血缘关系所构建的熟人社会中，并且不求中间人。四是高效融资。温州民间借贷的传统使得温州企业具有良好的商业信誉，借贷也多在，相互信任，全凭个人信用。（2）温州民间借贷危机的原因。一是熟人关系的打破。随着温州经济的不断发展，企业的资金不能单靠熟人之间的借贷和集资，熟人社会被打破。二是无序的中介机构。地下钱庄等中介机构目前还处于非法经营状态游走于灰色地带。因不能对其进行有效合法的监管规制，也不能贸然取缔，这也是危机出现的原因之一。三是高利息缺乏监管。融资规模的扩大使得企业更多依靠于陌生人的投资和中介机构的融资，民间借贷利息居高不下又无法管制，企业负担过重无力偿还。四是资金“空转”现象严重。社会资金拆借链条延长 “空转”而没有进入实质领域的民间借贷资金增加。“击鼓传钱”游戏不断持续，使得危机愈演愈烈。（3）总结和思考。温州就是这样一个从熟人社会向陌生人社会逐渐过渡的社会群体，在过渡中，原有的自发秩序难以继续维系，缺乏法律规制的运行机制中的缺陷也不断暴露，就必须进行明确有效的法律规制。

二、我国民间借贷法律规制的缺陷

（1）对民间借贷的认识。有民间金融说，称民间借贷为非正规金融指未经政府相关职能部门批准并监管的、游离于金融法规边缘的金融活动。再有学者定义为：正规金融体系范围外，未被官方批准设立的金融组织的融资活动。民间借贷支持了非国有经济的发展，缓解了农村金融资源的极度匮乏，为金融改革提供了新思路。（2）民间借贷法律制度的缺陷。一是民间借贷的立法缺失与冲突。我国对于民间借贷的法律处于缺位状态。法律制度的缺失与冲突导致难以准确把握合法的民间借贷与非法吸收公众存款、非法集资的界限，民间借贷面临严重的法律风险。二是利息限制的现实效果。最高院司法解释《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。《意见》第八条“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。”对约定不明确的利息做与银行同类贷款利率计算的规定，但是我国《合同法》却做了无息推定，发生了法律冲突。

三、对于民间借贷法律缺陷解决路径的思考

（1）坚持意思自治原则。对民间借贷的法律规制同样应当坚持意思自治的原则，公法不应该做过多的限制。（2）建立民间借贷的法律体系。应该对关于民间借贷的法律包括司法性质的民商法规定以及公法性质的刑法规定进行统筹规划，明确划清民间借贷和其他非法行为，做到公私法共同规制，疏严结合。（3）对民间借贷利率规制的改革。消除我国法律对于民间借贷中没有约定利息情况下的法律冲突。

温州民间借贷危机是改革过程中的阵痛，同时更也是改革的契机。解决民间借贷中的问题必须完善我国法律规范，区分民间借贷类型，坚持意思自治，吸纳民商分立精神，完善体系，疏严结合，使民间借贷充分发挥出其优势，为我国经济的发展做出贡献。

参 考 文 献

[1]胡航飞．温州人生意经的经济学解读[M]．浙江大学出版社，2006

[2]何广文、李莉莉．善待民间金融[J]．中国财富论坛》2004（10）

[3]姜旭朝．中国民间金融研究[M]．山东人民出版社，1996

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关键词：民间借贷；借贷关系；企业间借贷；借贷利率；借款担保

一、民间借贷概念及其特点

何为民间借贷？根据2015年6月23日最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》），民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，即自然人、法人、其他组织之间，一方将金钱出借给另一方，另一方到期返还本金并支付利息的民事行为。

民间借贷的特点有：第一，借款用途自由。基于民法意思自治的原则，民间借贷的用途由借款人和出借人自行约定，也可以不约定而由借款人自行决定用途。第二，借款期限自由。民间借贷期限长短完全由当事人双方自行协商，短则数天，长则数年，甚至不约定期限也是可以的。第三，借款数额自由。民间借贷的数额完全由当事人双方根据自己的经济能力和实际需要来确定。第四，利息相对自由。所谓的“相对自由”是指，双方当事人约定的年利率不得超过24%。年利率超过24%不超过36%的部分为自然债权债务，债务人可以不履行。一旦借款人履行了，就不能找出借人要求返还。超过年利率36%的部分，约定的利息无效。第五，还款方式自由。民间借贷的还款方式，法律和政策不予干涉，完全由双方当事人约定。

二、典型争议焦点及其解决途径

（一）民间借贷法律关系的认定

民间借贷法律关系的认定主要指民间借贷合同的是否成立并生效。

民间借贷合同的成立的几种情况是：1、借款人向出借人提出借款要求，出借人答应借款，并及时提供借款，该民间借贷合同即时成立并生效；2、借款人与出借人就借款事项已经协商一致，出借人口头答应后过一段时间才提供借款的，因出借人口头答应也是一种承诺，所以民间借贷合同自出借人口头答应之日起成立，但未生效；3、借款人与出借人已经订立民间借贷合同，但未提供借款，该合同成立；4、借款人出具借据、借条等交给出借人，出借人答应借款并收受借据、借条、但未提供借款的，该合同自出借人收受借据之日起成立，但未生效；5、出借人与借款人订立的附条件提供借款的民间借贷合同，此类合同自订立之日起成立。

民间借贷合同生效的条件有：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、当事人意思表示真实。民间借贷合意必须出自于借贷双方内心的真实意思，不存在欺诈、胁迫等损害对方利益的情况。一旦发现借款人借款意思表示不真实，出借人就应该停止提供借款，使民间借贷合同不能生效；如果已经提供借款，可以主张民间借贷合同无效或者请求撤销；3、不违反法律或社会公共利益。这里的法律是指广义的法律，凡是违反法律、法规、规章和司法解释规定的民间借贷行为，都不能产生法律效力。4、民间借贷合同的特定生效条件，规定在合同法第210条，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，出借人与借款人就借贷事项达成一致意见后，出借人一旦将款项交给借款人，民间借贷合同就即时生效，但未实际提供借款的，民间借贷合同即时成立也不生效。如果是口头借贷合同，虽未订立书面合同，已经实际交付借款的，借贷合同也能生效。

（二）企业间借贷问题

企业之间借贷一直处于尴尬的灰色地带。这也使得人民法院对企业间借贷案件的审判到底采用保守的还是突破的司法理念左右为难。《民间借贷规定》首次确认企业间的借贷效力。该司法解释第11条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”这一规定不仅有利于维护企业自主经营，有利于规范民间借贷市场有序运行，促进国家经济稳健发展，而且有利于统一裁判标准，规范民事审判尺度。当然，允许企业之间融资，绝非意味着可以对企业之间的借贷完全听之任之、放任自流，解禁并非完全放开，正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。

（三）借贷利率的规制

新的《民间借贷规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”由此可见，民间借贷的年利率未超过24%的，法律予以保护；年利率超过24%未超过36%的，为自然之债，虽为法律所认可，却不受强制执行力保护。如果约定的年利率超过36%，超过的部分约定无效，将会被视为高利贷。

（四）担保方式问题

根据《担保法》第2条第2款的规定，担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。其中，留置不适用于民间借贷债权担保，因为根据《物权法》的规定，留置对象是动产，但民间借贷合同的标的物只是金钱货币而不是动产，因而不可能出现可以留置动产的情形。即使留置金钱货币作为担保，这样做完全违背民间借贷的目的，所以民间借贷担保债权不可能适用留置担保。定金也不适用于民间借贷担保债权。借款人借款本身就是为了取得金钱使用，出借人如果要求借款人支付定金担保，就等于少支付民间借贷合同约定数额的借款，这也不符合民间借贷的目的。因此，民间借贷适用的担保方式只有保证、抵押、质押三种。

（五）借条与欠条

借条是借贷双方在设立权利义务关系时，由债务人向债权人出具的债权凭证。欠条是由于债务人应当向债权人履行债务时，因其自身原因不能按时偿还而向债权人出具的债权凭证。但是能够证明欠条是借贷合同的，也应当认定为借贷关系。借条与欠条的主要区别如下：

第一，借条证明借款关系，欠条证明欠款关系。借款肯定是欠款，但欠款则不一定是借款。

第二，借条形成的原因是特定的借款事实。欠条形成的原因很多，可以基于多种事实而产生，如因买卖产生的欠款，因劳务产生的欠款，因企业承包产生的欠款，因损害赔偿产生的欠款等等。

第三，人民法院进行合法性审查时适用的法律不同。借条适用《民法通则》第九十条的规定，在钱款借贷中，基于“驴打滚”、“利滚利”等高利贷行为形成的借条产生无效民事行为，不能成为权利主体主张权利的凭证。而欠条主要发生在买卖、赊销等交易活动过程中，欠条载明的权利能否受法律保护，关键是看交易行为是否符合法律、法规的规定，违背国家禁止性规定从事的交易行为无效。

（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1] 郭广川：《关于当前民间借贷的状况和对策研究》，《金融视线》，2015年7月版，第73页.

[2] 刘鑫鑫：《我国民间融资存在的问题及对策分析》，《法制与社会》，2015年8月（上）.

[3] 薛博：《中国企业间借贷合法化的法律保障机制探讨》，《法制与社会》，2015年8月（上）.

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关键词：民间借贷；法律属性；立法

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）35-0122-01

自2004年被判为非法经营罪的民间借贷“涂汉江案”，2006年浙江本色商贸有限公司的“吴英案”，2009年的浙江丽水美容院“杜益敏案”，到2010年的“台州吴英案”，民间借贷案件接踵而至，然而，民间借贷是经济金融领域中建立在熟人社会之上的一种资金融通渠道，它自身的法制缺陷随着市场经济的快速发展不断显现，许多业界专家认为，监管缺失和法律缺位是民间借贷始终游离在灰色地带的重要原因，“法律何时为民间借贷松绑”的呼声提上日程。

一、民间借贷的法律属性分析

需要强调的是，私法与公法的区分原则为：私法是以个人自由选择为特征，公法则以强制和拘束力为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定权限，任何社会在决定如何以公法或私法形成国民生活时，我们都应对此有清楚的认识。对民间借贷，我们首先应明确其具备的公法和私法属性，以便对民间借贷在整个法律体系的定位有清晰的认识。

首先，民间借贷是指在合法自愿的前提下，个人之间、企业之间或个人与企业之间的一种游离于国家金融管制之外的融资活动。从其定义出发我们可得知民间借贷法律关系满足民法构成的部分要件，即合法自愿、平等主体、财产关系。因而，符合民法构成要件的法律关系可由民法体系进行规制。从现行法律对民间借贷的法律规定来看，由于相关专门性的法律法规还未出炉，在民法体系中合同法的借款合同则为其主要参考对象。即合同法属于民法体系，民法体系则统属于私法范畴，民间借贷则具有私法属性则不可置疑。

其次，由于现代社会生活的复杂，为有效率合理规范的必要，属于私法性质的法律中设公法规定，颇为常见并日益增加的趋势。民间借贷的自愿平等的私法属性毋庸置疑，然而，我们应正视：民间借贷本身是作为国家金融体系的补充手段，即自然人或企业在国家的金融系统中不能获得融资而寻求的另外一种融资途径。既然作为融资补充方式，必定由国家强制手段即以公权力形式进行干预民间借贷活动，使其符合国家意志而存在。

二、我国民间借贷的立法构想

1.明确民间借贷的立法思想

法律原则是作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则，反映着执政者或立法者以法的形式确定的思想理论和基本立场。进行民间借贷基本立法首先要求政府转变对民间借贷的态度:应是支持而不是压制，事实表明，民间借贷之所以存在发展是与其自身符合市场需求相吻合的，如政府不能端正态度，必对我国中小企业融资发展产生阻碍，最终难免影响我国经济发展。

2.勾勒民间借贷的法律框架

民间金融由灰色地带走向阳光化，国家有关部门必须将相关民间借贷活动的法律法规完备化、系统化。民间借贷涉足到公法和私法的范畴，必须进行统筹规定，比如在民法领域对民间借贷进行定位，在其合同法中载入民间借贷合同的内容；在刑法中破坏金融管理秩序章节中加入民间借贷诈骗罪等类似规定，此举乃为弥补法律的空缺，使其在整个法律体系中形成相互呼应的效应，做到法律结构的完整性才能保证民间借贷活动具有系统性的法律体系，即有私权的自由自愿保障又有合理调控公法手段，才能更好地引导民间借贷走向正常轨道。

3.落实民间借贷的专门立法

只有专门性的立法才能保障法律行为具体的法律依据及操作程序的合法性，《贷款人条例》无疑点亮了民间借贷活动的规范性、合法性的曙光。《贷款人条例》是由央行起草并于2008年提交国务院法制办，目的在于通过国家立法形式规范民间借贷，将所谓的“地下钱庄”阳光化，打破信贷市场所有资源都被银行垄断的局面。各界人士对《贷款人条例》的出炉予以满怀期待，早在2005年央行《2004年中国区域金融运行报告》时就明确表示，“要正确认识民间融资的补充作用”，但至今该法仍是“犹抱琵琶半遮面”，据相关人士表示《放贷人条例》暂时不会推出，但涉及民间借贷的内容将会放在央行正在推进的《贷款通则》里面。无论怎样，民间借贷的已进入立法筹备程序，其落实工作正在有序进行，或许待立法时机成熟之时，民间借贷的专门立法终会展现在我们眼前。

参考文献：

[1]贾清林.金融危机背景下中国民间借贷二元化法律认定探析[J].学理论,2010,(27).

[2]陈宋阳.我国民间借贷法律监管研究[D].西南政法大学,2010.

[3]金永熙.新编民间借贷实务379问[M].北京:法律出版社,2008.

[4]胡光志.虚拟经济及其法律制度研究[M].北京:北京大学出版社,2007.

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[关键词]民间借贷 民间借贷性质 民间借贷立法 民间借贷监管

2011年初，温州、鄂尔多斯等地陆续出现企业主“跑路”事件，引起各界媒体的关注，民间借贷危机逐渐显现，特别是轰动全国“吴英案”的出现，引起政府部门和民众的高度关注，各界学者也纷纷就民间借贷问题展开学术研讨。

一、民间借贷的概念及其法律性质

1.民间借贷的概念

“借贷”一词古已有之，它涉及两方当事人，由约定俗成的习惯逐渐上升至法律，我国《合同法》中就有借款合同的规定。民间借贷在我国有着悠久的历史，但学者对其概念一直没有一个统一的认识。从国内外的学术著作来看主要有以下几种认识：

（1）国外学者认为民间借贷是游离于正规金融体系之外的，不受国家信用控制和中央银行管制的存款、贷款以及其他金融交易，是和正规金融是同一国家中同时并存的，相互割裂的。正规金融处于国家信用和相关金融法律控制下，而民间金融则在这种控制之外进行运转，二者利率不同、借款条件不同，目标客户不同。

（2）国内学者中有人将民间借贷界定为一种民事法律行为，认为民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。也有人认为民间借贷是指公民之间与非金融机构的法人，其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。

本文认为，民间借贷是游离于官方正规金融机构之外，与正规金融并存的，发生在个人、非金融企业法人以及其他组织相互之间的以货币资金为标准的价值让渡及偿付本息的活动。

2.民间借贷的性质

民间借贷在本质上为法律行为，符合法律行为的特性。《民法通则》颁布前，国内学者对法律行为的概念存在两种不同认识：一种是，将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为，包括有效地法律行为、无效的法律行为、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为；另一种是，将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的必然产生、变更或终止民事法律关系的合法行为，将其范围界定在合法行为上。我国台湾学者王泽鉴先生及大陆学者董安生教授均倾向于传统民法中的法律行为概念，即法律行为本质乃意思表示，是一种法律上的意效行为。目前，学界多倾向于第一种观点。民间借贷是当事人之间基于借贷的意思表示而进行的行为，它能够引起出借人与借款人之间民事法律关系的产生、变更和终止。但随着市场经济的发展，民间借贷的性质不在仅仅局限于私法领域的法律行为上，其发展变化对公法领域的金融市场产生很大影响，因此其又具有公法性质。

二、民间借贷的优势及其监管的必要性

1.民间借贷的优势

民间借贷有其存在的必然性，符合我国目前的经济制度状况。其优势主要体现在：

（1）民间借贷是一种直接的融资方式，一定程度上弥补了国家正规金融服务的不足，同时也分流了国家正规金融服务系统的一部分放贷风险。如果能合理利用民间借贷的话，它能够成为国家正规金融的有益补充。

（2）民间借贷资金满足了民营中小企业主等的融资难问题。这些民营中小企业在促进城乡经济发展、提高居民收入水平及吸收人员就业等方面有着积极的作用，但是由于其自身的一些特点使得其很难在银行等正规金融机构取得其发展所需要的资金，这时，庞大的民间金融市场满足了其资金要求，而且手续方便简单，效率较高，能够满足其发展要求。

（3）民间借贷对正规金融起到了示范作用，对正规金融的发展起到促进作用。民间借贷的市场化利率促使正规金融加快利率改革；民间借贷的手续简便，效率高对银行等正规金融机构提高效率，改善服务等方面起到示范效应。

2.监管的必要性

民间借贷是法律行为。法律行为本质上是自由的，为何还需要监管？这是因为民间借贷存在一些弊端，主要表现在民间借贷给国家宏观经济金融调控、区域经济发展以及企业和个人正常生产生活都带来一些不可避免的影响。

（1）影响国家宏观货币政策的实效。政府根据国家总体经济形势采取相应的货币政策，避免经济危机。但是，由于民间借贷一般处于地下隐蔽状态，政府相关部门很难对其进行监测，在制定货币政策时难以将其考虑在内，而且，民间借贷资金的走向经常是与宏观货币政策相反而行的，这样就会影响国家宏观货币政策的实效，国家的宏观调控不能达到预期的效果。

（2）干扰正常的金融秩序。民间借贷资金庞大，影响银行等正规金融的资金来源。有的民间借贷资金是从正规金融市场上取得的，银行等正规金融机构的资金走向不能掌控，而且很大程度上影响了市场上资金的配置效果，对金融秩序产生很大影响，而且还会影响小城镇及乡村的经济发展。

（3）法律地位尴尬，正常发展困难。由于目前民间借贷在我国法律体系中处于不明朗的尴尬地位，监管缺位，其问题突出，人们经常将民间借贷等同于高利贷及非法集资等非法的民间金融，导致民间借贷不能正常发展，一直处于政府部门严加防范之下。

三、我国民间金融监管的现状及其完善

1.我国民间借贷监管现状

（1）在立法上，没有给予民间借贷这种合法的民间金融以相应的法律地位地位。《中央银行法》、《商业银行法》及《银行业监督管理办法》等金融法律均未明确民间借贷的合法地位，政府相关部门陆续出台的有关规章文件，如《严禁擅自批设金融机构》、银监会制定并颁布的《村镇银行管理暂行规定》和《农村资金互助社管理暂行规定》等均未界定民间借贷的合法性、规范性，也未明确界定民间借贷金融机构的性质。虽然我国《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释中对民间借贷行为有一定的规范，但是总体来说比较原则，操作性不强，主观随意性较大，有些规范甚至还出现矛盾的情况，导致行为人和司法机构在认定民间借贷合法与非法的界限上出现分歧。在对非法集资、金融诈骗、地下钱庄等非法的民间金融，我国一直严厉监控和打击，《刑法》将非法吸收公众存款和非法集资入罪说明了我国对这些非法金融的打击力度。以至于司法实践中出现将民间借贷归于非法民间金融的误区。2003年在曾在社会上引起广泛关注的孙大午案以及近期热烈讨论的吴英非法集资案均在一定程度上反映了我国官方对民间借贷这一民间金融的态度。

（2）在监管上，存在监管缺位的问题。目前对民间借贷的立法尽在民法领域，民法的特性使得民间借贷仅仅体现为当事人自由意志的活动，国家对其态度是，在没出现问题时未有具体措施加以引导和规范，在出现问题时则是严加打击。因此，关于我国民间金融的监管，一直是这样的一种状态：对于高利贷、非法集资、地下钱庄、抬会等非法民间金融，国家一直是严加控制和打击的，而对于合法的民间借贷则是法律和监管均是缺位的。

2.我国民间借贷监管的完善

要规范民间借贷并给予其合法的地位，使其阳光化运作，必须有一个良好的金融环境，这就要加快金融体制改革，逐步放宽金融市场。

（1）开放金融市场，放宽准入机制。要规范民间金融，首先要在金融体制上进行改革，逐步开放金融市场，放宽准入机制，使得民营中小企业能够有机会进入金融领域。

（2）认可民间借贷，给予其合法的发展空间。政府逐步放宽金融改革的政策，为民间借贷的正规化、合法化发展提供了广阔的空间。2011年温州民间借贷危机爆发后，总理在十一长假期间带领财经人员专赴温州调研，提出探求化解以温州为代表的民间借贷可能引发的“中国式次贷”风险，这无疑是加快了政府部门在政策上对民间借贷的正视。另外，温州市委、市政府为遏制民间借贷危机蔓延出台相关文件，采取各种措施防止资金链断裂后引发的金融风险和社会风险，其中就有加强对民间借贷的规范等措施，这也说明地方政府在积极探索，不断认可、肯定民间借贷并寻求民间借贷规范化之路。

（3）加快立法进程，规范民间借贷。鉴于我国目前民间借贷立法的状态，应该在法律规范上进行改进。对于民间借贷，在已有的《民法通则》、《合同法》等原则性规范的基础上，加快出台民间借贷相关法律法规或其他规章制度，使民间借贷在法律上正名。同时加快对《中央银行法》《商业银行法》以及《银行业监督管理条例》相关条款的修改，增加有关民间借贷的规定。由于民间借贷是一种普遍的融资渠道，而且有其自身的特殊性，建议在充分调查论证的基础上，尽快出台民间借贷法律法规，如《民间借贷法》、《民间借贷管理条例》，依法确定民间借贷的概念、范围、基本原则、期限、利率、管理部门及其职责等，以规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷依法合规进行，而且能够为相关部门加强监管提供有力的法律支持。

（4）创新机制，加强民间借贷监管。在融洽的金融环境和有效地法律规范之上，我们还要创新机制，加强对民间金融的监管。在监管的具体制度设计上，一方面吸收正规金融机构的经验，另一个方面要根据民间借贷自身的特征积极创新。

首先，形成多元化监管主体，中央银行和银监会积极配合，促进民间借贷自律机构的形成。其次，区分监管方式，根据民间借贷的不同形式做区别对待。对于普通的个人之间的自由借贷，可以做消极监管，引导双方当事人尽量采用合规的借贷合同，减少纠纷；对于个人与企业之间的借贷，要加强监管，规范借贷合同，建立借贷登记制度，以对借贷规模、资金用途等进行积极监测；对于有中介机构的民间借贷，要加强对民间借贷中介机构的监管，对其资质、信用度、运营方式等进行指导和监督，必要时协同工商行政管理部门进行定期检查和考核。再次，培养专业的民间金融监管人员，监管人员进行相关培训，使其熟知民间借贷监管业务知识，增强对民间借贷金融市场的敏感度，方便及时有效地收集相关信息。最后，创新监管制度，建立民间借贷存款保险制度、民间借贷利率监测制度、民间借贷征信体系、民间借贷登记备案制度，逐步形成一个安全、诚信、稳定、可控、能预见的民间借贷金融市场体系。

参考文献：

[1]张志昆.当前中国民间借贷研究.中央民族法学硕士论文

[2]戴建志.《民间借贷法律实务》.法律出版社，1997

[3]黄向红.完善法律制度 脱范民间借贷软环境.改革与理论，2002（1）

[4]许孟洲等.《金融监管法研究》.中国法制出版社，2008

[5]庄文敏.我国民间借贷的监管制度建构.西南财经大学硕士论文

篇10

黄先生与妻子章某于201 3年3月17日登记离婚，十天后的3月27日，章某向黄先生出具了一张10万元的借条，借条中未约定借款期限，也未约定借款利息。

【审理】

一审法院判决驳回原告黄先生对被告章某的全部诉讼请求。原告上诉后，二审法院查明的事实与一审认定的事实一致，判决驳回上诉，维持原判。

【焦点】

本案在审理过程中对借款是否实际发生，被告是否应当归还原告借款10万元，存在两种意见：一种意见认为被告章某已经出具借条给原告黄先生，原、被告之间就形成了合法有效的民间借贷关系，被告应按照借条的约定履行还款义务，故原告要求被告归还借款10万元，应予以支持；另一种意见认为民间借贷合同为实践性合同，对于大额借款在原告仅提供借条没有提供证据证明借款已实际交付的情况下，借款合同并未生效，原告要求被告归还借款没有事实和法律依据，原告的诉求应予以驳回。

【评析】

笔者同意第二种意见。

随着社会经济的蓬勃发展，民间借贷纠纷案件逐年增加且案情也越来越复杂，存在高利贷、利息预先在本金中扣除、尚欠的利息作为借款出具借条等各种各样的情形，出现了职业放贷人这一行业，虚假诉讼也逐年增加。因此，应加大对借贷关系合法真实性审查力度．从而有效甄别、严厉打击虚假诉讼和“问题借贷”，维护金融安全和社会稳定。就本案而言，笔者认为：

一、借款合同并未生效。民间借贷具有实践性特征，借贷合同的成立，既要有当事人的合意，又要有交付钱款的事实。我国合同法规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。从这一条款可以看出，认定民间借贷合同为实践性合同，即只有借款实际交付了，借款合同才生效。本案中借款金额较大，原告只提供了借条这一民间借贷法律关系成立的形式要件，并没有提交借款的来源、借款的交付方式和交付地点等这样一些证据，来证明款项的实际交付，不符合民间借贷法律关系成立的实质要件，故借款合同并未生效。

二、款项是否交付的举证责任应由原告承担。民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。借款合同的订立和款项交付是两项不同的事实，债权人对自己主张的两项事实均应承担相应的举证责任。对于有些小额借款，出借人具有一定的支付能力，又作出了合理解释，双方当事人都主张是现金交付，这时除了借条又没有其它凭证的，一般可视为完成了举证责任，认定交付借贷事实存在。而对于一些大额借款，出借人只有借条是远远不够的，需要对自己的经济实力、与债务人之间的关系，当地交易习惯及相关证人证言等进行举证，以此来证明自己的主张是否能够成立。金额大小的界定，法官会鉴于当地经济发展状况并结合个案具体情况裁量。本案原告主张现金交付，有借据但没有提供履行合同交付义务的时间、地点、方式或者经过的证据，原告应承担举证不能的法律后果。

篇11

【关键词】民间借贷；现存问题；法律规制

一、我国民间借贷的现状

民间借贷是指在非金融主体之间进行的拆借行为，在日益发展的市场经济下，个人、企业的发展都需要大量的资金流动，而金融机构在贷款上的严格要求使得众多主体只能望而却步。民间借贷的出现，就是弥补当前的经济体系，为那些被金融机构排除在外，但又确实需要足够资金的企业提供了发展的机会，因而，可以说，民间借贷是作为正规金融的补充而存在的。但是，民间借贷的发展却是法律所始料未及的，也因而在发展过程中，它是缺乏应有的限制和约束，是存在诸多的问题的。据2010年的调查，我国当前民间借贷数额占据了包括正规金融在内的借贷市场的5.6%，达到了2.4亿万元。以宁波市鄞州区人民法院为例，2008年该院共受理民间借贷纠纷案件933件，2009年共受理民间借贷纠纷案件1112件，同比增长19.19%；2010年共受理民间借贷纠纷案件1192件，同比增长7.19%；2011年受理民间借贷纠纷案件1194件，同比略有增长。此外关于某基层法院近五年的立案标的数据也可表明，2009至2011年度民间借贷案件立案标的基本持平，平均额度为2500万元上下，而2012年、2013年民间借贷案件立案标的相较于2009至2011年的2500万元，分别增长了66%（4150万元）、184%（7100万元）。以上数据表明，实践中涉案标的超过100万元已经稀松平常。

二、我国民间借贷存在的问题

（一）政府对民间借贷管制过严

在法律上否定了民间借贷的合法性。当前民间借贷规模日益扩大，并且涉及范围越来越广，但是法律在民间借贷的规定并没有给予明确规定，我们说这是法律的空白。但是民间借贷的发展已经早已有之，法律仍未加以规范，这就不是法律的空白，而是法律消极地进行否定。我国对金融行业的监管实施的是业务特许，也就是只有得到相关监管机构的批准才能实施任何融资行为，当然，对未经批准的即为非法。从我国的情形来看，我国的民间金融处于机构监管之外，因而它的存在也是不具有合法性的，虽然在2001年已经解除对外资金融机构的限制，但对国内民间资本所采取的手段依然是严格的监管，至今也未在法律上将其正名。

（二）民间借贷法律体系不完善

我国当前关于民间借贷的法律规定是不完善的，这种不完善从法律体系上来看，即关于民间借贷的法律规定只是在几个司法解释中简单地进行了规定，并且这种规定只是从民法的角度来看的。民间借贷更多的是属于金融领域的范畴，但我国当前的金融相关法律，比如《银行业监督管理法》他们是没有对民间借贷作出过规定，对民间借贷的处理也是含糊的，是不明确的。

（三）高利贷扰乱金融秩序

我国现阶段民间阶段的发展，正是高利息民间借贷繁荣的重要阶段，也就是俗称的高利贷。高利贷作为民间借贷的一种现象是民间借贷的非健康发展趋势，但也是民间借贷在自由发展下必然会产生的问题，高利贷的大量出现对我国金融秩序的维护带来了很大的阻碍。但是，高利贷在我国的出现也是具有必然性的。

（四）借贷盲目引发经济纠纷

无法从正规金融获得资金支持的中小企业，他们的庞大规模带来了民间借贷的繁荣。民间借贷为中小企业解决了燃眉之急，令诸多中小企业得以生存、发展，为我国经济发展起到了极大的推动作用。民间借贷的极大优势，如简单、灵活被中小企业者大力发扬，也让越来越多的中小企业者主动或被动地选择民间借贷，甚至开始盲目相信民间借贷会为自己企业的发展带来助力，但盲目借贷所带来往往并非仅仅如此。的确，民间借贷能快速满足企业的融资需要，但当企业不能认清其存在的问题，而是盲目地认为，只要具备资金，企业就能获得拯救，就能得到发展，这种想法却是极其错误的。当企业通过借贷所获取的资金进行投资生产，而当企业经营盈利不能赶上民间借贷贷款利率所需要支付的利息时，企业的所有生产经营只能是毫无希望，这种高强度负债的企业又能有多少时日的生存期限。

三、促进我国民间借贷规范发展的建议

（一）对民间借贷专门立法

我国当前关于民间借贷的立法现状是立法分散，但却没有针对性。对于当前现实中出现的中小企业对资金的迫切需求，我们当前的体制无法满足，以至中小企业都极力规避法律，因而，我们当前的紧迫任务即是承认民间借贷的合法性，并且建立民间借贷相关制度予以规范，让其在法律的框架内实施。但是，民间借贷立法模式我国该如何选择？笔者认为，专门立法更具有可行性，以法律形式颁布民间借贷的专门立法，让全国各地立法都能更加统一、规范。而在专门立法中，必须对民间借贷的各个问题清楚规范，肯定民间借贷，同时对其在实施过程中出现的主体、利息等各国问题进行规范，以使民间借贷能够朝向规范化发展。

（二）加大对非法集资的打击力度

民间借贷的完善，还需要加大对非法集资的打击力度。非法集资是当前民间借贷最常出现的问题，也是与民间借贷比较容易混淆的概念，但二者的关系，却是合法与非法的关系。正常的民间借贷并不会导致非法，但当民间借贷转换成非法集资，那么它就属于非法的范畴了。因而，民间借贷的健康发展，必须区分合法与非法的，也只有这一，才能做到重点打击，让民间借贷更加稳定、健康发展。

（三）建立健全民间信用管理法规和制度

民法中的诚信被称为帝王条款，中国道德的标杆诚信也是其中一个，以及现代社会、企业都在强调，可见，诚信对于任何个人，团体，甚至国家都具有极为重要的意义。信用体系的建立并非一朝一夕，即使现在诸多学者在倡导诚信体系的建设，但是真正建立确实存在太多困难，在此，本文只是希望提出关于民间诚信建设的些许想法。

市场经济从本质上来说就是以信用为基础的经济，尤其在当前的社会，对社会信用的越加注重，信用体系的发展也对国家的发展产生了重要的作用。一个社会的信用体系建立不是单靠制度和教育就足够的，还需要具有信用管理相关的立法，但是，就我国目前的现状，我国的法律制度，尤其在民商法、经济法领域都在强调诚信，比如违约赔偿，就是为主体的不诚信行为进行的赔偿，但我国在信用管理的立法方面几乎是空白的，我国需要加强在这方面的立法。主要就信用管理的主客体，信用制度等内容进行规范。

（四）加大对中小企业的扶持力度

我国民间借贷的主体主要存在于中小企业之间，因而要促进我国民间借贷的规范发展，主要还是要解决当前市场条件下民间对资金需求的供需问题。那么除了对民间借那么对中小企业加大一定的扶持力度就是必不可少的一项措施。对中小企业融资难的问题进行缓解，是政府重要的一项执政方针，对此，政府应当利用好财政调控措施，改善融资环境，引导正规金融有条件地向中小企业放松贷款发放。

四、结语

我国民间借贷的发展是不可遏制的，也是具有广阔前景的，对于现阶段民间借贷的无序性，以及由此而出现诸如高利贷等不良借贷，在民间资金供需仍然存在诸多不平衡的条件下，若是对民间借贷不加规范，这种非正常借贷也必将获得更快速的发展。我国目前已经出现各种老板跑路，以及吴英案等类似案例，若是不对民间借贷进行规范，民间借贷的发展更会走向无序，民间借贷的发展反而会更多地影响到人们的生产、经营活动，对我国经济的发展也是极为不利的。民间借贷的最终规范化必将实现，但规范和研究的过程也必然会存在曲折，但笔者相信，前途是光明的。

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我国市场经济的发展使民间借贷成为了社会企业在当前阶段进行融资的重要手段，但是从民间借贷方面的民事立法来看，存在的冲突与缺陷还需要从制度方面入手来进行完善与修复。当前与民间借贷相关的民事立法在概念方面的模糊不清让民间借贷的法律管制面对着较多困难，在适度保护原则基础上，民间借贷方面的民事立法需要从以下几个方面来进行正确的认识并给予相应的法律地位。

（一）推动民法典颁布施行进程

在民权的保障、人民与国家利益的平衡以及社会经济的健康运行中，民法发挥着重要的作用，而民法典的颁布与施行则是为了确保民法现实作用的充分发挥。当前我国在1986年进行颁布和施行的《民法通则》在内容方面过于简单，并且一些条款已经难以与时展向适应，所以推动民法典颁布施行进程，对于为各类民事案件的处理提供依据以及对市场交易行为进行完善都具备着重要意义。虽然我国在2002年对《中华人民共和国民法（草案）》进行了审议，但是我国民法典的颁布与施行之路仍旧需要做出众多努力，如职业立法者队伍的建设以及对多方利益的协调等，这些为的存在让我国所具有的民法体系仍旧欠缺完整性。毫无疑问的是，我国民法典的颁布与施行将会体现出重要的参考价值，同时也会为我国法制化建设以及经济市场的发展提供保障。

（二）对民间借贷进行专门立法

我国所存在的民间借贷现象逐渐被许多社会企业采用并被社会大众熟知，所以将民间借贷纳入到金融监管体系当中并通过专门立法对民间借贷现象进行制约是十分必要的。在此过程中，对民间借贷开展专门立法对于合法借贷人员权益的维护以及民间借贷发展的规范化具有着重要意义。在民间借贷方面进行专门的立法能够使民法具备更好的操作性、实践性以及针对性，使民法体现出对我国民间借贷现象的适应性。当前如何推动民间借贷的良好发展以及如何实现民间借贷法制化与规范化是我国十分关注的问题，而当前的学界更加倾向于针对民间借贷现象制定专门的《民间借贷法》来对相关事件以及案例进行处理，我国人民银行业通过开展调研工作来为正式立法提供依据。在民间借贷的立法工作中，不仅要在对我国国情作出充分考虑的基础上对民间借贷与正规金融之间的关系作出正确的处理，同时有必要严格现实民间借贷渠道、借贷对象以及管理范围，从而给你个号的规避因民间借贷产生的金融风险以及社会风险。另外，在立法过程中有必要对其他国家在此方面的经验作出借鉴。

（三）对民间借贷现象中的经济类犯罪进行防范

民间借贷现象中经济类犯罪的防范应当强调对民法的运用，而不能单纯依靠刑法来对民间借贷进行压制，这主要是因为单纯的依靠刑法来对民间借贷进行管理不仅制约了民法所具有的社会调解作用的发挥，同时也凸显了重刑酷压等刑法功能，这并不鲤鱼法律效果、政治效果以及社会效果的发挥。因此，在民间借贷现象中的经济类犯罪管控中要从强调刑法作用的发挥专项刑法与民法以及调节的结合。对于严重的经济类犯罪则应当转交给检察院以及公安局开展侦办，而对于具有合法原因但是却暂时欠缺还债能力的现象则应当以民法为依据进行惩处与警告，同时有必要开展教育与调节。对于违法借贷以及虚假诉讼等现象则有必要对惩罚制度作出明确的规定，在对借贷合同该内容以及形式作出规范的基础上避免给犯罪行为留出空间。民间借贷方面方面法律法规责任体系的构建需要从刑事、民事以及行政多个方面作出考虑通过完善，通过完善其中的具体条文以及对民间借贷与刑法中存在的高利贷行为作为严格界定来在源头上对经济类犯罪进行扼制。

二、结语

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【关键词】民间金融 利息 借款合同 生效时间 口头协议

一、我国民间借贷的存在及发展现状

民间借贷，是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。民间借贷不仅是一种经济现象，同时又是一种法律现象，借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。债权债务关系是我国民事法律关系的重要组成部分，这种关系一旦形成便受法律的保护。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。

民间借贷最早出现在南方发达地区，随着民间资本越来越大，中小企业业主贷款难的问题日益突出，个别开放城市尝试让这部分“民间资本”与中小企业对接，实践证明是正确的。现在，全国许多经济开放城市中，民间借贷已经由“地下”走到“地上”，老百姓也转变了陈旧的认识，民间借贷为政府解决中小企业贷款难、活跃地方经济，起到了越来越重要的作用。比如：青岛市从2007年开始大力发展民间借贷，诞生了许多规范的公司，目前由青岛市政府牵头，把各家民间借贷中介公司组织到一起，成立综合服务中心，提高了效率、形成了规模。这些发放小额贷款的企业的出现对于经济的发展起到了一定的促进作用。2008年中国银行业督管理委员会和中国人民银行联合下发了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，2009年银监会颁行了《消费金融公司试点管理办法》 ，该意见和办法的下发给小额信贷公司的发展予以了保障。同时，国务院鼓励民营经济发展的新三十六条明确提出要支持小额贷款公司的发展。

二、我国民间借贷现行立法及民间借贷合同的分析

目前，在我国的法律体系之中，尚没有专门规范民间借贷的法律或是行政法规，有关民间借贷的规定分散在《合同法》和最高人民法院1991年和1999年的两个司法解释中。在《合同法》中，借款合同作为一种有名的民事合同被集中地归入在第12章之中。《合同法》对民间借贷合同是采取区别对待的，主要表现在借款主体和无息推定原则上，按照现行法律规定，国有企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营管理权，这种管理权当然包括国有企业对其流动资金的处理权。

三、完善我国民间借贷法律保护之对策

（一）完善民间借贷的立法。

为了能够满足现实的需要，对民间借贷立法相应规定进行修改已经是当务之急，从长远来看本人认为应该制定《民间借贷法》对民间借贷行为进行规范。该立法重点考虑应该包含以下几个方面：

1.民间借贷中放贷人的主体范围

放贷人主体范围要解决的是资金来源问题，而放贷人资格要解决的是放贷人以什么身份进行放贷的问题。央行允许民间资本成立的贷款组织，股东最多才能超过5个。但是对于股东的资格没有提出具体细致可行的规定。因此为了保证资金来源的合法性、资金流向的合理性以及资金的充足性必须要建立完善的审查和监管机制。

2.民间借贷中的放贷人资格

要不要给予民间借贷组织正规金融的称号？民间借贷组织应该采取怎样的管理方式来降低经营风险？如果按照《商业银行法》的规定成为独立的法人将使很多的民间借贷组织不能成立。故这里的民间借贷组织应该允许其按照《公司法》的规定组成有限公司或是股份有限公司的形式，拥有独立的主体资格对外独立承担法律责任。

3.借贷人的范围问题

借贷人的范围问题要解决的是什么人可以向民间放贷人申请贷款的问题。民间借贷的出现就是为了解决对资金的需求而产生的，自然人和中小企业无疑是可以向民间放贷人申请贷款的，那么其他的组织是否也可以申请借款？我国有严禁企业之间进行资金拆借的有关规定，该规定是在特殊的环境下的特殊产物，也曾经发挥过积极的作用。但是现在看来民间金融的大力发展将改变这一现实，此规定也将随着社会生活的改变而发生变化。

（二）规范民间借贷合同。

1.签订民间借贷合同应当尽量签订书面合同

现今民间借贷都是基于借贷双方的信誉而做出的行为，可能会因为碍于情面不愿签订书面合同，这对于纠纷发生时保障当事人的权利是十分不利的。借贷以书面形式固定下来这对诉讼维护当事人权益以及证据的固定都有相当大的好处。

2.借贷双方主体的规范化

借款合同的当事人分别是贷款人和借款人。现今，有很多当事人分不清贷款人与借款人，总是把借款人混同与出借方，这点值得注意。

3.要在民间借贷合同中明确约定利息

根据《合同法》第二百一十一条规定，如果不约定利息，或者虽然约定了，但是约定不明，那么，对方如果不给利息，就无法要求法院判决对方支付利息。在约定利息时要明确约定，采用明确的表达方式，让人一看就明白。同时对计付利息的方法要明确约定。如采用按借款本金的百分比的方式，就比较明确。还应当注意的是，在合同中不能约定预先在本金中扣除利息。如果在本金中扣除利息应当按照实际借款数额还款并计算利息。

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【关键词】民间借贷 合法 融资

一、民间借贷在我国的现状

（一）民间借贷的法律规定

截止到现在我国还没有专门规范民间借贷的法律或者法规，只有在《合同法》和最高法院司法解释中出现过民间借贷。《合同法》中规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。”，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利息不得违反国家有关利率限制的规定。”；在2016年最高法院司法解释中又详细阐述了民间借贷的问题，很显然，《合同法》和最高法院司法解释对民间借贷合同是和其他合同有区别对待的，主要表现在：借款主体以及对利息的推定上。民间借贷是借贷合同的其中一种形式而已，就应该和其他相关的借贷有类似的对待。

（二）现有民间借贷法律规定存在相互冲突

举个例子：在《意见》中规定，“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照银行同类贷款利息计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”。而在《合同法》中规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息”，这代表做了无息推定，很显然，这两条规定是相互矛盾的。《意见》规定在民间借贷过程中如果利息约定不明按照同期银行贷款利息计息，而《合同法》规定的是无息。在司法实践过程中难免会存在到底适用什么？这样的法律冲突在司法实践过程中是一大难题。

二、当前我国民间借贷纠纷的几种典型的形式

（一）典型案例

案例1：本色集团法定代表人吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪，在2007年2月10日被依法采取强制措施，随后媒体在网上开始宣传这些词语：非法集资、诈骗、高利贷、民间游资、非法吸收公众存款等字眼，由此可见大家对这一案件背后的定性很是关注。

案例2：孙大午，这个曾经家喻户晓的名字，在2003年因涉嫌非法吸收公众存款罪被批捕，消息一出举国震惊。很多法学家认为：孙大午的融资行为属于合理合法的企业融资行为，该案是典型的“定罪扩大的例子。法吸收公众存款”

通过以上两个典型案例，我们不难看出中国民间借贷的地位如何；在中国民间大量资金限制银行利率很低，老百姓在高额利息的趋势下，加之国家对民间借贷的监管不是很到位，才会出现“非法集资”、“非法吸收公众存款”的界定模糊。

（二）民间借贷合同在现实生活中的纠纷

在日常生活中当朋友来借款或者其他情形时，我们有时候需要打一些凭证证明存在借贷这个事实，最常见的有三种：借条、欠条以及收条。虽然仅有一字之差，但是在法律层面上可是千差万别，合同名称虽然不是当事人合同关系的唯一决定因素，但在现实中它所起的作用几乎是举足轻重，有时直接能影响法官对案件的定性，用于判定合同的履行情况。

借条和欠条虽然都是债券债务的证明，但是他们之间的差别还是挺明显的。借条代表的是借贷关系形成的原因――因借贷而形成；而欠条无法从字面上看出到底因为什么原因形成的债权关系。当债权已经发生了可能当事人最关系的问题是我还能不能主张我的债权――诉讼时效的计算问题，如果借条以借贷关系成立的话，适用诉讼时效为两年，如果是欠条，其应当适用几年的诉讼时效则依据欠条形成的原因确定。

三、完善我国民间民间借贷制度的法律建议

民间借贷的出现在今天这个社会在一定程度上缓解了中小微企业与银行供给资金不足的矛盾，以及解决公民之间日常生活和生产中遇到的临时性资金困难等具有重要的作用。因此，我国必须尽快完善关于民间借贷方面的法律法规制度，促进民间借贷的健康发展。

（一）加快民间借贷立法

结合民间借贷的特点针对我国现阶段关于民间借贷的法律法规过于零散的问题，需要制定一部规范并能适合国情的《民间借贷条例》。在条例中应包含下列内容：

1，完善并确定民间借贷的概念、主体、范围等方面，对相关的类似概念进行严格区分：民间借贷、借款合同、民间投资等，让民间借贷朝着有序、健康的方向发展。

2，应当对放贷人的条件、放贷对象、放贷利率在哪些范围浮动作出相应的规定，并且对民间借贷主体双方的权利义务、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确。

（二）规范借贷合同

《合同法》规定：“自然人之间借款的贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同是实践合同，不以书面形式为生效要件。鉴于民间借贷的随意性，如果对方不认同或者约定不明确而发生借贷纠纷时，由于没有书面的或者直观明了的证据认定借贷关系这一事实，而导致一系列纠纷。

（三）规范借款用途

任何一个合同行为都要尊重社会公德，不得损害社会公共利益。如果出借人知道借款人从事不法活动任然把钱借出，应明确这个借贷行为属于非法借贷。对于非法借贷的出借人依法不但不能实现自己的债权，反而要追究相应的民事、行政制裁，甚至刑事责任。

参考文献：

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