法律规则的结构形式精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律规则的结构形式，期待它们能激发您的灵感。

篇1

规则和守则、制度都是由国家的领导机关和职能部门根据宪法和其它有关法律、法规的精神制定的、具有一定约束力的规范性公文。其中，规则是国家机关、人民团体、企事业单位为了进行管理或开展某项公务活动而制定的、要求有关人员共同遵守的规范性公文。

规则适用于对一定范围内的某一具体管理工作进行程序规范和行为规范，以保证该项工作的正常进行。如《游泳规则》，是为加强游泳池管理工作而制定的，凡游泳者都必须遵守有关规定。又如《交通规则》，是为加强交通管理，保证交通安全而面向社会制定的，行人、车辆行驶要遵守这些规则，管理人员要以这些规则为依据进行交通管理。

规则具有以下特点：

1．针对性。规则的制发具有很强的针对性。它是依据有关法律、法规的规定，针对某项管理工作或某项公务活动而制定的操作规定，其内容必须合法，不能有任何随意性。

2．可操作性。规则的规范事项必须周密、精细、具体，可以直接付诸实施，不需要再订出实施细则来保证其贯彻执行。

（二）规则的结构、内容和写法

规则由首部、正文和尾部三部分组成。

首部

一般仅有标题项目。如果制发机关级别规格较高，还需要写明制发的时间和依据等项内容。

（1）标题：由事由和文种构成，如《城市公共交通车船乘坐规则》、《计算机房安全管理规则》等。有的则由制发机关、事由和文种构成，如《××市工人运动会参赛规则》等。

（2）制发的时间、依据：写在标题之下，有的用括号注明规则通过的年、月、日期与会议名称；有的注明批准、公布的年、月、日期和机关，有的写明公布的年、月、日期和机关。

正文

规则的正文内容由总则、分则、附则组成。总则是关于制定规则的指导思想、缘由、依据等项内容。分则是规范项目，它是规则的实质性内容，要求执行的依据。

篇2

卓越法律人才培养计划下的刑事诉讼本科教学，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教，在教学过程中既讲授普适性原则也讲解本土化制度，要巧妙地用法理学中法律规则“法律后果”的缺失来解释现实的刑事诉讼程序，用法理学的反思法解读中外基本原则等刑事诉讼的重大问题，使学生能够准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

关键词：

卓越法律人才培养计划；刑事诉讼；本科教学；法理学

一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义

十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略

（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则；规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”“、实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。

（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法———语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。

最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能；二是国际通行的原则；三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。

当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”“，凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。

参考文献：

[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：39-44.

[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

篇3

〔关键词〕 国际法体系，体系不平衡，价值评价，国家立场

〔中图分类号〕D990 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）06-0115-08

一、引言

国际法体系为国际关系提供了商谈话语和交流平台，但并非能够为所有的国际法实践提供相互匹配或互为协调的规范基础和运行机制。朝鲜数度进行核试验凸显了国际禁止核扩散规范体系普遍与强制效力的缺乏；“伊斯兰国”挑动国际关系敏感神经，但国际法体系仍然缺乏增进国际合作与协调以有效打击恐怖活动的法律规范和制度；《巴黎（气候变化）协议》是否包含符合全球气候治理之需求的规则准确性和强制性存在疑问。

从宏观视角来看，国内法律体系更为系统，具有完备的执行机制和足够的强制力，能够有效回应社会关系调整的需求；相较而言，国际法体系的理念、规范、运行等维度或要素之间经常不能够完美匹配或妥善协调，呈现出功能性的“不平衡”特征。笔者抛却失衡、缺陷、不足、困境或不对称等表述方式，以规避可能隐含的价值判断，因为“不平衡”形态并不一定蕴涵价值褒奖或罹于价值苛责。当然，“不平衡”价值视角也并非一成不变，笔者将会在下出解读。

规范体系意味着关系网络及其所产生的法律系统。〔1 〕7国际法是存在于国际关系中的开放的体系，国际规则、规范、原则、特权和权利构成可鉴别且连贯一致的集合。作为“活的”和自我发展的体系，国际法包含了规范、实施和争端解决（运行）等层次，而且时刻通过发展来寻求自存和稳定。〔2 〕但是，国际法体系内部并非和谐一体，相反，国际法建构性的发展与其适用程序无效或低质之间的不平衡似乎是其固有矛盾。〔3 〕尽管如此，此种“不平衡”特征并非国际法研究和适用的普遍预设，有关国际法体系功能与结构形态的争论和分歧此起彼伏。

实践中，国际法体系的“不平衡”特征（下称“体系不平衡”）显著表现为特定社会关系的规范状况与国际法理念或现实规范需求之间的不协调或不匹配。例如，就“核武器咨询案”中“事实不清”（non liquet）的可适用性，赫希・劳特派特认为，国际法是完整的体系，习惯法和一般法律原则排除了“事实不清”的适用可能性；而朱利叶斯・斯通则认为，国际法体系存在（实质、管辖或司法）缺陷，且法律体系存在闭合规则的假设并不能成立，法院并没有义务以解释或者造法去填补实质性缺陷。国际法的规范性需求相应的是强制性，但规范性与强制性之间往往存在功能性“不平衡”。例如，就WTO争端解决机制（DSM）裁决的遵守问题，约翰・杰克逊教授认为，DSM的裁决是有拘束力的，故而缔约方有义务执行和遵守；而朱迪斯・贝洛则认为，缔约方并不是必须遵守DSM裁决，执行、赔偿或接受报复是选择性的。显然，国际法规范性与强制性之间存在间隔，强制性的程度不能当然地附属于规范性的强弱。

“不平衡”是国际法体系所具有的结构特征。遗憾的是，现有的国际法研究缺乏对纷繁复杂的“不平衡”现象的宏观探讨。基于认识论和方法论的目的，体系不平衡的具体内涵、理论渊源、价值评判和国家应当秉持的立场均值得分析，结构视角下的理论探析有助于清晰地认识和理解国际法的运行现实和发展方向。

二、体系不平衡的概念、理论基础和现状

法律秩序是关于规范的体系，国际法秩序亦是以体系形式存在的。横向来看，国际法是由不同治理领域的规则、原则和制度组成的集合体，即部门结构；国际法在不同部门的发展状态可能并不一致，从而形成国际法体系的“部门差异”。① 纵向来看，国际法体系又由法律理念、规范和运作等要素或维度构成，形成以理念为引导，规范为核心，运作为支撑的规范体系。② 就特定治理领域的法律体系而言，国际法不同构成要素或维度间可能存在功能性的不匹配或不协调，形成国际法体系的“不平衡”特征，进而影响到体系整体功能的表现和发挥。③ 体系不平衡显著表现为国际法理念、规范现状与运作实际之间以及规范性与强制性之间相互关系的不匹配或不协调。

体系不平衡肇源于国际法理论的最初建构，是国际法的固有特征。约翰・奥斯丁认为，国际法并非者的命令，缺乏强制力，因而只是实在道德，这无疑是对“不平衡”特征的极度渲染，以至于其如同现实主义国际关系理论一样，颠覆了国际法的法律品性。然而，国际法已然被国际主体践行了数个世纪，其法律性不容置疑。〔4 〕1哈特调和了“不平衡”与法律性的关系，在一定程度上将强制力与“法律”的范畴相区隔，但毫无疑问，国际法更类似于原始状态下的法律，即第一性义务规范与第二性规范之间存在不平衡。〔5 〕215凯尔森承认现有国际法秩序的“不平衡”，不过他将国际法的效力放置于规范等级的顶层支撑中，“不平衡”对国际法之法律性的影响将逐渐得以消隐。〔6 〕此后，体系不平衡似乎已经成为国际法理论和实践的隐含共识，学者转而在特定领域中探讨“不平衡”的原因、影响和矫正路径，以确立国际法的效力。④

体系不平衡可以通过一定的结构模式加以分析，体系构成要素或维度之间的矛盾构成国际法发展的内在潜力。从起源来看，国际法体系的构筑是不同要素或维度结构性组合的产物。国际制度（包括国际法体系）的确立和发展立基于认同构成、目的、伦理（价值）和工具等综合维度的结构性考量和取舍， 〔7 〕25-30结构性的思维和实践过程使国际法体系呈现出差异性的结构设计。从表现和功能来看，国际法的创制和运作总是在构成要素或维度的不同结合点上实现，国际法体系功能的发挥仰赖构成要素或维度间的相互协调和互为支撑。⑤ 另外，体系不平衡实际是国际法体系内在矛盾的表象与结果。国际社会的演进使原有规范体系无法适应国际关系的调整实际，体系内部潜在的矛盾逐渐凸显并限制体系功能的发挥，要素或维度间的关系面临重构的任务。为维护和提升规范体系的整体功能，时新的理念被纳入规范设计，迫切需求的规则被创设，国际制度改革与设立得以推进。矛盾是发展的内在原因，体系不平衡所表征的矛盾的产生、发展和解决实际上是国际法呈现循环往复发展性的内在原因。⑥

三、体系不平衡的形成脉络

国际法理念、规范体系与治理需求之间的内在张力使“不平衡”成为国际法体系的深刻“烙印”，而、全球化、人本化、法制化等核心话语的交织、冲突和互动，则使体系不平衡对体系功能的影响日益凸显。

首先，国际法理念与规范实践之间鸿沟的弥合呈现出渐进性的发展脉络。国际法理念是人类对过往国际关系和国际法发展历史的总结，也是对现行国际法进行批判和改革的尺度和价值指引。〔8 〕就国际法研究而言，理念和实践均会涵盖。理念主要关注国际法应当如何构成，而实践则涉及规范状况以及国际法主体的行为表现。理念与规范的结合――尽管并不总是紧密协调――构成了如今的国际法。〔9 〕32国际法理念与规范实践之间存在指引和接纳的关系，规范实践反映国际法理念所蕴含的精神和内容，但规范实践并非能够形成全盘落实理念指引的原则、规则和制度。例如，在国际环境领域，1972年《人类环境宣言》所宣示的“环境国际主义”构成了后续多边环境保护公约的核心理念，1992年《里约环境与发展宣言》倡导的“可持续发展”理念极大地促进了国际环境立法的发展。国际环境法的进步很大程度上源于政治的选择与道德的要求，法律调整的进路落后于观念的发展。实践中，国际环境立法经常采用的“框架公约模式”⑦ 往往缺乏履行和监督机制，很难具体指导国家行为，环境立法的多元参与也促使国家在接受国际义务时谨慎选择，环境国家主义时刻挑战着国际环境立法的效力。又如，平等是国际法的核心理念之一，该理念在规范层面得到了确认，但国家等级和不平等仍然被规范化并在国际法体系中得以体现。

其次，法律体系的保守性阻碍着法律体系对国际关系规范调整需求的有效回应。每一个法律体系都在经历不断的变化，因为法律必须不断使自身适应新的实际。法律体系不断以新的要素补充或取代过时的内容，从而消除国际关系现实与法律调整之间显著的不一致。〔10 〕21国际制度表现出一定程度的保守性，法律体系总是对社会状况进行自我感知回应，而后才能做出适当的反映和变化，现有需求和既存制度间存在割裂，国际法体系与政治可行性永远存在间隔。〔11 〕11因此，当国际关系的规范调整需求形成之后，国际社会并非都能够在国际立法和制度安排层面做出及时的回应。相反，国家往往选择通过国内法对相关行为进行规制，而国内立法的差异又可能带来国际标准的存在与符合与否、各国国内立法的“可比较性”或规则实施与评价的分歧等问题。

再次，概念本身包含对立性，构成国际法发展的基础，又时刻维护着本身的“至高”品质。国际法制与权力之间的持续张力是“不平衡”特征得以形成的根源。是并且仍将是国际法体系的核心话语。产生于对教权的悖反，其本身在产生之时便是包含对立性的矛盾体。权利的至高性是国际法体系产生和发展的基础，却又使得立基于同意和相互性之上的国际法体系十分脆弱；静态复合主义之下的禁止对个人权利的考察，人权保护的规范和机制实施一度举步维艰。〔12 〕56-66天然包含内外对立，即不受其他权力支配和干涉，国际法与国内法二元体系由此形成。国际法属于不完全规范，需要国内规范来执行。〔4 〕343国际法和国内法的二元分离使国际规范的产生和实施始终面临内外法律体系裂痕的阻隔，体系不平衡正是在内外法律体系并立的理论和现实背景中存在并发挥影响。举例而言，《国际刑事法院罗马规约》（规约）确立了国际刑事法院（ICC）对种族灭绝罪、反人道罪、战争罪和侵略罪的管辖权，但却受制于“补充性原则”，即ICC只有在国家“不愿意”或“不能够”行使刑事管辖权的情况下才可以确立对相关案件的可受理性。囿于各国间巨大的分歧，规约文本并没有对侵略罪的定义和管辖条件做出规定，导致ICC的侵略罪管辖权流于形式。2010年，“坎帕拉审查会议”通过了《规约侵略罪的修正案》（修正案），修正案规定了侵略罪的定义、构成要件和管辖条件。⑧ 但是，根据规约第12条第2款规定，ICC不能够对非缔约国国民实施的或在其领土上发生的侵略行为进行管辖，修正案本身也规定了签署（或批准）的数量要求、“再次审议”要求（2017年）和缔约国“选出”（opt-out）机制。

另外，既有国际法律制度包含着经由“国家同意”的让渡，新制度的建立和发展需要协调与原有国际制度的关系，这可能在某种程度上造成新设规则的“不平衡”特征。依据《联合国》（）第39条，联合国安理会有权决定侵略行为的存在，而ICC对侵略行为的调查和权力有可能构成在没有修改的情况下对安理会的改革，这引发了美国、法国等安理会常任理事国的担忧。〔13 〕就具体规则而言，一方面，修正案没有规定安理会已然介入之侵略情势同样受上述管辖权限制的束缚；另一方面，ICC的侵略罪管辖需要首先辨认安理会是否对侵略行为做出确定。

最后，、国际制度、人本化、全球化等核心话语交织、冲突和互动，共同构成了体系不平衡的现实背景。本身所内含的对立性及之间的冲突仍然是现代体系不平衡的根源，国家与国际法调整之间仍旧存在内在张力，国家间的共存、协作和冲突化解仍旧是国际法的主题词；全球化使传统的治理方式面临主体多元化、治理对象复杂化等挑战，国际法体系与治理需求之间的“不平衡”特征显化并扩大；人本化趋势使与人权（安全与正义）的价值冲突反映到国际法体系中，并对传统国际法体系缺乏对人本观念的足够接纳的“不平衡”状态提出了矫正要求。⑨ 另外，国际制度处于核心话语交织的中心位置，发挥协调话语冲突的作用，全球化和人本化又会增加国际制度的需求和议题，但国际制度与观念始终存在限制与被限制的关系， 体系不平衡特征可能因此突显。

四、体系不平衡的结构解析

体系不平衡通过一定的结构形式得以呈现。从不同视角分析，“不平衡”特征表现为不同的结构形式，而不同结构形式的构成要素或维度各不相同。体系不平衡的结构解析不仅出于认识论上的考虑，同样也具有方法论上的意义。

（一）法制化理论维度。法制化理论认为，国际法体系的发展可以从准确性、义务性和授权性三个要素去理解。准确性指规则明确地规定其所要求、赋权和禁止的行为；义务性则指准确性所载承诺或者规则的约束力。即此处的准确性和义务性实际上构成（但并不等于）规范-运行维度结构中的规范体系，但也包含运行体系的内容。授权性则指成员国（方）赋予国际行为体采取行动或者决定的权力，即此处的授权性属于二维结构中的运行体系范畴。〔14 〕 如图1所示，准确性、义务性和授权性三者本身的充足程度及多样组合构成了特定治理领域规范体系“平衡度”的形象反映，而由“软法”至“硬法”的闭合区间内法律规范特点的变化则体现了不同规范体系“平衡度”的差异。当然，有学者用“政府”意表法制化的含义，现有国际法结构和组织构成了基本的“政府”类型，而“政府”的强度和程度是可衡量的，即存在“平衡”或“不平衡”的空间。

法制化理论构成要素对国际法体系规范性做了解构，即准确性与义务性。徒有准确性而缺乏义务性是法律规范本身“不平衡”特征的重要表现，而义务性充足情况下准确性的缺乏则会削弱规范性的法律效果。授权性揭示了体系不平衡的核心内容。国际社会法制化并不必然等于国际组织的建立和运行，但具备一定程度授权性的法制化则必然具备组织形式。当相应的组织形式并不具备与规范性相适应的管辖权、裁判权、执行权等内容时，体系不平衡特征便会显现。例如，国际贸易合作具备较高准确性和义务性以及在此基础上的可自我实施的制度体系，因而规范体系相对“平衡”；而国际宏观经济合作，如国际汇率机制，则由于合作利益、自我逐利行为受限制程度等因素限制而相对失败，体系不平衡特征相对明显。

法制化理论本身视角独特，但并非毫无瑕疵。首先，法制化理论本身存在争议，即结构基础本身不客观。国际社会法制化是广为承认的趋势，但就其构成要素仍旧存在争议，⑩ 故而以其作为“不平衡”的分析基础容易产生争议。其次，法制化理论下，体系不平衡特征通过法制化要素本身的充足度及相互组合关系的变化体现，国际法体系的“不平衡”特征虽然可以间接地推导得知，但却无法直接地加以呈现，而且要素本身的充足度衡量标准也不清晰。最后，法制化理论的结构划分覆盖面不完全，即体系不平衡特征不能完全地得以反映。就特定规范内部的不平衡及规范与授权之间的不平衡，法制化理论可以给出分析，但诸如参与主体、遵守条款等内容，授权性并不能完全覆盖，因而不能够在“不平衡”分析中给出解答。

（二）规范体系与运行体系维度。规范-运行双层结构将国际法体系划分为规范体系和运行体系两大部分。规范体系指基于政策或价值而产生的广为接纳的行为标准，其在不同领域表现为或强或弱的行为调整；运行体系则指国际法所提供的调整和管理国际关系的平台或结构。运行体系为国际关系的开展设定一般程序和制度，而规范体系则在鉴别实体价值和目标的基础上指引国际关系。〔15 〕28-46规范体系的构成要素反映规范性要求，而规则的实施（包括国际规则的国内执行）则需要运行体系提供相应的制度安排和程序指引。反过来，特定的运行实践或要求应当及时得到规范层面的支撑，从而确定相关行为和惯例的法律效力。当规范-运行体系之间的互动关系被打破，即两个体系构成要素无法达到功能性的匹配或协调，国际法体系的“不平衡”特征便会体现出来。

规范-运行双层结构划分克服了法制化理论的某些缺陷，具有重要的借鉴意义。首先，规范-运行双层结构划分相对客观，要素清晰明确。如图2所示，规范-运行的结构形式是按照国际法实践特征所做的划分，具备较强的客观性；两大体系的具体要素颇为明确，前者即呈现价值与指引行为之国际立法事项；后者则包含法律渊源发现、参与者、执行和遵守、违法救济（责任）等。其次，规范与运行体系的动态关系明显。法制化理论中，各要素对于法制化而言既非必需，也非充足，三要素之间似乎不存在相互补充的关系，要素组合（尤其是义务性的定位）对法制化程度的贡献差异也不甚清晰。相反，规范-运行双层结构中两大体系的关系则相对清晰，规范体系支撑运行体系，而运行体系则实施规范体系，两者间存在持续的互动。〔16 〕6-7最后，规范-运行双层结构具备开放性，非此即彼的结构特征使得结构覆盖面广泛，两者相互配合构成相对周延的国际法体系概念，能够充分容纳体系不平衡的相关分析要素。

但是，规范-运行双层结构存在考察维度不完整或容纳考量因素不完全的可能。其一，价值、政策与体系整体的区分没有清晰界定。所谓价值和政策实际上指国际法理念，而国际法理念对规范体系和运行体系都可以施加独立的作用。规范体系与运行体系以价值和政策为指引，但双层结构并未突出价值或政策因素的独立作用。其二，国际法体系功用的发挥以特定且变化着的国际关系为背景。双层结构本身未将体系存在和发展的背景考量纳入体系不平衡的分析过程，因而限制了结构模型对体系现状的批判性认识以及对体系建构性发展的预测。

（三）理念、规范与组织维度。理念-规范-组织三维结构将国际法理念设为单独维度，强调国际法理念（包括价值、政策、治理需求等）对国际法体系形成、发展和变化过程及特征的独立影响。具体而言，理念维度指引导法律体系的发展并体现于体系整体或规则设计之中的政策、纲领、原则或体现知识性与道德性的价值等；规范维度指致力于指导具体行为且具有潜在适用性的原则、规则；组织维度指取消自发或缺乏调整方式的机制、机构和程序，它包含主体存在所必要的整合性法律整体，也是法律体系运转不可或缺的理性机制。国际法体系中，理念-规范-组织三个维度的联系经常表现为分离、脱节甚至是矛盾，由此，国际法得以满足多层次的调整功能，却也使得国际法的理想化色彩，即“不平衡”特征相当突出。〔17 〕127-130

国际法理念不是单纯的理想，将“乌托邦式”的理想作为“不平衡”研究的起点不可避免地扭曲了国际法体系的合法性和正当性。国际法理念主要是基于对过往国际法实践的总结而形成的原则性描述，反映着人类和国际法主体对国际法体系的价值取向和期望。理念维度的构成因素属于能够现实转化为规范与组织维度的范畴，包括对体系运行环境与发展趋势的充分考量。如图3所示，一方面理念维度为规范维度和组织维度提供正当性支撑，没有理念支持的规范维度无法获得信念认同和良好遵守，缺乏理念指引的组织维度不能有效运行以获致实效；另一方面，国际法理念反映着国际关系的调整需求和体系整体的发展方向，当规范维度与组织维度不能助益于理念维度的贯彻落实时，国际法体系便会因“不平衡”而缺乏生命力。理念-规范-组织结构模式包含完整的分析链条，避免了双层结构对理念维度的忽视以及类似功能主义理论之解读中规范维度的虚无， 〔11 〕13-16故而能够提供对体系不平衡特征做出相对完整分析的工具。

中国是具有世界影响力的、新兴的发展中大国，是既有国际法体系构建和沿革的重要参与者，同时也是国际法体系调整、改革和发展的密切关注者和利益相关者。从理念维度来讲，中国既接纳和实践全球化与人本化视野下国际社会的重要理念，同时也向世界贡献自身经济、社会、文化和法律建设中的重要理念，通过理念的互动为确认或矫正体系不平衡注入活力。中国坚持以《联合国》与和平共处五项原则为基础展开国际交往，牢固支持独立、平等、互不干涉等国际法基本原则或理念，反对任何形式的霸权主义和强权政治；中国主张以和谐理念指引国际秩序建设，支持国际和平、公平、人权和发展事业。从规范维度讲，中国以者、对话者和参与者的身份参与国际立法进程，进行国内法治建设和改革，推进对话的法律全球化，通过对话确认或者矫正体系不平衡现象。中国依据既有国际法体系从事国际交往，主张各国依据国际法平等交往；积极参与国际法制建设，通过“一带一路”战略与“亚洲基础设施投资银行”推动全球经济治理的进程。从运行维度讲，中国依托现有的国际法体系进行国际交往，坚定支持联合国的权威，主张在联合国的框架下建构新的国际秩序；中国积极维护合法且符合时代要求的机制、程序和安排，按照规范要求履行国际义务，同时，积极审视全球化和人本化条件下的治理需求和价值引导，对不符合时代要求的“不平衡”现象提出修改动议，推动国际合作，推进平衡重构。

注 释：

①古祖雪教授从形态、部门和板块三个角度分析国际法的体系结构。当然，部门结构的划分并非笔者探讨的重点。参见古祖雪：《国际法体系的结构分析》，《政法论坛》2007年第6期。

②国际法规范一方面反映国际法理念，这体现为条约的序言中原则、目标、宗旨，或者只是隐含在原则或规则背后的价值或政策；另一方面，国际法效力的实现既要依托其本身的正当性和权威性，也要有可加信赖的实施机制或运行方式加以支撑。

③这类似主流国际法与批判国际法理论之间横向结构和纵向结构的划分。纵向结构注重国家作为国际法主体而非立法者的视角，采纳“授权结构”而非“限制结构”。参见 Jan Anne Vos：The Function of Public International Law.Berlin：Springer， 2013，pp.1-5.

④例如，批判法律研究（CLS）抛却对包罗万象的国际法一般理论的探求，其关注点转向对国际法体系中持久的不一致和不连贯的分析和研究。参见Malcolm N. Shaw：International Law （6th）. Cambridge： Cambridge University Press， 2008，pp.63.

⑥例如，国际习惯法由国家实践和法律确信构成，国际条约则是法律理念、具体规则和运行机制的集合体；国际法功能是价值指引、规范约束和强制遵从的结合。

⑥国际法存在非统一性和不确定性本质上反映国家意志和国家利益，其体现的矛盾性是国际法发展的内在动因。参见万霞：《论国际法的性质与作用》，《外交学院学报》2000年第3期。

⑦“框架公约模式”指国际环境治理领域一般所采用的“多边公约+议定书+附件”的立法方式。

⑧参见《国际刑事法院罗马规约侵略罪修正案》第8条之二，第15条之二和第15条之三的规定。

⑨人本化是指人权法和人道法所包含的理念在其他公法领域所具有，或正在具有的反思和改革的影响力。在人本化影响下，国际法整体从国家中心向个人中心转变。参见Theodor Meron：The Humanization of International Law. Leiden：Martinus Nijhoff Publishers， 2006， the part of Introduction.

⑩例如，有学者认为系统性（coherence）应当成为法制化的构成要素。参见Amin Alavi：Legalization of Development in the WTO： between Law and Politics. Alphen aan den Rijn： Kluwer Law International， 2009， pp. 59-64.

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〔21〕蔡从燕.国际法上的大国问题〔J〕.法学研究， 2012（6）.

篇4

法的现代性具体指法的转型,即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等。博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。“形式合理性所描述的是合理化过程的形式，实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程。”由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。

二、我国税法的现代性表现

首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。”

其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。

总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。

三、税法的现代性问题

现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。

1.税法现代性问题的提出

而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。

对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。

在反思我国税法对生态保护漠视的现状下,借鉴国外生态税法的成功经验,架构生态税法的同时，能否以一种新的价值观作为与外在制度之形式合理性相容的实质理性，将相应的工具理性与价值理性真正衡平起来，这就是税法现代性问题的具体表现。

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关键词:垄断;行政;危害;反垄断法

中图分类号:F406.17 文献标识码:A

一、行政垄断的概念

概念乃思想的认知,对于行政垄断的认识也应该从厘清其基本含义入手。虽然行政垄断这一词语目前已经成为一个高频词,一般来说,行政垄断就其概念而言,有广义和狭义的理解。广义的行政垄断指的是政府和政府部门运用行政权力所做的限制竞争的行为,狭义的行政垄断指的是政府及其所属部门违法行政、限制竞争的行为。具体来说,对于行政垄断,目前学界比较 有代表性的观点有以下几种:第一,认为“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断”。第二,认为“行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力,排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争”。第三,认为“行政垄断是指政府及其所属部门等行政机关或委托授权组织滥用行政权力,在微观经济活动中排斥、限制正当市场竞争的行为。”笔者以为,行政垄断有自己的双重属性,它不仅是经济法中反垄断的范畴,同时也是行政法要研究的范畴。可以说,行政垄断是垄断结构形成的一个原因,但不能因此把滥用行政权力造成的垄断状态看成是行政垄断本身,如果把行政垄断行为等同于行政垄断状态,不利于从根源上规制行政垄断。

综上所述,无论从哪一种意义上来理解行政垄断,行政垄断的核心特点主要表现为其具有明显的行政属性,具体表现在行政垄断的主体是政府及其政府部门。这是从主体角度而言的,行政垄断的主体包括中央和地方政府。行政垄断还是一种违法行政行为,并且多以抽象行政行为的形式存在。另外,从概念的外延角度来理解的话,要注意行政垄断与经济垄断的区别。

二、非法行政垄断的危害

(一)非法行政垄断破坏良性有序的市场竞争秩序,带来无序状态。市场经济要求公平竞争,要求开放,而,行政性垄断的存在破坏了这种正常的状态。行政垄断利用手中的行政权力来决定交易,从根本上扭曲了市场经济公平竞争的本质,使得市场主体在市场经济中所处的地位变得不平等,从而阻碍了市场机制作用的正常发挥,不能实现市场资源的优化配置,这样市场竞争法则就不能贯彻,市场信号失灵,从而直接破坏市场竞争秩序和损害消费者的利益。比如,有的地方政府即明确规定,禁止或限制外地商品进入本地市场等。

(二)行政垄断导致社会资源的严重浪费。行政垄断的主要表现形式是地区垄断和行业垄断,受地方保护主义的影响,违背竞争规则,从而破坏了公平竞争的规则,实际上这种行为在客观上是保护了技术落后、生产力低下、管理不善的生产企业,进而不能使资源进行优化配置和组合,造成了人力、物力和财力等社会资源的浪费。

(三)行政垄断弱化了政府职能,不利于政府体制改革的践行。政府的职能是依法行政,对国民经济进行宏观调控和指导。而行政垄断恰好与此相反,它违背了政企分开的原则,将本应由政府履行的职能给了某些相关企业,将本应由经营主体所承担的生产经营责任变为了政府行为,结果导致政企不分,职责不分,从而弱化了政府对市场的监管和调控作用,导致政府既当运动员又当裁判员,严重损害了政府的形象。

(四)行政垄断的大量存在也违背了世界贸易组织规则的要求。我国已于2002年加入世界贸易组织,成为WTO的成员国,而WTO规则是完全的市场化规则,作为成员国要严格遵守市场规则,并且有责任培育良好的市场环境,实行完全的市场经济体制,这样才能够促进形成成员国之间的公平健康的、开放的市场环境。而我国现存的行政垄断很显然违背了这一规则的要求,因此,对于我国与其他成员国之间开展贸易往来是十分不利的。

三、对行政垄断的规制

反行政垄断,从根本上说是为了维护良性有序的市场秩序和完善的市场竞争机制,随着我国与WTO规则要求的接轨,对于行政垄断的规制,既有理论意义,又有很强的现实意义。由于行政垄断既有垄断的属性又有行政的属性,因此,笔者以为,对其规制应双管齐下,从行政法和经济法两个角度进行完善。

(一)对行政垄断的法律规制。行政垄断的本质就是政府对行政权力的违法使用,这种违法可以是越权也可以是滥用权力,无论是哪种,都违背了行政法治的精神。因此,要加强对行政权力的监督,加强依法行政的力度;贯彻行政公开原则,用程序来约束行政权力的行使。公开原则和透明原则也是WTO规则的具体要求,这里不但要求行政机关公开其行政过程,而且要求公开行政机关的职能与职责权限;完善立法法,加大立法法的执行力度。行政垄断往往披着合法的外衣进行,而这种合法的外衣就是其多采取抽象行政行为的形式,有行政法规、规章和其他规范性文件,因此,对于这些效力级别较低而又影响深远的法律文件,应该依照宪法和立法法的有关规定,加大审查力度,来监督和检查这些法律文件是否违背了宪法和其上位法的精神,从而遏制政府及其所属部门以行政垄断谋取地方利益为目的而制定地方法规和抽象行政行为,从根本上撕掉这层合法的外衣;建立和完善行政法治监督机制以及行政违法救济机制。完善行政法治监督,除了应该确立严格完善的行政内部监督机制以外,还应确立事前、事中和事后监督机制,多角度、全方位地对行政行为进行监督,明确监督的范围和职责。另外,对于社会监督也不容忽视。

(二)加强对行政垄断的综合治理。行政垄断是一个社会现象,治理行政垄断是一项复杂的工程,其中有着很深的体制原因,因此,加速推进经济体制改革和政治体制改革,充分实行政企分开,为实施竞争提供行政保障,是当前遏制行政垄断需要做的事情。此外,除了加快事业单位改革的进程,实施市场化运作外,还必须加快国有资产退出一些非公益性垄断行业的步伐,通过充分竞争,最大限度的激发社会各部类商品的竞争,使企业真正成为市场竞争的主体,促进政府及有关部门集中精力依法进行行政管理和经济管理。

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[3]高桂林.论我国反垄断法中行政垄断之界定[J].石家庄经济学院学报

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1提高建筑结构抗地震倒塌能力的措施

1)提升建筑的施工质量。在建筑进行设计、建筑人员施工、监理人员勘察监督的过程中，各建筑行业有关部门人员应当严格执行和遵守国家当前对于建筑工程质量进行规定约束的法律法规，严格把关施工过程中的每一个环节，加强自身责任意识，实施国家质量技术监督局规定的有关制度，从而保证建筑的施工质量，保证建筑质量的合格率，提高建筑的质量，更好的抵抗地震。2)消能减震加固。在建筑工程抗震原理中，结构阻尼与地震作用为反比关系。在建筑施工时，主要通过在结构变形较大的部位安装阻尼器的消能减震方法、控制结构在地震作用下的预期变形使得结构阻尼增加。通过阻尼器可以使建筑结构在水平、竖直两个方向的地震作用下降，保证建筑物在遭遇地震作用时不会发生严重的损坏。3)分析整体结构屈服机制。结合建筑结构抗震系统的相关概念，应当从建筑设计的整体结构屈服机制出发，从而使设计人员确切的了解导致整个建筑物发生倒塌的原因以及破坏方法，也可以清楚建筑系统整体结构中每个结构构件功能的不同作用、建筑结构发生倒塌时的变形情况以及整个建筑物的承载力情况，并且按照建筑的需要，可以设计诸如楼梯和卫生间这种不容易发生倒塌的区域，以确保建筑内的人员在遭遇紧急情况或遇到地震时能够及时逃脱或者在局部区域躲避，等待救援人员。4)加强建筑结构设计的审查。对建筑结构设计的审查时，应当以建筑结构抗震体系的合理性为基础，审查时需要遵守每一条规定、一一审查。目前建筑业的相关规范大部分都是对于建筑结构的构件设计以及具体的抗震构造措施的规定，而建筑结构抗震体系的规定所规范的相关规定都具有原则性，操作起来比较不容易。要确保建筑结构的抗震安全，结构体系是首要问题。若建筑结构体系本身存在缺陷，即便是其他抗震构造措施与规范相符合，也无法确保整体结构的抗震安全，更无法保障建筑结构的防倒塌能力。5)严格细化管理体制。对于建筑管理制度，应当对其相关法律法规与专业规范之间的关系进行调整并加以完善，严格重视对于建筑工程管理中的制度规定，在管理制度中应清楚规定设计人员对其工程结构安全所需要承担的责任，为工作人员提供参考，从而更加科学灵活的采用规范。同时，应当对监管部门做出明确规定，重视工程监理制度，必须及时向有关部门反映工程中存在的问题。并且，需要工程人员对建筑安全的相关责任和工作范围加以明确，避免建筑人员随意设计，建筑造型过于复杂、不符合设计要求，加大建筑结构防倒塌设计的困难。6)完善第二阶段抗震设计方法。对抗震有特殊要求或对地震特别敏感、地震时抗震能力较低、容易倒塌的多高层建筑结构，比如纯框架结构以及抗震要求较高的建筑结构甲类建筑，要进行易损部位薄弱层的弹塑性变形验算。并采取措施提高薄弱层的承载力或增加抗变形能力，规定建筑结构薄弱环节的弹塑性变形值保持在不会发生倒塌的范围内，若层间变形高于许可值范围，则表明建筑结构受到严重的损害或者发生倒塌，因此需要针对薄弱部位采取一定的对策，明确规定变形要求。这一阶段设计主要是对甲类建筑和特别不规则的结构。7)外部增加构件。通过在原建筑结构构件外部增设构件，增强结构抗震承载力、变形能力。整体性方法指的是通过增设构件的方法。通过增设构件可以使建筑承载力与变形能力差的构件得到加强，但采用增加构件对构件进行设计加固时，需将重点放在新增设构件对固定后的建筑结构整体抗震能力的影响方面。通常使用的技术方法主要是加设构造柱或者加固圈梁、增加柱子和墙体加固、增设支托和拉杆加固、增设支撑和门窗加固等。8)重视建筑结构体系。科学完善的建筑抗震体系和建筑结构形式是保障建筑整体抗震安全的第一要素。因此，首先要对建筑结构系统的设计加以重视，也就是建筑结构抗震的方法，然后是保障抗震结构设计合理的对策，最后是关于建筑结构的有关计算的问题。但是，建筑施工过程中，建筑结构形式种类和抗震体系种类很多，不能单一的利用一些规范条文来规定。对于建筑结构体系的工程教育层面上，长期以来我国都存在重视建筑构件、忽视建筑结构的问题，导致建筑结构工作人员往往不能从建筑设计的整体结构系统的角度加以分析、采用规范，而且还会受到各种干扰，设计出来的建筑结构系统严重缺乏意外安全储备设计。所以，需要对地震导致的危害进行经验总结，从中吸取教训，增强对抗震规范设计中有关结构体系与选型的规定，改善当前对构件设计的规定，以建筑结构整体系统的思想和规范体系为基础。建筑工程人员要从建筑结构整体设计角度出发，重视整个建筑结构的安全，尤其是发生灾害的抵抗能力，使得建筑结构构件设计更加合理可行。9)重视结构系统整体性。建筑平面设计应综合考虑各方面因素，保持建筑物结构设计简单、合理对称以免发生建筑平面不规则的情形。建筑上方纵横墙布置要均匀对称，沿平面内对齐，同轴线的窗间墙宽度也要均匀。楼梯间不设置在房屋的尽端和转角处。墙体不能被削弱，需要采取一定的措施，对称分散布置抗震墙，将抗震墙横纵向连接，在外纵轴线部位设置纵向抗震墙，防止发生倾斜或出现低矮抗震墙，保证结构的质心和刚心重合，避免发生地震后使建筑结构扭转或者出现局部应力集中的情况。竖向布置应使其质量沿高度方向均匀分布，避免结构刚度突变，并应尽可能的降低建筑物的重心，避免抗侧力结构的侧向刚度和承载力突变产生薄弱层，造成应力集中，以利结构的整体稳定性。加强楼屋盖的整体性，避免楼板大面积开洞。大幅提升建筑结构的承载力安全储备，会使得建设成本大幅增加。反之，若重视研究建筑结构系统，能够合理利用各层次结构构件的作用，使建筑结构整体性加强。

2结语

这几年，各国都在发生地震，建筑物倒塌状况时有发生，给人们带来了很大的经济损失、对社会也有着不良影响。对于当前的状况迫使我国急需开展建筑结构抗倒塌方面的研究。文章对我国建筑抵抗倒塌能力的设计方法进行了研究并提出了一些建议，也简要描述了影响建筑结构稳定的一些问题、建筑结构抗倒塌能力设计有待改善，为我国研究和尽快完善抗连续倒塌设计提供参考。贯彻落实我国防震减灾法，促进建筑业的健康发展。

作者：郭振东 单位：山西省建筑科学研究院

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要准确理解民法的基本原则的含义，就必须联系民法的原理，原则和规则来加以区分。如对原则一词的词义进行分析就不难发现，不管是在汉语中还是在英语或拉丁语中，原则的核心意思都是根本准则。原理是原则的上位，原则是规则的上位，这样看来从原理到规则的概念外延是由大到小，依次递减。如，民法自治属于民法原理，即民法的根本原则，平等、公平、诚信等属于民法原则，即民法的基本原则。下面着重阐述民法的基本原则与民法具体原则和民法规则的含义与区别。

1.三者的概念

关于民法的基本原则国内外学者众说纷纭。拉伦兹指出“：整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[1]。知名学者李开国认为“，民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在”[2]。虽然他们观点和表述有所差异,但有许多方面是一致的。民法基本原则是民法的灵魂,它是贯穿于民法始终的根本规则,它像一只无形的大手调整商品经济的发展,尤其是当民事法律具体规范落后于社会发展时，它将填补漏洞，从而克服法律局限性。从这个意义上说民法基本原则对于民法规范起统率作用。任何对民法规范的解释,任何对民事行为的合法性的判断,只要违反民法的基本原则,就是违反民法,就是无效的。所谓民法的具体原则,是指在民法域具体法律关系领域内的规则,它是民法的基本原则在该法域具体法律关系领域内的展现。比如，公平原则在合同法领域表现的具体原则是等价有偿原则和显失公平原则；而在侵权法领域表现的具体原则是公平责任原则，完全损害赔偿原则和损益相抵原则。民法的法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的民事法律权利、法律义务以及相应的法律后果的法律规范。即法律学界通常所说的民法法律规范。

2.三者的异同

民法的具体原则与基本原则一样,不为人们的行为提供模式,但具体原则与基本原则相比，不具有基本原则那样的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的规则与基本原则相比,它的主要作用在于为人们的行为提供标准,指示人们在具体的情况下应当为什么、不应当为什么、可以为什么，否则要承担什么样的法律责任，也即规定了具体的权利、义务及相应的法律后果。而基本原则则不同,它并未提供具体的、可操作的行为模式，也未指明法律后果。不过,法律规范是以基本原则为指导的，它将基本原则具体化，并将之与一定的法律后果相联系，从而实现基本原则的命令性。正因为此，在具体适用法律时总是先根据具体事实寻找可适用的法律规范，仅在无具体法律规范适用时由法官依据法律的具体原则、基本原则行使自由裁量权。

二、民法基本原则的主要内容

谈民法的基本原则离不开民事法律关系，而民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的三要素。这三要素是任何国家研究民事法律关系所必不可少的东西，由三要素出发，笔者认为任何国家关于民法的基本原则应包含共性的三个基本原则，主体上是民事主体平等原则，在内容上是公平原则，在客体上是意思自治原则。任何事物都是共性和个性的统一,共性寓于个性之中。我国民法有着其他国家民法共同的基本原则,也必然有不同的原则,两个方面是相互依存不可分离的。没有共同的基本原则,就不能称之为民法;没有不同的基本原则也就谈不上中国民法。我国基于传统,非常强调国家政策的作用，把它作为法律补充原则。下面从共性与个性两个角度谈我国民法的基本原则。

（一）共性原则

1.民事主体平等原则

该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础,是民法为私法的依据,是民法区别于其他部门法的标志。平等原则在现行法上的根据,首先是《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。其次是《合同法》第3条：订立合同,应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则的具体内容包括四个方面：第一，公民的民事权利能力一律平等，不论其在民族、性别、年龄、等方面是否存在差异，除法律有特别规定外，任何组织和个人都不得限制和剥夺。第二，不同的民事主体参与民事关系，适应同一法律，具有平等的地位，即使是国家作为民事主体也不例外。第三，民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商。第四，民事权利平等受法律保护。

2.公平原则

公平是人们对理想社会的追求，是社会正义的表现之一，一个社会要做到公平主要体现在利益分配的合理性上,也就是说公平在于人们的权利与义务、行为与报偿相称。公平是人们对社会事物进行价值评价时表现出来的观念,这种观念可以起到净化社会环境，支撑社会不断向前发展。法与公平有着天然的联系。法的产生必须以一定的公平观为依据,统治阶级之所以需要法,是为了维护自己认为的公平关系,法是一定公平观的具体体现、标准,公平观是法的思想基础；而公平也离不开法律,一定的公平观,一定的公平关系只有体现为法律，才能得以实施和保障。《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而《合同法》第5条再次强调：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。

3.意思自治原则

意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[3]。意思自治原则又称自愿原则，是指根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系，它具体体现为结社自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等方面。它是民法的重要指导原则，是其他民事法律制度构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的，因为法律赋予并且保证每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性，这就要求有行为能力制度。而法律行为和制度则是意思自治原则的展开，是实现意思自治的工具和手段。意思自治原则包含三方面内容。其一，它赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由，这些自由包括做与不做，选择内容、相对人和行为方式，处分权利及救济方式。其二，它允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。此为民法的任意性调整方法，也就是说它不确定具体的行为准则来要求各个民事主体照此行事，而是划定一个界限和范围，允许民事主体在此范围内自由行事。其三，确定国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限，只要民事主体不违反法律、行政法规的强制性规定，国家不得干预。当然意思自治是有限制的，这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此,有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义[4]。而从诚实信用原则出发又要求权利不得滥用，即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范[5]。总之，由意思自治原则我们可以引出诚实守信和权利不得滥用两个原则。

（二）个性原则

人无完人，金无足赤。民法也不可能穷尽民事活动中的所有行为，因而就需要有补充原则来弥补民法调整的空白。所以,我国把国家政策作为法律的补充渊源,即在法律没有规定时,民事活动应遵守国家政策。

三、民法基本原则的社会价值

篇8

法的现代性具体指法的转型,即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等。博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。“形式合理性所描述的是合理化过程的形式，实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程。”由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。

二、我国税法的现代性表现

首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。”

其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。

总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。

三、税法的现代性问题

现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。

1.税法现代性问题的提出

而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。

对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。

在反思我国税法对生态保护漠视的现状下,借鉴国外生态税法的成功经验,架构生态税法的同时，能否以一种新的价值观作为与外在制度之形式合理性相容的实质理性，将相应的工具理性与价值理性真正衡平起来，这就是税法现代性问题的具体表现。

2.税法现代性问题的具体表现

税法的现代性问题与社会实践有着高度的同构性，中国税法现代性问题正是从税法角度对中国现代化实践中出现的问题进行反思而存在。

(1)税法价值观的滞后

当前我国税法的价值取向,不管是公平为主，还是效率至上，都是在当前现有的非持续发展的生产模式下产生的。因为工业化即现代性（吉登斯语）的核心在于经济发展，至于生态保护几乎被置于虚无的境地，这是现代性的非理性的一面。

当今,谋求可持续发展愈加成为各国政府的共识，这是一种与自然和谐的生态环境意识和新的价值观。在西方国家现代性完成后解决现代性问题的现在，我们应当审慎反思他们的经验与教训。因此，我国税法必须走出误区，确立税法可持续发展的价值观，适应经济全球化的要求，使我国税法也走上绿色化的道路，是缓解税法现代性问题的基础所在。

(2)制度的缺失

“从社会制度秩序的角度来看，现代性也就是社会秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我国税法的现代性问题则是税法的非制度化、非形式化、非程序化，其问题的核心是以可持续发展为价值观的生态税法的缺位。西方发达国家根据本国国情设立了自己的生态税法，取得了良好效果。而我国现行税法虽然经过几十年的努力，但是，环境问题并未因大量的环境法律法规和规章而改善，相反越来越严重，究其原因是各方只重视自身利益。

世界银行专家早在1991年出版的《世界税制改革的经验》一书中就建议发展中国家“针对环境在破坏，须收环境税”。因此外在形式化的生态税法之构建成为我国税法现代性问题缓解的主要方案。

参考文献：

[1]张文显主编:法理学[M].北京:北京大学出版社高等教育出版社,2001.P46～P50

[2](美)E.博登海默邓正来姬敬武译:法理学——法哲学及其方法[M].北京:华夏出版社，1987.P227.P233.P311

篇9

关键词：QQ名 符号 网络语言

一、QQ名概述

随着科学技术的发展，网络技术日新月异，人们的交流方式也呈现多样化。以网络为媒介的交流方式因其方便、快捷等优点不断受到人们的青睐。BBS（电子公告牌系统）、MSN（微软网络服务）、Email（电子邮件）、QQ……都是人们所使用的网络交流方式，而在所有交流方式中，QQ在中国的使用率最高。QQ的普及使得QQ名在网络语言中占据很大比重，对QQ名的语言学研究也很有价值。

因QQ名在中国使用人数太多，范围太广，很难采集到全面完整的语料，因此为了研究的严谨真实，笔者以16至25岁的青年为研究主体，在全国范围内每周五至周日三天在上网高峰时段19：00～22：00随机采集QQ名，每天收集120个，历时一个月，除去重复的，共采集到1000个QQ名。笔者将以此为语料，对QQ名进行语音、语法等方面的研究。

二、QQ名的符号特征

符号包含形式和意义两个方面。语言符号的形式和意义的结合完全由社会“约定俗成”。在网络世界中，符号的定义被扩大化了，不再局限于必须表示某种“约定俗成”的意义，任意性较之现实中的语言符号要强的多。网络中的语言符号也不同于现实中的音义结合体，有些很难甚至根本无法知道读音，比现实中的语言符号更具多样性。以下将从符号的来源和组合两方面来分析QQ名的符号特征。

（一）符号来源

通过对1000个语料的调研，笔者发现QQ名的符号一般来源于以下几种：

1.简体汉字。简体汉字是中国大陆通用的语言文字，此类符号是网民使用频率最高的一种，它既可以单独组成QQ名，也可与其他符号一起组合使用，比如“过客”“74露露”。

2.数字。通过调查，网民一般不会单独使用数字作为QQ名，大多是与其他符号组合使用，表示数量或顺序，也常常用于谐音，比如“3号停车”“1抹残败的笑”；单独组合使用时，一般是网民用自己的QQ号作为QQ名。也有例外，比如：“000”这种QQ名无法推知网民的命名动机。

3.外语单词。一般指英文单词，可单独使用，多数情况下英语常常与其他符号配合使用，共同组成QQ名。比如“MJ”“qq爱”。

4.火星文。百度百科上称“火星文”为“火星人的文字”，是随着网络普及，年轻人为了彰显个性而形成并流行的。“火星文”范围很广泛，包括繁体字、冷僻字、韩文、日文、汉字拆分后的部分等非正规文字符号。这种文字在QQ名中出现频率很高，既可单独组合而成，也可与其他符合一起组合。比如：“ヾ尐馬鎶ツ”“寶貝：惟爱你/fw”。

5.汉语拼音。出现频率不高，可单独使用，也可与其他符合组合。比如：“Fang Fang”“/tiao伊馨”。

6.标点符号、键盘符号等。极少单独使用，多数与其他符号组合而成。比如：“·”“"；忘却的旋律”。

QQ名的符号来源非常广泛，以上六种只是笔者在所采集的1000个语料中总结得出的，并不能概括所有的符号。QQ名这种极大的包容性使网民在起名字时有更多的选择性，不像现实生活中的传统名字那样有很高的重复率。这更有利于网民彰显个性。

（二）符号的组合

符号的组合大致可分为两大类型：单一型和混合型。

1.单一型

在笔者检索到的1000条语料中，单一型QQ名共701条，占70.1%。由此看来，网民在起QQ名时，更倾向于使用单一的符号。单一型QQ名还可以细分为多种类型。

表1：单一型QQ名分类使用统计表

类型 数目 占单一型比例 占总数比例 举例

纯汉字型 527 75.2% 52.7% 伤心的我

纯数字型 39 5.6% 3.9% 44444444

纯外语单词型 68 9.7% 6.8% Daisy

纯火星文型 53 7.5% 5.3% ヾ尐馬鎶ツ

纯汉语拼音型 6 0.9% 0.6% Fang Fang

纯符号型 8 1.1% 0.8% ？？？？

统计结果显示，在单一型QQ名的各小类中，纯汉字型QQ名占据绝对优势，由此可以推知，网民在起QQ名时，更倾向于选择自己最熟悉的语言，这样才能更好地传达QQ名所蕴含的思想。纯外语单词型QQ名比例为9.7%，在单一型QQ名中处于第二位，说明随着中国对外开放的程度不断加深以及外语教育的普及，使得青年网民的外语素养不断提高，网民也很愿意在QQ名中展示自己的外语才华。纯火星文型QQ名虽处于第三位，但在这个以彰显个性为时尚的时代仍有很大的上升空间。而纯数字型、纯汉语拼音和纯符号型QQ名由于很难表达思想，故不被网民所广泛使用。

2.混合型

在笔者所搜集的语料中，混合型QQ名所占比重并不小，共有299个，占总数的29.9%。混合型QQ名融合两种甚至两种以上的符号，形式五花八门，深受年轻网民的喜欢，并作为一种时尚逐步发展起来。总结采集的混合型QQ名，共有以下几种类型：

表2：混合型QQ名分类

类型 举例

汉字数字型 花3 邱隘镇23

汉字外语型 Only紫枫 青岛MC沉默

汉字火星文型 开心〆快乐 ゞ敏べル

汉字拼音型 港基电YAN ai纷

汉字符号型 请点击查看 誓言@ 虚伪

数字外语型 Xpnh4745 Averu16024

数字符号型 ___2. 【3】

外语火星文型 queEn ￡Pistachionuts

外语拼音型 Happy Wen

外语符号型 N*B*A */persist in

火星文符号型 寶[=]貝$愛婗 祇洇、囿妳

多种符号杂糅型 Tan戀她de吻<；（）> sea蛇我亓谁

（゜ω゜）=你

虽然混合型QQ名分类复杂多样，但从检索的语料来看，使用最频繁的还是汉字，与汉字组合成的QQ名仍然占多数。除了汉字，“火星文”在混合型QQ名中使用频率也很高。

综合上述研究可以看出，无论是单一型还是混合型，网民们倾向于选择汉字作为QQ名的主要符号，可见，汉字的主体地位是无法撼动的。随着时代的发展，网络语言、网络符号不断更新，而年轻网民接受外来文化的能力也越来越强，审美性也不断提高。为了追求个性与时尚，在起QQ名方面，外语、火星文还会有较大的发展空间。

三、QQ名的语言特征

QQ名是网络语言的成员，更是语言的组成部分。从语言角度对QQ名进行分析，离不开语音、语义、语法。语音方面主要从音节分布、声调特征来分析，它的形式和格律美；语义方面则集中在理性义和色彩义方面，体现出QQ名的意义范畴广泛多样；语法的研究以组合特征和聚合特征为切入点，分析语法结构和词类的使用情况。下面将具体分析QQ名的语言特征。

（一）语音特征

鲁迅先生主张“取名需读音响亮好听，易于传播”。QQ名作为网民在网络世界的身份标识同样需要音韵美。音节、声调的搭配都是影响QQ名是否好听的重要因素。

由于QQ名存在于网络世界中，因此有很多QQ名根本无法推知它的读音，比如：“））））））”。因此，笔者仅选择语料中的527个完全由汉字组成的QQ名作为研究语音特征的样本。

1.音节特征

采集的527个语料都是由一个个音节组合而成的，具体到每个QQ名，音节结构长短不一，从一到十几个不等。通过对527个QQ名的音节分布情况研究，得到如下数据：

表3：QQ名的音节分布表

音节结构 数量 所占比例 举例

单音节 17 3.2% 磊

双音节 160 30.4% 赌神

三音节 84 15.9% 苦咖啡

四音节 154 29.2% 冒牌向南

五音节 48 9.1% 缘分的天空

六音节 31 5.9% 在我肩膀上哭泣

七音节 6 1.2% 真的是优胜劣汰

八音节 10 1.9% 往北的地方海未眠

九音节 8 1.5% 爱上你是我今生的缘

十音节以上 9 1.7% 你不想被打扰我安静的刚好

由上表可知，QQ名音节结构集中在双音节、四音节，两者所占比例最大，比例相加高达59.6%，这符合中国人的传统审美观念。大多数中国人，不论男女老少都喜欢双数的概念，注重对称美。三音节QQ名居第二位，五、六音节的次之，七音节以上的所占比重相对较少，说明网民在起QQ名时，大都喜欢二到六音节的结构形式，这样的QQ名简单大方，容易辨认。

2.声调特征

每个音节都有声调，这是汉语语音的主要特点之一。声调的存在使得汉语音节和音节之间界限分明，富有音乐感。下文主要研究QQ名声调的平仄特征。平仄交替可以使音调抑扬顿挫，悦耳动听。在527个纯汉字QQ名中，双音节到六音节占绝大多数，比例高达90.5%。现以双音节到六音节的QQ名为例，列表如下：

表4：QQ名的平仄分析表

音节结构 QQ名

双音节 小溪（仄平） 云雾（平仄）

三音节 羊骑虎（平平仄） 紫樱桃（仄平平）

我的爱（仄平仄） 男（平仄平）

四音节 三叶木箱（平仄仄平）自由女神（仄平仄平）

漫步人生（仄仄平平） 水中孤月（仄平平仄）

五音节 没事别叫我（平仄平仄仄）

永恒的诺言（仄平平仄平）

六音节 阳光下的微笑（平平仄平平仄）

在我肩上哭泣（仄仄平仄平仄）

通过分析可知，大多数QQ名都讲究平仄搭配，具有韵律美。少数QQ名例外，如“绿琥珀”（仄仄仄）、“心灵之萧”（平平平平）、“莎拉”（平平）、“可可”（仄仄）等，这些QQ名没有平仄的讲究，是由一个音调搭配而成。

总体而言，在语音方面，QQ名的音节结构一般集中在双音节和四音节，讲求对称美，并且大多平仄相间，注重音乐美。

（二）语义特征

“网名如衣服”，“穿”的“衣服”如何吸引人，需要语义的“装饰”。QQ名所表达的语义内容体现出随意性、虚拟性的特征。网民可以通过QQ名扮演任何角色，抒发各种情感而不受约束。

1000个QQ名中有很多无法认知的语料，这里仅选择527个纯汉字型QQ名作为本节的研究样本。

1.语义理性、客观

根据QQ名所涉及的主要对象，大致集中在以下几类：

（1）动物类。表达这类语义内容的QQ名相对较多，小型动物、大型动物都有。小动物网名多集中于女性，大动物网名则男性使用较多。如：“潇洒雪狼”“北极的企鹅”“迷鹿”等。

（2）植物类。主要集中在花、水果、草木之类的植物。如：“紫罗兰”“玫瑰”“花草”“橘子”“翱翔的竹子”等。

（3）自然风光类。主要集中于山河风景，着重体现意境。如：“漠北飞沙”“寒江独钓”“江南”等。

（4）自然现象类。此类主要表现风雨云雾、春夏秋冬四季更替等自然现象，这类QQ名也备受网民青睐，使用较多。如：“雨后的彩虹”“笑看冷月”“雷电”“冬日炎炎”等。

（5）食物饮料类。这类QQ名不多，如：“香草奶茶”“苦咖啡”“于汤圆”等。

（6）人物昵称类。这类QQ名一看就让人觉得是现实中的人名、某种人物或昵称，如：“张军”“泰山小子”“小晨”“娟”等。

（7）娱乐休闲类。这类QQ名囊括范围很广泛，包括动漫、歌曲、明星、电影、电视剧等一切与娱乐相关的内容。如：动漫类“小新”，歌曲类“春天里”，明星类“刘德华”，电影类“花样年华”，电视剧类“冒牌向南”等等。

（9）抒发感情类。此类QQ名主要表达网民的感情，如：“阳关下的微笑”“伤心”“我爱你”。

（10）动作行为类。此类QQ名集中表达行为动作的内容。如：“要努力”“在我肩上哭泣”“忽悠”。

（11）其他。无法归类或者无法推知其意义的QQ名。如：“羊骑虎”“唐僧爱用飘柔”等。

以上这11类基本上概括了QQ名所表达的理性意义类型。多数网民将QQ名作为抒发感情的载体，即便是动物、植物、自然现象等类型也处处展示出QQ名使用者的感情。例如：“雨后的阳光”可以表达度过困难时的喜悦，“人生劲是坑”表达对自己人生经历的自嘲。

2.语义主观、随意

由于QQ名的隐蔽性、虚拟性，网民们大都愿意用它来描绘事物、抒感、展示形象，因此QQ名所展现的色彩义很全面，无论是感彩还是语体色彩、形象色彩，都应有尽有。

（1）感彩。QQ名可以是任何感彩的词，它可以让网民自由地抒感而不受约束。可以起名为贬义词“鬼”，也可以叫“天使”，没有人会因此而觉得奇怪。因此，QQ名中既存在大量的褒义词、中性词，如：“开心快乐”“自由女神”“幽谷”等，也存在着许多贬义词，如：“死鬼”“铁石心肠”等。

（2）语体色彩。QQ名里存在许多书面语色彩的词，如：“顺其自然”“永恒”等，也有口语色彩鲜明的词，许多方言、口语也被应用到QQ名中，如：“忽悠”“蜜儿”“笨笨”等。

（3）形象色彩。这类词体现在前文提到的“动植物类、自然风光类及自然现象类”QQ名中，它们可以使QQ名的语义表达更加具体形象，如：“紫菊”“绿琥珀”等。

从理性义和色彩义可以看出QQ名涉及方方面面的内容，能体现网民的感情，语义表达具有很强的自主性。

（三）语法特征

QQ名并不像现实中的交际用语那样，需要表达相对完整的意思，还要受到语法规则的严格规范，它的语法特征并不是很明显。在我们收集的语料中，存在很多由非汉字符号组成的QQ名，如“∷鍶慕虾シ”，无法推知它的语法特征，因此笔者仅以527个纯汉字QQ名作为语法分析的语料。QQ名主要由词和短语构成，我们将重点分析词和短语的组合规则和聚合规则。

1.组合规则

组合成QQ名的词和短语都是由语法单位构成的。在这里主要分析QQ名的结构形式。对QQ名的结构分析如下表所示：

表5：QQ名的结构形式分析表

结构形式 数量 所占比例 举例

联合型 51 9.7% 开心快乐、蓝天白云

偏正型 203 38.5% 红狐狸、哭泣的百合

动宾型 78 14.8% 想你了、听妈妈的话

主谓型 92 17.5% 我心匪石、痴人说梦

补充型 36 6.8% 花朵、马群

其他 67 12.7% 海、小妮、嬛嬛、优智美佳

QQ名中，词和短语的结构形式是多种多样的，尤以偏正型为多，在527个汉字QQ名中，占38.5%。说明网民在起网名时，更倾向于“修饰词+中心语”结构。动宾型、主谓型和补充型QQ名最少，其他类则较为复杂，包含所有无法分析语法特征的QQ名，如：单纯词“何”，附加式合成词“老五”，重叠式合成词“笨笨”，不符合语法结构规范的词“我你爱”等。

2.聚合规则

从词类来看，偏正型QQ名占多数，在偏正型中又以定中关系为主。形容词多数是用来修饰限制名词的，构成偏正短语，名词仍为中心词，如“隐形的翅膀”“郁闷的宝贝”。代词、动词、副词等多见于主谓短语、动宾短语中，如“我最牛”“为你”等。

QQ名以偏正结构和名词为主，也有汉英夹杂型，虽然数量很少，但却是一种新型的网络语法构造，即：汉语动词+ing的形式。如：“打工ing”。

四、结语

QQ名作为网络语言的重要组成部分，具有很高的语言学研究价值。本文从符号、语音、语义、语法等方面对QQ名进行了分析研究，有助于理解QQ名的语言学特征，拓展语言学的研究领域。此外，QQ名中所展示的符号组合、平仄特征等还具有极高的审美价值。

QQ名属于网络语言，但我国目前与网络规范相关的道德与法律体系尚不完善，因此QQ名也不可避免地出现了一些不规范、不文明的现象。比如：消极情绪的网名“死”，不堪的网名“狂人日妓”，不符合语法规范的网名“我你爱”（我爱你）等。这些网名与主流文化相背离，影响网络语言的健康发展。

（本文是华北科技学院教研项目“对外汉语专业语言类课程‘研究型教学模式’的探索与实践”的成果之一，编号为[HKJYZD201239]。）

参考文献：

[1]黄伯荣，廖旭东.现代汉语[M].北京：高等教育出版社，2007.

[2]叶蜚声，徐通锵.语言学纲要[M].北京：北京大学出版社，1997.

[3]曾慧.管窥“新新人类”网名[D].华中师范大学汉语言文字学，2006.

[4]毛延生.变异与认同：网名的社会语用研究[J].语言文字应用，2010，（4）.

[5]朱蓓蓓，杨阳，张佳慧.社会语言学视角的网名探析[J].赤峰学院学报，2009，（8）.

篇10

[关键词]法律技术；损害结构；影响

[作者简介]欧世龙，浙江万里学院法学院副教授，法学硕士，浙江宁波315100；马江领，浙江余姚市人民检察I~-T-部，法学硕士，浙江余姚315400

[中图分类号]D90　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2007)10－0144－05

法律政策指形成侵权行为规则时所考虑的因素，包括法院负担、法益衡量、社会经济发展、民事责任体系的内在平衡及保险制度等等。法律技术指为达到一定的政策目的而限制或扩张侵权责任时所采取的手段。法律政策是对各种利益进行认识、比较、权衡、取舍后的结果，因而其核心就是利益衡量，利益是法律政策形成的决定因素。法律技术的选择取决于法律政策，能否以及如何在法律制度中安排、协调和实现各种利益，是选择某一种法律技术以及判断其优劣的标准。另一方面，法律技术上的安排既确定了进人法律视野的利益范围，又影响了利益的形成与发展，因而对损害的结构也有深刻的影响。法律政策必须藉着法律技术加以实现，而此涉及两个层次的问题：一是在立法上如何规范侵权行为法的原则及其构成要件；二是在法律的解释适用上应如何适应变迁社会的需要。此二者深刻影响每个国家侵权行为法的形成、内容和风格。具体而言，在法律技术层面上对损害结构具有较大影响的因素主要有两个：一个是侵权行为的规范模式；另一个就是损害赔偿的原则及其所采取的技术手段。对于前者而言，解决的问题是要保护哪些利益；而后者是为了解决何种情况下利益的侵害应获得赔偿，即构成法律意义上的损害。

一、侵权行为的规范模式对损害结构的影响

关于侵权行为的规范模式，比较法上有三种基本形态。第一种是英美法上的个别侵权行为类型模式，自过失侵权行为出现以后，工具有了一般化的性质，表现在其成立要件上，其所保护的客体包括人身、所有权和其他权利，并逐步扩张及于纯粹经济损失；第二种规范模式是《法国民法》第1382条及1383条所采的概括条款，只规定侵权行为的一般构成要件，其所保护的客体并不区别权利与利益；第三种规范模式是德国民法所采的折衷主义，即规定侵权行为的一般构成要件，又具体列举侵权行为的对象，并区分为权利与利益。侵权行为的规范模式不仅用于确定侵权行为的类型，也涉及侵权行为法保护的客体及侵权行为的构成要件。侵权法保护的客体和侵权行为的类型，至少在法律决定了损害的结构和类型。

(一)英美法的侵权行为规范模式对损害结构的影响

英美侵权行为的类型是数百年历史发展的产物。它不是建立在预先设计的原则或逻辑之上，而以注意义务(duty 0f care)为考察侵权行为的基础。法官可以依据新的情况适时造法，从而将各种新出现的侵权行为纳入法律的调整范围之内，使受害人的权益得到公正的救济。这种规范模式使其侵权行为法较具活力和开放性，也使英美侵权法保护的。范围广泛而不确定。何种利益可以进入法律领域而成为侵权法的保护对象，英美法考虑的不是被侵害的权利和利益本身属性，而更为关注行为人的主观心理状态，即过错。基于侵害人主观上心理状态的不同，普通法上的侵权行为被分为两大类，即故意侵权和过失侵权。故意侵权是英美法国家侵权法体系中最古老也最稳定的组成部分。美国《侵权法重述(第二版)》第870节对故意侵权定义为：“如果一个人故意地对他人进行伤害而又没有法律上可以辩解的理由，那么他就必须对因其造成的实际损害承担相应的法律责任。即使该行为不属于传统侵权责任中的任何一种，其法律责任也是不能豁免的。”故意侵权与过失侵权相比较，具有以下的法律特征：第一，侵权行为人的主观心理状态，这是确定故意侵权与过失侵权的主要因素；其二，损害的结果不是故意侵权成立的构成要件，只是衡量法律责任的标准，而对于过失侵权来说，只有给他人造成了实际的利益损失时，才能追究行为人的侵权责任。由于故意侵权的成立不以损害的结果为构成要件，因此对于一些诉因侵权行为，从权利被侵害的事实中就推定出一般损害的存在，从而使一般损害与特别损害成为英美侵权法上两种最一般的类型。

另一方面，我们还要看到，由于英美侵权法采个别侵权行为类型模式，没有制定法明确规定侵权法保护的对象与范围，主要靠法官依公共政策进行考量，因而何种损害或损失应当得到赔偿取决于法官的个案裁决。这就导致英美侵权法上损害的类型呈现多样化与更加具体化的特点。除了通常大陆法系侵权法中的财产损失和精神损害外，还有一些更为具体的损害形式，如身体功能的丧失、配偶权的丧失(loss of consortium)、估计生命的丧失(loss《expectation of life)、服务丧失(loss of serv-ice)、生命舒适的损失(loss of amenities of life)、劳动生命的减损(damages for reduced working life)等等。对这些具体损害的判断也更加客观化，具体到损害的各种客观形态，比如身体功能的丧失，相当于我国侵权法上的残疾。英美侵权法则将其具体到视力、听力、手足功能、生育能力或其他身体上的功能的丧失，甚至丧失了从事娱乐性活动的能力，如进行体育活动、旅行的能力、包括，也是身体功能的丧失。

(二)法国侵权行为的规范模式对损害结构的影响

法国法上侵权行为的规范模式，其最大的优点在于其概括性，但是由于没有提供明确的价值判断，因而影响了法律适用的可预见性，如何界定应保护的权益成为民法学界和司法界的重要任务。法国模式使其侵权法所保护的利益远比其他大陆法系国家和英美法的范围广泛。虽然法国也将损害划分为财产损害、精神损害和人身损害三种类型，但是在其解释上的范围远比我们所理解的广。就财产权益而言，法国侵权法所保护的财产范围是极其广泛的，即具有经济价值的一切权利，包括不动产和动产、金钱以及契约性权利和机会等等。在两大法系国家；人们将财产利益和经济利益看作两种不同性质的法律利益。在绝大多数人们的价值观念中，经济利益的价值要比财产利益的价值低。因此，法律更愿意对他人遭受的财产利益加以保护，而不愿意对他人遭受的经济损失予以保护。但是，法国并不区分财产利益和经济利益，法国学者也不使用经济侵权、经济利益和纯经济损失这些概念。经济利益在法国既受故意

侵权保护，又受过失侵权保护，这一点与德国法和英美侵权法不同。法国的法官在他们的赔偿判决中并没有提及经济利益，但是他们显然愿意判处英国案例不愿意在过失侵权中判处的纯经济损失，只要这些过失所致的损失符合“确定”和“直接”的要件。债权尤其是契约性权利具有相对性的特点，在法国传统法律中不受侵权法的保护，但现代法国法已经逐步改变这种观点，认为债权也具有绝对性，故意侵犯他人债权也应承担侵权责任。机会利益以及合理期待同样也是法国侵权法保护的财产利益。在人身权益保护方面，一方面，法国民法典的一般规定被看作是人身权和人格利益保护的重要手段，许多重要的人身权和人格利益的保护建立在《法国民法典》第1382条和第1384(1)条的基础上，不仅允许法院对那些已经存在或认可的权利提供保护，而且也允许对那些正在成长的、尚未得到认可的权利提供保护；另一方面，法国自20世纪80年代以来，通过制定一系列的制定法，对人身权的保护提供了特别法上的保护。在1937年之前，法国侵权法在其保护的范围上甚至走得更远，不仅仅是所有的权利，而且所有的利益，不论其性质如何都受保护。

如此宽泛的保护范围使得所有损害行为产生的后果都应当由责任人予以赔偿：完全不用将此种损害或彼种损害看作是一种特殊的损害。而在英美法或德国法中，人们将损害进行各种分类，诸如对财产利益的损害、对身份的损害、对人格的损害以及对动产或不动产的损害等等。所以，法国传统侵权法将损害仅分为两大类，即有形损害和无形损害。有形损害实际上就是指对财产和人身所造成的损害，然而随着法国法对人身权益保护的加强，特别是《法国民法典》第16条的颁布，法国学者将人身损害单列，成为第三种损害。因此，现代法国法上的有形损害仅仅指财产上所受到的损害，既包括直接损失也包括间接损失。无形损害则是指精神的损害，是广义的财产损害和人身损害以外的损害。后者则是指精神的损害，是指广义的财产损害和人身损害以外的损害。人身损害兼具有有形损害和无形损害的特点，其中又被区分为受害人自身所受的损害与因受害人死亡致第三人受到的损害，前者称为直接损害，后者称为间接损害。

(三)德国侵权行为规范模式对损害结构的影响

法律保护的权利与利益如此之广泛，不仅在侵权法上列举其保护的范围是不可能的，即使全部的民事规范也不可能列举出所有的权利和受法律保护的利益，因为法律规范本身不可能完全周延。在欧洲法典化的侵权行为法中，只有德国民法典设立了一个包含对受到法律保护之利益完全列举的基本的侵权行为法条文。德国民法为侵权行为提供了精确的构成要件，固然在一定程度上限制了法官的自由裁量权，但同时使得其受保护的权利的范围较窄，拘束了侵权行为法的发展，导致一些利益无法得到有效的保护。立法者的第一个错误是遗漏了对个人的荣誉、名誉和隐私的保护；第二个错误是没有给司法部门在纯粹经济损失领域作出独立判决划定范围。为了克服其民法典中存在的以上先天性的缺陷，德国法院最重要的一个途径就是通过判例来扩展对侵权行为规范的解释。首先就是通过对“其他权利”的解释，将该条的保护范围扩展至“一般人格权”和“营业权”。

然而，德国侵权行为的规范模式最大的特色在于其“区别性的权益保护”的模式。重要的利益被赋予“法律之力”而成为权利，若被侵害的是他人的权利时，只要加害人具有故意或过失，就应当负损害赔偿责任；若被侵害的是一般生活利益，则需加害行为是出于故意悖于善良风俗的方法，或违反保护他人的法律时，加害人才负损害赔偿责任。权利之内容，为权利人在法律上的主张之利益，妨碍此利益之享受，即有权利之侵害。其妨碍方法，或使权利人丧失权利之全部或一部，或妨碍其全部或一部之行使或利用。权利之侵害，不独妨害权利人现在享受之利益，亦有妨害其将来享受之利益者。又因为权利的内容及其效力，法律上已有规定，其反面就是禁止一般人的侵害，侵害权利就是违反权利不可侵之义务，是对法律禁止性规定的违反，故权利被侵害即为不法。在权利之侵害，只需有侵害行为，即可构成侵权行为。侵权行为成立，损害赔偿责任就产生，因而权利被侵害之状态，即为损害。而一般生活利益的侵害，须具备严格的条件，始能成为损害。德国法上区别性权益保护的模式，造就了其权利损害与利益损害两种结构形式。

二、损害赔偿原则对损害结构的影响

全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切因加害行为所导致的损害，祥言之，加害人必须将现状恢复到假设导致损害赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形。所有欧洲国家的法律都是从这一原则出发的。但是没有任何一个国家僵硬地在一切结果上遵循这一原则。赔偿全部损害，其理想虽佳却不易实行。因为一个损害可能牵连引发其他无数个损害，如果对其范围不加以限定，则可能形成一个因果关系的链条，使赔偿数额过巨而丧失合理性，人们将惶惶而不敢有所作为。法德等国虽然采取赔偿全部损害的制度，但都使用一定的法律技术工具以限制损害赔偿的范围，故其所谓全部损害，其实并非损害之全部，而只是其中一部而已。从比较法来看，法国采过错程度及可预见性标准来限定损害赔偿的范围；德国采相当因果关系限定赔偿范围；英美法国家则采可预见性标准；日本虽然在立法上仿英国普通法，但通说解释论上则是继受了德国的相当因果关系论。

(一)相当因果关系

唯完全损害赔偿，须以相当因果关系为限。换言之，亦即唯相当因果关系内所受损害及所失利益，始在赔偿范围之内；非于相当因果关系内所受损害及所失利益，则不在损害赔偿范围之内，亦与完全赔偿之概念无关。由是可见，相当因果关系不仅为责任成立要件，亦为责任范围之判定界限也。在晚近民法学上，对以相当因果关系作为界限之概念技术，颇有怀疑者。平井宜雄先生认为，损害赔偿范围之大小，足以影响加害人之赔偿能力，法律政策上固有其限制必要，唯此为利益衡量问题，非因果关系可尽为说明；至于决定损害赔偿是否成立，法律政策上并无限制损害成立范围之必要，只要自然的或事实的因果关系即可，毋庸判断是否相当。而损害赔偿范围之是否相当，系由法官依国民权利意识，一般经济能力乃至社会文化等因素，经利益衡量而决定，性质之为主观之价值抉择，而非客观之因果关系，事实上亦无客观之标准可循。因此，在判断之概念技术上，与其泥守假象之因果关系，不如还原为利益衡量，始较妥当。于损害赔偿范围内，以利益衡量作为概念工具，恐有失之宽缓，其寓有脱离相当因果关系说的意味，受到了众多学者的批评。相当因果关系仍然是许多国家用以确定损害的直接性及其范围的重要技术工具，其适用旨在判定某种损害是否因权益受侵害而发生，以决定应由加害人负赔偿责任。

(二)可预见规则

可预见规则亦叫合理预见规则，最早用于确定

违约损害赔偿的范围。一般来讲，违约损害赔偿的范围包括现有财产的减少和可得利益的丧失两种。现有财产的减少比较容易确定，但就可得利益而言，因其是将来可能取得而现实并未取得之利益，具有相对的不确定性。故各国都对可得利益进行限定，主要做法就是采用合理预见规则。根据《法国民法典》第1149条规定，在合同法上采纳直接损害赔偿原则和可预见原则，直接赔偿的范围包括债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益，可预见规则适用于债务人非故意违约时的情形。英国于1854年通过Hadley V．Baxendale-案，创立了可预见规则，后在一系列的案件中得到进一步的发展。本案法官阿尔德松勋爵指出，可以获得赔偿的利润损失应该是公正合理地认为或者是自然产生的，即在事物之通常进程中，产生于违约本身；或者是可以被合理地看作是双方当事人在缔约时预见到的违约可能产生的结果。我国最早于1985年的《涉外经济合同法》中确立了可预见规则，1999年的统一合同法继受了这一规则。可预见规则的适用，对损害结构的影响在于：一是可预见的范围就是可以赔偿的损害范围，这是确立可预见规则的目的所在。二是可预见性与损害的性质或类型有关。关于可预见的范围，以英国法为代表，认为预见的范围应包括引起损害的种类或类型，而不必预见到损害的程度和数额；以法国现代法为代表，认为不仅应当预见到损害的类型，还应预见到损害的程度。虽说各国判例学说存在不同观点，但都认为必须预见到损害的种类或类型。三是可预见规则的适用还涉及到损害的确定性问题。一般而言，因违约引起的损害只有是可以预见的和确定的才能获得赔偿。《国际商事合同通则》第7.4.4条的注释认为，损害的发生必须是合理确定的，损害程度的确定不仅与损害的存在有关而且与其程度有关，损害必须是不履行的直接结果并且是确定的。

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一、国际经济一体化造成行政法制度的国际化

国际经济一体化的进程，特别是1994年世界贸易组织的建立，使一国行政法的发展不再只是取决于国内行政管理方式和法治发展水平，成员国政府在国内管理的许多方面要受国际协议的制约。世界贸易组织对一国行政法的普遍性要求至少有一个基本方向：

第一是有关国际贸易的行政规章和一般援用的行政决定，必须实行透明度原则予以公布，而不管行政封闭有多么悠久的历史和多么重要的地位。世界贸易组织的许多协议都有贸易政策透明度条款，要求在成员国全国水平上实行贸易管制规则和实际管理作法的公开化，在官方出版物上或者公开征求公众意见；或者在多边水平上通知世界贸易组织，以便于世界贸易组织、有关缔约方政府和贸易商了解和监督。1994年建立的世界贸易组织贸易政策审查机制，是世界贸易组织对成员国国内贸易政策进行经常性监督的制度，用于鼓励、支持和维持在国内和多边水平上的贸易政策的透明度。行政公开是一个当代性的行政法基本规则，历史并不长。行政公开和意义上的政务公开并不完全一样。即使实行了宪法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原则仍然在许多国家和许多领域得以延续。就是在实行了行政公开制度的国家，实行公开的领域和方式并不完全一样，行政当局对行政公开例外的确定仍然有裁量权力。世界贸易组织从国际自由贸易的角度抛开国家行政制度差异所要求的行政公开，在公开制度意义上只有更大程度的普遍性和彻底性，涵盖了行政规章和其他形式的行政决定。这将使行政公开的行政法制度和原则至少在国际贸易方面得到最大限度的建立和实行。

第二是成员国政府有义务采取一切可能的“合理措施”对世界贸易组织规则进行统一实施，而不管成员国的国家结构制度是什么类型。

例如美国联邦制下的联邦政府有权处理国际贸易和州际贸易事务，可以直接行使权力保障世界贸易组织规范在美国的统一实施。同样实行联邦制度的加拿大，联邦政府却没有美国联邦政府的权力。在执行世界贸易组织规则方面，还要建立新的处理联邦和州政府关系的机制。

世界贸易组织关于政府管理统一性的要求，对一国行政权限的分配和政府体制与贸易发展的一致性方面有重要影响。在20世纪后期进行的行政体制改革和行政法发展中，中央与领土单位上其他行政机构权限的划分一直是非常重要的内容。世界贸易组织的要求从贸易自由和市场统一的方面，为国家结构形式的设计、改进和实际运作提出了一个不可回避的决定条件。只要世界经济一体化进程不中断，这一制约条件就会发生作用。

第三是要求保留或者建立对行政行为的审查和纠正机制，并使其达到“事实上的客观和公正”，而不管各国国内的具体制度有什么不同。行政决定应当接受诉讼式审查，受到行政冤屈的当事人应当得到有效的法律救济，现在已经为许多国家所接受并建立了相应的制度，例如行政诉讼、行政复议等等。至于这些审查和救济制度的实际效果和公正程度，只有国内的评价。因为各国内部行政与司法、政府与个人的关系和实际力量对比各不相同，行政诉讼机制也并不一样，世界贸易组织提出一个可谓美妙绝伦的评价标准“事实上的客观和公正”。

这将推动行政决定的司法审查制度在各成员国中得到真正的事实上的发展。

这样一来，体现市场需要和自由贸易要求的行政管理制度和法律制度就无可避免和无可选择地会出现在成员国中，这种发展过程在新世纪会继续走强。世界经济一体化造成的竞争压力和世界贸易组织规则的约束力量，会使有利于保证公平竞争和发展的行政法制度在世界范围传播和引进。

二、政府职能下卸和放松管制促成行政法形式的变化发展

以调整政府与公民关系为主要内容的当代行政法，其主要根源是为克服市场机制缺陷缓和社会矛盾而赋予政府的庞大职能。体现二战后现代政府特征的职能集中于市场管制、社会管制、公共服务和公用事业方面。二战后有代表性的美国行政法，特别是美国联邦行政程序法的规范对象，主要是执行上述两类管制职能的政府机构特别是联邦政府的独立机构。美国的这种政策管制职能在20世纪60年代末到70年代达到。支撑西欧发达国家行政法发展的政府福利职能、社会职能和市场管制职能的作用也在那时达到高峰。当代行政法上所谓从特惠到权利的制度（美国）和主体公法权利的制度（德国）主要是体现战后这一时期政府与公民关系新内容的行政法制度。

时至80年代，西方主要发达国家纷纷放松政府管制加大市场调节作用，将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，利用社会力量分担政府职责，或者引入市场因素到公共领域适用。例如政府鼓励支持非政府层次的社区建立和发展养老院、残疾人福利机构等公益事业，鼓励和吸引私人投资义务性基础教育，照顾低收入的适用型住房建设开发，以招标投标方式将政府负责的公共建设或者其他任务承包给私人单位完成并支付报酬，对公共设施的使用收取费用等等。

上述行政管理的变化在法律上反映为一些新的法律形式或者原来在行政法中不甚重要的法律形式已经在或者将在行政中发挥新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指导、行政规划、行政补助、行政私法等。正像国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用是新世纪实现行政任务的力量结构特征，公法和私法因素互相融通结合，将是新世纪行政法制度发展法律结构的特征。但是要将在行政中出现的法律形式制度化普遍化需要一个过程，以便形成一个独立制度所需要的各种原则规范和其他要素，并发展为相对于其他制度的完整体系。

在此之前，只能是作为其他制度的特例适用行政法的最一般原则。例如德国行政法上的行政计划，虽然人们承认它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法总则的体系中一直不能获得独立制度的地位。

在具体事项的法律处理上，是将其割裂开来按照其特征分别纳入行政法令、行政行为和行政合同制度中进行。因循守旧蔑视新法律形式的情形终将得到改变。美国公共合同制度的崛起就是一个成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊规则，有相对独立的法律救济渠道，甚至在美国律师协会中也有单独设立的公共合同法组织。只要各国行政改革的总趋势和总方向不改变，与行政改革相适应的新的法律形式势必会在新世纪中成长起来并取得独立地位。

三、为提高行政效率改革公务员制度

20世纪后期到新世纪行政法变革的主题，是对市场竞争的推崇、对效率第一的首肯和对发展的追求。但是传统的政府公务员制度是以保障任官平等为重要目的确立的。它的基本原则之一是在一次性竞争录用基础上的职业常任制，这一原则的实行使政府在选举更迭的变换中保持了稳定和连续性。它的基本制度之一是功绩制度，这一制度为消除任官腐败提高行政效率确实起到重要的作用。但是它却在私营组织用人制度高效率相形之下显得落伍，原来的激励机制不能符合提高行政效率的要求，不能适用社会竞争剧烈变化的需要。

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Abstract: Our constitution preface stipulated the country's basic problem, as a national fundamental law is part of the constitution, as with the constitution has the highest legal authority.

关键词：宪法序言 法律效力 评析

一、宪法序言的概念与特征

宪法序言，又称宪法前言，目前学界并无统一的定义。所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”（或“前言”等）的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。根据这一定义，宪法序言的特征如下：（1）位于宪法正文之前；（2）是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及有关确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文；（3）宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言；（4）是正式公布的宪法文本的有效组成部分；（5）宪法序言在内容上具有相对独立性。

二、我国宪法序言的法律效力

我国现行的宪法序言有一千余字，规定的是国家的斗争历史和通过斗争取得的胜利果实、建国的宗旨、国家奋斗的目标、国家活动的指导原则以及制宪的根据和目的等，主要是简述了国家的斗争历史和20 世纪以来具有重大历史意义的四件大事，规定了社会主义初级阶段国家的根本任务，确认了四项基本原则和改革开放，并强调了宪法的地位和作用，《宪法修正案》第2、4、12、18、19 条根据与时俱进和实事求是的原则也在不断对其进行增进和完善。由于其同时又是采用叙述性的文字，由此产生宪法序言是否是作为国家根本法的宪法的组成部分以及是否具有最高法律效力的问题，我国宪法学界尚未形成统一认识，主要有三种不同的见解：

（1）“无效力说”其认为宪法序言没有法律效力。我国多数学者认为，宪法序言是宪法的有机组成部分，其存在具有重要意义。我国立宪机关也特别看重宪法序言，一直将其视为宪法的灵魂。主要理由：第一，宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则，没有必要赋予其法律效力；第二，宪法序言主要是某种价值观的表述，其价值主要在于使宪法结构更具完整性，本身不具有法规范的属性；第三，宪法序言原则性的规定和事实性的叙述，其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求，因而其法律效力也无从谈起。

（2）“有效力说”认为我国宪法序言与正文一样，同样具有法律效力。主要理由：第一，宪法序言作为宪法的构成部分之一，自然与宪法的其他部分一样具有法律效力；第二，宪法序言同宪法的其他部分一样，其修改也都遵守严格的程序；第三，宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用，也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来，它具有构成宪法规则的规范性基础。

（3）“部分效力说”认为上述两种认识都具有片面性，只针对宪法序言的部分内容，不能涵盖宪法序言的全部。宪法序言仅具有部分法律效力，即它必须和宪法条文相结合，宪法序言才具有法律效力。

对于宪法序言法律效力的问题，笔者有自己一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力，更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该具有法律效力的，笔者认为应该从下面几方面来理解宪法序言的法律效力。

（一）从整体角度来考量宪法序言与该宪法的其他部分一样具有法律效力

宪法之所以要设宪法序言，是因为制宪者需要在作为国家根本法的宪法中，确认已经取得的胜利成果，交待政权的建立过程，并宣布将要实行的有别于之前社会的新的建国纲领和方针政策，以此来表明行政权的合法性。宪法序言中规定的国家的基本制度和政策，基本原则等等内容，在国家的社会生活中是非常重要的，而在我国宪法中，国家的某些基本制度和方针政策是直接规定在宪法序言之中，比如非常具有指导和建设性意义的一个中心两个基本点的社会主义基本路线，在处理国际关系中发挥重要作用的和平共处五项原则等等，而这些在宪法正文中是没有重复规定的，可是在我国的国家生活中非常重要不可忽略。

（二）宪法序言对于正确解释和理解宪法正文的内容有重要的指导和约束作用

序言已经不是纯粹的历史事实的记述, 而应该是宪法产生的根据和源泉,宪法序言是宪法构造中的最高规范,其具体内容是由宪法正文各条款加以具体化的。就我国宪法而言,从规范主义的角度来看,宪法序言的内容和结构在一定程度上表明我国立宪的宗旨和目的、国家体制的理论基础和政治运行中的一些基本现实惯例,现行宪法序言的法律效力在整体上应该得到肯定。但对于宪法序言是否构成对国家行为的现实拘束而可以在司法审判中直接适用, 则应该看宪法序言的具体部分是否具有明确的规范对象和范围,是否赋予个人权利等。

（三）我国宪法序言同我国宪法的其他部分一样，其通过、修改和解释都遵守严格的法定程序

无论是通过、修改还是解释，宪法序言作为我国宪法的有机组成部分，都必须遵守严格的法定程序，由特定的机关依据宪法的程序通过宪法序言以示其法律效力，或者以明示的方法对宪法典中宪法序言的条文或者文具进行补充调整，或者有权机关依法对其内涵做出说明。这些在世界各国都是通例。

参考文献：

[1]吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年

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关键词：股份有限公司；股东表决权；行使方式

一、我国股份有限公司股东表决权行使方式存在的问题

当前，我国股份有限公司股东表决权制度已基本建立起来了，但在其行使方式上还不完善，体系的完整性和适应实践需要等方面还有待补充和提高。我国股份有限公司股东表决权行使方式存有以下几个问题。

（一）表决权信托制度问题。表决权信托，是指一个股东或数个股东根据协议将其持有股份的法律上权利，包括股份的表决权，转让给一个或多个受托人，后者为实现一定的合法目的而在协议约定或法律确定的期限内持有该股份并行使其表决权的一种信托。表决权信托的本质是利用信托的方式对表决权进行重新安排，是一种控制公司的手段。表决权信托既可以在不公开招股公司中运用，也可以在公开招股的公司中运用。当表决权与信托制度相结合时，就会产生巨大的弹性，以适应不同的人对表决权的不同的要求，体现出多种功能。

表决权信托是美国长期存在的一种现象，美国法院和成文法经历了一个从不承认到有限度地承认的过程。投票权信托一般被用于公司协议收购中，在此过程中，购买控股股东股份的买家，在收购协议中一般与出卖方（原来的控股股东）约定，在股份过户转让之前，将买卖股份的表决权委托给收购方行使；也有的外资企业，在收购国有控股公司时，为回避政策风险，或者为协调各方利益，采用了投票权信托方式。［1］我国公司法未规定投票权信托制度，但是在实践中已经存在。如2002年，在青岛啤酒股份有限公司与美国安海斯―布希公司签定的协议中约定，将此后安海斯―布希公司通过可转债等方式获得青岛啤酒股份有限公司27%股份中的20%股份的表决权，通过表决全信托的方式授予青岛市国资办行使。［2］我国公司实践要求，表决权信托制度应于公司法中予以规定。

（二）权征集制度问题。权征集是指公司及公司外的人将记载有必要事项的空白授权委托书交付于公司股东，劝说股东选任自己或者第三人其行使表决权的商事行为。也就是说，主体性权利被完全“客体化”了，成为可以为其他人“征集的对象”。这种“本末倒置”的变化，应该说，是权制度适应表决权成为股东获取公司控制权工具的需要，是处理上市公司表决权的特殊问题而发展起来的，更是权制度在商法中的新发展。我国《上市公司章程指引（2006年修订）》第78条第3款规定：“董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以征集股东投票权。”该款肯定了表决权征集制度。但是没有就权征集的主体范围和条件、征集程序、表决权征集过程中的信息披露及其法律责任、违反委托书使用规则的法律责任等问题作出进一步的详细规定，可操作性较差，这就会给表决权实践带来很多问题和麻烦，难以发挥该制度应有的功能和作用。

（三）表决权拘束协议问题。表决权拘束协议，就是为了获得公司控制权，股东之间或者股东与其他第三人之间就表决权的行使进行约定所签订的拘束性协议。狭义的股东表决权拘束协议，是指股东之间或者部分股东之间以某种确定的方式，就特定事项达成的股份表决契约。在我国，在外商投资的立法中对此有相关的规定。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条及《中华人民共和国中外合作经营企业实施条例》第31条规定，合资企业董事会人数组成由合营各方在合同、章程中协商确定，并由合营各方委派和撤换。［3］但这些规定在表决权拘束协议成立与生效的形式、救济方式和协议效力等方面还存有缺陷。在公司法以后修改中对表决权协议应予以明文规定。

二、我国股份有限公司股东表决权行使方式存在问题的原因分析

（一）在制度生成路径上的认识偏差

在分析发展中国家法制改革时，波斯纳曾明确指出：“非常明显，有效的法制改革最终依赖于进行法制改革的政治意愿，而后者在很大程度上又依赖于实行经济改革的政治意愿。”所以，我国公司法的生成不得不承载某些经济整体改革的目标。因此，是否应该寻求公司法变革与经济整体变革的协调已经不是现实问题，现实问题是怎样寻求两者的协调。

1993年12月29日人大通过了《公司法》，以法律的形式确认了国有企业公司化改革。有学者认为，政府认为国企公司化比先前推行的各种国企改革措施更为有效，国企可以通过“公司化”转变为“现代企业”――既保证国家对公司的多数股权控制，又适应市场化进程。在“市场经济就是法制经济”的逻辑支配下，立法者承担着用法律名义重述政策判断的使命，公司法就是在这样的逻辑支配下匆促产生的。［4］既没有考虑到公司及其制度的本质、公司制度生成的一般规律，也没有考虑到我国的公司和公司法实践，法律的制定严重脱离客观规律和我国的实际情况。这种认识把公司立法目标混同于政府改革手段，把公司法作为国企改革的一项工具。这样的公司立法不仅其初衷不能令人接受，而且其结果也自然难如人意。［5］

就法律与公司制度生成的关系，另有学者指出，公司制度是一种自生自发的扩展秩序，其形成和发展的主导性因素是商人们以营利为目的的自发行动，公司制度生成的路径是公司自治，而非法律的逻辑展开。公司制度的生成和演进体现为人类对经济生活需要的适应性反应，是人类行动的结果，而非理性设计的产物；是一种进化的成就，而非正当理性的逻辑展开。虽然现代公司的许多特点都要归功于正式法律的确认，尤其是把其成员的责任限制在他们股份的名义价值范围内的属性。即使如此，公司制度也只是法律的发现，而非法律的创造。西方的法律实践说明：公司制度发端于公司立法出现之前，法律在公司制度生成过程中的角色始终是消极被动的，法律的作用仅仅体现在对人们行动结果的不同态度。［6］

在我国现实情况下，以上两种认识都是极端的、片面的。第一种认识是太急于求成，没有考虑到公司和公司制度产生、发展的普遍规律z第二种认识是太循序渐进，循规蹈矩，没有考虑到我国跨越式发展的迫切需求。

公司制度是起源于西方国家的商事组织制度，而对公司的现代法律规范也都基本始于西方各发达国家，因此，可以毫不夸张地说，我国公司法的发展就是移植国外不同公司法律制度的历史。正确的移植不应该仅仅定位于公司法律规范的技术性移植，而应该定位于理念的移植。因为深层次的规范理念是决定表层技术的核心因素。在法律移植的同时还必须注重对自我创新能力的培养。创新能力的培养不仅有助于被移植法律更为贴近客观现实，顺利实现被移植法律的本土化，而且法律移植过程中所积累的创新能力还有助于移植国由学习阶段向追赶阶段的过渡。［7］正如美国学者所指出的，“然而对于未来的发展，仍然主要取决于国内法律体系触发创造性的破坏和重建过程的能力，而非取决于谁拥有最好的复制者。”［8］

（二）在公司治理命题上的应对偏差

有研究表明，中国上市公司1996年度第一大股东处于相对控股或者绝对控股状态的公司比例为74.52％。这说明，中国上市公司受大股东的强集中控制，股权结构是典型的集中股权结构类型。虽然有国有股减持等政策，但是有理由相信，在相当长的时期内，这一股权结构形态不可能得以根本改变。［9］股权结构的法律意义在于表决权分配，在于若干联合的控制股东能够产生相互的监督从而形成股东民主主义，保证公司的利益。［10］

就国际意义而言，股东大会权限弱化、董事会权限强化，已成为现代股份有限公司法的发展趋势。［11］而且作为集中股权结构下一种理想的公司机关构造法理论与实践，股份公司应该以董事会为中心构建自己的内部治理结构，彻底实现所有与经营的分离以及经营独立，但是中国《公司法》却在公司机关构造中确立了股东大会的中心地位。［12］考虑到中国高度集中的股权结构形式，这种在经营意思上以股东大会为中心的机关构造形式，必然会使公司大股东在实质上控制了公司经营，从而使董事会很难自负其责，独立经营公司事务。这种股份公司机关构造上的重大结构性失衡，导致了控制股东权滥用。股份公司是资本的结合体，属于典型的资合公司。股份公司治理采用的是资本多数治理，这一治理模式是立法者为投资人实现资本的急剧聚集和资本效率而设计的。但对公司效率的追求只有被限定在市场交易经济秩序和市民法秩序之范围内，才符合法律确立的资本多数治理的理想。如果资本多数治理的法律逻辑受到了控制股东的损害，股东会将失去其公正的控制功能。因此，法律必须就集中股权结构下资本多数治理的逻辑进行修正，这是集中股权结构下少数股东保护之于公司治理之特有命题。［13］我国股东表决权制度恰恰对少数股东权益保护不够，没有很好的应对公司治理命题。

三、完善股东表决权行使方式的建议

（一）针对我国的表决权信托制度所存在的问题，建议从以下三个方面加以完善：1、应当从立法上加以努力，在公司法中对表决权信托做出规定，认可表决权信托这种形式的存在。2、规定表决权信托合同的主要内容。表决权信托的成立应当采取书面形式。一般来说，主要内容包括：信托目的；股东、受托人的姓名或者名称、处所；收益人或者受益人的范围；表决权的范围及状况；受益人取得信托利益的形式、方法；信托期限等事项。其重点在明确受益所有人与受托人各自的权利义务。3、采取登记公示原则。表决权信托的生效应当采取登记公示原则。表决权信托的登记与公示为表决权信托的变动提供法律基础，登记公示所提供的信息具有普遍的公信力，为股权交易提供客观、公正和安全的保障。在司法实践中，把事实上的表决权信托认定为虚假的信托，使其不能发生法律上的表决权信托的效力。

（二）针对我国的权征集制度所存在的问题，建议从以下四个方面加以完善：1、对权征集行为、主体范围、条件等做出明确规定。2、明确规定权征集过程中的信息披露及其责任。这既是权征集的核心问题，也是保护股东权益的关键所在，应当规定得详细具体。与之相对应，是对违反信息披露的法律责任作出规定。特别是对有关民事责任，如损害赔偿问题、股东表决权的计算、对公司决议的影响等应作出具体规定。3、对权征集程序，如征集的备案、电子化委托、电话语音委托等方面做出规定。此外，还应对权征集中相关文件的内容与格式作出规定。4、规定违反委托书使用规则的法律责任。

（三）针对我国的表决权拘束协议制度所存在的问题，建议从以下四个方面加以完善：1、应该在立法上予以确立股东表决权拘束协议制度。股东表决权之所以可以成为拘束契约客体的效力，是因为：第一，从性质上说，表决权属于民事权利之一种。第二，表决权如何行使均可由股东依私法自治原则自由决定，只要表决权拘束契约的内容不违反强行性法律规范和公序良俗，不侵害公司、其他股东尤其是小股东及债权人的利益，就不构成权利滥用，自应有效。第三，表决权拘束契约的订立目的是多种多样的，如保持公司的经营权或实现其他目标等。2、表决权拘束协议的成立与生效应该采取书面形式。表决权拘束协议的主要内容包括：表决权的行使、参与协议股份的转让、协议的存在期间、争议的解决等内容。采取书面形式把当事人之间的合意用文字记录下来，在双方发生争议时，可以作为证据引用，便于法官裁判。［14］但是，更为关键的是，如果法律、法规要求订立合同采取书面形式，但当事人没有采取书面形式时，该合同就成为不能强制履行之契约。此时，书面形式成了法院采取强制履行的依据和条件［15］。3、规定表决权拘束协议的救济方式。表决权拘束协议的救济有非诉讼解决机制和诉讼解决机制两种方式。非诉讼解决机制有以下几种方法：第一，协商解决。第二，通过仲裁或者由全体参加人共同委托的人来决定。第三，表决权拘束协议也可以给予参加者退出其股份的选择权。如果纠纷不能通过协商等非诉讼方式加以解决，合同一方当事人可向法院，采取诉讼解决机制，方法主要有损害赔偿。4、承认根据无效的表决权拘束协议而进行的投票所产生公司决议的效力。这是因为：第一，作为表决权行使中的履行行为的前提的所谓义务行为，存在于具有单纯的债法上的合同性质的表决权拘束协议中，不影响投票行为的效果。相反，由于无效的表决权拘束协议没有拘束力，股东可以自由地行使表决权。第二，即使不知道表决权协议无效的投票人投了票，只不过是动机错误，并不对投票行为的效力产生影响。第三，如果对投票效力进行确认，这不但对公司决议的成立与否产生不安定的影响，而且是否根据无效的协议来投票，发生于当事人内心的想法，很难举证。

参考文献:

［1］王保树主编：《商法》，法律出版社2005年版，第156页。

［2］熊宇翔：“表决权信托运用的一个成功范例”，载《税收与企业》2002年4期。

［3］王义松著：《私人有限公司视野中的股东理论与实证分析》，中国检察出版社2006年版，第264页。

［4］方流芳：《试解薛福成和柯比的中国公司之谜――解读1946年和1993年公司法的国企情结》，载梁治平主编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第314页。

［5］徐菁：《公司法的边界》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第260页。

［6］蔡立东：《公司制度生长的历史逻辑》，中国民商法律网省略，2006年11月17日。

［7］徐菁：《公司法的边界》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第283页。

［8］［美］卡塔琳娜・皮斯托、约拉姆・凯南、扬・克莱因赫斯特坎普、马克・维斯特：《法律演进与移植效果――六个法律移植国家中公司法发展的经验》，汪辉敏译，载《比较》第2期，第93页。

［9］曹富国：《少数股东保护与公司治理》，社会科学出版社2006年版，第83页。

［10］甘培忠：《公司控制权的正当行使》，法律出版社2006年版，第102页。

［11］王保树：《现代股份有限公司法发展中的几个趋势性问题》，载《中国法学》1992年第6期。

［12］王保树：《股份公司组织机构的法的实态考察与立法课题》，载《法学研究》1998年第2期。

［13］曹富国：《少数股东保护与公司治理》，社会科学出版社2006年版，第201页。

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关键词：言语行为；法律意图；法律目的

中图分类号：DF0-051 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2015）29-0071-02

一、奥斯汀的言语行为理论

奥斯汀（J.L.Austin）开创了言语行为理论，言语行为理论主要围绕着“言语即行事”的核心展开讨论，认为人们说话就是在做某事和达到了某种目的。语言不再仅仅是一种结构形式，还是一种行为，只要说话人说出了有意义并且可为听话人理解的话语，就是完成了某个言语行为。能否把言语行为的概念引入立法中呢？答案是肯定的。法律语言是语言的组成部分，事实上立法者在立法的过程中完成了一个又一个的言语行为。

依照奥斯汀（J.L.Austin）的言语行为三分说理论，一个人在说话的时候通常实施了三种行为，即言内行为、言外行为和言后行为。言内行为是指说话人通过说话表达字面意思，而言外行为则是通过字面意思表达说话人的意图。一旦听话人理解了说话人的意图，便可能带来相应的后果，这便是言后行为；反之言后行为就不会发生，从而导致交际失败。

以言语行为三分说理论来验证立法行为便可以看出立法意图对于法律目标实现的重要。立法实际上是立法者通过法律文本表达立法意图，即实施言外行为，并希望受法律约束的人们按照这一意图去行事，即能产生一定的言后行为，实现法的目标。

言语行为理论的另一代表人物西尔认为：所谓言语行为除了具有语言行事的特征，还与一定的会话目的紧密相关，包括言者的意图、信念、感觉等等以及听者对这些意图、信念和感觉的理解。我们在很小的时候就意识到我们所体验的在我们周围、在我们自身的意识和想象的世界中发生的与我们对它做出的回应、进行的记录以及反映是存在差距的。回应、记录和反应的过程就是我们的心理过程。在心理过程中，如果我们对于一种经验的认识有限，当我们完成有关这个经验的言语行为时，就可能出现言内行为与事实不符，言外行为表达的意思不准确，和言后行为达不到效果的情形。限于篇幅，笔者在这里仅以立法语境中言语行为为例，试图通过对“意图”进行分析，从而使立法言语行为能够更好地达到交际目的，实现立法的目标。

二、法律中的意图

（一）“集体意图”和“个人意图”

法律文献中，理论家关于法律中的意图的讨论从来没有停止过。有些学者区分“集体意图”和“个人意图”。例如，赫德（Heidi Hurd）认为在集体裁判的语境中很难直接了解意图的意义，所以他提出了不以权威为基础的（non-authority-based）非意图主义的（non-intentionalist）法律和司法推理理论。

一个人做出一个言语行为，听话人仅仅需要领会做出言语行为的这个人的意图。如果司法机关和公民在阅读法律文本时，想要知道这部法律的立法目的是什么，那么需要领会的就是做出这个言语行为的一群人的意图是什么。领会一个人的意图与领会一群人的意图即“集体意图”的区别是什么呢？事实上，过分强调在个体和集体语境中适用的“意图”概念的差异意义是有限的。安德鲁.马默的观点或许会给我们一些启示，他认为：立法者对某些问题是有一个共享的意图的，没有压倒性的共识，立法意图也就不存在了，并且作为立法目标的（共享的）意图应优先于作为文本适用或解释的（共享的）意图。我们以为同一种情形下人们会有种种不同的说法，往往只因为我们设想的情境大而化之，待我们增添几许细节，把情境设想得十分具体，我们会发现人们在这种特定情境下会采用的说法相当一致，而一开始那些不同的说法提示出所设想的情境其实各有一些差别。也就是说，“集体意图”并不是简单的集体中的个人意图的总和，而是一个共享意图及立法意图。这样看来，一个“共享意图”与一个“个人意图”的区别就不如我们想象的那样严重了。

（二）“原始意图”

“原始意图”理论家极端地使用了狭义的“意图”的概念，认为在美国仅有符合制定规则者的意图的宪法解释才是正当的。然而立法者不可能面面俱到，过分强调文本，以文本作为发现意图的基础，有时可能导致某些截然不同的判断。这里就涉及到笔者在前面提到的人们在做出言语行为时，“心理过程”所产生的差距问题。

首先，立法经常在制定后的一段时间才适用，随着时间的流逝，生活发生着变化，语词在不同语境中的意义变迁是必然的。《中华人民共和国刑法》规定盗窃罪涉及的“财产”包括如今频频被盗的网民、游戏玩家在网络中的账号及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等网络虚拟“财产”。对立法者而言，他们必须假定自己掌握了丰富的知识，不仅是刑法方面的知识，还包括生活中其他方面的相关知识。随着世界改变而产生的新知识和技术不仅影响着人们的生活，同时也丰富着、改变着立法者当初的一些想法。然而在立法时，还没有出现网络虚拟“财产”，因此在一些情况下，思考立法者意图的时候要把此类情况考虑在内。从“网络虚拟财产”的基本特征上来看，虽然它的无形性导致其保护难度大于有形财产，但是，其依然具有普通财产的价值性、实用性等特征，因此也应该像其他财产一样受到法律的保护。

其次，我们也要允许立法者对于有些问题的认识有限，更要体谅他们在心理过程中自己的表达和事实存在的差距。立法者完成一个立法行为或许意指某些事情，但他自己没有把它当作意图的一部分，或者有时没有完全意识到自己的意图。在某些特定情况下，我们要发现立法者（很久以前制定法律的人）的那些他们自己没有意识到的问题的意图。例如《中华人民共和国刑法》第160条规定的是破坏交通工具罪。其中交通工具指汽车、电车、船只、航空器这五种交通工具，并不包含拖拉机。但是在农村拖拉机是主要的交通工具，与汽车在城市里汽车的作用是一样的，这可能是立法者立法时没有想到的。为了保护同种法益，在司法实践中，将汽车扩大解释为包括大型拖拉机。

在理解法律规则的时候，我们要从广义上来理解“原始意图”，使得言后行为产生的效果与言内行为的意图符合。

（三）日常语境中的“意图”与法律语境中的“意图”

有些学者对于日常语境中的意图与法律语境中的意图作区分。日常生活中的言语行为与法律语境中的言语行为确实存在差异。法律语境中的言语行为多为命令、指令和建议，关注的焦点也都是行为指引和行为协调。有时一个言语行为的表述适用于日常语境似乎是清楚的，但是用于规范性语境有时就变得模糊了。在法律的适用上往往要求非此即彼，每一个案件都归到一个特定条款之下，并且最后必须做出判决。法律语境中的“意图”的分析就显得要比日常语境中“意图”的分析更为重要。

让我们看看《中华人民共和国刑法》中关于涉及爆炸物犯罪的规定。如果根据汉语词典对爆炸物进行解释的话，气球和塑料袋也应归入爆炸物的行列。在法律语境中，考虑到立法者的意图是维护公共安全并对危害公共安全的行为进行惩罚，所以只有与公共安全有关、必须危及特定公共人的生命、健康和重大财产的这种爆炸物才能叫做“爆炸物”，例如手榴弹、炸药等。

日常语境中语言往往不是一锤定音，我们可以通过及时的交流来补充和完善。法律规则却是相对固定的，并且每一部法律都是由许多言语行为构成的，寻找意图不能孤立每个立法言语行为。有些时候我们只能从同一部法律或其他法律中的相关规定中寻找意图。人们在一直在考虑语言的基本单位是什么，奥斯汀认为，只要你完成了一个言语行为，它就是语言活动的一个基本单位，不管这个言语行为是由一个词、几个词、一句话或是一段话组成。一个法律规则有可能是一个言语行为，也有可能是多个言语行为，因此我们不能从形式上去区分，而是从内容上着眼，不再把眼光限制在语言活动本身，而是把语言和生活场景和在一起来看待：“我们所要致力阐释的唯一的实际现象，归根到底，是整体言语情境中的整体言语行为。”《中华人民共和国刑法》规定了生产销售伪劣产品罪，那么有些人就会有这样的疑问，知假买假的情况是否触犯刑法呢？答案是肯定的。因为生产销售伪劣产品罪的类罪名是破坏社会主义市场经济秩序罪，立法者认为生产销售伪劣产品的行为对于社会的首要危害就是破坏社会主义经济秩序，因此无论受害者是否允许卖家都要承担刑事责任，即使消费者愿意购买假货，卖家达到一定规模也是触犯刑法的。

三、结论

通过对言语行为理论的讨论，我们可以看到分析言语行为的意图对于理解和适用法律规则是至关重要的。但是我们不能走得太远，期望意图分析可以解决立法语言产生的所有问题是不现实的。语言的开放性和法律的确定性问题并不是一个意图问题就能解决的。另外，理解意图本身也是个复杂的问题。法律体系不仅具有结构的复杂性，大多数法律体系也有一个覆盖人类行为每个领域的相当宽的范围。探讨一个法律体系的目标也是十分困难的。

参考文献：

[1]赫德.沉默的[J].耶鲁法律期刊，1990，（99）.