解决民事纠纷的最佳途径精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇解决民事纠纷的最佳途径，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：企业 民事纠纷 解决途径

企业作为一种社会组织形式，并非是孤立存在的，在生产经营、开展业务的过程中不可避免地要与其他企业或个人进行交往，并很容易由此产生矛盾或纠纷，在这种情势下，如何处理企业的矛盾或纠纷就成为企业经营管理中亟待解决的重要问题。

近年来，随着国家法治建设的不断完善以及人们法律意识的普遍增强，面对日常生活中出现的矛盾或纠纷，不管是企业还是个人，他们下意识想到的解决方式就是去法院打官司。由于诉讼借助的是公力手段，人们往往会认为这是解决矛盾纠纷的最有效方式，这一点只要关注法院每年不断增长的立案数量便可知晓。那么，诉讼是否真的是解决纠纷，尤其是企业纠纷的最佳方式呢？带着这一问题，本文对企业民事纠纷解决方式的特点进行分析，并结合企业的特点对各种解决方式的优缺点进行对比研究，最后重点探讨企业民事纠纷解决途径的选择。

一、企业民事纠纷的解决方式

从哲学的角度而言，世界是矛盾的，矛盾的产生不可避免，而任何矛盾都有其解决的方式。通常而言，企业的民事纠纷主要有四种解决方式：即和解、调解、仲裁和诉讼，以下是四种方式的简要分析：

（一）和解

和解是指争议发生后，由企业与争议对方本着客观分析原因、正确对待自己和对方，从实际出发的原则进行磋商，双方都做出一定的让步，在彼此都认为可以接受的基础上达成和解协议。

（二）调解

调解是在第三者查明事实，分清是非的基础上，用说服动员的方式，使企业与争议对方之间达到互相谅解而解决纠纷的一种方法。调解形式是多样的，主要有：民间（组织）调解；行政（机关）调解；律师调解；法院的诉讼前调解；仲裁机构或法院在仲裁或诉讼中的调解。

（三）仲裁

仲裁是指依据企业与争议对方之间的协议，由一定的仲裁机构以第三者的身份，对双方发生的争议在事实上做出判断，在权利义务上做出裁决。

（四）诉讼

诉讼是指人民法院根据企业或争议对方的请求，在所有诉讼参与人的参加下，审理和解决争议的活动，以及由此而产生的一系列法律关系的总和。

二、企业民事纠纷解决方式的优缺点评析

如果将企业面临的各种民事纠纷比喻成一把把锁，那么上面列举的四种解决方式便是打开这些锁的钥匙，与现实生活中"万能钥匙"不同，面对企业民事纠纷，没有哪种解决方式是万能的，都有其天然的优点和缺点，以下是对四种解决方式优缺点的分析：

（一）和解的评析

就企业纠纷而言，与调解、仲裁和诉讼相比，和解的优势主要表现在两方面：第一、具有高度的自治性，和解是依照企业和争议对方自身力量来解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，过程和结果均取决于双方的意思自治。第二、非严格的规范性，和解的过程和结果不受法律规范的严格限制，也就是说，既可以不严格依据程序规范进行和解，也可以不严格依据实体规范达成和解协议，灵活多样，具有通俗性和民间性的特点，以和解的方式来解决纠纷，往往不伤害双方之间的感情，能够维持双方之间原有的关系，方便日后企业之间的继续合作。

同样，和解的劣势也是显而易见的，那就是不具有强制执行力。一旦和解一方反悔或不按照和解协议完全履行，另一方无法直接借助公权力强制执行，而只能再寻求仲裁或诉讼等其他方式解决，对于解决纠纷具有不彻底性。

（二）调解的评析

相对于诉讼和仲裁而言，调解所内含的制度和规范的因素较少，但是，与和解相比，调解的规范因素较多。这主要是因为调解有第三方的介入，在调解的过程中，企业与争议对方为了获得调解人的支持，往往有必要就自己的正当性对调解人进行说服；调解人基于体现自身公正及有利于解决纠纷等因素的考虑，常常依据正当的社会规范来协调双方的利益冲突，因此调解的规范性较之和解更强。同样，调解的成本也较低，也有利于企业日后的业务往来。

此外，由仲裁机构或法院出具的调解书具有强制执行力，一方不履行调解书时，另一方可直接向法院申请强制执行来保障自身的权利，这也是调解相较于和解的一项优势。不过，对于未经过仲裁机构或法院出具的调解书的调解，弊端与和解相同，仍是不具有强制执行力的。

（三）仲裁的评析

仲裁和诉讼都具有法律的强制力，但与诉讼相比，仲裁也有其独特的优点：

1、仲裁实行一裁终局，仲裁裁决后，任何一方不得再次申请仲裁或者提讼，一方必须履行仲裁裁决，否则，另一方可以申请人民法院强制执行，而诉讼除适用特别程序的案件外，一般有一审、二审，有的还可能引发再审，马拉松式的诉讼不利于迅速解决企业间的民事纠纷及恢复企业间的正常业务往来。

2、仲裁当事人可以协议选择仲裁委员会、仲裁规则、仲裁员等，而诉讼必须严格依据《民事诉讼法》的规定向有管辖权的法院，程序严格依照《民事诉讼法》的规定进行，也不得选择审判员等。

3、仲裁的期限一般较短，而诉讼除适用简易程序的案件审限较短外，普通程序的案件审限一般较长，而且还可以延长。

4、仲裁实行不公开审理，仲裁裁决也不向社会公开，这有利于保护企业的商业秘密及商业声誉等，而诉讼除法定不予公开审理的情形外，一律公开审理，允许新闻记者采访、报道等，且不公开审理的案件，一律公开判决。

5、仲裁属于专家裁判，仲裁机构的仲裁员一般都是来自于各行各业的专家学者，企业可以根据自身的行业性质自主选择仲裁员，从更为专业的角度做出评判，更好地保护自身的权利，而诉讼的法官的不可以选择的，法官的水平参差不齐，且不可能对各行业的专业知识面面俱到。

6、仲裁员与仲裁机构不存在隶属关系，仲裁因此受人为因素的影响、干预较少，而诉讼有时可能因权力的扭曲而造成司法的不公。

对于企业来说，仲裁无疑是更好的一种解决方式。当然，仲裁也存在一些问题，诸如仲裁的费用比和解、调解、诉讼都要高，仲裁并不适用于所有的民事纠纷，而且仲裁要求争议双方在订立合同时或纠纷发生后要达成仲裁的合意，对仲裁机构做出一致的选择。这些特点决定了并非所有的企业民事纠纷都能够适用仲裁方式解决。

（四）诉讼的评析

对企业和个人而言，诉讼都是最终的冲突解决手段，其优点也是显而易见的：

1、诉讼一方对诉讼结果不满仍有救济的途径。仲裁为一裁终局，而诉讼一方还可以通过向法院上诉和申诉来改变对自己不利的结果。

2、诉讼具有更广泛的适用范围。我国《仲裁法》第2、3条对可仲裁的范围进行了限定，而企业的所有民事纠纷都可以通过诉讼的方式解决。

3、诉讼的判决结果具有更广泛的效力。由于仲裁的裁决结果只能约束仲裁各方，若纠纷涉及第三方的利益或在执行中涉及到第三方的资产，则仲裁裁决对第三方没有法律约束力，因此在遇到多方纠纷时，仲裁较之诉讼存在一定局限性。而诉讼程序中有共同诉讼、有独立请求权第三人及无独立请求权第三人等制度设置，能更有效地进行涉及多方纠纷的解决及最终判决的执行。

4、诉讼判决具有比仲裁裁决更直接的执行力。仲裁裁决具有终局性，但仲裁裁决尚需要法院的强制执行，存在被撤销和不予执行的风险，因此一旦仲裁裁决被法院撤销或不予执行，相关争议的解决还需要再借助诉讼程序，从而提高了时间成本。而法院的生效判决和裁定则不存在被撤销和不予执行的情形。

但是，诉讼也具有一些固有的局限，主要有：

1、与其他民事纠纷解决方式相比，诉讼的程序复杂、繁琐，时间持久，成本高昂。

2、诉讼的严格规范性和国家强制力，在很大程度上限制了当事人的意思自治，也不适应特殊个案所需的灵活性解决要求，难以满足企业纠纷不伤和气与维持原有关系的要求。和解、调解和仲裁方式主要通过争议双方的理性协商和妥协，主张不以对抗的方式解决纠纷，从而更有利于维护企业之间需要长久维系的商业关系和人际关系。

三、企业纠纷解决途径的选择路径

矛盾具有普遍性，也具有特殊性，企业的民事纠纷也有同样的道理，之前已经分析过，任何一种纠纷解决方式都不是万能的，在实际工作中，要根据企业自身情况、纠纷性质、对方特点等选择企业纠纷的最佳解决方式，具体而言建议有以下选择路径：

（一）和解、调解方式作为解决企业纠纷的首要选择

企业的民事纠纷，不同于其他主体的民事纠纷，解决方式的选择要充分考虑到企业的经营成本和商业信誉，以及日后与纠纷相对方业务往来的可能性，因此，和解与调解无疑是最佳的方式和首要的选择，在和解与调解无法彻底解决纠纷的情况下，再寻求仲裁和诉讼方式。

（二）有选择的采取仲裁方式解决企业纠纷

仲裁和诉讼都能最终达到解决纠纷的目的，但为了更好的解决企业纠纷，根据仲裁与诉讼的特点并结合企业具体经营管理的情况，我们可以在合同订立时约定最优的争议解决方式，采取仲裁方式更为有利的合同主要有以下几种情形：

1、涉及专业化内容的合同优先采用仲裁方式。

2、涉及商业秘密或其它不公开信息的合同优先采用仲裁方式。

3、需快速回笼资金的企业签订的合同优先采用仲裁方式。

4、需要继续维持合作关系的企业间签订的合同优先采用仲裁方式。

（三）诉讼作为最后的争议解决方式

企业纠纷发生以后，经和解或调解达不成和解或调解协议，又不符合仲裁条件的，通过诉讼来解决。笔者认为，诉讼方式应是在其他方式不能有效解决企业纠纷的情况下再考虑采用，是最后兜底的解决企业纠纷的方式。

特别说明的是，上述的企业民事纠纷解决方式并非是完全独立的，而是既存在递进式发展，又存在相互间交错的。无法达成和解时，可以通过第三人进行调解，或者申请仲裁、提讼；仲裁、诉讼程序中亦有和解、调解环节。

综上所述，笔者认为企业纠纷解决方式的选择应是在充分考虑企业所处的行业特点以及经营管理具体情况的前提下做出的选择。纠纷发生以后，能够通过和解的方式解决纠纷，是最理想的方式，不但成本最低、不拘形式，而且还有利于纠纷企业间日后继续业务往来。其次是调解，调解在第三人的调解下自愿达成调解协议，调解的成本也较低，同样，也有利于纠纷企业间以后的继续往来。经和解或调解之后达不成和解或调解协议的尽可能采取仲裁方式，不符合仲裁条件的，最终再通过诉讼来解决。

参考文献：

[1]张文显. 法理学[M]. 北京：高等教育出版社，1999.

[2]田平安. 民事诉讼法原理[M]. 福建：厦门大学出版社，2005.

篇2

论文摘要:我国目前正处在多元化的状态之中,需要构建多元化纠纷解决机制。我们将构建多元纠纷解决机制的法治目标定位在:公平、合理。通过借鉴域外替代性纠纷解决机制(ADR)经验,以及通过实现非诉讼解纷制度与诉讼解纷制度的调适、完善诉讼制度,确立司法最终解决原则和民间解纷方式的创造性转化,来构建我国多元纠纷解决机制。

人类从野蛮到文明的进化过程,实质也是维持自身的生存发展,寻求有效途径防止无谓争斗和冲突的过程,在这一过程中,人类逐渐摸索和形成了一套解决不同纠纷的制度和办法。

一、完善多元纠纷解决机制的重要性

我国目前正处在多元化的状态之中,社会中各种利益和需求的多元性,纠纷主体的多元化,以及社会价值的多元化,都需要构建多元化纠纷解决机制。因此,我们应该将重构多元纠纷解决机制的法治目标定位在:公平、合理。所谓公平、合理的纠纷解决机制,是指一定社会中实行的,针对不同的纠纷、冲突所构筑的有效、合理地解决和消除争端的一套制度和方法。

具体而言,构建公平合理的纠纷解决机制具有以下重大意义和作用。

1.公平合理的纠纷解决机制具有抑制侵权、违法行为的作用。公平合理的纠纷解决机制在于:能够惩恶扬善,并通过法律责任给侵权者、违法者以相应的制裁,达到警醒、教育他人和社会的目的。例如,公民、组织提起行政复议或者行政诉讼,并不必然意味着公民、组织的请求总是成立的。但行政复议、行政诉讼的存在的确意味着,一旦被申请复议或被诉的行政行为是违法的,该行为就应被撤销,最终由行政机关承担相应法律责任的后果。“这一机制就为行政机关施加了一种压力,行政机关为避免或减少公民、组织提出异议,必须在做出具体行政行为阶段就尽可能消除隐患,力求使行政行为有充分的证据,合乎法律规定,使行政行为合法合理,是行政机关减少公民、组织提出异议的最佳选择,即使进入解决争议的正式程序,这同样是行政机关立于不败之地的法宝。”[1]

2.公平合理的纠纷解决机制是保护公民、组织权益的重要途径。当前纠纷的特点之一是,许多当事人都处于弱势,需要国家对他们所受侵害的利益予以保护。因此,社会矛盾和纠纷能否得到迅速和妥善解决,直接关系着保护公民的合法权益、落实宪法关于公民基本权利的规定。通过建立有效的纠纷解决机制,赋予公民、组织提出异议、申诉和补救的途径,并由权威机构进行协调、沟通或依据规则作出决定或裁判,阻止侵权,明确权利归属,补偿或赔偿公民、组织的损失,恢复正常的关系状态,消除受侵害公民、组织的不满,从而起到保护公民、组织权益的目的。

3.公平合理的纠纷解决机制可以满足主体多元化的要求。一方面,原有的维护社会秩序的纠纷解决机制仍然有其存在的合理性和生命力,另一方面,社会需要根据社会主体之间关系的变化设计出不同的纠纷解决机制,以适应各种主体的多层次的实际需求。只有将现代的与传统的方法结合起来才能共同构成解决争端过程的生态学,真正实现正式与非正式纠纷解决方式的良性互动。

4.公平合理的纠纷解决机制是维护社会稳定、构建和谐社会的基本条件。要使社会得到稳定,不能无视矛盾、纠纷的存在,当发生了矛盾纠纷后,不能用掩盖、堵塞或压制的方法来解决。看不到矛盾、纠纷或者企图用掩盖堵塞的办法来解决,使受损害者看不到社会的公正,乃至演化为恶性案件或,就必然会增加社会的不安定因素,这是非常危险的。和谐社会不可能是一个无矛盾、无纠纷的社会,而是一个存在矛盾纠纷但能妥善迅速解决矛盾纠纷的社会。要把完善纠纷解决机制看成是构建和谐社会的重要因素。

5.可以实现正式与非正式纠纷解决资源的有效配置。科学的纠纷解决机制应当是多元的,既能考虑到当事人低成本高效率解决纠纷的迫切心情,保证所启动的纠纷解决方式与特定的纠纷解决需要相符合,提高解决纠纷资源的有效配置和利用效率,形成一个具有自我调节机制、动态高效、开放的纠纷解决制度体系。又能满足不同纠纷当事人对解决结果的需要,使纠纷当事人自主选择自己认为最为“经济”的解决方式。只有这样,多元纠纷解决机制才能为当事人在解纷方式的选择上提供更大的选择空间,实现在具体运作中资源的合理配置,促成多种解决机制的良性竞争。一个和谐的社会需要一种多元化的纠纷解决机制。我们所要建设的社会主义和谐社会,应当是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。为此,应当重视法治的可持续发展。

6.实现法制统一。“在我国当前的社会条件下,期待成文法的制定完全与民间生活习惯和社会规范协调是不切实际的幻想,但实际上法与社会的冲突在很大程度上是通过纠纷解决和法的适用过程调节的。行动中的法会有效地纠正书本上的法,或者通过一个过渡调和的过程缓解法与社会的冲突,直至使二者逐步接近、融为一体。”[2]

二、域外替代性纠纷解决机制(ADR)的经验

当前,域外的蓬勃发展的替代性纠纷解决机制,已经成为一种方兴未艾的时代潮流,成为当代社会中与民事诉讼制度相互补充的重要社会机制。目前各国ADR形式多样,依据解决主体不同的分类标准,可分为三种:一是司法性ADR。主要指法院附设ADR(court-annexedADR),即以法院为主持机构或受法院指导但与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决机制。近年来,美国一些州法院在法院内附设仲裁和调停等第三人解决纠纷的制度以及早期中立评估程序。虽然,这是一种以法院为纠纷解决机构的方式,但又与诉讼程序截然不同的诉讼外纠纷解决制度,其调解程序不适用民事诉讼法,一般另由特别的程序法加以规定;二是民间性ADR机构,其中既包括民间成立的纠纷解决机构,也包括由政府或司法机关组织的民间纠纷解决;三是行政性ADR,它是由国家的行政机关或类似行政机关所设的纠纷解决机构。

尽管世界各国的ADR形式各异,但与诉讼方式比较起来,ADR具有以下共同特点:一是意思自治。当事人在是否选择方法解决争议,选择什么样的解决争议的程序规则都取决于当事人的合意。当然自治的程度因不同的ADR而有所不同。二是程序快捷,费用低廉。ADR解决机制充分尊重当事人在纠纷解决中的自主性,使得解决纠纷的程序通常比较灵活、快捷,费用比较低廉。三是非对抗性和非公开性。ADR是以妥协而非对抗的方式来解决纠纷的和诉讼程序中的那种针锋相对的对抗方式比较起来,更有利于维护双方之间的经贸交往和人际关系。另外,程序都是非公开的,使得大量涉及当事人隐私和商业技术秘密的民事纠纷能在不透露给外人的情况下秘密解决。[3]四是结果的非强制性。由于方式是由当事人合意决定,公共权力介入不深,结果通常不具有强制性,因此当机制不能有效解决争议时,最终仍要通过诉讼解决。但实际上,由于程序完全是在双方当事人友好协商、互谅互让的基础上达成的,故一般多易于得到双方当事人的承认和自觉执行。五是以利益为中心。与民事诉讼以当事人的权利为导向不同,ADR主要以当事人的利益作为纠纷解决的焦点,因为利益而非权利才是当事人最终之利害所在。权利是充当衡量利益合理性的基本工具,因此ADR具有利益导向的特征。[4]

由于ADR具有如此多的优点,因此ADR自20世纪60年代在美国确立以来,在世界各地得到了迅速推广与运用,显示了旺盛的生命力。有数据表明,现在美国95%的民事案件经过和解和在法院内附设的强制仲裁或调解等代替诉讼解决纠纷程序中得到解决,只有不到5%的案件进入法庭审理阶段。[5]在英国,劳动争议方面的专业ADR历史悠久。专业的咨询调解仲裁机构(ACAS)已成为解决劳动纠纷的主要手段。日本是近代开发利用ADR较早的国家,制度较完备,特点是传统调停与现代ADR并存,相得益彰,在法制现代化进程中发挥了重大作用。即使曾经对发展ADR持消极态度的德国,近年来也大力发展ADR,建立起形式各样颇有特色的ADR体系,希望以此来缓解诉讼压力,节约资源。[6]

总之,尽管各国社会环境、文化背景、实践动机迥异,但ADR已成为全球性的潮流。面对这一全球范围内共同的潮流和趋势,我们不能无动于衷。

三、构建我国多元纠纷解决机制的途径

(一)实现非诉讼解纷制度与诉讼解纷制度的调适

诉讼与非诉讼解纷机制在社会纠纷解决中占有的重要地位。同时存在着一个令我们无法回避的问题——两者的冲突。在我国,非诉讼解纷制度的依据,更多的是代表小传统的习惯法,而诉讼的依据则是代表大传统的国家正式法。关于两者的冲突早以被理论界与实务界人士所洞察,在此不再赘述。如何合理调适二者,是构建多元一体纠纷解决机制的关键要素,是和谐社会不可缺少的组成部分。针对我国的现行状况,我们认为应从以下几方面进行努力:

1.科学划分纠纷类型,启动相应解纷程序。民间纠纷可以分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。对于民事纠纷,应当充分尊重当事人意识自治的原则。意思自治,是指在私法领域,每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务,形成私法上权利义务关系。根据该原则,双方当事人有权自主决定民事纠纷的解决方式。如果当事人选择了非正式纠纷解决方式解决,那么法院只得坚守不告不理的原则,政府只得扮演旁观者的角色。只有这样才能体现法院对“意思自治”原则的尊重,以及政府实践依法行政的时代要求。与此相应,民间调解组织和个人,也应尊重当事人的诉讼权,不得以外人不应干涉、有伤风化为借口,阻碍当事人行使诉讼权利;对于行政纠纷,作为中国最为敏感的一种纠纷。政府作为公权的行使者,在行政纠纷中,要确保行政纠纷解决机制的有效性。要加强机构独立性或中立性,增强其解决纠纷的可信任度和权威性。在程序方面,完善纠纷解决程序的启动机制,使之成为个案投诉制度,从而降低纠纷解决成本,简化纠纷解决程序,及时高效地解决纠纷冲突。

2.民间调解与诉讼的协调。解决民间调解协议的效力问题,关键在于承认民间调解正当性的前提下,使其如何更好地与诉讼相衔接。“应在《民事诉讼法》所规定的人民法院对人民调解工作的指导的基础上,将其制度化为一种司法审查确认程序,即当事人达成的调解协议,只有经过法院的审查和确认,即具有强制执行力”。[7]要调解协议不违背强行法的规定,并在双方自愿的基础上达成,人民法院就应确认其与生效判决有同等的法律效力。

3.行政裁决与司法诉讼的整合。“对事实的认定,并不意味着通常只是由法院来进行,法院认定事实时,在某种程度上依靠对事实认定特别合适者(这方面专家)的认定”。[8]因此,为更好地体现司法对行政处理民事纠纷的支持以及诉讼与非诉机制之间的有机衔接,法院对行政裁决的司法审查,通常只应审查法律问题,尊重具有专门知识的行政机关对于事实问题的认定。如果经审理认为原行政调解协议和行政处理决定合法,应要求反悔或不实施行政调解书和行政处理决定的当事人履行该协议和决定。如认为原行政调解协议和决定不合法,则应重新作出判决。

(二)完善诉讼制度,确立司法最终解决原则

1.保障法院诉讼成为当事人消费得起的“法律产品”。基层法院应注意落实诉讼费用的缓交、减免制度,消除公民因经济问题被拒之于法院大门之外的不良现象。对于当事人难以支付的其他费用,则应启动法律援助制度予以帮助。进一步改革法律援助制度:扩大法律援助的对象;放宽给予法律援助的条件;加强国家财政预算对此之投入、开拓经费渠道、建立法律援助基金;监督法律援助的质量,有效保护弱势群体诉讼权的行使。

2.改革现有法院调解制度。对当事人的反悔权加以严格限制,并明确规定调解无效的标准。法律应明确规定:在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力,任何一方当事人不得随意提出反悔,不得对已调解部分事项再生争执,既不得上诉,也不得对已调解部分的诉讼标的再提起民事诉讼。因为赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性,不利于提高诉讼效率,增加了法院的工作负担。但是,也应明确规定调解无效的确认标准,以便及时纠正错误的调解,保护当事人利益。此外,建立调与审分离工作机制。应对法官的调解职权范围予以明确,将调解法官与审判法官区别开来。调解法官的工作应以调解为主,对调解不成而移送庭审的案件。裁判程序对调解程序进行监督,审判长对调与审的工作质量、工作进度全面监督。要落实以审判长为核心的审判组织责任制,在审判组织内部进行人员资源的合理配置。

另外,设立经济型诉讼程序,以及确立司法最终解决原则,保障司法审判制度的核心地位等对于完善我国诉讼制度也是至关重要的。

(三)民间解纷方式的创造性转化

“所谓调解的创造性转化,是指需要在对法治的现解的基础上,对关于调解的传统认识及实践做出修正。”[9]民间调解的创造性转化,是我国向法治化迈进的关键。我们认为应该分两步走:第一步,积极吸收地方社会精英加入人民调解委员会中,增强人民调解的权威性。调解委员的调解补助应当由当地政府从财政支出里拨付。此外,当地社会的精英者,但对于国家正式法律知识的缺失则无疑是他们在调解过程中遇到的最大的困难。因此,对于他们进行经常性的法律知识培训是必要的;第二步,最大限度的实现民间调解自治。对调解进行“创造性的转化”关键是实现民间调解的自治。首先,实现当事人民事纠纷处分权的意思自治。调解当事人意思自治的表现。调解协议的内容由双方当事人通过协商来达成一致的。是否愿意调解、调解协议内容是什么完全由双方当事人自己做主,不能带有任何强制性。调解人应当严守调解人中立的原则,作好缓和矛盾的缓冲作用。市场经济强调契约自由、意思自治,基于这样的原则,当事人有权选择解纷方式,有权自由处分自己的实体权利和诉讼权利,表现在调解制度上就要求调解必须出于双方自愿。其次,实现调解组织的自治。在基层农村,人民调解组织处于国家行政权力的网络之中,承担着国家权力在基层社会的部分治理工作。但是,依照现代法治的要求,调解组织应该是代表社会自治的社会权力,其对纠纷的处理应该是对当事人处分权的授权,而不是国家权力在基层的治理;第三,民间调解应该与国家法律保持适当的距离。在民事纠纷以及轻微的刑事纠纷上,司法机关和行政机关不能以调解依据的原则是否符合正式法律的规定,来判断调解协议是否合法,而应该承认调解适用多元化规范的灵活性以及民间法的合理性。调解对民间规范的适用,在符合当事人合意的前提下,对国家法律的适度“规避”应该是和谐社会所能允许的。对“依法调解”的强调应该是从“当事人契约自由、意思自治”的法律原则角度来理解,这就意味着国家法律和国家权力不能以任何理由和借口对当事人的民事合意行为进行不当干预;第四,调解应该以当事人的权利救济为终极目标,限制传统调解者的教喻式角色以及泛道德化成分。“现代调解者应该扮演着当事人之间交流的促进者角色,他们要帮助当事人而不是训诫当事人。”[10]对调解的创造性转化,面临着制度和价值目标的调整,这就要求现代调解应克服传统调解只注重社会秩序的维护而忽略个人权利救济的价值倾向。

通过分析,我们认为,适应当前多元化的社会状态,应以公平、合理为目标,在借鉴域外替代性纠纷解决机制(ADR)经验的基础上,通过实现非诉讼解纷制度与诉讼解纷制度的调适、完善诉讼制度,确立司法最终解决原则和民间解纷方式的创造性转化,来构建我国多元纠纷解决机制。

参考文献:

[1]杨伟东.关于我国纠纷解决机制的思考[J].行政法学研究,2006,(3).

[2]范愉.调解的重构——以法院调解的改革为重点[J].法制与社会发展,2004,(3).

[3]余妙宏.浅析和谐社会及替代性解决机制在我国的重构[J].云南大学学报(法学版),2005,(6).

[4]沈恒斌.多元化纠纷解决机制原理与务实[M].厦门大学出版社,2005.

[5]章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构[M].法律出版社,2000.

[6]范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].中国人民大学出版社,2000.

[7]廖永安.诉讼内外纠纷解决机制的协调与整合[J]云南大学学报(法学版),2004,(3).

篇3

【关键词】民事纠纷制度根源经济分析

近些年来,法制部门开展了大规模的“送法下乡”活动,法律意识逐渐在农村地区深入人心。现如今,我们在农村随处都可见到“依法治×”的标语或口号,这标志着我国乡村社会法治化的全面推进。

毋庸讳言,要把法治理想变成现实,除了研究西方的法治成果外,更重要的还在于研究中国社会的具体情况,研究法律在基层运作的具体过程。那么我们不禁要问:在中国的广大农村地区,法律运行的状况究竟如何?众所周知,乡村社会充满了温情脉脉的人情关系,国家法律怎样应对这种局面?如何才能在农村长久、持续地推动法治化的进程?总而言之,在农村贯彻、执行法律会遭遇到各种错综复杂的问题,因此这里涉及的内容也不可能面面俱到。本文将以农村纠纷解决途径作为分析对象,从经济学的角度对农民的纠纷解决方式进行研究。

法院在农村纠纷解决中的作用有限

谈到农村的法律运行问题,就不能不先从农村的社会纠纷说起。因为农村的纠纷问题,不仅直接关系到农村经济、社会的正常发展,也直接关系到农村的民主法制建设,同时它也是影响农村社会治安和秩序的主要因素。这也是本文以此作为研究起点的主要缘由。

无疑,当前农村社会纠纷的类别已经呈现出多元化发展的态势。在实行计划经济的年代里,社会纠纷发生的几率相对较小,很多纠纷都可以为当时的社会机制自然而然地消解。也许,许多我们今天看来是十分平常的事情在当时却是令人匪夷所思的,很多我们现在熟悉的纠纷种类在那时却根本不存在。改革开放以来,随着乡村经济体制的变革,市场经济的发展对农村产生了前所未有的影响。再者,由于广大农民生活水平的提高和视野的逐渐开拓,农村社会的利益关系逐渐呈现出复杂化、多元化趋势,各种各样的利益冲突也就在所难免。同时,农民法制观念较为薄弱、文化素质不高,农村中不少问题都缺乏明确的规定,这些因素促使乡村社会纠纷、农民利益冲突开始逐渐增长,法院受理案件的数量也有了显著的提高。显然,农村的稳定和发展不能以纠纷的多少来作为判断标准,因为纠纷的增多在一定程度上可以说是农村经济发展的结果。对于农村法治建设状况的评价,社会秩序的类型或者解决问题的机制、依据才是基本的参考标准,纠纷的解决模式无疑是其重点。这也是我们将农民的纠纷解决途径作为研究对象的初衷。

从经济学的视角分析,中国人更愿意在法院之外解决纠纷。虽然说私人纠纷最终进入法院的本来就少,但是,本文更强调的是这种情况在农村远比在城市更为普遍。不可否认的是,由于城乡二元结构的长期存在,乡村与城市在经济发展、社会政治、文化等诸多方面存在着显著的差异,农民与城镇居民在民事纠纷解决路径的选择上也表现出迥然不同的态度。法院在基层社区发挥的作用并不尽如人意,多数农民对法院的态度依然是“能不进尽量不进”。由此观之,送法下乡活动、农村法治现代化的进程似乎并没有达到预期理想的状态,与城市相比,农村在法制建设方面还存在较大差距。另一方面,我们也会时常听到这样的说法:农民选择非法律的解决途径是非常不理性的,农民不知法,不懂法,是愚昧无知的。这种命题的真伪值得探讨。如果有人认为农民不知法,不懂法等等,还是情有可原的,也是有据可查的。但据此论证农民采用非法律的途径解决纠纷就是非理性的,这在逻辑的解释上是非常牵强的,甚至是一种想当然的观点,亦是将权利意识与诉讼意识等同的偏见。正是由于城乡二元社会结构的存在,才使得农村的这种正常现象在高度现代化的社会里不为人所理解。

理性实际上是指人基于趋利避害的本能,在分析处理事情时把握主要矛盾,通过成本效益的比较来实现自己认为的最佳结果。人的理性虽然受知识、经验等因素的影响,但趋利避害的特点却是相一致的。因此我们可以完全肯定:农民也具有理性的一面。农民在处理纠纷时会根据自身所处情境的差异,遵从一种适当的规范趋向,理性地选择一种适当的纠纷解决途径,以实现理想的目标。

困境探源:诉讼成本过滤的结果

“为了决定是否,一个理性的原告会比较的成本和法律诉讼的语气价值……,成本的作用就像纠纷过滤器一样。”①农民是理性的,农民不选择法律途径最主要的可能就是诉讼成本的影响,因此若要探求农村地区法院面临困境的原因,法律诉讼的成本是首先需要考虑的因素。以下将结合实际情况分析影响农民选择法律手段的具体因素,进而勾勒出农村法治与农民法律意识的基本概况。

隐性成本。它主要是指心理上的障碍,也是一种内在的精神上的负担。了解农村的人通常都明白,“厌讼”是一个短期内难以抹去的情结,“无讼”、“非讼”、“耻讼”甚至“畏讼”等观念都影响着人们的行为。文化传统的影响根深蒂固,“息事宁人”依然是处理各类纠纷的主导思想。

尤其是在农村地区,农民基本上还是生活在传统的关系社会里,人们祖祖辈辈“生于斯,长于斯”,血缘与地缘是人际关系的主要纽带,因此不到万不得一的地步,谁都不愿意撕破面皮对簿公堂。另一方面,打官司也不是一件光彩的事情,尤其对于被告而言更是如此。在很多农民看来,打官司只是无奈的选择,最后的选择,全然没有一种自然而然的感觉。

显性成本。这是指看得见的,实实在在的成本,主要包括时间上和费用上的支出,通常也是法律诉讼本身的固有成本。其一是时间问题。由于诉讼有一定程序和期限的限制,案件从调查到审结通常都需要1～2月的时间。虽然目前基层法院已经竭尽全力地缩短诉讼时间,尽可能防止案件积压,但受各种客观条件的限制,打官司与其他纠纷解决方式相比,它持续的时间仍然相对较长。例如,当农民遇到纠纷的时候,通常都会找村委会或中间人进行调解,对于多数纷争,只要是吃一顿饭或者几方坐到一起协商、做思想工作就可以解决了,没有程序限制且十分灵活,所耗费的时间、精力自然较少。而对于农民来说,时间的分量是十分重要的,多数人都不愿意在纠纷问题上纠缠太久,这不仅会使自己心烦意乱,很多时候还要涉及到生产的时效问题。因为农业生产存在一定的季节性,这使得诉讼也相应地呈现出“旺季”和“淡季”,农民只有在农忙结束后,才会抽出时间去打官司。其二是费用问题。在农村,农民常常会直接找村委会进行调解,主要原因在于村委会调解是免费的,就此而言,质朴的农民还是十分精明的。根据相关的调查,在内地农村,当前一个普通的案件诉讼费用大约为500～800元,如果再加上一些调查勘验的费用,就需要近1000元,如果请律师,花费的成本会更大。相比之下,本地农民的人均年收入仅为3000元左右。由此看来,并非是农民不想通过法律的途径解决问题,而是因为诉讼的成本太高。

风险成本。这主要是指诉讼的陌生性或者不确定性,甚至是不可信的,即这种纠纷解决的方式是存在风险的。首先,陌生本身就是一种成本,司法部门的运作依靠的是严格的法律程序,使用的是法律条文,表述时使用的是法律用语,这些对于知识缺乏的农民来说是非常陌生的。现代法律的格式化运作非常明显。其次,其结果是不确定的,这种不确定既包括诉讼本身的不确定性,也包括由于农民法律知识的缺乏,从而导致对法官中立性的怀疑。此外,还有法律的绝对公正性,法院的独立性和法律自身的权威性等因素的影响。

结 语

通常情况下,当矛盾和纠纷发生时,只有采用法律的手段予以解决,其结果公正性才能得以保障。然而,在实际生活中,很多人往往不愿意直接借助法律手段,这种现象在中国的广大农村更为常见。之所以如此,主要是由法律诉讼成本巨大的过滤作用所造成的,这里的巨大成本是相对于农民而言的。农村民事纠纷解决途径的选择同人们的多数行为一样,是在趋利避害的指引下进行成本权衡的理性选择。②

在当前的农村,法律离农民的生活还是遥远的。尽管农民也知道法律是维护个人权益的武器,他们还会不由自主地规避与法院打交道。并非是农民不想依靠法律解决问题,他们要求降低法律诉讼的成本,然而现实却不能如其所愿,因此在有的时候,法律会在农村遭遇尴尬。由此可见,在农村推行法制化建设,我们既需要大力宣传法律知识、观念,同时也要考虑到农村的实际情形,积极发挥民间调节机制的作用,从而有效地维护农村社会的安宁与稳定。当然,我们不能因为农民宁可选择民间调解,而不愿到法院打官司,就抹煞已有的法制建设成绩。我们相信,随着社会改革的不断推进,法律在农村的作用也会逐步增强。在不久的将来,法律也必将为农民真正理解、掌握、应用。(作者单位:榆林学院政法学院;现为西北工业大学人文与经法学院在读研究生)

注释

篇4

浅议以非诉讼替代为切入点树立人民调解公信力

永阳镇地处城关，下辖11个居委会、11个村委会，一个省级私营经济园区，居住人口达10万人，是全县政治、经济、文化中心，各类矛盾纠纷的发案率高于周边镇，人民调解的地位，作用也显得尤为突出。如何树立人民调解的公信力，将各类矛盾尽量解决在基层、在萌芽状态，避免当事人结怨，降低当事人诉讼成本，以及为法院节省时间、减轻诉累，促进法律文书的有效执行，在“庭审式”人民调解改革取得初步经验后，进行了摸索和尝试，做法是：立足以非诉讼替代为切入点，树立人民调解公信力。所谓非诉讼替代机制，是建立在人民法院指导调委会工作的基础上，通过联席会议制度的方式，将当事人自愿的，法院未立案或暂缓立案的，可能通过调解化解的，或通过调解可以防止矛盾激化的纠纷诉讼审理活动前移，让人民调解委员会提前介入，并参与在法官主持或指导下的民事诉讼案件的调解。这种机制的形成，进一步拓宽了人民调解的工作范围，使人民调解与法院诉讼衔接有了新的空间，整合了人民调解和法院审判的力量，最大限度地发挥了人民调解的工作优势，具有较好的政治效益，社会效益和法律效益。

一、强化镇调委会与法院的联动，构建非诉讼替代机制。

人民调解作为一种民间调解，从一开始创建，在广义上就是一种非诉讼替代，即民事案件不通过诉讼的方式而以中间人出面排解达到和平的化解的目的，这与法院的司法调解有异曲同工之处，这也是新时期人民调解与法院之间开展联动协作的基础，同时，也由于人民调解是在双方当事人自愿的基础上所达成的协议(格式化)，在不违背现行的法律政策的情况下，应该就是当事人意志的体现。最高人民法院对人民调解格式化协议书的认定上，是作为案件审理的最有效证据予以采信，甚至在调解后，一方反悔时进行诉讼而给予维持，进一步提升了人民调解在法律上的权威性。因此，在新时期人民调解的非诉讼替代机制的形式，是特指狭义上的与法院立案审理执行过程中的补充性替代，一方面是建立在民调程序的公正性上，另一方面是建立在人民调解员素质的提高上，这两方面缺一不可。除广义层面上的替代外，这种狭义上的替代就是要求人民调解员积极参与到法律诉讼的全过程，发挥人熟情通的优势，做好法院案件审理的辅工作，包括案件主审法官想做而做不到或不方便做的一些事，为法院人性化办案创造条件，这不但符合当事人双方的意愿，也合乎“三个代表”思想的要求，在一定意义上讲也是一种法律救工作，强化法院与人民调解之间的互补，对树立人民调解的公信力也将起到明显的推动作用。一是建立镇调委会和法院联系庭的联席会议制度。由镇和法院每季度相互通报民事纠纷发案情况、发案的特点。调解工作的难易程度，确立相互配合的案件数量、原因以及配合的方式，明确调解的预期值。二是建立镇调委会和法院联络员制度。镇指定的联络员一般为镇村(居)调委会的首席调解员，并将名单报送法院，由法院根据案件的具体情况指定参与的调解人员。县法院指导民一庭庭长为联络员，随时通报未立案和已立案以及已裁决案件的情况，并明确需要配合调解的案件、主持和指导的法官，确定调解的地点、参加人员等。三是建立调解档案审核制度。凡启动非诉讼替代机制的调解案件，其档案资料以调委会归档，使用的程序以人民调解程序为主，由受理、通知、调查取证、调解、达成协议、送达回访等书面资料组合成完整的卷宗，并有首席调解员审核签字方可归档，适时请县局、县法院共同评审，改正不足，进一步提高调解协议的制作水平。四是建立民调审判联动制度。县法院对于一些简单的民事纠纷案件有时也启动特邀人民陪审员(一般为基层调委会主任担任)或民调委人员主持调解，发挥其为人公正、熟悉业务、人熟情通的优势，在法院先行调解达成协议的，由法院主持调解的法官制作调解协议书，由法院落实履行或委托调委会监督履行，提高人民调解员调解的公信力。五是建立首席人民调解员的培训制度。由人民法院派主审法官到镇进行镇、村(居)首席调解员培训，每年集中培训二至三次，同时，根据实际情况组织首席调解员到法院进行旁听观摹案件审理，适时邀请主审法官进行典型案例剖析和答疑释惑，印发相关法律资料等，逐步实施首席调解员持证上岗调解制度。

二、明确非诉讼替代适用范围，确保人民调解不缺位、不错位、不越位。

从工作实践来看，启动非诉讼替代机制，人民调解员既是主角也是配角，但目的只有一个，即园满解决民事纠纷案件。人民调解适用非诉讼替代机制，一般主要为以下四类案件：一是未经人民调解委员会调解而直接向法院的纠纷，一般为小定额债务纠纷，法院可以建议当事人将纠纷委托给镇人民调解委员会进行调解，降低当事人的诉讼成本。二是已经立案，但有可能通过调解解决的民事纠纷，一般为侵权纠纷、邻里纠纷、婚姻纠纷和少数商事纠纷，法院在庭审前，经双方当事人同意，可委托或邀请镇人民调解委员会进行调解，或参与调解， 调解成功后，原告撤诉。三是已经开庭，但当事人情绪激动，有可能采取过激行为的民事案件，一般为容易激化、积怨多年、历史遗留的邻里纠纷、权属纠纷、旧城改造、房屋拆迁纠纷、土地山林纠纷和群体性纠纷等，一般情况下，法院可暂缓判决，会同人民调解委员会做当事人的思想工作，或征得当事人的同意后，在法官指导下，由镇人民调解委员会进行调解，这类案件在调解成功后，原告可以撤诉，也可以由法院制作调解协议书或在情绪平稳后由法院进行判决并履行。四是在进入执行程序后，被执行人有可能采取过激行为，或执行有难度的案件，一般为一名原告多名被告或多名原告一名被告的案件，如企业破产、粮油加工厂挤兑、环境污染、征地拆迁、土地流转等涉及人数多的群体性矛盾，法院可暂缓执行，商请镇人民调解委员会进行调解执行。

三明确非诉讼替代运作原则，树立人民调解的公信力。

启动非诉讼替代机制应把握以下原则：一是为当事人降低诉讼成本的原则。诉讼在民事案件中，应该是在调解不成的情况，最后不得已而选择的最终途径。但其中的诉讼成本必然会转嫁当事人双方或一方的头上，增加了当事人双方的经济负担，有时出现案件胜诉，但经济上却带来了很大的损失，之所以出现这样的结果，是因为不是什么民事案件都可以进行法律援助的，而导致这种结果不但会给当事人认为没钱法院不受理，有钱进行诉讼反而导致打赢官司输了钱，没有说公理的地方，而要避免这种情况出现，走非诉讼替代则是最佳的选择。二是化解矛盾和平共处的原则。俗话说“一起官事三代仇”，既然走到了法院诉讼程序，矛盾必然激化到不可调和的局面，法律的公正裁决和平息矛盾之间出现了愿望相背的情况，公正得到了，但再和平共处的基础却丧失了，这与正确处理人民内部矛盾的初衷相悖的，也不利于社会稳定。三是降低执行成本的原则。民事案件除经济案件外，一般标的不是太大，法院判决文书生效后，当事人一方如果久拖不履行，法院在执行时，仅执行费一项也会增加当事人一方的经济负担，增加法院的工作量，这与调解庭履行义务相比，在时间、人力、经济的负担都会明显降低。四是经济的原则。这里所指的经济是指方便、快捷、高效。人民调解在非诉讼替代处理一些群体性民事纠纷方面表现比较灵活，一般情况下，效益较高。在把握上述四个原则的基础上，法院如果有法官参与调解，人民调解的公信力将会明显提升。

篇5

一、强化镇调委会与法院的联动，构建非诉讼替代机制。

人民调解作为一种民间调解，从一开始创建，在广义上就是一种非诉讼替代，即民事案件不通过诉讼的方式而以中间人出面排解达到和平的化解的目的，这与法院的司法调解有异曲同工之处，这也是新时期人民调解与法院之间开展联动协作的基础，同时，也由于人民调解是在双方当事人自愿的基础上所达成的协议(格式化)，在不违背现行的法律政策的情况下，应该就是当事人意志的体现。最高人民法院对人民调解格式化协议书的认定上，是作为案件审理的最有效证据予以采信，甚至在调解后，一方反悔时进行诉讼而给予维持，进一步提升了人民调解在法律上的权威性。因此，在新时期人民调解的非诉讼替代机制的形式，是特指狭义上的与法院立案审理执行过程中的补充性替代，一方面是建立在民调程序的公正性上，另一方面是建立在人民调解员素质的提高上，这两方面缺一不可。除广义层面上的替代外，这种狭义上的替代就是要求人民调解员积极参与到法律诉讼的全过程，发挥人熟情通的优势，做好法院案件审理的辅工作，包括案件主审法官想做而做不到或不方便做的一些事，为法院人性化办案创造条件，这不但符合当事人双方的意愿，也合乎“三个代表”思想的要求，在一定意义上讲也是一种法律救工作，强化法院与人民调解之间的互补，对树立人民调解的公信力也将起到明显的推动作用。一是建立镇调委会和法院联系庭的联席会议制度。由镇和法院每季度相互通报民事纠纷发案情况、发案的特点。调解工作的难易程度，确立相互配合的案件数量、原因以及配合的方式，明确调解的预期值。二是建立镇调委会和法院联络员制度。镇指定的联络员一般为镇村(居)调委会的首席调解员，并将名单报送法院，由法院根据案件的具体情况指定参与的调解人员。县法院指导民一庭庭长为联络员，随时通报未立案和已立案以及已裁决案件的情况，并明确需要配合调解的案件、主持和指导的法官，确定调解的地点、参加人员等。三是建立调解档案审核制度。凡启动非诉讼替代机制的调解案件，其档案资料以调委会归档，使用的程序以人民调解程序为主，由受理、通知、调查取证、调解、达成协议、送达回访等书面资料组合成完整的卷宗，并有首席调解员审核签字方可归档，适时请县局、县法院共同评审，改正不足，进一步提高调解协议的制作水平。四是建立民调审判联动制度。县法院对于一些简单的民事纠纷案件有时也启动特邀人民陪审员(一般为基层调委会主任担任)或民调委人员主持调解，发挥其为人公正、熟悉业务、人熟情通的优势，在法院先行调解达成协议的，由法院主持调解的法官制作调解协议书，由法院落实履行或委托调委会监督履行，提高人民调解员调解的公信力。五是建立首席人民调解员的培训制度。由人民法院派主审法官到镇进行镇、村(居)首席调解员培训，每年集中培训二至三次，同时，根据实际情况组织首席调解员到法院进行旁听观摹案件审理，适时邀请主审法官进行典型案例剖析和答疑释惑，印发相关法律资料等，逐步实施首席调解员持证上岗调解制度。

二、明确非诉讼替代适用范围，确保人民调解不缺位、不错位、不越位。

从工作实践来看，启动非诉讼替代机制，人民调解员既是主角也是配角，但目的只有一个，即园满解决民事纠纷案件。人民调解适用非诉讼替代机制，一般主要为以下四类案件：一是未经人民调解委员会调解而直接向法院的纠纷，一般为小定额债务纠纷，法院可以建议当事人将纠纷委托给镇人民调解委员会进行调解，降低当事人的诉讼成本。二是已经立案，但有可能通过调解解决的民事纠纷，一般为侵权纠纷、邻里纠纷、婚姻纠纷和少数商事纠纷，法院在庭审前，经双方当事人同意，可委托或邀请镇人民调解委员会进行调解，或参与调解，调解成功后，原告撤诉。三是已经开庭，但当事人情绪激动，有可能采取过激行为的民事案件，一般为容易激化、积怨多年、历史遗留的邻里纠纷、权属纠纷、旧城改造、房屋拆迁纠纷、土地山林纠纷和群体性纠纷等，一般情况下，法院可暂缓判决，会同人民调解委员会做当事人的思想工作，或征得当事人的同意后，在法官指导下，由镇人民调解委员会进行调解，这类案件在调解成功后，原告可以撤诉，也可以由法院制作调解协议书或在情绪平稳后由法院进行判决并履行。四是在进入执行程序后，被执行人有可能采取过激行为，或执行有难度的案件，一般为一名原告多名被告或多名原告一名被告的案件，如企业破产、粮油加工厂挤兑、环境污染、征地拆迁、土地流转等涉及人数多的群体性矛盾，法院可暂缓执行，商请镇人民调解委员会进行调解执行。

三明确非诉讼替代运作原则，树立人民调解的公信力。

启动非诉讼替代机制应把握以下原则：一是为当事人降低诉讼成本的原则。诉讼在民事案件中，应该是在调解不成的情况，最后不得已而选择的最终途径。但其中的诉讼成本必然会转嫁当事人双方或一方的头上，增加了当事人双方的经济负担，有时出现案件胜诉，但经济上却带来了很大的损失，之所以出现这样的结果，是因为不是什么民事案件都可以进行法律援助的，而导致这种结果不但会给当事人认为没钱法院不受理，有钱进行诉讼反而导致打赢官司输了钱，没有说公理的地方，而要避免这种情况出现，走非诉讼替代则是最佳的选择。二是化解矛盾和平共处的原则。俗话说“一起官事三代仇”，既然走到了法院诉讼程序，矛盾必然激化到不可调和的局面，法律的公正裁决和平息矛盾之间出现了愿望相背的情况，公正得到了，但再和平共处的基础却丧失了，这与正确处理人民内部矛盾的初衷相悖的，也不利于社会稳定。三是降低执行成本的原则。民事案件除经济案件外，一般标的不是太大，法院判决文书生效后，当事人一方如果久拖不履行，法院在执行时，仅执行费一项也会增加当事人一方的经济负担，增加法院的工作量，这与调解庭履行义务相比，在时间、人力、经济的负担都会明显降低。四是经济的原则。这里所指的经济是指方便、快捷、高效。人民调解在非诉讼替代处理一些群体性民事纠纷方面表现比较灵活，一般情况下，效益较高。在把握上述四个原则的基础上，法院如果有法官参与调解，人民调解的公信力将会明显提升。

篇6

关键词：人民调解；农村；完善

中图分类号：D926 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）20-0115-02

人民调解制度是我国一项特色的纠纷解决制度，被誉为“东方之花”。农村人民调解对解决农村纠纷，减少社会矛盾，促进农村社会和谐稳定具有重要意义。《人民调解法》的颁布和实施对人民调解制度的发展具有重要的里程碑意义，它标志着我国人民调解法律制度的完善，也为我国农村人民调解制度的发展指明了方向。

一、农村人民调解的功能和价值

人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。人民调解作为一种群众自治性解决纠纷的制度，被西方学者誉为“东方一枝花”，在民事纠纷解决中有着不可替代的作用。人民调解以成本低廉、方式灵活和速度快捷，长期以来在预防、化解社会矛盾纠纷中发挥了基础性作用。

1.解决纠纷

纠纷解决是农村人民调解最重要的功能，农村人与人之间关系相对密切，人们更愿意选择调解，以最大程度维系农村乡土社会人与人之间的人际关系。为了维护农村村落及村民之间各自的凝聚力及和谐稳定，调解无疑是最好的纠纷解决方式，它利用血缘或亲戚关系以人们最能接受的感化说理来解决矛盾，这样更符合人们的共同习惯及准则，不会破坏整个乡村的整体秩序。因此调解的执行力比较强，为缓解基层法院压力，维护农村社会和谐稳定起到积极的作用。

2.防止民事纠纷转化为刑事犯罪，预防矛盾激化

人民调解作为纠纷解决的“第一道防线”，其重要特征表现在“定纷止争”，防止民事纠纷其转化为刑事犯罪。农村民事纠纷大多集中在家庭、宗族、村落之间，如果不及时解决很可能转化为伤害、杀人等恶性。例如邻里之间的小摩擦不及时化解会导致两个家族之间的对决；水源纠纷可能导致两个村落之间对垒。这些纠纷看似很小很简单，但如果任其发展很容易产生严重后果甚至导致犯罪。农村人民调解接近人们的生活，一旦纠纷发生便能迅速地作出反应，把纠纷解决在初发阶段，防止矛盾进一步深化。

3.普法教育与社会治理

乡村自治与国家法律的渗透本身存在竞争的关系，国家的法律要进入农村打败乡村自治建立乡村法律体系，由物质利益关系替代乡村社会由地缘血缘结合的人际关系，这就需要全方位的渗透。而人民调解的过程本身就是一个普法的过程，人民调解员在调解过程中“摆事实、讲道理”，这里的道理不止包括情理也包括法理，这里所运用到的法律就是国家法律进入乡村的一个途径。农村人民调解的一个重要组成部分是村委会人民调解，属于我国的基层自治组织，是社会治理中的一个重要环节。“可以说，在我国，人民调解是社会治理的一种不可或缺的手段”，退一步说，“在当前社会背景下的调解至少是法治与治理之间的最佳过渡带”。

二、我国农村人民调解存在的问题

1.调解员素质参差不齐

农村人民调解是农村解决纠纷的重要机制，人民调解员则是推动人民调解制度完善的主力军。一个案件能否圆满调解很大程度上取决于人民调解员的调解经验、专业技能和个人魅力。目前我国农村人民调解员的素质参差不齐，影响调解的效果。

（1）调解员文化程度低。截至2009年底我国人民调解员高中（包括高中、中专、大专及本科）以上人民调解员共298万人，占总调解员的60.3%。在农村，高中以上人民调解员的比例更低。据调查，有的调解人员甚至对《侵权责任法》、《物权法》等新的法律完全不清楚，或者仅限于听说过，对具体内容不清楚，这就意味着如果出现如侵权案件等纠纷时绝大多数调解员无法进行调解，或者说调解员调解的结果无法满足当事人的需求。

（2）调解方法单一，专业程度低。农村人民调解的案件类型主要集中在邻里纠纷、征地拆迁纠纷、房屋宅基地纠纷、赔偿纠纷及劳动纠纷等，这一类传统的纠纷大多是维护村民之间简单的人身关系与财产关系的纠纷，人民调解员习惯用摆事实讲道理的方法调解，法律法规并不是调解的重要依据。这样的调解方法就目前农村的发展水平来说是可行的，因为法律上的公正并不一定能得到当事人的认同。对于传统的民间纠纷调解员有丰富的经验，但对于新型的案件和复杂案件，如果调解人员缺乏相关的经验又没有专业的法律知识和调解技能，就会阻碍人民调解的发展。随着农村由传统社会向现代社会的转变，单一的调解方法明显不再适应纠纷主体多元化和类型多样化的现状。

2.调解经费匮乏，影响积极性

篇7

一、社会转型期农村纠纷的主要类型

通过山东某基层法院最近五年的审判实践来看，目前现阶段既有传统的农村社会纠纷，也伴随着社会转型逐步出现一些新型的纠纷，并且数量呈现日益增多趋势。这里所说的新型纠纷并不是新的诉讼类型，只是相对于农村以前传统的社会纠纷来说并不是经常发生，而现在随着市场经济发展开始日益增多。通过该法庭2006——2010年所立案类型统计来看，农村纠纷类型呈现传统社会纠纷与新型纠纷交错出现、新型纠纷开始不断出现并逐渐上升的趋势。几种基本类型分析如下：

（一）传统的农村社会纠纷

所谓传统的农村社会纠纷主要是指土地纠纷、婚姻家庭纠纷、邻里纠纷等农村常见的纠纷，是与由市场经济发展而产生的新型纠纷相对而言的。这类纠纷一般起因简单，标的额较小。

1、土地流转与承包纠纷

土地流转与承包纠纷是指当事人因土地所有权和使用权以及其他有关土地的权利归属问题发生的争议。自上世纪80年代初我国实行之后，土地承包到了广大农民的手中。随着农村土地流转的加快，农村土地承包纠纷明显增多。随着国家废止农业税、对农业的支持和补贴力度逐年加大等优惠政策的出台以及粮价上涨，农村土地生产效益和农民种地的积极性随之提高，一些原本弃耕或者不要土地的农民开始要求耕种土地，原先将土地以较低价格或无偿转让给其他农户耕种的农民也纷纷要求收回转让出去的土地，以及村委会将责任田之外的集体土地承包给企业或者个人程序不公正、公开引发村民不满等，使得农村土地纠纷呈上升趋势。农村的土地纠纷一般包括因为土地流转引发的纠纷；无地少地农民与村集体经济组织的纠纷；由于基层组织违规操作而引发的纠纷等。

2、婚姻家庭纠纷与邻里纠纷

婚姻家庭纠纷是农村社会的主要矛盾纠纷，是指因婚姻家庭生活方面的人身关系以及由此产生的财产关系所引起的各种纠纷。主要包括因草率结婚导致的婚姻家庭纠纷、因夫妻一方或双方不顾家庭而引发的婚姻家庭纠纷、因子女问题引发的婚姻家庭纠纷、因家庭暴力导致的婚姻家庭纠纷等。离婚时因为子女的抚养、财产的分割、夫妻共同债务的问题而引发纠纷的事件也时有发生。随着我国人口的逐渐老龄化，农村子女拒不赡养老人的现象开始突出，继承纠纷也逐渐增多。

有关农村邻里纠纷有多种表现形式，主要包括因邻里生活琐事演变成人身伤害案件；相邻建房、采光、排水等引发纠纷；农闲娱乐引起的纠纷；因集体闲散地栽树或者责任田边界争议等问题而引发的纠纷。

3、债权债务纠纷

首先，随着农村经济发展，农民收入不断增长，同时也出现了一些比如违反合同、欠钱不还等不良现象，从而引起村民之间的纠纷。其次，一些地方由于村干部滥用权力，造成村级债务，从而引发农村矛盾纠纷。村级债务长期不能偿清，由此引发村干部与群众之间，现任干部与原任干部之间、村干部与包工头之间等多方面矛盾。再次，目前农村社会中的民间借贷纠纷也在大量增加，有些村民在从事买卖、租赁、承揽、承包、建筑、运输、雇佣等民事活动中形成债权债务而发生纠纷。

（二）新型的农村社会纠纷

主要是指以前比较少见，而现在随着市场经济发展和农村城市化进程加快，日益凸显和增多的农村纠纷。主要包括以下几种：

1、城市化重点工程建设中引发的农村社会纠纷

近年来，随着城市化进程的加快以及各地政府招商引资进行，很多城郊农村因征地拆迁、安置补偿、工程承包等涉及村民切身利益的问题而引发的纠纷有所增加，如果不能及时妥善调处，可能激化转化，进而影响社会稳定。这种现象在那些同姓家族人口较多的大村庄中表现的尤为明显。当自己的利益得不到满足时，往往纠集自己家族成员或者本村村民以侵犯自己的利益或者补偿太低为由起哄闹事，阻碍工程施工，更有甚者会组织家族成员或本村村民集体到政府部门上访、闹事，引发。

2、因环境污染问题引发的农村社会纠纷

近年来随着国家对农村问题的重视，农村环境日益得到改善。但是随着经济的发展还是不可避免的会发生因为环境污染而引起的纠纷。

一是相关企业导致的环境污染。随着国家对环境问题的重视，城市居民对居住环境要求的提高，原本一些在城市的企业逐渐迁出城市，来到相对偏僻的农村地区；同时农村中有一些生产水平相对落后的企业，绝大部分资金、技术力量薄弱，都没有污染防治措施，对农村自然环境造成了极大的破坏，导致农村树林变黄、农田减产、河水变污，农民的生产、生活环境和身体健康深受影响，企业与所在村及村民之间的纠纷不断加剧。

二是农业生产本身造成的环境污染纠纷。这些年来，农村大棚蔬菜迅速发展，与此适应的是需要大量的禽畜粪便作为肥料；农村中禽畜养殖业规模化发展。但由于农户环保意识淡薄，没有很好的畜禽粪便处理技术，畜禽粪便和养殖废水无序排放，严重污染了农村居民生活的环境。另一方面由于村民大量施用农药、化肥，土壤、河流、地下水被污染，加上农村垃圾乱堆乱放，农村环境被污染和破坏，也时常引起村民之间，村村之间的纠纷。

随着社会转型逐渐加剧，由此引起利益主体的多元化以及分配中产生的不公，导致了大量新型纠纷的产生，而且数量也日益增多，类型日益扩张，生成的过程和原因也更加复杂，纠纷复杂性加剧；加之随着市场经济的发展，农民的利益逐渐多元化，由此导致纠纷的主体也呈现出多元化趋势，涉及到本本村民、外村村民，村委会以及村委成员，甚至牵涉到相关的行政机关；同时，由于农村村民的法律知识不是很强，他们对纠纷和矛盾处理结果的评价一般不是从法律上考虑，而是根据自己的社会经验和内心判断，如果不符合自己内心的判断，很容易造成对法律机关的不信任，而寻求其他途径进行解决，从而引发上访。因此传统的纠纷解决方式或者单一的诉讼手段已经不能满足农村纠纷的解决，我们必须寻求多元化的农村纠纷解决方式。

二、社会转型期农村纠纷解决方式多元化的必要性

农村地区的纠纷处理方式应该是在传统和现代之间、人情与法律之间寻求的一种平衡，而且应当包含传统纠纷解决机制的合理内核，并在现代法治理念的引导下加以规范，避免单纯依靠司法诉讼来解决纠纷的局限。[1]在制度设计的时候应该考虑传统的非诉讼纠纷解决方式和诉讼纠纷解决方式各自的优势和不足，把二者很好的结合起来，使纠纷解决的各种方式都充分发挥各自的作用，只有这样才能有效的处理农村社会纠纷，维护农村社会的稳定。

（一）传统的非诉讼纠纷解决方式难以适应社会发展和农村需求

目前在广大的农村地区，民间调解、行政解决、仲裁等作为本土化的纠纷解决方式，对农村纠纷的解决起到了很大的作用。他们有自身优势的同时也存在一定的不足，难以满足当前农村群众的需求。

1、民间调解

民间调解长期以来在解决农村纠纷中发挥着重大的作用。民间调解包括一般的民间调解和人民调解。一般的民间调解指的是家庭和家庭内部的调解以及村中有威望人的调解，这种调解一般成本较低，而且也能得到双方当事人的认可。人民调解是指人民调解委员会在双方当事人自愿的基础上，以国家有关法律、法规和政策为依据，采用说服教育的方法，使纠纷双方在互谅互让的基础上达成协议，以解决纠纷的活动。人民调解作为我国法制建设中一项独特的制度，其对农村社会纠纷的解决起到了极其重要的作用。

随着我国法制现代化进程的加快以及社会转型进程的加快，民间调解制度受到了极大地冲击。传统的民间调解制度所追求的是一种“天人合一”，“无讼”的境界，其实施的时候依靠的是调解者本身的威望和权威，第三者本身的威望成为纠纷能否解决的重要因素。在目前的农村社会中，很多纠纷都依赖于村中有权威的第三者来调解，其自身的主观意向影响着纠纷的是非曲直，这种现象已经严重干扰了现代民间调解制度在纠纷解决中的作用。中国传统的调解方法强调的更多的是传统的道德伦理观念，更多的追求息事宁人而不是保护当事人本应有的合法权益。传统调解制度“无讼、耻讼”的价值取向与现代调解制度的要求不相符合。在社会转型过程中，传统的村庄共同体开始解体或者已经解体，原有的礼治秩序和民间权威被打破，族长、老人或者长者，这些在昔日儒家学说所构筑的传统差序格局中享有较高权威的人，由于不具备现代经济、法律的知识，不能适应时展，而丧失了其原先所具有的权威性。[2]很多农村中的青年外出读书或者打工，他们接受了现代都市社会的教育，农村传统的风俗习惯、权威在其心中的位置已经大打折扣。随着农村群众的法律意识不断增强，传统的风俗习惯已经逐渐被现代的规范所取代。村民对纠纷解决的权威性要求很高，民间调解缺少信得过的第三者权威，其功能也自然弱化。再加之村委会和居委会的人民调解员法律素质、业务能力和水平偏低，对农村社会的纠纷存在着应付的心理，缺乏应有的责任感。这些都使得民间调解的作用大打折扣。

2、行政解决方式

行政解决方式主要包括行政调解和行政裁决两种纠纷解决方式。行政调解是指具有调解纠纷职能的行政机关在当事人自愿的基础上，依据法律、法规、规章、政策、社会公德等，通过说服教育，促使当事人互谅互让、达成协议以消除纷争的一种调解制度。行政调解具有专业性、权威性、纠纷解决主体的广泛性、综合性的优势。中国民间对行政机关的调解仍十分看重，在出现纠纷时，当事人的第一反应往往就是找政府，通过行政机关对农村纠纷进行调解，其结果在心理上更容易让纠纷当事人信服和接受。行政裁决是指行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查，并作出裁决的具体行政行为。行政裁决在农村中往往被用来解决相关的土地承包纠纷、房屋拆迁安置补偿纠纷等。

但是农村纠纷行政解决方式也存在一些弊端，阻碍了其在纠纷解决上的作用。首先目前我国行政机关解决农村社会纠纷的体系还没有建立，行政机关在纠纷解决方式的选择上缺乏必要的规范性和约束性，往往都是采取一些概括性的手段，各种手段不明确，适用范围也不明确，相互之间也缺乏彼此的衔接和互补，造成各种方式缺乏合力难以发挥应有的作用；同时随着对行政机关依法行政的要求越来越高，行政机关已经表现出对民事纠纷也越来越不愿意介入的倾向；此外，我国行政机关处理纠纷的机构和人员是隶属于行政机关，在处理一些涉及到政府机关的农村纠纷时容易偏袒政府机关，缺乏公正性，如土地权属争议、房屋拆迁安置补偿纠纷等；最后行政机关解决纠纷的实际操作过程中，缺乏相关的法律法规对解决纠纷的方式、步骤、顺序等程序性问题做出详细的规范，这势必会损害行政机关解决纠纷的公正性。

3、仲裁

仲裁是指纠纷双方在纠纷发生前或者纠纷发生后达成仲裁协议或者仲裁条款，或者根据有关法律规定，将纠纷交给中立的民间组织进行审理，并作出约束纠纷当事人的裁决的一种纠纷处理方式。仲裁是由争议双方当事人自由约定，由其共同选定第三人作出有约束力的裁决，以解决他们之间产生的争议的一种制度安排。面对农村社会中诸如婚姻家庭、债权债务等纠纷，仲裁是没有管辖权的。由于仲裁自身的特征，目前仲裁机构参与处理农村社会的纠纷，主要体现在处理农村土地承包纠纷中。与诉讼相比，采用仲裁方式解决农村土地承包纠纷具有诸如快捷性、灵活性、经济性等特点。但是，由于仲裁自身的特征和不足，制约了仲裁在农村的发展。首先，仲裁宣传的社会覆盖面不够，群众知晓率低，农村中的绝大部分村民对仲裁制度根本不了解。其次，我国仲裁机构少，仲裁力量薄弱，加上仲裁机构的不公开审理，导致仲裁在农村难以推广。最后，仲裁裁决效力不稳。民事诉讼法上规定有不予执行仲裁裁决的程序，仲裁法上规定有撤销裁决程序，两个程序可以先后启动，导致仲裁效力的不稳。

（二）单一的诉讼纠纷解决方式也存在一定的不足

随着中国法治化的发展，农民法治意识的培养和法律素质逐步提高，诉讼的纠纷解决方式逐渐成为农民维护自身权利的有效手段。诉讼的程序性、公正性、权威性、可执行性也使得农民更加倾向于诉讼手段。

但是，诉讼纠纷解决方式也存在一定的问题。首先，诉讼纠纷解决方式存在的问题主要集中体现在诉讼的高成本上，对农民而言，如果打官司，路费、律师费、诉讼费以及误工费等会给给农民造成极大的负担。其次，诉讼的机会成本过高。因为诉讼具有程序性，这就是使得诉讼要花费比较大的时间和精力，从而造成当事人不得不放弃其他一些事情，势必会造成其他方面一定的损失。最后，通过诉讼方式解决纠纷的能力有限。现阶段，社会的不断变动和发展导致了法律的滞后和不完善，我国法官又没有造法的权力，法院必须根据法律的明确规定解决纠纷。这就使得一些问题复杂、法律争议较大的纠纷很难通过法院得到解决，反而不得不通过其他手段解决。此外，农村社会是一个“熟人社会”，人与人之间是基于双方之间的信任来交往的，诉讼会打破这种平衡，引起双方之间关系的紧张，不利于农村社会的稳定。

（三）诉讼与非诉讼相衔接的农村纠纷解决方式可以相互补充、扬长避短

法学家江伟说过：“中国社会正处于巨大的变革之中，现代化虽然正动摇、瓦解着农村传统的生活方式和思想观念，但这一过程尚在进行中，对于相当多的农村社会来说，防止因纠纷导致矛盾激化、维持和谐的人际关系仍然是至关重要的。”[3]这是非诉讼纠纷解决方式存在的社会和文化基础。虽然农村经济的市场化趋势到目前为止并没有导致社会关系的结构性转变，但是随着农村法律知识的增多，法律意识的提高，农村已初步具备了法治实践的社会基础，农村社会关系已经开始向契约化的方向发展，这会有利于诉讼纠纷解决方式在农村的发展。我们在处理农村社会矛盾纠纷时将诉讼与非诉讼的纠纷解决方式结合起来，根据情况确定方式，以更好的发挥定纷止争的作用。

1、非诉讼纠纷解决方式更符合中国传统的法律文化精神和农村社会情况。

中国传统法律文化的“和谐”精神与“无讼”理想是中国传统法律文化的重要内容。孔子曾提出：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”，明确提出了中国传统文化中的“无讼”理想。尤其是在更多地保持着传统色彩的农村，非讼传统仍然保持着强大的生命力。在农村纠纷解决的实践中，村民们更多地受到“非讼”传统的影响，对诉讼更多采取的是一种将信将疑或者无可奈何而取之的态度。

在农村这样一个熟人社会，一个村里的人或多或少的具有一定的亲戚关系，这种情况下人际关系的维持和修复尤其具有重要意义。农村纠纷的解决需要通过一种温和的方式去处理，需要事后对纠纷主体间的关系做到尽可能修复，需要对整个农村和谐的不良影响降到最小，采用非讼方式，当事人平等、直接表达自己的看法与要求，在心理上，当事人感觉自己受到了尊重；在解决结果上，当事人对自己充分参与后，得出的结果更容易接受。[4]这样就有利于当事人之间的社会关系的挽回和修复，消除当初对立情绪。

从经济性上看，非诉讼方式也是更适合解决农村纠纷。相比之下，非讼方式的采用要便捷，可即时、方便的自行或通过第三方直接主持解决，具有时空的便捷性。并且，协商选择时间、地点甚至最终的解决结果，整个过程是低成本的。从经济上讲，非讼方式更适合农村的需要。

2、诉讼解决方式在农村地区尚有很大发展空间

随着市场经济的条发展，农村社会的形态开始由封闭社会转向开放社会，传统的熟人社会正逐渐发生改变，向陌生人社会过渡。社会结构越复杂，社会交往的深度和密度指数越高，对国家法律的需要会越多。[5]社会转型期，中国的农村社会要从整体上由熟人社会转向陌生人社会，农村社会对法律的需求将会逐渐增大。

随着农村社会的发展，竞争意识的强化，村民之间的关系逐渐利益化，随着利益冲突的加剧，村民开始更加注重维护自己的利益，厌讼、以讼为耻，息讼等观念逐渐转变，村民开始觉得用法律捍卫自己的权益很正常。当发生纠纷的时侯，村民都愿意选择诉讼方式，这种纠纷解决方式也更加容易得到纠纷双方当事人的认可，村民对诉讼纠纷解决方式的公信力也越来越尊重和期待。随着村民经济收入水平的大幅度提高，发生纠纷时，村民开始选择诉讼纠纷解决方式，以前基于诉讼成本的考虑而放弃通过法律手段来解决的现象正逐渐减少。伴随着国家法制在农村的发展，非诉讼纠纷解决方式在农村的生存空间正逐渐被法律等诉讼纠纷解决方式所挤压，诉讼解决纠纷也越来越多得到了认可。

三、农村诉讼与非诉讼相衔接纠纷解决方式的构建

虽然通过司法解决纠纷是农村社会发展的趋势，但是这并不意味着司法要压制、取代其他纠纷解决方式，而是追求司法必须作为纠纷解决的最后和最重要的保障，成为保障正义的最后一条防线。最科学、最合理的选择就是建立农村纠纷诉讼与非诉讼相衔接纠纷解决机制。本文在分析各种纠纷解决方式利弊的基础上提出：农村纠纷的解决要建立诉讼与非诉讼相衔接纠纷解决机制，首先要合理确定两种纠纷解决方式的适用领域以及找准两种纠纷解决方式的衔接点，在此基础上，非诉讼纠纷解决方式要充分发挥人民调解的作用，诉讼方式也要充分发挥司法调解的作用，并以判决为保障，只有这样才能建立一个完善的农村纠纷诉讼与非诉讼相衔接纠纷解决机制，从制度上使诉讼内外纠纷解决机制之间实现良性互动。

（一）农村纠纷诉讼与非诉讼解决方式的领域划分与衔接点确定

非诉讼纠纷解决方式与诉讼方式如何选择？首先，他们应该在自己一定的领域内发挥各自的作用，这个范围内其他纠纷解决方式暂时不要干预；其次，要合理确定两种纠纷解决方式的过渡点和衔接点，当一种纠纷解决方式无法完成时，可以即刻换成另一种纠纷解决方式。

根据我国目前农村实际，我们要确立司法在纠纷解决体系中的核心地位，保证每一个公民都有并能够行使平等的诉讼权利。但司法不应成为第一选择，而应成为最后的救济手段，在一方当事人受到民间调解方式的不公正待遇或者此种方式无法解决时，保证他们能够顺畅的求助司法救济。在诉讼作为保障时，最大限度地实现纠纷解决机制的多元化，满足不同群体的不同需求，在具体的民事纠纷解决过程中，除涉及到法律的强制性规定以外，最大限度尊重当事人的自治与合意，赋予他们更多的选择权。在建立多样化的农村纠纷解决机制的基础上，对民事纠纷的处理实行分流，[6]合理确定两种纠纷决方式的适用领域。比如对某类型纠纷，家庭纠纷、邻里纠纷以及熟人之间的合同纠纷等，在对当事人的利益影响不是很大的情况下，则鼓励调解，采用非诉讼纠纷决方式，即使最后采用诉讼手段也可以考虑将调解作为诉讼的前置性程序，只有经过调解不能达成协议时，才能通过诉讼手段解决，这就是诉讼与非诉讼纠纷解决方式的衔接点。如果纠纷对当事人的利益涉及较大且民间调解等方式不利于维护自身的权利，则通过诉讼方式解决。纠纷选择何种方式要视具体案件不同而不同，也要根据当事人综合考虑。诉讼与非诉讼纠纷解决方式共同构成了解决农村民事纠纷有机完整的体系，只有这两个方面有机结合起来，才能从建立健全解决民事纠纷的机制。

（二）非诉讼纠纷解决方式要进一步发挥人民调解的作用

虽然通过司法解决纠纷是农村社会发展的趋势，但是这并不意味着司法要压

制、取代其他纠纷解决方式。人民调解制度作为一种诉讼外的纠纷解决制度，曾经对解决农村纠纷、维护农村稳定发挥了重要作用。人民调解不仅符合现代民主法制的精神，而且有助于农村纠纷解决 和维护农村稳定。以人民调解为主的非诉讼纠纷解决方式可以有效地对司法补偏救弊，并具有特殊的优势，我们应该通过解决农村人民调解制度中存在的问题，发挥其在农村纠纷解决中的重大作用，构建具有中国特色和专业化的人民调解制度。首先，现代的人民调解制度既要要对中国传统法律文化进行继承和创新，又要摈弃传统调解制度“无讼”等观念的糟粕， 消除传统调解“人治”的传统理念影响；其次，要加大对人民调解员的培训和选拔。要建立起有利于提高人民调解员素质的管理体制。一方面，组织、动员离退休法官、检察官、公务员及大学生等法律服务志愿者进行“法律下乡”，加入农村人民调解委员会，改变和提高调解人员的法律素质。另一方面，要进一步加强对调解人员的法律知识及业务能力培训。由县级司法机关、法院及其他教育部门等共同组织或分别开展多种形式的法律知识也业务能力培训，增强调解人员的法律素养。同时，还应当将此种培训工作予以制度化，借此以强化培训的效果。最后，要简化人民调解协议司法确认的程序。2011年1月1日起施行的《人民调解法》赋予了调解协议具有法律效力以及经过司法确认后具有执行力，但是如何进一步方便快捷的进行司法确认，使我们进一步要解决的问题。

（三）诉讼纠纷解决方式要以司法调解为优选，判决为保障

司法调解亦称诉讼调解，是我国民事诉讼法规定的一项重要的诉讼制度，是当事人双方在人民法院法官的主持下，通过处分自己的权益来解决纠纷的一种重要方式。司法调解既具有审判的性质又兼有非诉讼解纷方式的特征。我国民事诉讼法第八章、最高法民事诉讼法若干问题意见第五部分以及最高法关于民事调解若干意见都对司法调解进行了明确的规定，从而从制度上确认了司法调解。法最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见

院调解保留了传统调解的形式，在调解时仍遵循自愿的原则，法官在不违背国家法律规定的基础上，可以考虑民间习俗，考虑当事人的社会环境，使纠纷得到合法、合情、合理的解决。法院调解是司法对民间的纠纷解决方式施加影响与采纳的结果。调解运作中，国家法成为树立国家权力权威的话语资源，调解成为国家权力下乡的有效工具，“调解之所以能进入正式的司法制度，成为一道法定的程序，决非偶然，绝非仅仅因为它是民众‘喜闻乐见’的形式，更重要的原因在于它是实施权力的有效工具。”[7]这种纠纷决方式得到了不少学者的肯定，同时也受到了老百姓的欢迎，对消除社会纠纷与矛盾，缓和对立情绪，节约司法资源都发挥了重要的作用，因此在诉讼纠纷解决方式中，我们要进一步充分发挥司法调解的作用。

首先，法官在处理农村纠纷时，如果适合司法调解，则优先选择司法调解，将判决作为保障手段，法官要尽可能得进行调解，实在无法调解时才采用判决方式解决。其次，司法调解要与其他非诉讼纠纷解决方式相结合，树立“大调解”的观念与格局，努力改变过去司法调解方式单一的状况，激活调解资源，发挥工会、妇联、城市街道居民委员会、农村村民委员会、派出所等与当事人联系密切的单位和部门在解决纠纷方面的重要作用，依法引入社会力量协助法院调解，充分利用社会力量解决社会纠纷。我们还应当处理好司法调解和人民调解、行政调解的关系，建立相关部门联调联动的有效工作机制，整合各种资源，统筹各方面力量，形成工作的合力，高效解决社会矛盾纠纷。

针对社会转型期的农村社会特有的纠纷现况和不同主体的特定需求，任何一种单一的体制和纠纷解决方式都无法满足农村社会的现实需求，只有建立一种多元化的纠纷解决机制才是正确的选择。在此基础上，构建我国农村社会的诉讼与非诉讼相衔接纠纷解决机制，面对纠纷时要有多元化的纠纷解决方式可供农民选择。一方面，诉讼手段在介入农村纠纷时，考虑介入的必要性和可行性、社会效果，以真正适合农民的需要，并且对非诉讼纠纷解决方式给予必要的尊重；另一方面，农村社会不应该也不能够仅仅依靠民间习俗的调整，必要时还是需要诉讼手段作保障。对农村纠纷要根据农村情况和纠纷性质，在健全诉讼纠纷解决方式的同时，充分发挥非诉讼纠纷解决方式作用，并促进二者之间的互动和衔接，建立适应我国农村社会的多元化纠纷解决机制。

注释：

[1]严军兴：《多元化农村纠纷处理机制研究》，北京，法律出版社，2008年版，第113页。

[2]李旎凡：《略论我国农村的人民调解》，载上海市高级人民法院、上海市司法局、上海市法学会编：《纠纷解决-多元调解的方法与策略》，北京，中国法制出版社，2008年版，第176页。

[3]江伟：《中国民事诉讼法专论》，北京，中国政法大学出版社，1998年版，第455页。

[4]李长健；曹俊；王妍：《基于农民权益保护的非讼机制》，《天水行政学院学报》，2007-08-26。

[5]傅华伶：《从乡村法律制度的建设看法律与发展：纠纷的解决与经济发展》，载吴敬琏、江平主编：《洪范评论（第一卷第一辑）》，北京，中国政法大学出版社，2004年版，第117页。

[6]江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，北京，中国政法大学出版社，1998年版，第311页。

篇8

关键词：服务型政府；解纷行政;行政裁决;行政仲裁

中图分类号：DF31

文献标识码：A

一、行政裁决该何去何从

通说认为，行政裁决是指国家行政机关依据法律、法规的授权，以居间裁决者的身份，对特定范围内与裁决机关行政管理职权密切相关的民事纠纷依法作出处理的具体行政行为［1］。在我国，行政裁决是行政法学上一个非常重要的概念，同时也是实务部门一项重要的行政职能。传统理论一直认为，“由法律授权的行政机关对特定的民事纠纷进行裁决，是当今世界许多国家普遍存在的一个事实，也是现代行政表现出的一个显著特点。行政裁决的产生和发展适应和满足了社会经济发展的需要，是对国家职能分工的调整和完善，也是历史发展的一种趋势。”［2］然而，从行政实务领域来看，行政裁决制度并没有获得普遍的认同，特定民事纠纷的当事人总是希望案件能够由法院直接受理，行政机关也对于履行法定的裁决职能瞻前顾后，犹豫不定。总体来看，我国行政裁决的基本功能没有得到很好的发挥，其原因主要有两个方面：

首先，行政裁决派生于过去的计划经济体制，这使其在现实情况下的合理性受到质疑。建国以后，我们借鉴苏联模式，建立了各种政治、经济、文化管理体制；国家对社会的控制非常严密，市民社会没有生成的空间，大多数事项都首先甚至最终通过行政途径获得调控和解决。这样的理念很自然体现到了国家制定的法律之中，在我国较早期出台的《土地管理法》、《森林法》、《专利法》、《商标法》等法律当中都设置了一些“行政先行处理”程序。行政裁决就是行政干预民事纠纷的重要手段之一，但是，随着我国市场经济的发展，国家和社会日益分离，行政权逐渐退出了一些社会领域，社会及其成员的自利不断丰富和完善。根据“私法自治”的原理，政府最佳的角色似乎是“调停者”而不是“决定者”。民事主体对于相互之间的法律纠纷不能协商解决的，应当根据民事法律向人民法院提起民事诉讼。然而现在依然有不少法律规定了某些民事纠纷如果与行政管理职权密切相关，公民不能直接提起民事诉讼，而必须经过行政裁决这样的前置程序。但面对变化了的社会现实，人们不禁要问，行政裁决是否还有存在的必要呢？

其次，行政裁决长期缺乏健全的制度性规范。行政裁决面对的是与行政管理密切相关的民事纠纷，这就要求行政裁决机关既要具备专门的行政专业素养，又能保持客观、中立的位置，理性的作出决定。此种要求必须通过建立完善的行政裁决制度予以保障。遗憾的是，目前我国既没有统一的行政裁决法律，也没有在专门的行政领域对行政裁决制度进行具体的规定，而仅仅在一些法律中作了模糊而笼统的规定。如《土地管理法》第16条第一、第二款规定“土地所有权和适用权争议，有当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理”，“单位之间的争议由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”那么究竟行政机关应该如何受理土地权属争议，是否需要成立专门的裁决机构，裁决人员应当具备什么样的资格，裁决应当怎么进行，是否应当听取争议双方的意见，是否需要搜集证据、如何搜集证据，如何确认证据等规范都付阙如。这种严重缺乏具体规则的行政裁决所导致的后果是，既不能保证立案程序的公平性，也不能确保实体处理结果的合法与准确性。由于行政裁决是具体行政行为，根据《行政诉讼法》的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服的，有权依法向人民法院提起行政诉讼。不少行政机关实施行政裁决不但没有及时消除社会矛盾，使民事纠纷偃旗息鼓，反而引发新的行政纠纷，这种“引火烧身”的结果着实让一些行政机关感到困惑，行政机关裁决民事纠纷究竟是否还有必要呢？

二、服务型政府的功能定位

任何行政法律制度都根植于其生存的环境之中，并与之休戚相关。意欲判断行政裁决在当代存在的必要性与合理性，就必须将其置身于我国目前正在积极构建的服务型政府的背景下，服务型政府的功能定位将决定着行政裁决的发展方向。

经过30年的改革开放，我国的市场经济建设取得了举世瞩目的重大进展，社会和经济结构都发生了重大的变化，怎样改革行政管理体制，建设与之相匹配的政府管理模式业已成为关注的焦点问题。2005年总理在十届人大三次会议上作的《政府工作报告》中正式提出建设服务型政府的目标，2007年总书记在党的《十七大报告》中指出要加快行政管理体制改革，建设服务型政府。服务型政府已被确立为我国各级政府及其职能部门为社会经济、文化发展提供更好的公共服务的基本价值目标。在公共行政学上，一种较为学者们普遍接受的观点认为，服务型政府是“在公民本位、社会本位理念指导下，在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序，按照公民意志组建起来的以为人民服务为宗旨并承担着服务责任的政府。”［3］如此定义服务型政府显然过于抽象与模糊，于是有学者提出服务型政府的基本内涵应当包括以下几点：“以人为本”、 “执政为民”是服务型政府的治理理念；由“全能政府”向“有限政府”转变是服务型政府的发展目标；“依法行政”是服务型政府的行为准则；“顾客导向”是服务型政府的服务模式；“违法必究”是服务型政府的问责机制［4］。服务型政府在经济上主要职能是制定公平规则，确保市场经的有效运行，弥补市场之不足，为社会提供市场不能够提供的公共产品和服务；在政治上树立以民为本的治理理念，为社会各阶层提供一个安全、平等和民主的制度环境；在社会问题上，从长远眼光、全局利益出发，协调社会冲突，提供社会福利，确保社会健康发展［5］。

笔者认为，从行政法的视角看，就服务型政府的功能定位而言，首先应当将“服务”作为法的一般原则以指导公权力的行使，将为公民、法人或者其他组织提供良好的公共服务作为其行为的出发点和归宿。为此，当其他的行政理念如秩序价值与服务理念相冲突时，应当以后者为优先考虑。其次，在服务理念或者原则的指引下，应当重构或者调整目前的行政法律体系。有些领域政府权力必须限制，给予行政相对人自由行动的空间，而政府只是通过制定行为规范，间接而消极地进行管理。在有些领域，政府就必须摒弃消极的立场转而积极的通过自己的公权力行为进行直接的干预；但是不论何种立场，服务型政府与以往注重管制的政府形态都有天壤之别，这必然需要在政府行为上破除现有法制的“藩篱”，但脱离法制驾驭的“绝对权力”的任意驰骋无论如何将是一种危险，善良的行为也可能造成对行政相对人权利的伤害，因此，就需要新的行政法驾驭约束。

前述分析不难看出，服务型政府要求当代的公共行政必须具备以下几种行政职能：第一，管制行政职能。传统意义上的管制行政也有称“规制行政”，是旨在通过限制私人的权利、自由，以实现行政目的的行政活动。“例如，交通规制、建筑规制、经济规制等。这些都是通过规制个人及企业的活动，以维持秩序，或者实现防止危险的行政作用。”［6］规制行政经历了从消极的维持社会秩序的警察行政，到当代消极行政兼有为形成良好的自然环境、社会环境，而展开对私人的权利、自由施加制约的积极行政。在市场经济的条件下，政府的公共权力需要从市场和社会适当地退出，但其中又要保留一定的管理职能，为经济活动和公民权利提供可靠的秩序保障。第二，给付行政职能。给付行政是从德国学者福斯多夫（E. Forsthoff）提出的“行政作为给付主体”之概念出发，针对人民生存条件及改善以保障及生存照顾为重心，所为直接之促进或分配之行政［7］。大陆法系国家和地区一般将给付行政细分为提供基础设施之行政、社会行政、促进（助长）行政和资讯行政。强调现代国家的任务就是为行政相对人的生存和发展提供尽可能完善的公共产品和服务。经过多年工业化发展，虽然昔日的“生存照顾”的内涵已经发生了重大的发展，现在的“生存照顾概念强调政府及其它行政主体必须提供各种不同的服务措施，例如建立妥善的公共事业、社会救济、文教事业、社会保险制度是公民在衣食住行之生活工作教育等方面，得到国家最多的服务与最大的照顾。同时也着眼于国家经济之繁荣或衰颓，往往是国家命脉及民生福利所系。故振兴国家之经济，亦是国家行政责无旁贷之任务之一。”［8］规制行政和给付行政是政府的两项基本职能，其比重会随着政府管理领域的变化和行政方式的嬗变而发生变迁。不仅如此，在服务型政府的背景下，两者都必须共同遵循一个共同的更高的行政理念，即服务行政。包括规制行政和给付行政在内的公共行政的活动空间、行为理念、行政方式的设置都是为了政府更好地实现履行服务的职能。第三，非权力行政。政府通过行政奖励、行政指导、行政合同等方式与公民、法人或者其他组织形成公法法律关系，挖掘民间的潜能，通过政府与民间的协作，更好的达成行政目标。第四，解纷行政。现代社会利益主体多元化趋势日益明显，从而在社会生活和经济生活中难免发生各种矛盾冲突，这些发生于公民之间或者公民与公权力主体之间的矛盾冲突涉及一些与政府管理有关的专门性问题，纠纷的数量庞大且呈不断上升的趋势，法院已经不能及时处置，这就需要通过赋予政府一定的权限，建立各种行政内部的纠纷解决机制。这就是为何当代法治发达国家和地区不断建立并强化行政裁判所、诉愿委员会等行政裁决机构的缘由。我国的行政裁决制度就是行政系统为公民提供的一种廉价、高效的行政解决纠纷的手段，在服务型政府的背景下，在服务行政的框架内应该有其广阔的发展空间。

三、 服务型政府的行政裁决职能

改革开放30年来，以市场经济为取向、以“小政府、大社会”为模式的社会改革，正加快国家与社会的分化和社会主义条件下市民社会形成的步伐。尽管目前国家与市民社会相分离的进程尚未完成，甚至有人认为现在“国家权力已经基本上在微观经济领域退出，经济领域获得了较大的自主性。但在社会领域，政府仍然控制了大部分的社会权力”［9］；不过，国家与市民社会的这种二元有机互动架构的不断形成和发展，将进一步改造国家的权力运作模式和促进市民社会走向成熟，并最终为社会主义民主和法治奠定坚实的社会基础。“在社会主义条件下，消除了市民社会与国家的二元对立，因而能最大限度的贯彻国家服从服务于市民社会的‘民主契约’精神。”［10］就行政裁决制度而言，其产生之初衷出于公权力对私人权利进行干预、制约，进而达到国家秩序目标的需要；然而现在一方面通过行政改革，国家行政权力为公民让出了相当大的活动空间，另一方面，根据中国的实际情况，行政裁决权在相关的领域被保留，其行为方式和价值理念似乎也随着社会的发展正在发生悄然的改变。

这种变化体现在3个方面：第一，从行政机关垄断行政裁决权到民间组织也可获得裁决权。以民商事仲裁为例，（注：《仲裁法》规定的民商事仲裁本身是否属于行政裁决，是一个可以单独讨论的问题。从公法理论分析，民间组织经过法律法规的授权可以成为行政主体，依法实施相应的行政权力。仲裁委员会对相应的民商事法律纠纷进行裁决，尽管争议的双方有很多选择权，但是由于裁决本身具有强制性特征，在法律上应当认定其属于行政裁决行为。）1994年的《仲裁法》出台之前，公民因民商事纠纷需要有关的行政主管部门进行裁决。但是该法颁布以后，这种裁决权从行政机关剥离出来交由作为民间组织的仲裁委员会实施。根据《仲裁法》的规定，仲裁委员会由具有法定资格的独立的专家组成，通过他们的中立地位和适应专业优势，在保留仲裁权威的同时又适应了的专业特点。第二，行政裁决一般不再具有终局性。现在，尽管在一些行政领域行政裁决制度被保存下来，即一些民间纠纷仍然需要行政机关先行处理，但很多不再是终局决定；公民对行政裁决不服的还可以向人民法院提讼。如修改后的《商标法》和《专利法》都规定了对于商标评审委员会和专利复审委员会的行政裁决结果不服的，可以提讼，而之前上述机构的裁决在法律上属于不可诉的终局行为。这样做的意义在于，一方面发挥了行政机关在解决与行政管理密切相关的民事争议上的专业性优势，尽可能地为法院减少讼累，另一方面又能够防止行政滥权，保证公民的“司法最终救济权”。第三，行政裁决的价值类型发生变迁。从先前的管制型逐渐演变为服务型。从先前的重在通过行政权强制消除争议，演变为注重保护权利人的合法权益，为及时高效地解决民间纠纷提供一种新的方式。笔者认为，如今的行政裁决尽管依然具有管制行政的功能，但其所体现的更为重要的价值在于政府通过利用自身熟悉行政专业事务的优势为社会提供高效的纠纷裁决机制，及时解决纠纷，保障公民的合法权益，鼓励并促进社会的文明进步和经济文化发展。

可以肯定地说，在服务型政府建设的背景下，发展和完善行政裁决制度有重要的现实意义。除了需要保留并发挥现有的行政裁决服务功能外，在服务型政府的架构中，行政裁决应当具有更为广阔的发展空间。在很多私人活动领域产生的民事纠纷，比如业主与开发商、物业管理公司之间的纠纷；顾客与生产者、经营者之间的纠纷；乘客与公交公司、铁路部门、航空公司之间的纠纷等都可以尝试设立并运用行政裁决制度；另外，也可以在一些行政管理方式上尝试进行变革和创新，将原本调整行政审批或者行政许可、行政确认等方式调控的行政事项，转变为通过行政裁决的方式调整。比如物价部门的价格审批制度可以通过采取行政裁决的方式进行。只要建立完善的行政裁决的程序制度，其实施效果应该比行政审批制度更好，更能保证价格管理方面做到公正、合理。不妨对英国的行政裁判制度作有益的制度借鉴。英国的行政裁判所制度引起我们的关注由来已久，但是以前我们常常是作为行政复议的参照物而去考察它，忽视了英国的行政裁判所的决定还可以包括类似我国行政法上的行政裁决行为。王名扬先生认为，“英国的行政裁判所不仅受理行政机关和公民之间的争端，有些行政裁判所还受理公民之间的争端，这是因为公民之间的某些争端和社会政策密切联系。”［11］由于兼有这两种行为，所有英国的行政裁判所无论在数量上还是在受理案件的管辖范围上都是大的。按照王名扬先生1980年代的统计，英国当时的行政裁判所中受行政裁判所和调查法支配的就有50多种，数目超过2000多个［12］，如果再算上不受该法调整的其他行政裁判所，其规模极为庞大。这些行政裁判所受理行政管理密切相关的民间纠纷，保证社会的稳定发展，保护公民的合法权益，减轻普通法院的诉讼压力发挥关键性的作用。

四、行政裁决制度的规范化发展

学者们就行政裁决制度本身如何完善提出了很多有益的建议和意见。学者郭永长和杨素华认为，行政主体的行政裁决权只能由法律明确授权；行政裁决应坚持行政合法性原则、行政合理性原则、回避原则、行政调解原则、立裁分离、裁执分离原则、经济效率原则；应当确定行政裁决事项的主管或管辖机关和建立专门的行政裁决机构；行政裁决程序应当法律化；应当建立行政裁决的行政附带民事复议制度、行政附带民事诉讼制度、对选择复议或诉讼由当事人选择，对复议决定不服的还可以提讼；应当加强国际性行政裁决的立法［12］。吴汉全先生认为，应当规范行政裁决机构、行政裁决人员的职权；行政裁决程序应当公开化；行政裁决过程应当透明化［13］。学者周佑勇、尹建国认为，应当建立重建独立的层阶式行政裁决机构体系；加强裁决人员专业化建设与强化独立性保障措施；完善听证、回避、职能分离与公开等基本的行政裁决程序制度；构建完备的行政裁决程序制度；改进行政裁决的司法审查制度［14］。上述学者对构建和完善我国的行政裁决制度提出的意见和建议其中不少无疑是建设性的，对于以后我们制定专门的行政裁决法律制度具有重要的理论参考价值。重复设计行政裁决法律体系并非本文的旨趣，然而一些有关行政裁决的基础性问题的讨论对规范我国的行政裁决制度可能更具有关键性的影响。

第一，行政裁决内涵的拓展。目前的行政法教科书一般都将行政裁决的领域限定在于权属纠纷、侵权纠纷、损害赔偿纠纷三大类（注：这是目前我国行政法学界的通说，（张正钊.行政法与行政诉讼法［M］.中国人民大学出版社，2004：172；姜明安.行政法与行政诉讼法，北京大学出版社，高等教育出版社，2005.）。笔者认为，这种界定过于模糊和狭隘。除上述3类纠纷外，其实还可以将民商事仲裁和行政仲裁纳入行政裁决的范畴。1994年《仲裁法》出台之前，民商事纠纷和其他法律纠纷都由行政主管部门仲裁，该法颁布实施以后，我国的仲裁制度发生了重大变化。根据该法规定，《仲裁法》调整范围是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议”不能申请仲裁。继而在地级市以上设立了相应的的仲裁委员会，对上述民商事纠纷实施仲裁。人们习惯性通过对仲裁委员会民间性法律身份的判断，将《仲裁法》所规定的仲裁称为“民间仲裁”。将其他仍然由行政机关实施的仲裁，如劳动争议仲裁，称为“行政仲裁”。行政仲裁目前主要包括两大类，即行政系统外部的行政仲裁和行政系统内部的行政仲裁。外部的行政仲裁目前主要的是劳动争议仲裁，根据《劳动法》、《劳动争议仲裁条例》以及新近出台的《劳动争议调解仲裁法》的规定，对于企业和工人之间产生的劳动争议，由劳动行政部门组成专门的劳动争议仲裁委员会实施仲裁。目前类似这样的行政仲裁正在不断的增加，如竞技体育领域正尝试建立体育仲裁制度。内部行政仲裁是行政系统以及具有公共管理职能的事业组织内部建立的，针对公务人员与所在的行政机关或者事业组织之间的法律纠纷实施的仲裁活动。如2006年实施的《公务员法》规定，聘任制公务员与所在行政机关之间发生人事纠纷的，公务员可以向有关部门提起行政仲裁请求。

在理论和实务上，仲裁有民间仲裁和行政仲裁之说，前者适用《仲裁法》，后者依据其他单行的法律、法规规章。两者在法律性质上究竟是否存有重大区别呢？他们针对的都是民事纠纷（民间仲裁针对的是民事主体之间的民商事纠纷，行政仲裁针对的是公民与其单位之间的民事纠纷）；两者都是由仲裁机构居于中立者的地位实施仲裁。所不同者只在于民间仲裁由仲裁委员会实施，行政仲裁由行政机关（一般是行政机关内部成立的临时性仲裁组织）实施。按《仲裁法》规定设立的仲裁委员会实施民商事仲裁，就该仲裁的法律性质而言，它是民间机构经过法律的授权实施的仲裁行为。从行政法理上分析，其组织的法律性质属于法律法规授权组织，属行政主体的范畴。既然仲裁委员会是行政主体，其实施的仲裁与行政机关实施的仲裁并无实质性的区别，应当就是行政仲裁。而行政仲裁在实施主体、行为对象等关键要素方面又与行政裁决无异；由此，将民商事仲裁和行政仲裁纳入行政裁决的范畴就变得顺理成章了。

第二，行政裁决是否应当“司法化”或者一裁终局。针对有些行政裁决机关担心成为行政诉讼被告，理论与实务界就有了一种主张将行政裁决司法化或者一裁终局的思潮，认为裁决的司法化或者终局性可以使行政裁决机关放心决断而不必因裁决而成为被告。如果行政裁决是司法行为，公民对其不服向法院提出民事上诉。在近年出台一些法律中就有公民对行政裁决结果不服的可以向人民法院提起民事诉讼的规定。如《劳动法》就规定，公民对劳动争议仲裁委员会的裁决不服的，依法可以提起民事诉讼。《仲裁法》规定公民对仲裁委员会的仲裁决定不服，除仲裁决定存在法定的违法情形可以申请人民法院撤销外，不能就仲裁决定提讼。这样的做法并不符合行政法的基本原理。既然行政裁决在行政法上是行政机关实施的职权行为，是具体行政行为的种类之一，那么法律强制规定公民只能提起民事诉讼或者禁止诉讼都是没有理由的。

对于这个问题，英国和美国行政界和法学界作过广泛的讨论。行政界认为行政裁判所应当是行政机构的一部分，帮助完成行政任务，应受行政机关控制。法学界包括弗兰克斯委员会的成员则认为，行政裁判所应当成为司法机构的一部分，应按司法审判规则运作。从本质上看，行政裁判所是按议会旨意设立的审判机构，不是行政机构的一部分，当然也不能等同于法院［11］139。因此，这种主张并没有被议会所接受。在2006年议会的《裁判所、法院和调查法》中，依然将裁判所确定为行政机构。美国联邦最高法院认为，行政裁决是行政机关最为中立的第三方，利用其行政管理的专业知识对行政职务或者行政以及其他的正义作出的最后决定。1946年《联邦行政程序法》规定，行政裁决是行政机关除制定法规以外所作出的最后决定的全部或一部，可以采取肯定的、否定的、禁止的、确认的形式（包括批准许可证在内）。由此可以认为，美国《联邦行政程序法》所指的行政裁决是指行政机关作出能够影响当事人的权利和义务的一切具体决定的行为［15］。英国和美国都倾向于将行政裁决确定为行政行为更有利于其功能的发挥。事实上，人们期望的通过行政裁决的“司法化”解决其裁决的公正性问题，完全可以通过在传统的层级行政体系之外建立相对独立的行政机构来实现。现代国家所担负的任务不再只是典型的治安、外交、国防事务，因此“典型的、层级制的行政组织，就不能完全应付行政任务的需要，而必须发展出一些摆脱层级制行政体系的组织形态。”德国学者Frido Wagner就认为“假使行政组织所从事的工作具有‘不受指示拘束’（weisungsfrei）的必要性的话，就有可能赋予其某种组织上的独立性。”［16］从目前我国的法治与社会发展的现状看，将行政裁决机构从层级制行政系统独立出来成为相对独立的行政裁决机构，更利于该制度的发展及其功能的更好发挥。

第三，行政裁决的理念转换。学者们提出的从实体法和程序法的角度规范行政裁决的设想固然有一定参考价值，但笔者认为，规范我国的行政裁决制度时还要考虑，或者更重要的应当考虑有关的理念问题。行政裁决的称谓首先给人的一种感觉是：行政机关对民事纠纷的裁决是一种行政机关的单方决定行为，其中立性特点比较单薄，而管制行政的色彩较浓。这种理念体现到行政裁决实践中，就表现为行政裁决人员缺少中立者意识和程序、证据观念，从而在行政裁决时随意作出裁决决定。笔者建议，可以进行适当的法概念转换，将“行政裁决”改称为“行政仲裁”，仲裁突出的中立性可能更有利于促使行政裁决机关及其人员养成公正裁判意识；并认识到自己应当居中裁判案件；严格依照法定程序和法定的证据规则裁判；调查事实，适用法律做出准确的决定，而不再将行政裁决行为等同于一般的行政职权行为。

综上所述，建立行政裁决制度在我国服务型政府框架下不仅必要，而且它有着非常广阔的活动空间，在很多领域可以广泛地建立起行政裁决制度。当然，行政裁决功能的真正发挥还有赖于我们对一些基础性问题的正确认识并予以制度规范。

参考文献：

［1］ 应松年. 当代中国行政法［M］. 北京: 中国方正出版社,2005: 1105.

［2］ 罗豪才. 行政法学［M］. 北京: 北京大学出版社,2000: 219.

［3］ 刘熙瑞.服务型政府――经济全球化背景下中国政府改革的目标选择［J］. 中国行政管理,2002,(7).

［4］ 中国行政管理学会课题组. 服务型政府是我国行政改革的目标选择［J］. 中国行政管理, 2005，(4).

［5］ 王丛虎. 我国服务型政府的行政法分析［J］. 中国行政管理, 2007，(6)：33.

［6］ 盐野宏. 行政法［M］. 杨建顺,译. 北京: 法律出版社, 1999: 9.

［7］ 李震山. 行政法导论［M］. 台北：三民书局, 2006: 6.

［8］ 陈新民. 中国行政法学原理［M］. 北京: 中国政法大学出版社,2002: 3.

［9］ 吴锦良. 政府改革与第三部门发展［M］. 北京: 中国社会科学出版社,2001:156.

［10］ 马长山. 国家、市民社会与法治［M］. 北京: 商务印书馆,2002: 214.

［11］ 王名扬. 英国行政法［M］. 北京: 中国政法大学出版社,1987: 141.

［12］ 郭永长、杨素华. 试论完善我国的行政裁决制度［J］. 行政与法, 2003, (10)：37-39.

［13］ 吴汉全. 论行政裁决社会公信力的提升［J］. 江苏行政学院学报, 2005,(5)：91-93.

［14］ 周佑勇、尹建国. 我国行政裁决制度的改革与完善［J］. 法治论丛, 2006, (5)：35-39.

［15］ 王名扬. 美国行政法［M］. 北京: 中国法制出版社, 1995: 418.

［16］ 李建良等. 行政法入门［M］. 台北: 元照出版公司, 2005: 203.

The Administrative Adjudication Function of Public

Service Oriented Government and Its Regulation

LU Weiming（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China）

Abstract:

篇9

当前大量的矛盾纠纷以案件的形式进入司法程序，加上涉法涉诉上访问题比较突出，这对法院系统来说，压力很大。越是压力大，越要注意方式方法，要下大力气贯彻执行“调解优先，调判结合”的司法原则，最大限度地实现案结事了。当前“调解优先”作为司法处理纠纷理念，在此之前，人民法院处理民事案件已经经历了没有民事诉讼法时的“调解为主”、1982年《民事诉讼法（试行）》的“着重调解”、*年《民事诉讼法》的“自愿调解”三个阶段。而每一处理纠纷原则的确立，都意味着诉讼程序的变革。“调解优先”的，同样意味着民事诉讼程序在司法实务中的呼应和变革。通过广泛而深入的调研，我们认为，作为一种司法形式，调解的终极目的同样是对正义的追求，然而不同于判决的是，调解是法律判断与当事人之间横向沟通关系的结合，其归宿价值在于通过纠纷主体的平等协商实现权益的自主分配，从而彻底化解纠纷。坚持调解优先原则，强化新时期调解工作，必须立足于构建和谐社会的全局，贯彻落实科学发展观，深刻认识和把握调解工作的本质规律，更新观念，扩展思路，不断完善调解工作发展的保障机制，从而真正实现调解工作的应有价值和优势作用。

一、工作中具体实施的措施

*法院根据自身工作特点，找准贯彻落实科学发展观的结合点和着力点，2009年的工作基调就是调解，并将2009年做为法院调解年。于4月15日召开了动员大会，副院长王立功作了动员讲话，就开展好活动讲了很好的意见，“调解优先、调判结合”司法原则的实践运作，可以最大限度实现案结事了。并且各业务庭在开展此项工作时，要着力形成各自特色，要好互相学习、交流。

把“调节优先，调判结合“原则运用到实践中来，就是深入贯彻落实科学发展观的重要举措，是社会主义制度优越性的体现，是加强和谐司法建设的紧迫要求，是满足人民群众新要求、新期待的有效手段。所以我们工作的重点就是要在机制方法上有所创新，尽快掀起开展“调解年”活动的新。我院精心规范调解工作，并且结合了本地区案件特点、民风民俗，确保诉讼调解工作的有效性，使调解工作真正做到全面保障诉权，不光调解工作的合法性，最重要的是围绕案件实际，突出调解范围的广泛性、调解方式的灵活性，达到便利诉讼和保护当事人权益的目的。为达到这一目的，我院着力提升调解水平，稳步推进诉讼调解工作，不断提高调解工作的水平，竭力追求调解的效果，努力提升法官的调解技能。与此同时充分交流调解的成果，全面积累法官的调解经验。并且主动参与大调解机制构建，积极融入社会矛盾调解体系。为不断提高调解工作的社会效果，我院加大工作力度，创新调解工作载体，积极主动地融入社会矛盾调解体系。

具体工作中，我院在不断加强审判流程管理、强化审限管理的同时，加解工作的力度，将调解贯穿于审判全过程和各个不同的诉讼阶段：一是送达状副本和应诉通知书时的“送达调”。对事实清楚、证据确凿、双方争议不大的案件，收案后用简易程序进行审理，即以打电话、就地审理等简便灵活的方法通知当事人到庭或到当事人住所，在双方当事人同意且被告自愿放弃答辩期的前提下进行调解。二是询问被告答辩时的“答辩调”。即在被告向法院送达答辩状时，根据原告的事实及被告的答辩意见，给被告做调解工作，如被告同意，便及时通知原告立即到庭进行调解。三是双方当事人同时到庭的“即时调”。四是庭前准备阶段在交换证据时的“听证调”。五是庭审阶段的“庭审调”。六是发挥双方委托律师的作用，促使当事人庭外和解的“庭外调”。七是定期宣判送达前，当事人行使请求调解权的“庭后调”。

并且，为增加压力、激发活力、提高动力、形成合力，确保我院“调解优先，调判结合”工作重点落到实处，见到实效，我院在制定相关工作意见和活动实施细则时，注重做到三个结合：一是与部门及法官个人的绩效考核相结合，明确目标任务，制定工作规划。二是与争先创优相结合，激发干劲活力，营造浓厚氛围。三是与晋升提拔和物质奖惩相结合，严格考核，重奖重罚。

为切实做好调解优先工作，在具体工作中我们着重把握了四个关键环节：一是抓好组织领导，奠定组织基础。院内成立了院长张正伟任组长，副院长王立功、杨建华、杜忠科为副组长，巩兆银、张炜、李金锋、姚俊石、杨斯野为成员的“调解年”活动领导小组，负责整个活动的协调组织工作。二是抓好宣传发动，奠定思想基础。院内组织全体审判人员学习了《民事诉讼法》、《民事诉讼法解释》及相关法律法规，为做好调解工作打下了思想和知识基础。三是抓好跟踪问效，加强督察落实。组织开展了“十名法官回访百名当事人”活动，及时了解案件审理效果。四是抓好外力借助，争取宽松环境。与县司法局协调召开了调解工作联席会议，积极构建“三调联动”机制。作为化解矛盾纠纷的重要手段，人民调解具有独特的优势作用，但也有其局限性，人民调解与行政调解、司法调解相互衔接配合，优势互补，有效整合，可以更好地坚持调解原则，发挥更大作用。

二、加解工作的成效与体会

通过贯彻“调解优先，调判结合”原则，调解工作初见成效。我院审判实践中，在自愿、合法的基础上，以调解方式解决了大量的民事纠纷案件，为及时解决纠纷、化解矛盾发挥了积极的作用。从统计数字来看，以调解方式结案的比例在78.5％左右。整体成稳步上升趋势。调解为纠纷当事人提供了低成本的解纷程序，当事人可以通过非正式的、灵活的方式寻求更符合情理的正义，人民法院用调解解决争议，可以有效减轻当事人“讼累”，同时又可以保护当事人的正当权益。另外，调解可以缓解人民法院审判压力。人民法院拥有解决社会纠纷终局的、最权威的审判权，但是，作为解决社会矛盾的资源，它是有限的，我们虽未出现西方国家所谓的“诉讼爆炸”局面，但是纠纷数量激增带来的大量案件积压，诉讼延迟的弊病也普遍存在，在日趋成熟的法治社会，欲避免或缓解这样的局面，将部分民事纠纷分流至调解，成为一个很好的选择。

我院不断探索调解工作的新模式，并不断总结经验，提高调解水平，形成了一套行之有效的调解工作经验，目前，我院的民事案件调解率稳定在60%左右、调解(含撤诉)结案率在85%以上。我院在审判实践中探索的调解的方法，积累的有益的调解经验，主要有以下几个方面：一是要牢固树立司法为民的理念。人的思维决定人的行为，如果没有司法为民的理念，就不会也不愿耐心做当事人的思想工作，案件也就得不到调解。只要我们树立了“权为民所用、利为民所谋、情为民所系”的司法为民理念，才能真正激发我们做好调解工作的动力和性心，才能使更多的案件调解结案。2．强化调解工作的观念不能动摇。“调解优先，调判结合”原则的，是当前减少当事人诉累，减轻人民法院工作压力，维护社会稳定，实现人民群众新要求、新期待的迫切需要，我们必须坚持这一观念不动摇。3．要坚持合情、合理、合法相结合的调解原则。合法、自愿是民事诉讼法规定的调解原则，在坚持这一原则的同时，还要使案件的调解工作合情、合理，才能真正达到法律效果与社会效果相统一。4．要创造性的开展调解工作。要创新调解程序、创新调解方式、创新调解途径，不拘一格开展调解工作。5．要因地制宜，不断创新调解工作的方式、方法。要积极落实“三调联动”新机制，大力推动行政调解、人民调解、司法调解的互动与街接，在尊重人民群众风俗习惯的基础上，采取各种方式尽力促成调解。6．要努力提高法官的综合素质。事业的成败，关键在人，高素质的法官说出的话、讲的法理、情理才能被当事人心服口服，案件才能顺利调解。

具体来说，能否适用调解方式处理案件与案件类型有一定关系。有具体给付内容的民事案件适合以调解方式结案，原因在于此类案件调解的目的性很明确，就是为了促使双方能够对给付内容进行有效的协商，以便自愿、合法地达成协议。若是没有具体的给付内容，如选民资格案件、宣告失踪或宣告死亡案件、认定财产无主案件、破产案件等，则会因诉讼标的的特殊性而无法进行调解。适用调解与审判资源有效利用的关系可从两方面审视：一是对于审判机制整体运作而言，适用调解可以减少诉讼环节，加快办案节奏，特别是无须经过上诉程序，能够节约诉讼成本和审判资源；二是在民事案件一审过程中，适用调解不一定能够直接起到提高审判效率的作用。实践证明，结案总数与调解的比例普遍是成反比的，相对于判决而言，调解的有效适用对法官的综合素质要求较高，法官投入的精力也相对更多，而基层法院普遍案多人少，过分调解会使有限的审判资源难以有效利用。调解需要当事人对法官的信任，而目前法院的司法权威和法官的社会公信力并不是很高。人民法院司法公信力的最直接、最具体的体现是裁判结果的公信力，也就是人民法院依法作出的裁判结果在人民群众别是当事人心目中的公平、公正程度以及令人信服的可信赖度，它反映出的价值表现是法律效果与社会效果的统一程度。应该说，公信力不是喊出来的，而是做出来的。它蕴藏于法院每个案件承办法官的具体审判实践中。提高司法公信力和树立人民法院的司法权威不可能一蹴而就，可谓是任重而道远。谁都知道，迟来的正义并非正义。一个旷日持久的官司，可以把一个家庭、一个企业拖累、拖垮、拖死，虽然最终赢了官司，但已没有什么实在意义，此时的公平正义就已经打了折扣。因此，就司法的效率而言，着力提高效率，降低经济消耗，提高各项管理制度的科学性，减少不合理制度的负面作用，是增强司法公信力，树立司法权威的必要条件。调解与提高司法公信力和树立司法权威二者之间并不矛盾，是紧密联系、不可分割的。

对调解的功能，我院有着清楚的认识：一是可以减少诉讼程序的对抗性，有利于在解决民事纠纷时维护双方当事人的长远利益和友好关系；二是可以最大限度地优化纠纷解决程序的效益，快速、简便、经济地解决纠纷，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本，达到办案法律效果与社会效果的有机统一；三是有利于当事人充分行使处分权，发挥民事诉讼中当事人的主体性作用，实现当事人主义的私法功能；四是调解协议以合意为基础，更易为当事人实际履行，可避免执行中的困难，实现调解工作缓解执行压力的作用；五是在实体法律规范不健全的情况下，当事人可以通过调解中的协商和妥协，以探索双赢的审理结果。

我们认为调解不但已深深扎根于解决民事纠纷的诉讼制度之中，在很大程度上促进了办案法律效果和社会效果的有机统一，而且是在保证公正与效率前提下减少诉讼成本、使诉讼效益最大化的最佳途径。目前应以学习贯彻最高人民法院的文件精神为契机，进一步完善调解制度，建立独立的调解程序及规则，从程序上保障调解合法、有序进行。

三、加解工作存在的问题及建议

（一）存在的问题

1．法律及司法解释的规定过于简单，审判实践中难以操作。民事诉讼法、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》设专章规定了调解，但内容简单，过于原则，缺乏法官和当事人必须遵守的程序和规范。一方而造成法官在实施过程中随意性很大，何时调解、如何调解，均由法官决定，没有程序性的约束；另一方面，造成法官在实施过程中不敢大胆适用。同时，对调解中自愿、合法的规定也过于原则，审判实践中认识不一。

2．调解中的职权主义色彩过重。民事审判方式改革虽然起步较早，但传统审判方式的影响依然根深蒂固，反映在调解上就是法官的职权主义特别突出。首先，法官对运用调解方式还是判决方式结案，拥有较大的选择权，有些能调解审结的案件，法官却将调解走了过场；有些案件应当及时判决，法官却在开庭后反复调解，久调不决。其次，调解中法官多是扮演“主宰者”角色，忽视当事人尤其是债权人的诉讼权利和实体权益，甚至强迫或变相强迫当事人接受调解。

3．法律规定调解必须在查明事实、分清责任的基础上进行弊多利少。根据民事诉讼法的规定，法院应根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。查明事实、分清责任是判决的前提条件，而调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。当事人选择调解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事实、分清责任的前提下进行调解，调解的优势就会丧失，还不如判决更简便、快捷。可见，一味要求查明事实、分清责任，既不尊重当事人的自主处分权，耗时、费力，又浪费法院的审判资源。

4．片面调解结案率的做法欠妥。调解在民事审判活动中只是一种结案方式，虽然能够产生良好的法律效果和社会效果，但它并不是一个终极目标。审判活动的终极目标是实现公正和效率，不能为了完成调解结案的指标而久调不决，拖延时间；也不能违法调解，压制当事人，给当事人留下“和稀泥”的印象，让当事人心有不甘。

5．检察机关等部门的不当监督对调解的影响不容忽视。在现行诉讼机制下，法官在调解中多是扮演“主宰者”角色，调解时法官难免要调解方案或就当事人的责任大小发表意见，且为了调解法官又不得不与当事人庭下接触。在当事人达不成调解协议的情况下，有时检察机关等部门会以行为不当为由质询法官，并对案件审理过程进行监督，这必然会给法官造成心理压力，使法官不敢和不愿做调解工作。

（二）解决问题的建议

1．确立当事人意思自治为主、国家干预为辅的调解制度。首先，充分尊重当事人的自主处分权。在没有查明事实、分清责任的情况下，当事人依法达成的调解协议，是当事人对自己实体权利和诉讼权利自主处分的结果，法院应当认可。其次，全面落实调解的自愿原则。在法律、法规中明确规定，是否调解的选择权在当事人，是否再次调解的选择权也在当事人，法院不得在事先未告知当事人进行调解的情况下通知其到庭进行调解，调解方案应当由当事人首先等。再次，调解必须坚持合法性原则。调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

2.最高法院尽快修改和通过有关调解的司法解释，对调解的适用范围、调解的程序和调解的方式等予以明确规定。首先，规定调解的适用范围。司法解释应当明确规定哪类案件可以适用调解前置程序，哪类案件由当事人决定是否进行调解，哪类案件不能进行调解等。其次，规范调解的程序。从送达案件受理或应诉通知书、举证通知书、证据交换、询问调解意愿、调解次数、调解时限、调解不成的后续程序等方面作出具体规定。再次，规范调解的方式。司法解释应当明确规定调解应当公开进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或人共同在场的情况下方为有效。

3．简化调解书的制作。法律及司法解释对调解审结的案件法律文书如何简化没有明确规定。尽管最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》涉及了该问题（即在当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的情形下，制作法律文书时对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化），但也有其局限性。因为对调解书的简化作列举式规定不合理，应作原则性规定，使法官面对具体情况时可以灵活掌握。有条件的法院可以采用格式调解书，当场制作并送达。另外，在最高人民法院《关于印发民事简易程序诉讼文书样式（试行）的通知》中，分不同情形规定了三种样式的民事调解书，但其之间差异不是很大。

4．严格掌握对调解审结案件的再审。根据民事诉讼法的规定，调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律的，当事人对调解书可以申请再审。审判实践中，因对调解审结案件的再审条件掌握过宽，导致对此类案件的再审有逐渐增多的趋势。为了维护调解书的审判效益，对此类案件的再审条件应严格掌握。

篇10

论文关键词 民间规范 纠纷解决模式 庭所共建

一、从一起农村赡养纠纷切入：问题的提出

2012年2月，新年伊始，家住C市Z镇某村的W姓老人一纸诉状将自己的几个儿女告上了法庭。W老人现年85岁，其老伴已于十几年前去世，她与几个子女间的纠纷始于2010年底的一场车祸。事情的经过大致如下：W老人膝下育有二个儿子和一个女儿，按照农村的习俗，老人由两个儿子轮流赡养，各家尽着自己的本分，相安无事。直到2010年底，大儿子在一场车祸中丧生，这种平和的状态就此被打破。大儿媳和大孙子搬到了C市市区居住，他们认为再承担赡养老人的义务多有不便，于是提出将老人送往敬老院，费用两家分摊。但是，小儿子提出按照农村的习俗，家有儿子而将父母送往敬老院是一件非常“丢脸”的事情，所以，小儿子坚决不同意将母亲送往敬老院的做法。至于出嫁的女儿，由于在传统观念上已经被界定为“外人”，所以也不便发表意见，双方就老人赡养问题经多次协商仍未达成一致意见。结果，大儿媳在瞒着二女儿、小儿子的情况下偷偷将老人送到了敬老院，四个月后，得知这一情况的小儿子又将老人从敬老院中接回，并找到嫂子和姐姐摊牌，小儿子提出三家轮流赡养老人一年的建议，遭到其大嫂和姐姐的一致反对，而后矛盾更加激化，小儿子也开始怠于履行赡养义务，出现W老人生活无人照料的情况。村委会多次上门做工作，终无结果。

于是，到2012年2月1日，老人在村委会的帮助下一纸诉状将大儿媳、二女儿、小儿子告上了法庭。

法庭首先组织双方当事人进行了诉前调解，调解的过程中，双方形成了两种赡养老人的方案：（1）小儿子提供居所给W老人居住；老人生活的其他方面由三个子女轮流赡养。（2）老人住往敬老院，日后因老人日常生活、生病住院等所生一切费用由三家分担。由于小儿子的坚持，双方选择了第一种方案，并签署了调解协议。

令人没有想到的是，纠纷并未就此终结，由于对调解结果不满，二女儿拒不同意按协议执行。二女儿提出，按照农村的习俗，如果家中有儿子，那出嫁的女儿对自己的父母应当是“生不养、死不葬”，当然，与此相对应，女儿也“自然“不享有对父母遗产的继承权。这样一来，刚达成的调解协议再一次作废，双方进入到诉讼程序。

3月15，C市法院Z镇人民法庭对该案进行了开庭审理，双方还是各执己见，大儿媳要求将老人送往敬老院，费用分摊；小儿子要在家养，而且是每家轮流照顾一年，费用分摊；二女儿就是不养，遗产也不要。由于双方意见分歧较大，所以法庭并未当庭作出判决。

又过了3天，3月18日，纠纷的处理迎来转机。原告W老人找到法院要求撤诉，原来双方当事人迫于周遭舆论压力，再加上亲戚朋友们的劝解再次坐了下来协商，最终，双方达成了和解协议，并请求人民法院确认。协议内容如下：（1）自协议达成之日起，老人由小儿子赡养，提供居所，并照顾老人的日常起居。（2）老人名下所有财产（包括银行卡上现有一万余元、每月遗嘱补贴1400余元）归小儿子支配，此外，大儿媳每年补贴给小儿子家5000元，作为对老人的生活补助。（3）二女儿不承担任何赡养老人的义务，老人去世之后，二女儿不享有任何继承权。老人名下所有遗产由两个儿子继承。纠纷至此告一段落。

透过本案，笔者试图通过分析这起带有中国传统法律文化色彩和基层特殊本质的赡养纠纷的处理过程，揭示出当事人借助了哪些传统和现代性规范以及与之相适应的纠纷解决机制，进而分析这些规范和纠纷解决机制在处理和调和各类矛盾纠纷的过程中可能具有的利弊。最终，基于上述分析，探讨一下基层纠纷处置的可选机制。

二、纠纷解决的可选模式及其利弊

简单观察就不难发现，在这起农村赡养纠纷解决的过程中，当事人至少尝试了或者说试图求助于三种可能的纠纷解决方式，以化解他们之间的矛盾纠纷。这三种纠纷解决方式是：协商（和解）、调解和诉讼。它们在推进纠纷解决的过程中或多或少、或显或隐的发挥着作用，最终综合导向了纠纷的成功解决。但是，值得我们注意的是，当面对这起略显复杂的农村赡养纠纷的时候，上述三种纠纷解决方式无一例外地呈现出其各自独有的优势和难以避免的缺陷，没有哪一种方式可以单独妥善处理或者说从容应对这一纠纷解决的需要。

（一）和解——最初也是最终的纠纷解决方式

有意思的是，当大儿媳、二女儿、小儿子就W老人的赡养问题发生纠纷之后，他们第一时间也是最初选择的纠纷解决方式就是协商和解。

和解，是指当事人之间通过平等、友好协商从而就某一事项形成合意化解分歧的一种纠纷解决方式。和解作为农村社会最常见的纠纷解决方式，其优势在于成本低廉，同时符合农村社会“和为贵”的价值追求，有助于维护作为社会生活共同体的村民之间的情感和生活纽带。因此，在普通农村民事纠纷解决的过程中，和解的天然优势明显，也最常被采用。

但在这起赡养纠纷解决的初期，和解却为何未能发挥其天然优势，从而第一时间化解这起矛盾纠纷呢？

问题就在于和解作为一种社会纠纷解决机制，缺乏必要的外在强制力保障。和解严格依赖于当事人双方的自愿协商，而在这一纠纷发生初期，当事人双方明显带着极大的“情绪”，再加上为了避免对方当事人认为自己一方“服软”从而在日后的“交手”中吃亏，在纠纷处理的初始阶段，双方当事人都选择固守自己一方的主张，寸步不让，这就使得和解的前提条件始终得不到满足，制约了其作用的发挥。

至于说，和解为什么又会被选择成为这起纠纷最终的解决机制？这就说明经过法律、司法、舆论、亲情等一系列因素的发酵，最初制约和解发挥作用的不利环境和因素得以逐步消除，在时间的流逝中、在纠纷处理的过程中和解成就了其作用发挥所需的条件，究竟这样的过程如何实现？我们将留待后文探讨。

（二）调解——社会力量的介入

调解——无论是人民调解还是司法调解——都标志着社会力量对于这起纠纷解决的干预。由于当事人双方的不断僵持，W老人的生活越发的陷入困境，纠纷解决的迫切性增加，这就要求社会力量——村委会、镇调委会、司法行政部门乃至法院——介入纠纷的处理，从而增进纠纷迅速解决的可能。而在诸多由社会力量参与的纠纷解决的可能方式中，首要的便是调解。

调解是指中立第三方——可以是村委会、基层人民调解组织、法院诉前调解委员会等依据一定的社会规范，在各纠纷主体间传递和沟通信息，进而厘清事实、辨明道理，最后促成双方当事人就争议事项达成一致意见的纠纷解决方式。毫不夸张的讲，调解是“中国式智慧”的集中展现，它程序灵活简便，可以有效避免法院诉讼程序僵硬性和繁杂性的弱点，避免当事人可能的诉累。同时，在调解的过程中，也不必拘泥于法律的条条框框，可以充分吸纳“民间规范”中的合理部分作为纠纷解决的依据，因此，调解与中国各地区特别是农村地区习俗和惯常做法丰富的现实相契合。在日常民间纠纷的解决过程中发挥了不可替代的作用。

但是从本案的处理过程来看，调解作为一种纠纷解决方式的弱点也暴露无疑。事实上，在本案的处理过程中，在法院的主持调解下，各方当事人达成过一份调解协议。但是却因一方当事人的拒不履行成为了一纸空文。这就突出反映了调解协议效力不足的弱点，由于我国现行法律对于调解协议性质的认定较为模糊，司法实践中也大多将它视为“类合同”性质，使得当事人各方未能形成对于调解协议的必要尊重。再加上普遍存在于当事人以及作为调解主持者的村委会、基层人民调解组织、法院诉前调解委员会等工作人员中间的“诉讼才是纠纷最终解决方式”的观念的影响，导致了只要当事人一方对调解结果稍有不满，便会选择违反协议约定，转而寻求诉讼解决的局面。正如本案所呈现的这种状况，严重制约了调解作用的发挥。

（三）诉讼——社会正义的最后一道防线

“司法最终救济原则”是关于纠纷处理的基本原则，由于法庭诉讼必须按照既定的程序进行，同时，作为法院裁判依据也就是纠纷解决依据的法律是预先被制定好的，这就有效保证了纠纷处理结果的可预见性，最大限度地排除了个人恣意的可能，从而有助于导向一个更公正的结果。同时，作为官方确认的最具权威的纠纷解决方式，作为诉讼产物的司法判决具有国家强制力保障，确保了判决结果的落实。这也就是为何诉讼被认为是“社会正义的最后一道防线”。

但是，这最后一道防线却并非在任何一类纠纷的解决过程中都具备优势，在基层熟人社会环境下传统民事纠纷的解决过程中，诉讼面临的挑战尤其明显。具体到本案的处理，W老人的三个子女之间就老人的赡养问题虽然已经矛盾重重，但他们在外在舆论和内在观念的作用下，仍然“抵触”着法院的判决，选择在法院民事判决下达之前以协商方式终结纠纷，避免“家丑”进一步的“外扬”，以此结束邻人们的“非议”。在这里，倒不是说，法院判决得出的结果会对各方当事人造成经济上如何的不利益。但舆论上的巨大压力是当事人不愿去承受的，所以说当事人各方选择了妥协，最终达成了一致意见。再加上传统民事纠纷中——无论是家庭抚养、赡养还是邻里关系间——所需承担的义务往往具有严格的人身性，此类义务的履行依赖于当事人的自主行为，不是靠法院强制就能妥善处理的，因此，在此类纠纷的处理过程中，法院作出的生效判决还会面临“执行难”的挑战。为此，在基层传统民间纠纷的处理过程中，诉讼绝不是最佳之选。

三、联合调处机制的建立——以“庭所共建”为依托

本案所涉及的这起赡养纠纷的解决呈现了一个奇怪的过程。当事人各方在面对纠纷时的第一选择是协商和解，却又因各自的“情绪”以及“害怕过早让步会吃亏”的心态的作用下致使和解失败；和解失败后各方当事人转而寻求公权力介入调解，调解达成的协议虽然符合成文法规范的要求，却因与“民间规范”抵触而遭到一方当事人抵制而作废。最终，难以避免的，纠纷进入到诉讼程序，但就在法院做出判决之前，当事人各方却又在舆论压力作用下重新回到了问题的起点?，经过协商解决了纠纷，就W老人的赡养达成了一致意见。而这份和解协议从内容上看又彻底背弃了成文法规范的要求，转而接受了“民间规范”的调整。整个纠纷的处理过程一波三折，充分展现了两种规范间的角逐以及各自的张力。也为我们研究传统民间纠纷的解决机制提供了一个理想的模版。

篇11

调解是我国民事诉讼中最具特色的处理民事纠纷的传统方式。如何创造性地开展诉讼调解，充分发挥其价值功能和优势，以实现调解制度之公正、效率的终极目标，值得深思。前不久，中国法官协会就调解情况分别到河南省、陕西省、吉林省几个基层法院进行了调研，所形成的调研报告为我们的思考提供了一个全新的视角。

一、当前基层法院调解工作的基本情况与主要做法

（一）基本情况

近年来，基层法院在审判实践中，在自愿、合法的基础上，以调解方式解决了大量的民事纠纷案件，为及时解决纠纷、化解矛盾发挥了积极的作用。

从几个基层法院的统计数字来看，以调解方式结案的比例多在60％至70％左右。有的是逐步下降；有的是稳步上升；还有的是先下降后又上升。下降的原因有以下几个：一是调解需要一定的时间，在不断加强审判流程管理、强化审限管理的同时，调解的力度被削弱；二是案件数量的不断增加使法官应接不暇，没有时间过多的调解，客观上造成调解不能；三是调解需要当事人对法官的信任，而目前法院的司法权威和法官的社会公信力在下降；四是对司法政策的理解不够全面，认为最高人民法院重判决轻调解，或认为调解过多有损法院形象；五是其他社会力量的不当干预，影响了当事人自由处分权的行使。

（二）主要做法

各地法院将调解贯穿于审判全过程和各个不同的诉讼阶段：1.送达起诉状副本和应诉通知书时的“送达调”。对事实清楚、证据确凿、双方争议不大的案件，收案后用简易程序进行审理，即以打电话、就地审理等简便灵活的方法通知当事人到庭或到当事人住所，在双方当事人同意且被告自愿放弃答辩期的前提下进行调解。2.询问被告答辩时的“答辩调”。即在被告向法院送达答辩状时，根据原告的起诉事实及被告的答辩意见，给被告做调解工作；如被告同意，便及时通知原告立即到庭进行调解。3.双方当事人同时到庭的“即时调”。4.庭前准备阶段在交换证据时的“听证调”。5.庭审阶段的“庭审调”。6.发挥双方委托律师的作用，促使当事人庭外和解的“庭外调”。7.定期宣判送达前，当事人行使请求调解权的“庭后调”。

基层法院在长期的审判实践中探索了一套调解的方法，积累了一些有益的调解经验。如西安市碑林区法院建立了法官主导下的“适度社会化诉讼调解模式”，扩大调解参与人的范围，试行专家参与调解，聘请人民调解员为法院助理调解员，在人大代表、政协委员、党代会代表中聘请调解员并邀请他们参与案件的调解等。该院还制定了《纠纷调解劝导手册》，即在征得当事人同意的情况下，将部分案件的调解由法院提示引导到人民调解组织先行调解，使法院调解和人民调解形成双联互动的关系。针对农村民事纠纷案件的特点，咸阳市渭城区法院创建了特邀协调员制度，即由法院聘请当地村、镇干部担任特邀协调员，邀请他们协助法院参与调解工作，并通过他们直接调解本村、镇发生的民间纠纷。关于调解工作的经验，各地法院普遍认为主要有以下几个方面：1.要牢固树立司法为民的理念；2.强化调解工作的观念不能动摇；3.要坚持合情、合理、合法相结合的调解原则；4.要创造性的开展调解工作；5.要因地制宜，不断创新调解工作的方式、方法；6.要努力提高法官的综合素质。

二、当前基层法院调解工作的体会

对调解的功能，各地基层法院有着清楚的认识：一是可以减少诉讼程序的对抗性，有利于在解决民事纠纷时维护双方当事人的长远利益和友好关系；二是可以最大限度地优化纠纷解决程序的效益，快速、简便、经济地解决纠纷，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本，达到办案法律效果与社会效果的有机统一；三是有利于当事人充分行使处分权，发挥民事诉讼中当事人的程序主体性作用，实现当事人主义的私法功能；四是调解协议以合意为基础，更易为当事人实际履行，可避免执行中的困难，实现调解与执行的有机统一；五是在实体法律规范不健全的情况下，当事人可以通过调解中的协商和妥协，以探索双赢的审理结果。

针对前一时期随着民事审判方式改革的逐步深化而在理论界和实务界提出的调解“否定与替代论”，各地法院普遍持反对态度，认为调解不但已深深扎根于解决民事纠纷的诉讼制度之中，在很大程度上促进了办案法律效果和社会效果的有机统一，而且是在保证公正与效率前提下减少诉讼成本、使诉讼效益最大化的最佳途径。因此，我国调解制度的发展方向应当是逐步改进和完善，而决不是淡化、排斥和取消。目前应以学习贯彻最高人民法院肖扬院长2002年9月27日在人民调解工作会议上就加强法院调解工作的讲话精神为契机，进一步完善调解制度，建立独立的调解程序及规则，从程序上保障调解合法、有序进行。

调解能否适用与案件类型有着一定联系。有具体给付内容的民事案件适合以调解方式结案，原因在于此类案件调解的目的性很明确，就是为了促使双方能够对给付内容进行有效的协商，以便自愿、合法地达成协议。若是没有具体的给付内容，如选民资格案件、宣告失踪或宣告死亡案件、认定财产无主案件、破产案件等，则会因诉讼标的的特殊性而无法进行调解。

适用调解与审判资源有效利用的关系可从两方面审视：一是对于审判机制整体运作而言，适用调解可以减少诉讼环节，加快结案时间，特别是无须经过上诉程序，能够节约诉讼成本和审判资源；二是在民事案件一审过程中，适用调解不一定能够直接起到提高审判效率的作用。实践证明，结案总数与调解的比例普遍是成反比的，相对于判决而言，调解的有效适用对法官的综合素质要求较高，法官投入的精力也相对更多，而基层法院普遍案多人少，过分强调调解会使有限的审判资源难以有效利用。

三、当前基层法院调解工作存在的问题与建议

（一）存在的问题

1.法律规定调解必须在查明事实、分清责任的基础上进行弊多利少。根据民事诉讼法的规定，法院应根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。查明事实、分清责任是判决的前提条件，而调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。当事人选择调解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事实、分清责任的前提下进行调解，调解的优势就会丧失，还不如判决更简便、快捷。可见，一味要求查明事实、分清责任，既不尊重当事人的自主处分权，耗时、费力，又浪费法院的审判资源。

2.法律及司法解释的规定过于简单，审判实践中难以操作。民事诉讼法、最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》设专章规定了调解，但内容简单，过于原则，缺乏法官和当事人必须遵守的程序和规范。这一方面造成法官在实施过程中随意性很大，何时调解、如何调解，均由法官决定，没有程序性的约束；另一方面，造成法官在实施过程中不敢大胆适用。同时，对调解中自愿、合法的规定也过于原则，审判实践中认识不一。

3.“调审合一”影响司法公正。民事诉讼法对调解的程序未作独立、专门的规定，实行的是“调审合一”的调解模式。这种模式对降低诉讼成本、避免严格程序带来的对抗性，具有一定的合理性和现实意义。但是，随着司法改革的进一步深化，它在审判实践中所暴露出来的弊端日益突出，如在案件审理过程中，法官常常身兼调解者和审判者双重身份，势必造成法官在身份上的冲突，一旦调解不成，容易使当事人对法院的公正和判决的正义产生怀疑，有损司法权威。

4.调解中的职权主义色彩过重。民事审判方式改革虽然起步较早，但传统审判方式的影响依然根深蒂固，反映在调解上就是法官的职权主义特别突出。首先，法官对运用调解方式还是判决方式结案，拥有较大的选择权，有些能调解结案的案件，法官却将调解走了过场；有些案件应当及时判决，法官却在开庭后反复调解，久调不决。其次，调解中法官多是扮演“主宰者”角色，忽视当事人尤其是债权人的诉讼权利和实体权益，甚至强迫或变相强迫当事人接受调解。

5.赋予当事人反悔权的规定有待完善。根据民事诉讼法的规定，调解书送达前任何一方当事人都可以反悔，而无需任何理由。因此，当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人并无任何约束力。这对调解制度的发展产生了不利影响，损害了法院的权威和遵守调解协议一方当事人的利益，导致了审判资源的浪费，助长了当事人在调解中随意言行、不负责任的倾向。

6.片面强调调解结案率的做法欠妥。调解在民事审判活动中只是一种结案方式，虽然能够产生良好的法律效果和社会效果，但它并不是一个终极目标。审判活动的终极目标是实现公正和效率，不能为了完成调解结案的指标而久调不决，拖延时间；也不能违法调解，压制当事人，给当事人留下“和稀泥”的印象，让当事人心有不甘。

7.审限对调解的影响应引起重视。根据民事诉讼法的规定，适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起3个月内审结。对于适用简易程序审理的案件来讲，因法官在同一时间段内审理的案件数量太多，导致实际分配到每一个案件上的绝对时间是不到3个月的，并且有些案件在调解过程中需要进行“冷处理”，因法律及司法解释未明确规定适用简易程序审理案件的期限是否可以延长，导致有些本来可以采用调解方式解决的纠纷最后却采用了判决方式解决。

8.检察机关等部门的不当监督对调解的影响不容忽视。在现行诉讼机制下，法官在调解中多是扮演“主宰者”角色，调解时法官难免要提出调解方案或就当事人的责任大小发表意见，且为了调解法官又不得不与当事人庭下接触。在当事人达不成调解协议的情况下，有时检察机关等部门会以行为不当为由质询法官，并对案件审理过程进行监督，这必然会给法官造成心理压力，使法官不敢和不愿做调解工作。

9.“送达”已成为制约法院审判效率的重要原因。送达是指法院依法定方式将诉讼文书或法律文书递交当事人或其他诉讼参与人签收的一项重要法律制度。由于人口的流动性在不断加大，而公民的法律协助意识又比较淡薄，使法院很难将诉讼文书或法律文书递交给当事人或其他诉讼参与人签收，造成案件审理期间的延长和当事人诉讼成本的增加，特别是调解书是在送达后才能生效，不能及时送达将有损当事人的权益。

（二）建议

1.确立当事人意思自治为主、国家干预为辅的调解制度。首先，充分尊重当事人的自主处分权。在没有查明事实、分清责任的情况下，当事人依法达成的调解协议，是当事人对自己实体权利和诉讼权利自主处分的结果，法院应当认可。其次，全面落实调解的自愿原则。在法律、法规中明确规定，是否调解的选择权在当事人，是否再次调解的选择权也在当事人，法院不得在事先未告知当事人进行调解的情况下通知其到庭进行调解，调解方案应当由当事人首先提出等。再次，调解必须坚持合法性原则。调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

2.建议最高法院尽快修改和通过有关调解的司法解释，对调解的适用范围、调解的程序和调解的方式等予以明确规定。首先，规定调解的适用范围。司法解释应当明确规定哪类案件可以适用调解前置程序，哪类案件由当事人决定是否进行调解，哪类案件不能进行调解等。其次，规范调解的程序。从送达受理或应诉案件通知书、举证通知书、证据交换、询问调解意愿、调解次数、调解时限、调解不成的后续程序等方面作出具体规定。再次，规范调解的方式。司法解释应当明确规定调解应当公开进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或人共同在场的情况下方为有效。

3.重新架构调解与判决的关系，有条件的法院可以实行调解前置、推行调审分离。将调解放在庭前准备阶段，使其成为一个相对独立的诉讼阶段。这一方面可以及时解决部分民事纠纷，减少进入审判程序案件的数量，化解法官的工作压力；另一方面，当事人在庭前准备阶段较为宽松的氛围下，通过对自己各种权益的衡量，更易于接受调解这一和平解决纠纷的方式，这也符合我国的国情和历史传统。推行调审分离，将法院内部的法官进行重新定位和分工，一部分法官专司调解，可以有效地防止法官以拖压调、以判压调等违反当事人自愿原则现象的发生，同时也可以避免现行诉讼机制下法官为了调解不得不与当事人庭下接触的尴尬。

4.建议取消当事人的反悔权。最高人民法院《关于适用简易程序受理民事案件的若干规定》规定，调解达成协议并经法官审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。而民事诉讼法规定调解书送达前一方反悔的，法院应当及时判决。对于调解书效力的问题不能实行双重标准，应当将这一规定扩大适用于普通程序。有条件的法院还可以采用当场制作并送达的方式解决调解书的效力问题。

5.建议简化调解书的制作。法律及司法解释对调解结案的案件法律文书如何简化没有明确规定。尽管最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》涉及了该问题（即在当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的情形下，制作法律文书时对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化），但也有其局限性。因为对调解书的简化作列举式规定不合理，应作原则性规定，使法官面对具体情况时可以灵活掌握。有条件的法院可以采用格式调解书，当场制作并送达。另外，在最高人民法院《关于印发民事简易程序诉讼文书样式（试行）的通知》中，分不同情形规定了三种样式的民事调解书，但因其之间差异不是很大，没有必要。

篇12

论文关键词 诉前调解 纠纷 调解

一、诉前调解的内涵

关于诉前调解，《民事诉讼法》并没有作出特别规定，很多学者对此有所讨论，我国的一些法院也在摸索实践，例如海南省高级人民法院、山东省高级人民法院、上海浦东区法院都针对相关案件进行了试点。尽管诉前调解已在实践中得到运用，但笔者认为还是有必要阐述下诉前调解的内涵，避免其与和解、立案调解和诉讼调解相混淆。

笔者认为诉前调解属于一种准司法行为，指的是当事人将双方的纠纷交付到法院之前，由法院组织专门的人员对当事人之间的矛盾进行调解，如果调解成功，则当事人可以请求法院出具调解书，若调解失败，则该纠纷转入诉讼程序。诉前调解的构成必须要满足以下两个条件：一是时间的阶段性。诉前调解正是基于当事人将纠纷起诉到法院，法院立案之前这个阶段的调解；二是专门性。诉前调解是有法院组织专门人员进行调解，一般都是由法官组成，也可以由专门的调解员组织。调解如果成功，则可以由法院出具具有法律效力的调解书。诉前调解就是立案前的息诉调解工作。

诉讼调解指的法院的审判人员在审理民事经济案件时，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，依法说服和劝道双方当事人双方达成协议，若调解成功则有法院制作具有法律效力的调解书。两者在规范性、介入的阶段、司法性质和调解失败后的处理方式上存在区别。《中华人民共和国民事诉讼法》第八章对诉讼调解做出了规定，明确了诉讼调解的原则、程序和范围，而诉前调解则是一种司法创新的尝试，尚无明确的法律指引；诉讼调解是我国传统调审合一的司法特点，审判法官即调解法官，贯穿于案件转入审判庭室至法院下达判决的时期，即只要判决书没有下达之前，法官都可以主持当事人双方进行调解，而诉前调解是在法院立案之前的介入；诉讼调解是一种司法行为，而且对于一些案件，调解是必经程序，譬如离婚纠纷，法律的这种强制性就是赋予了诉讼调解的法律性和司法性，具有一定的程序刚性。但诉前调解作为一种准司法行为，相对来说就要灵活许多，它不是一种法律上严格的调解方式，法官和当事人有更大的变通和创新的空间；诉讼调解中当事人若打不成调解协议，则转入审判程序，诉前调解失败则由法院立案庭立案进入诉讼程序。

二、引入诉前调解之必要

诉前调解切合司法和谐之理念。徒善不足以为政、徒法不足以自行。法律不是万能的，诉讼也不能解决所有纠纷。诉讼和调解的目的都是定纷止争，和谐社会的理念之一就是将社会矛盾控制在一个合理的范围之内并对矛盾及时解决。司法救济作为公民权利保障的最后手段，是构筑社会正义的最后保障。诉前调解的本质目的就是快速解决纠纷，将当事人争议的纠纷在矛盾还没完全激化之前予以平息，这正切合和谐司法之理念。和谐司法的实质就是司法的最后结果，对当事人双方来说都是可以接受的，当然要做到双方完全满意则难度很大。诉前调解的出发点就是在当事人的利益之间找到一个平衡点，达成的协议对任何一方都是相对公平的。

诉前调解的文化土壤。众所周知，在中国传统社会中，人们对一般的民事纠纷采取的解决途径更多的是调解而非诉讼，调解的原理及实践深受儒家思想的影响，调解制度迎合了传统社会的需要豍。传统儒家文化“以和为贵”思想的在华夏大地上有着深远的影响力，中华文化对纠纷始理解坚持“冤冤相报何时了”的原则，过去中国人不喜欢打官司，现在中国人“厌诉”的文化还是很浓厚。很多当事人只是在万不得已的情况下才可能将纠纷诉诸法院，以通过司法救济程序来保障自己的合法权益。当事人在“对薄公堂”时，只要其权益基本能得到满足，或者实现的程度在一个合理而可接受的范围之内，当事人大多倾向于选择和解或者调解方式来息事宁人。诉前调解是将纠纷化解于立案之前，即是当前法律没有对此作出特别规定，而一些法院在不断地尝试并且做得很成功，其根本原因是诉前调解在中国当前社会有着供其生长和发展的文化土壤。

（一）诉前调解的便捷性

诉前调解是当事人基于自愿平等的原则进行的，尚未进入诉讼程序，因而在很多方面不受实体法和程序法的规制，很具有灵活性。纠纷一旦进入审判阶段，必须要严格依照法律程序。但诉前调解，只要是不违背法律原则，可以选择地方惯例、行业习惯以及社会道德规范作为纠纷的解决依据。因此，诉前调解相对于诉讼，具有更大的操作空间，更易促成争议双方矛盾的解决，从而达成调解协议。

（二）诉前调解的能动性

法院对案件审理的一个重要原则就是“不告不理”，法院在这个过程处于被动地位，这也正是司法被动性的要求。诚然，司法被动性更有力量于法官公平的审理案件，但不可回避的是，法官在很多情况下死守被动性原则而缺乏主动，很多纠纷的处理就会出国解决的最佳时期。而诉前调解，是在法院立案受理前，此时由法院组织专门的法官进行调解，身份的单一性，使其在调解中可以对双方进行说理、劝解，充分的发挥其主观能动性来更好的解决纠纷。在诉前调解中，法官往往会主动征求当事人双方是否有调解的意愿。一般来说，当事人将纠纷诉至法院，这也说明了当事人之间矛盾的累积还是达到了一定的严重程度，法官这时候能动司法、主动调解，也更容易化解当事人之间的隔阂。

（三）诉前调解的低廉性

诉讼的成本不仅仅是物资上的，很多时候是精神上和机会上的。众所周知，很多纠纷一旦进入到诉讼程序，其程序之繁琐，时间之漫长，还有调查取证以及执行的中的重重阻碍，都是对当事人的一种精神上的考验。当事人双方在法院诉前调解下，达成一致，可以请求法院对调解结果予以确认，由人民法院出具执行力民事调解书。而此时，对法院来说，其司法成本是相当低的，因为整个程序从立案到终结，所花费的时间和资源是极少的，最大限度的实现了低成本、高效率；对当事人来说，达到与诉讼同样甚至是更好的效果，可是向法院交纳的费用却是正常诉讼的一半，达到一种双赢的局面。诉前调解在减少当事人“诉累”方面具有天然的优势。

（四）诉前调解的及时性和彻底性

当事人在将纠纷诉诸法院，但在立案之前，就可以启动诉前调解程序。如果当事人在向法院提交诉状之后，根据民诉法的规定，人民法院必须在七天内加以审查决定是否立案，而诉前调解则不此条规定的约束，调解法官可以立即开展调解工作。诉前调解而且先于诉讼调解，其及时性也是跟当事人的权益保护相吻合的。同时，诉前调解充分的体现双方当事人的合意，调解的达成是双方自由意志的体现，这种由当事人自愿达成的某调解协议，当事人更容易接受，利于协议内容的履行，从而彻底将当事人权利和义务的调整到平衡状态。

三、诉前调解之完善与重构

1.《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干意见》第二条规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”这条规定就是对民事诉讼中调解范围的限制。还有就是民事执行过程中是不能调解的，当事人只能和解。诉前调解也应明确一定的范围，以真正发挥其应有的司法功能。诉前调解范围明确了，调解法官也更容易对案件正确把握，这也符合调解快捷性的原则。

笔者建议，涉及以下案件市不应适用诉前调解：侵害国家利益、集体利益、社会公共利益和第三人利益的案件；涉及追缴、罚款的案件；确认合同、婚姻无效的案件；有严重违法行为，需要给予经济制裁的民事纠纷案件；其他不适用调解的民事案件。对诉前调解范围的明确，可以防止一些当事人恶意调解，利用调解拖延时间。

2.规定当事人反悔权的适当限制，诉前调解是当事人在法院的主持下、基于双方诚意的基础上、在自愿平等的原则下进行的一项准司法行为，应当具备司法的权威性和严肃性，其调解协议是受法律保护的。但根据我国《民事诉讼法的》的规定，调解书在当事人签收之前是不具有法律效力的，也就是当事人只要在自己签字前可以随意反悔。法律的这项规定当然是为了保护当事人的正当权益，为防止一方当事人处于不公平或思想糊涂的状态下所达成的调解协议。这只是针对诉讼中的法院调解。笔者认为，诉前调解要有别于诉讼调解，诉前调解的调解协议是双方诚信和法院努力的结果，是双方自愿性的充分体现，如果任意反悔的话，这不仅仅是对一方当事人诚信和意愿的践踏和漠视，是对法院司法威信的轻蔑和亵渎，是与调解制度快速解决纠纷的目的背道而驰。诉前调解于诉讼中调解在内涵和目的上有着明显的区分，那么在程序上也应赋予诉前调解的独立法律地位，在当事人反悔的制度上应与诉讼调解有些区别，以避免诉讼自愿和遵守协议一方当事人时间和精力的浪费。

笔者主张，诉前调解一旦达成合意，经双方签字认可，便具有合同的效力；若加盖法院的印章，便具有法律效力，受到法律的强制保护，一方不予履行调解协议的，另一方可请求法院强制执行。诉前调解协议生效时间不应以当事人签收为条件，在这一点上应有别于诉讼调解。当然，在诉前调解前，调解法官必须要告诉当事人其间的权利和义务。

3.诉前调解期限的规范。建立相关制度，成立专门的调解部门（使诉前调解和审判分离）和调解法官，完善监督机制。不能久调不决。设置期限更有利于保护当事人的权利，实现当事人的权益，防止司法腐败，暗箱操作。2004年3月，全国法院系统首家调解法庭在河北省廊坊市中级人民法预案挂牌成立。

篇13

【一】

首先，我想向所有为我的实习提供帮助和指导的XXX县人民法院的工作人员及我的法官老师致谢,感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。 通过两个多月的实习，获得了一些初浅的体会。进XXX法院后，我被分在了民一庭，这对我是很有利的，因为民一庭是整个法院里案子最多的庭。我虚心地向法官们学习，并与他们建立了良好的关系，积累了一些社会经验，这是在学校和课本上学不到的，让我终生受益。与此同时，我也看了许多实际案例和一些专业书籍与杂志，让我初步地进入了角色。负责带我实习的法官们都很耐心地指导我、精心地为我答疑解惑，让我学到了一些实实在在的本领。

在民一庭实习的两个多月里，我主要做了以下一些事情。

1、整理卷宗。在实习期间，帮助法官整理卷宗几十份，边整理边看，在这些已经审结的案件中有很多典型案例，其中涉及到事实的认定，证据的采信，责任的认定等等。在整理卷宗过程中，对民事案件从立案到审结的程序，各种该归档的文书的分类有了详细的了解。这个是我在以前的学习中没有接触过的，鉴于卷宗将成为永久性的档案，在整理前我都问得很仔细，然后做得很认真，整理完后觉得自己很有成就感。尽管做的事情都比较微小、繁杂，而且第一次上手，但每一件看似平凡琐碎的小事都蕴藏着丰富而深刻的学问，特别对于法律这门彰显公平与正义的学科，每一个细微的环节都事关当事人的切身利益，因此我在处理每个细节时都抱着“处处小心，时时留意”的态度，虚心地向法官们请教，他们也不厌其烦地对我进行传帮带，使我从中受益匪浅，同时我也深深地明白了作为一名法律人身上所肩负的崇高使命与社会责任。

2、旁听案件。XXX县法院管辖人口较多，民一庭又是全法院管辖的事最多最杂的，刚去的那段时间几乎每天都有开庭。这对我来说是一件好事，可以听的案子就比较充足。通过旁听案件，我对民事的审判特点和程序有了详细的了解，懂得了审理民事案件关键在于化解当事人的矛盾，和刑事案件着重体现国家强制力惩罚犯罪不同，民事案件理想状态应是让双方当事人共赢而又不失法律的尊严，这一点就对法官的个人素质要求很高，这个素质不仅仅是法律方面的知识渊博，更重要的是懂得替当事人着想，尽量减少当事人的诉讼成本，更不能摆官老爷的架子，人为的拉大法官和群众的距离。

3、做庭审的临时记录。在庭里的书记员的指导下，我在庭审过程中试着做过几起案件评议时的记录，由于平时我们在速记这方面锻炼较少，搞模拟审判时的书记员记录都是假的，庭审笔录都是早就准备好的，所以在记录的时候不能全面的记录下来，只能记住一些重点和大概。我觉得我们的教学活动中应该增加速记这方面的培训，因为虽然现在庭审笔录全国的法院系统都是用亚伟速录系统电脑记录，但在询问当事人或证人，在开合议庭评议这样的临时会议的时候还是用的手工记录，并不是每个场合都能用得上电脑，过分的依赖现代化办公设备会使人类退化。

4、写一些法律文书，在实习期间，曾帮办公室的法官草拟了几份民事裁定书，写过两分公告启示，虽然写的都是一些比较简单的文书，还是照着模板写的，但还是出了不少错误，记得写的第一份裁定书是一方当事人撤诉，基本格式就是先介绍当事人情况，原告，原告人，被告，被告人，案由，撤诉的理由，然后是经本院审理，认为原告的请求是其真实意思表示，且不损害国家集体和第三人利益，准予起撤回起诉，诉讼费用减半由原告承担，就这么简单的一份裁定书我写了四遍才合格!原因就在于措辞不严谨，法官让我改了三次才送给庭长签字，真是惭愧!回来后狂看司法文书写作的格式，后悔当初老师讲时自己没好好听，真是应征了那句古话，“纸上得来终觉浅，觉知此事须深行”。

5、跟随一位姓龙的法官到县城周边区域调查案件，送达法律文书。原先总以为送达文书是一件很简单的事情，现在才知道不是那么回事，每件事都有它的难处和方法，一份传票送给被告有时要送很多次被告才肯接受，就是签收个送达回证就要给他们解释半天，因为在那些不懂法的人眼里，签字是件很慎重的事情，他们心里在想，这签了字是不是就判了啊，会不会对自己不利，有人甚至把门关起来故意不让我们进去，给他耐心的解释半天，给他说明送达回证签收只是表明你收到传票和开庭通知了。现在才体会到中国法治进程缓慢的程度了，普法教育任重道远。

在法院里呆了几个月，对这里受理的案件情况有了大致的了解，XXX县人民法院民一庭的案件主要集中在以下几类：

1、离婚纠纷，一般需要公告送达的或者涉及财产的稍微复杂的离婚案件都由民一庭受理。法院对离婚案件，一般情况下第一次离婚的如果不是婚姻法规定的那几种如一方有赌博吸毒等恶习不改，一方有遗弃虐待家庭成员，夫妻分居满两年的等等这些强制规定的，一审都是经调解无效后判决驳回原告的离婚请求，但如果半年后原告再以相同理由提起要求离婚的，法院审理时如果调解无效一般都会判决支持离婚，所以现在要离婚是一件很简单的事情，一次不成，再来一次准行。

2、道路交通事故案件，案件的共性：一是受害人及其亲属依法维权意识增强，案件增长幅度大。二是原告索赔数额高，原告胜诉率高，获赔数额相对较少，精神损害法院一般不予支持，唯有一件因受害人死亡，法院才支持了原告方精神损害赔偿一万元。三是车辆及人员的流动性，法院受理案件后，送达诉状副本、举证通知、开庭传票比较难，直接影响了案件的审理进度，增大了案件的审理难度，审理周期相对较长。四是判决裁定确定的民事赔偿执行不到位现象突出，法院受理的该类案件，大多是肇事者无能力赔偿或双方就赔偿额度未达成一致意见，交警部门调解不成的情况，这严重影响当事人权益和司法权威。

两个多月的法院实习使我深刻地体会到：法律是一门实践性很强的学科，它仅有基本的专业知识是远远不够的，它更需要的是实务操作、办案经验和社会阅历，作一名法官不仅需要有独立的法律人格，更需要有崇高的法律素养。

实习结束了，但我感觉并不是那么轻松似的，我觉得自己面临着更多的压力与挑战。我一直很喜欢这样一句话：人生因为经历而美丽。我想在XXX法院实习的这段工作经历将永远成为我记忆中一抹靓丽的色彩，因为它教我懂得了如何独立地生活，如何凭借法律人的智慧和真诚赢得他人的尊敬和信赖，如何尽己所能关心需要帮助的人。如果经历也是一种积累，那么这两个多月来无疑使我变得自信而富足。最后我要说的是：实习的最大收获就是悟出了一个道理，路还很长，要学的东西还有很多!

【二】

实习前言

实习是每一个大学毕业生不可缺少的一段重要经历，它使我们在实践中了解社会、在实践中巩固知识;实习又是对每一位大学毕业生专业知识的一种检验，它让我们学到了很多在课堂上根本就学不到的知识，既开阔了视野，又增长了见识，为我们以后进一步走向社会打下坚实的基础，也是我们走向工作岗位的第一步。

首先，我向所有为我的实习提供帮助和指导的XX市中级人民法院的工作人员和我的指导老师致谢，感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。

我的实习是由XX文理学院法律系和XX市中级人民法院共同安排的。通过实习，我在我的专业领域获得了实际的工作经验，巩固并检验了自己四年本科学习的知识水平。实习期间，我参与了大量民事诉讼的庭审过程，并从事了一些书记员的工作。在此期间，我进一步学习了民商法及民事诉讼法，对民商法和民事诉讼程序问题有了更深的理解，将理论与实践有机的结合起来。实习结束时，我的工作得到了实习单位充分的肯定和较好的评价。

以下是我的实习的自我鉴定。拟从实习目的、主要实习内容、实习主要过程、实习、学习与生活、实习所感所想，收获体会六方面进行总结。

一、实习主要目的

把对法学特别是民商法和民事诉讼法书本学习的理论知识应用于实际的民事诉讼实务中去，在我的专业领域获得了实际的工作经验，检验并巩固了自己四年本科学习的知识水平。

二、主要实习内容

实习所在的部门为XX中级人民法院民一庭。实习内容全面，无特定实习岗位。实习期间参与了大量民事诉讼的庭审过程，并从事了一些书记员的工作。具体的实习内容有：听庭(旁听)，参与了大量民事诉讼的庭审过程，包括 买卖合同纠纷、一般人身损害赔偿纠纷、道路交通事故引起的人身损害赔偿纠纷、离婚纠纷、建设工程施工合同纠纷、劳动合同纠纷、抚育、抚养关系纠纷、一般劳动争议其他劳动争议、经营合同纠纷、租赁合同纠纷租赁合同纠纷、农业承包合同纠纷、雇员受害赔偿纠纷、其他财产损害纠纷、商品房违约造成的财产损害纠纷、土地使用权转让合同纠纷、财产权属纠纷、分家析产纠纷、其它赡养纠纷、抚育费纠纷、不当得利纠纷等案由的案件;阅读、了解熟悉各种民事诉讼裁判文书、司法文书及其他相关文书，包括一审民事判决书、二审民事判决书、民事裁定书，民事起诉状、民事答辩状、民事上诉状、民事调解书、人的词、法院的上诉函件、发回重审的函件、庭审笔录、合议庭笔录;卷宗整理工作，具体包括，到文印室拿裁判文书，盖核对无异章、敲院印，然后折好卷宗封面，按清单顺序整理材料，敲上页码，填写好卷宗的清单，再写好封面，由各审判员、书记员签名，盖上长期或短期的保留期限，最后到档案室归档;其他工作，包括退卷、送快递、和送达回证、传票、合议庭通知、排期指定书的院印盖章、拿送信件报纸和杂志、调档案、打字、复印资料、到法院图书馆看法学书籍杂志等等。

三、实习主要过程

20XX年4月17开始实习。初来乍到，对XX市中级人民法院的建筑结构空间分布很不了解，以至于从第五法庭到519办公室小何师姐都要问“你知道怎么走回去吗?”。幸亏我的方向感较强，很快就大致了解了各个楼层及重要办公室的分布，这使我实习学习进展过程加速不少。实习第一天必要任务肯定是认识熟悉各位老师(按认识顺序为蒋、李、卢、黄、许、许)以及一同实习的师姐小何。她们都还年轻，都很热情，没有一点生疏感，我也很快融入了519这个我即将要工作近2个月的地方。就这样我的实习就开始了。第一天早上我看了好几份民事判决书，相对于书本上虚拟的范本的缩略、枯燥，我感受了现实的判决书的具体、生动。并留意了民事判决书格式和一些内容的写法。

下午送了一些法律文书的快件送后，去第五法庭听一个一审的财产损害赔偿纠纷案件，中级法院的一审案子数量是比较少的，所以我算是比较幸运。此案的具体案情是原告租用第二被告的仓库，因同租用第二被告的仓库的第一被告改变照明线路引起火灾造成了原告巨额财产损失，原告请求第一被告赔偿财产损失，第二被告负连带责任。经过了法庭调查程序，然后进入激烈的法庭辩论，之后进入双方的最后陈述，审判长宣布休庭，此案没有当庭宣判。退庭后回到办公室我就看看一些司法文书和随身带的法律法规。4月18日，在第十三法庭听了个建筑工程分包合同纠纷的案件，案件的焦点主要是上诉人与被上诉人是建筑工程分包合同关系还是内部职务行为，此案最后调解掉。

其他时间对照着现实的各种法律文书，看法律文书教程，颇有收获。还学会了盖各种章。4月19日，通过一个二审的一般人身损害赔偿纠纷案件了解了“庭询”这一二审民事案件常用的而教材上并没提到的开庭事项。庭询是指二审民事案件，如果当事人均没有新的证据，一般不开庭审理，往往由主审法官询问当事人一些不清楚的案情，以及询问当事人是否接受调解，然后根据一审审理查明的材料和询问的情况，作出判决。并亲历了一个背靠背的调解过程，背靠背的调解方式是和当面调解相对，是对当事人分别做思想工作的方式。

领略了审判员的民事调解艺术。4月21日，在第三法庭，听了个不是以“官”的身份的“民告官”的一般人身损害赔偿案子，该案认定的主要事实是诸暨市大塘镇政府设定的垃圾投放点有安全隐患，原告的母亲某日晚在倒垃圾时不幸掉进河里淹死，政府因没有尽管理的义务负主要责任，原告的母亲也存在过错应承担部分责任。庭后学习了整理卷宗的一些工作，如折卷宗的封面、打页码、写清单、贴封条、盖公章等并阅读了大量法律文书。

4月24日早上，参与了在十三庭开庭进行证据交换过程，得知证据交换是审前程序的重心，证据交换的时间在当事人答辩期届满后至开庭审理之前，这一制度的设立，有利于证据的充分采集，有利于当庭质证认证，有利于开展调解工作，提高办案效率和质量。而证据交换的适用范围为案情比较复杂、证据材料较多的案件。下午去复印室复印诉讼材料，了解复印机的多种操作。4月26日早上，和蒋老师去去开庭了，是个离婚纠纷的案件，离婚案必经调解程序，但没有调解成功。往后也听了不少离婚纠纷的案件，这反映了离婚已是应受关注的个社会问题。下午学会退卷工作。往后几天在法院图书馆看了些好书，比如邱聪智的《新订民法债编通论(上、下)》、林诚二《民法债编总论-体系化解说》。五一长假后听了劳动合同纠纷、农业承包合同纠纷等一些案件，进一步了解民事审判法庭庭审的各环节，认真观摩一些律师的整个举证、辩论过程，并掌握了一些法律的适用及适用范围。5月14日，目睹了许枫老师如何处理“紧急事情”。

许老师通知一个远从四川赶来XX打赢官司的中年妇女来拿传票。那中年妇女由于某些原因急着要回家但拿不到钱没耐心很气愤，很固执扬言要剁上诉人(原审被告)的手指。许老师苦口婆心，从她的利益角度入手，分析了不来拿传票，就需要公告……，最后说服了她。5月25日，去立案大厅处理一些诉讼发票的。5月28日，早上连听两个案件，一个是一审的建设工程施工合同纠纷案件，第二被告对该案提出了管辖权疑义。所以没正式开庭，只进行了谈话了解一些情况。另一个是属于“一审就应该调解掉的案子”，因为有一些案件，诉讼成本过大，并且不能很好的现实的解决矛盾，调解或许是条好途径。其他时间，还听了一些其他赡养纠纷、经营合同、租赁合同纠纷等多起案件，学习了一些民商法和民事诉讼程序的知识，在忙时，还帮忙从事一些书记员的工作。

四、实习、学习与生活

实习本身就是一种学习。实习期间，我利用此次难得的机会，努力工作，严格要求自己，虚心向法院的老师们求教，认真学习法律、法规以及理论和实践知识，经常参加了多民事案件的开庭审理，认真学习了丰富的实物的司法文书，真正从课本中走到了现实中，从抽象的理论回到了多彩的实际生活，细致的了解了民事起诉的全过程及法庭庭审的各环节，认真观摩一些律师的整个举证、辩论过程，并掌握了一些法律的适用及适用范围，掌握了一些基本的法律技能，从而进一步巩固自己所学到的知识，为以后真正走上工作岗位打下基础。

开始实习后，实习成了生活的一部分。生活需要安排，实习中坚持每天早睡早起，中午午睡，养成了良好的生活习惯，这使我在工作中充满活力。生活需要态度，工作也有工作的态度和纪律。实习中的很多工作，有兴趣就很容易做好。但还有些事难免会比较枯燥的，像一些书记员的工作，如折封面，敲页码，写封面等。其实每次折封面的数量并不需要很大，但一封面要折六个折，且卷宗封面很硬需要重力压过才能定形，距离较近的折痕(第三或四折)是很难折的，因此折封面会是比较麻烦的工作。对此我以我的短暂经验总结了个高效率的方法(全省卷宗是统一样式的，各个地方都可以借鉴)，就是先折第一，第三或四，第六个折，再折第二、第五个折，用重力压一下，然后转过封面以第二、第五个折为支撑折第三或四折，再用重力压一下。这个动作很流畅，转封面只需一次，重力压只要两次，能提高效率50%左右。

敲页码有时要一连敲几百个，这是个很没技术的工作，刚开始有时心里会有抵触。我的处理是双手轮换的敲页码，用右手时追求速度，用左手时赋之予激情，“激情”是指多用左手可以开发右脑。有了这个想法，我可以很快完成任务。写封面时，自己可以设立多加个目的，如练好书写。这样可以增强行动力，并做的完美。其他如复印上百页的诉讼材料时，你可以找出最佳的前后两个按按钮的时间间隔，用心这很容易找出，根据这个频率，机器的启动复印速度是最快的，并且在复印时你还可以跟着节奏做腹式呼吸，调解一下疲惫的身心。以上就是针对这次实习中不是很喜欢工作的处理或诀窍。处理好这些事情你的工作生活就会很愉快很轻松。

五、实习所想、所感

实习是一种经历，只有亲身体验才知其中滋味。“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”在这段实习过程中，学到了很多，开阔了我的视野，使我对法律在现实中的运作有所了解，同时也发现了自己的许多不足之处。在学校总以为自己学的不错，一旦接触到实际，才发现自己知道的是那么少，，这时才真正领悟到“学无止境”的含义。且除了专业的实践经验外，生活中工作中还有更多的事情要学习。因此我个人觉得像法学这样实践性强的学科，应多组织一些实践教学活动，采用理论与实践相结合的教学方式，让学生们多接触社会和专业的实践活动。

“打赢官司不一定就有道理，一点都不退让，有时候反而输了日常的理”，这是第五法庭王审判长在一次调解中说的一句话，让我感受颇深。在实习中参与了大量民事诉讼的庭审过程，我了解到现实中很多的民事纠纷案件都是通过调解解决的。因为在民事纠纷中法律更多的只是一种解决问题的途径，但不一定是最好的方法。法律不是万能的，很多时候判决判了，但当事人之间的矛盾还存在着，法律并不能消除矛盾。“打赢官司并不意味着事情就结束了，有时官司打完矛盾还在，这并不是想要的结果。”调解是双方自愿答成可接受的协议，调解可以减少诉讼成本，相比判决也可以一定程度修复当事人双方的矛盾。一个合格审判人员必须懂得调解的艺术。要具备调解的能力，这要求审判人员要有很好的亲和力，又依法办事不失威严，能给人民群众信任感，既能言之以理，又能动之以情。

接触了大量的民事纠纷也让我了解了目前存在的比较突出的社会问题，比如众多的婚姻家庭纠纷案件，反映了当前人们婚姻家庭观念正在发生转变，传统的婚姻家庭观念正受到挑战。不少的相邻关系纠纷案件，说明了市场经济下，人们忙着自己的事情，疏忽了和邻里的沟通交流，关系逐渐淡漠，造成了不和谐的局面。一些人身损害赔偿纠纷案件的当事人多住院、多吃药扩大损失“给医院打工” 表明当今社会诚信的缺乏。

篇14

【关键词】法律谈判；优势；基础；原则；注意事项

一、法律谈判的基础

（一）法律谈判的概念。法律谈判是律师凭借其专业知识与职业技能当事人与对方当事人或律师对纠纷的解决方案进行沟通和妥协，是由律师当事人参加，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评价后，借助律师的技能（如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、技能等等）和谈判技巧实施的庭外博弈。

（二）法律谈判涉及的主体。法律谈判一般涉及四方主体：当事人及其律师、对方当事人及其律师。律师和当事人之间，以及律师与对方当事人和对方律师之间，即使在相同的法律与职业规范约束之下，对纠纷的性质、纠纷解决方案的预期及其相互认可程度不可能完全一致。

（三）法律谈判的前提。法律谈判的前提是建立在当事人之间基于谈判愿望所形成的“互赖关系”，即当事人通过确立希望达到的目的与要求，并结合对方的目的与要求以共同实现目标的相互依赖关系。正是当事人之间的这种相互信赖关系为法律谈判的开始、进行乃至成功奠定了基础。

二、法律谈判的原则

（一）法律谈判的结果。解决纠纷的法律谈判有两种结果，一是达成谈判协议；二是谈判限入僵局，但达成协议是当事人的共同愿望或期待。显然，只有认真并准确地把握法律谈判的过程，才能达成当事人彼此满意的协议。谈判的最后阶段也是目标预期即将实现的时候。谈判双方或多方从要达到的目标与利益实际出发，本着实事求是与互谅互让的态度，在沟通中了解，在竞争中协作，最终才能达成双方或多方满意的协议。这种结果是博弈的结果，是双赢的结果，更是和谐的结果。

（二）法律谈判的主要原则。坚持平等互利，主动追求互动，力争把自己的利益要求与对方一起放入一个共同的愿景之中加以修正、变通、权衡，是达成纠纷解决合意的最佳或现实路径。平等原则是双方或多方当事人法律地位对等的内在要求，也只有在这一原则下的协商一致才是当事人的真实意思表示；互利原则是双方或多方当事人目标利益对等的内在要求，也只有在这一原则下的协商对话才不至于损害双方或第三人的利益。但是，平等互利并不意味着双方在利益上的收获是均等，而是承认其在合理基础上的不等。无论是平等原则，还是互利原则，其实现过程均是通过当事人之间的文明对话进行的，双方或多方当事人之间理性的对话是形成合意的基础。因此，要真正实现法律谈判的平等互利原则，就必须确立互信与包容、竞争与协作、和谐与共享的谈判观念，在协商对话中取长补短，在中追求双赢。

三、法律谈判的优势

第一，法律谈判是纠纷各方可以通过“妥协”解决纠纷。和诉讼、仲裁、调解等纠纷解决方式不同，法律谈判基于感情和理性的对话模式，在法律范围内主动地实现互动，各方不断从各自最初的立场和要求向对方靠近，通过妥协，以平等、和平及尽量友好的方式解决纠纷。这种非对抗的方式解决矛盾，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系。

第二，“妥协”并不是法律谈判的惟一结果。在对话的过程中，各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通，为实现各自的目标而创造出解决的方案，这体现了一种不计前嫌、共谋出路的精神。这种纠纷解决的态度就在于保持社会平衡。这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径，符合了我国当前对于求和谐、促发展的要求。

第三，法律谈判对法律的反作用促进了其应用力度的扩大。法律谈判对法律规范及其边界的影响和作用，在解决民事纠纷过程中，当事人之间的交易甚至可以反过来对判决结果产生影响，许多规范或原则都是在此消彼长的谈判中逐步形成的。纠纷当事人追求以较小的成本获得较合理的结果的目标，扩大了对法律谈判的应用需求。通过法律谈判避免和减少可议纠纷进入司法领域，缓解诉讼压力。

四、法律谈判的注意事项

法律谈判的最大危害或禁忌莫过于律师过于相信自己的知识资源与技能水平，往往是仓促上阵打无准备之仗。为了掌握谈判的主动权，律师必须认真做好谈判前的相关工作。

首先，要知己。律师接受委托后，应细致疏理案件材料，倾听委托人的陈述与要求，并作好记录，然后分清案件的性质，如民事纠纷、合同纠纷、婚姻家庭纠纷、轻微刑事纠纷、征地补偿或房屋拆迁纠纷、各类事故纠纷、涉外商务纠纷等等。

其次，要知彼。律师接受委托后，还必须搜集与了解对方当事人的相关信息及对方律师的基本情况，如对方的经营、习俗、信仰、诚信、资信、财务等因素，若是涉外商务纠纷，还必须弄清楚对方的法律制度、政治宗教状况、文化背景等。同时还应仔细了解对方当事人的有效活动范围，即是否有权处理谈判事项，谈判利益是否合法，对所要争取的目标与利益是否存在第三方利益等等。

再次，要明确谈判目标。在“知己知彼”的情况下，律师必须与当事人商量通过法律谈判所要达到的预期目标。通常情况下，谈判目标的设定包括三个层面：理想目标、折衷目标、基本目标。理想目标就是对目标实现的最好预期，也是律师最大限度的工作目标，这种目标是谈判实践中很少达到的；折衷目标是比较满意的一种目标预期，如果这一目标实现了，法律谈判也就成功了；基本目标是在谈判情势不利或对方处于明显弱势的情况下的一种目标预期，法律谈判必须要有这种保底式的目标预期，因为在谈判过程中随时会出现种种难以预计的不利因素。尤其要指出的是：在遇到对方综合情况明显处于弱势情况下的两种预期：一是如果不及时达成协议会给自己造成更大的损失。二是体现作为公平正义的“最少受惠者”原则，这一点也是社会主义和谐社会所要求与提倡的。

综上所述，对于我国现阶段的和谐社会建设，建立一套系统的、有效的、多元化的纠纷解决机制是十分必要也是必然的。我国现已初步形成了以诉讼为主，兼容调解、仲裁等非诉讼纠纷解决方式的多元化纠纷解决机制，有效地消弭了绝大多数社会纠纷，维护了社会的基本稳定。在经济全球化与法治现代化的背景下，国际商务、劳动争议、人身侵权等纠纷日益凸现，建立并形成多元化的纠纷解决机制显得尤为迫切。法律谈判作为一种新型的、独立的替代性纠纷解决方式，其价值理念及运用效果在我国当前的主要纠纷解决方式中有着独特的优势；同时，对其他纠纷解决方式也起到了协调与互补的作用。

【参考文献】

[1] 李贻定.美式谈判之一 [J].国际贸易思索，1994.

[2] 何兵.纠纷解决机制之重构 [J].中外法学，2002.

[3] 李章军.替代性纠纷解决程序之研究[J].河北法学，2005.

[4] 严存生.社会法学研究的基本问题 [J]，法治论丛，2006.