法律思维及其内涵精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律思维及其内涵，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：法律文化差异法律术语翻译策略

一、 文化与法律文化

英国文化人类学家爱德华.泰勒曾把文化表述为"文化包括知识、信仰、艺术、法律、风俗以及其作为社会上洗的的能力与习惯。"[1]法律文化是人类文化的组成部分之一，是一种根据职业划分的次文化，是使用法律语言作为表达方式的群体所特有的方式和现象。法律深植于文化之中，必须有文化的支持才具有强大的生命力。每个民族都有自己的文化, "文化具有特性"[2]，因此不同的民族文化存在差异，法律文化同样如此。

二、 中英法律文化差异及对法律术语翻译的影响

根据The Random House Dictionary of English Language 中的解释，文化差异指被表述的事物、概念、行为等在不同文化中所指的含义不同。语言与文化密不可分，语言是文化的载体。廖七一认为"语言是文化最根本的统一，具有储存、描述、表达和传播文化信息的功能。"[3] 因此，文化差异与语言差异之间存在着互为映照的关系，认识文化差异是分析语言差异的基础。

词汇是语言的基本构成要素，因此文化差异在词汇层上体现的最为突出。在法律文化中则反映在法律术语中。法律术语是某个国家法律制度中所特有的事物、关系、行为和程序。大部分法律术语不是在概念意义上而是在法律文化意义上表现出巨大的差异,主要表现在以下几个方面:

（一）词源差异

法律英语主要指普通法国家在立法、司法及执法中使用的文体。法律英语术语多来自于日常用语, 也有本专业所特有的专门术语、行话。法语和拉丁语构成了法律英语词汇来源的主渠道。在法律英语中仍可见诸多的法语词汇,如：attentat (谋害,谋杀) 、clause commissoire (如不履行即使合同失效的条约)、court en banc (全体合议庭)等。拉丁语词汇如 de facto fort(事实上的侵权行为 )、ratio dicidendi（判决理由）、proviso( 限制性条款 )等。法律文件中的古词语如hereafter,hereof,hereinafter,hereon,thereby,thereof等。中国法律术语中也存在古词语，如 "自首"、 "诉状"、 "大赦" 等及一些文言虚词，如 "兹 "、"现"、"本" 、" 上述 "、"颇"、"未"、"均"等。

（二）法系差异

法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类[4]。英美法系与大陆法系是当今世界两大主要法系, 我国是中华法系，法律制度因传统的原因主要受大陆法系的影响。英美法系是以英国普通法为基础而发展起来的各国法律的总称。大陆法系和英美法系两者在法律渊源、法律结构、法官权限、司法组织与诉讼程序等存在明显的差异, 并且最终体现在法律文化上。在不同的法系中,相同的语言符号可能会表示不同的概念。如：英美法系中的"陪审员"是"juror",而中国的(人民) 陪审员则译为"judicial assessor "。

两大法系在法律制度上也存在很大差异, 如英美法系有专门的侵权法, 而大陆法系则没有, 大陆法系有公法和私法之分, 而英美法系则没有。我国 一 些 独 有 的 法 律 制 度 在 英 美 国 家 则 不 存 在 。如 在 中 国 法 律 语 言 中" 劳 动 教 养 "( Indoctrination Through Labor)是专门的法律术语, 有着独特的含义。" 劳动教养"是指对有轻微违法犯罪的行为而又不够追究刑事责任的人,实行的一种强制性教育的行政处罚措施。而在英美法律制度中根本不存在类似的法律制度, 因此其法律语言中也就没有对应的法律术语。

（三）宗教差异

英美法系的国家都有浓厚的基督教的文化背景。在英美法系的体制下，法庭的审判过程中，无不体现出基督教的影响。而中国几千年来受儒家文化的影响，使得中国的法庭审判无不体现儒家色彩。如下面的誓词内容, "god is the witness, I swear that everything here I say is …"如果翻译为"上帝为证，我宣誓我在此所讲的一切……"。在不信仰基督的中国人看来，这是依据毫无意义的话，其中蕴含的对基督教徒的巨大心理约束的信息根本无法传递出来。

（四）思维方式上的差异

英汉民族在思维方式上存在较大差异，英汉民族在观察事物和现象时 所采取的角度和思维方向有时是不同的，甚至是相反的，这种思维方式的差异也表现在语言上，如Theft(防盗窃法) 、Law of Unfair Competition（反不正当竞争法）、Statute of Frauds(防止欺诈条例)。又如英语法律文件中的"Put an X"应译为"签字画押"。英美的画押多用"X",有时也用"十"字或"T"字（通称为cross或mark）。因此在翻译为汉语时不能按照中国人的思维译为"画'X'号"。这种差异也是中西思维方式上的差异造成的。

以上文化差异给法律翻译工作者造成很大困难。不同法律制度的大部分术语在概念上是不一致的，有些法律术语在别的法律制度或法系中没有对应词[5]，因此中西法律制度中的法律概念在翻译过程中会产生功能上的不对等。由此看出，法律文化底蕴对法律英语翻译产生了巨大影响。

三、中英法律术语翻译策略

由于法律术语翻译比一般语言的翻译更为复杂，"法律翻译并不是用译入语中的概念和制度来替换原来的法律体系中的概念和制度的简单过程，而是一个包括语言转码和法律转码的双重解码过程。[6]"因此，译者必须仔细在两种文化中寻找对应的表达方式，做出各种必要的转换，使译者得到和原文读者基本相同的文化信息。

（一）形式对等

1.使用确切对等词

法律文本具有庄重，严谨的特点[7]，对法律术语的翻译一般强调忠实性。奈达的功能对等的翻译理论也要求翻译不但是信息内容的对等，而且尽可能要求形式对等，因为形式也可以传达意义。如果直译的话既忠实于原文，又易于读者理解，并且能正确传达原文的信息的话，就可采用形式上对等的形式。

为了达到法律上的效果对等，译者应尽量寻求在本国法律中与原词确切对等或接近对等的正式用语，尽量选用确切对等词而不宜任意自创新词，以免引起歧义或解释上的争议。如"fixed term -sentence"应译为"有期徒刑判决"，"civial law"译为"民法"，"criminal law"译为"刑法"。诸如此类以形式对等来翻译法律术语的例子很多，不再一一列举。

2. 形式对等加注解

在没有确切对等而无法达到形式上的对应时，译者可以采取音译加注解法。如"discovery"一词的翻译就适合采用音译加注解的方法英美法系中的discovery指英美国家在法庭开审前诉辩双方在向法官提交所掌握的证据的程序，而中国的民事诉讼程序就没有与之相对应的程序规则。因此，该词的翻译就可采用形式对等加注解法，将其照字面译成"发现程序 "再加上注释。目前常见的另外一种处理方法是按其内涵翻译为"证据开示程序"。

（二）功能对等

对等的概念是相对的，而不是绝对的[8]。如果形式上的对等会导致意义上的不明或错误，造成读者的理解困难时就不应使用貌合神离的 "假等词" 而应对原语做形式上的调整，来创造最贴切的自然对等词来实现功能上的对等。奈达认为，原语和译语的文化差别越大，调整的需要也就越大。由于中西文化在法律制度、、思维方式等方面存在差异，为了达到语言和法律功能上的双重对等，译者可通过选用恰当的功能对等词、释义、译借的方法来实现双重功能的对等。

1. 使用功能对等词

如果汉语或英语中确实没有确切对等词时，译者可以在忠实于原文的前提下选择功能对等词，以保证译入语中的术语的概念与源语中的术语的概念对等。如法律英语中的"prison"与"jail"两个术语在汉语里的功能对等词就有所不同。"jail"的功能对等词应为"看守所"或"拘留所"。而"prison"的功能对等词则应该是"监狱"。又如"old dog"功能对等词不是"老腿"而是"惯犯" [9]。 "Power of Attorney"不应译为 "律师的权力 "而是 " 授权委托书 "。同样，汉语的结婚证不应以形式上的对等直译为"marriage licence"而应根据其内涵翻译为"marriage registration paper"。"straw man"应译为"挂名负责人"而不是"稻草人"。因此，选择最接近的功能对等词可以保证英汉法律术语在没有确切对等词的情况下获得较准确地翻译。

2. 释义

释义是指舍弃源语中的具体形象，直接用译入语将其意图内涵表达出来[10]。在翻译一些具有民族特色的法律术语时，在译入语中找不到确切对等词而加注解又使译文烦琐时，也可采用释义法。释义法也是解决缺少确切对等词的一个很有效的方法。如 "quiet possesion"按字面意思翻译为 "安静占有"，读者很难理解。实际上，在法律文本中，该术语表示 "不受干扰的占有使用"。同样，将"yellow dog contract"直译为"黄狗合同"，读者肯定不知所云。这里就可以释译为"不准(雇员)参加工会的合同"。 "挂职干部 "一词也只能采取释义的方法，即"cadre serving in a lower level unit for a period while retaining his position in the previous unit".

释义法既可以使法律译本简练,又不损害对原语信息的表达。在采用释义法时，译者必须准确把握原语的实质含义，以免造成误译。

3.译借

由于英语此和汉语词在发音、书写上都有很大的不同，以英语法律术语翻译为汉语法律术语时可采用译借的翻译方法，即在音韵上或书写上稍微经过改动，使之与汉语的本土词语相似。如"anti-trust law"是英美法系中的一个概念，在中国的法律制度里没有确切地对等词，可以通过译借的方法译为 "反托拉斯法". 又如："solicitor"和 "barriter"的汉译就可采用译借法，分别译为"沙律师"和"巴律师"，因为"solicitor"前两个音节似"沙"而"barriter"的前两个音节似"巴"，然后再加上"律师"两个字对起进行进一步的说明。又如"morgage"译为"按揭",因为"morgage"后两个音节似"揭"而得到此译。这样汉语读者能够把这两个词所代表的含义直接与外国所特有的事物联系起来，弄清这一概念的内涵，以免望文生义，产生误解。

四、结束语

法律术语的翻译是法律翻译的一方面，法律术语的翻译不仅有其本身局部的意义，而且对整个翻译工作也具有普遍意义。因此，译者在翻译过程中要重现原语词汇的信息，根据原语词汇在特定文化中的内涵、功能等对上述方法创造性地加以选择、融合和补充。无论采取上述哪种翻译方法，都应该以两种语言的法律术语的内涵为依据来翻译，使译文和原文得到一致的理解，保证译文能符合译入语的表达习惯，实现法律术语语言学和法律上的双重对等，保证英汉法律术语翻译的质量。

参考文献：

[1] Nida , E. A. Language , Culture and Translating [ M ]. Inner Mongolia : Inner Mongolia University Press ,1998.

[2] 梁治平. 法律的文化解释[M]. 北京 :三联出版社 ,1994.

[3]廖七一. 当代西方翻译理论探索[M].南京：译林出版社，2002.

[4]李慧 .法系间差异对法律英语翻译的影响[J].大学时代，2006

[5] 肖云枢. 英汉法律术语的特点、词源及翻译[J ]. 中国翻译, 2001, (3).

[6] S?arc?evic?, S. (1997). New approach to legal translation. The Hague: Kluwer Law International

[7]李克兴，张新红.法律文本与法律翻译[M].北京：中国对外翻译出版公司，2006.

[8] 钱立武.功能对等理论在法律术语翻译中的适用[J].湖北函授大学学报，2006

[9]宋雷.文化差异对法律及经贸英语翻译的影响[J].西南政法大学学报，1999

篇2

一直以来，有关道德与艺术的关系，业内就存在不同认知，一些人认为道德与艺术之间是内在关联的，而一些观点认为道德和艺术毫无关联。在人们对道德认知日益模糊的今天，深层次认知道德的内涵，挖掘其与艺术之间的关联，对其传承发展有着重要价值和作用。从根本上看，道德与艺术的实质是一致的，道德与艺术都是美的结合，艺术为道德发展提供基础，同样道德也需要展现自身的内涵与价值，从而实现道德传承和发展的目的。因此，研究道德的艺术修为不仅能有效地丰富道德体系的价值内容，还是道德形式的创新与发展。道德是我们社会管理的基础，是对人们正确行为理念的有效引导。

1 道德的内涵及影响分析

关于道德的定义，实际上并没有统一、明确的概念，这主要是由于道德这一名词的内涵极其丰富。归根结底看，道德是一种意识，是一种自我行为约束，是人的自我本能，更是人们在生活中形成的规范理念和行为准则。道德最大的特点在于其本身并不具体存在，但是能够在生活中约束我们。道德是人类生活中最美好的事物，也是最有影响力的事物，只有人们都具备了道德，才能展现更美好的社会，而一旦没有了道德的内在约束，那么整个社会将陷入混乱。可以说，正是道德的存在，才从根本上建立了良好的社会秩序，虽然道德不像法律一样具有强制约束力，但是道德对人的修为和生活却有着重要影响；可以说，人类文明社会需要道德作支撑，而只有将道德不断传承和发展下去，才能最终实现道德建设目标。

从道德的价值上看，首先，道德具有引导和认知价值。道德是人类认识自我、认知自身责任和义务的重要要素；道德是一种行为展现和意识彰显，认知道德的内涵和价值，能够引导人们全面、正确地了解社会生活应有的规范和准则，进而探寻到适合自身的价值道路和行为。其次，道德也是调节和缓和社会矛盾的重要要素。在社会生活中，由于各种原因总会产生各种矛盾和问题，这是无法避免的，而在矛盾未上升到法律问题时，就需要借助道德这一要素来解决。道德是一种舆论引导，是内心信念向心力的彰显，通过道德展现，能够有效指导人们的行为理念，从而使得人们之间、整个社会内部关系趋于理性、和谐，也使得人们之间的矛盾得到有效消除。同时，道德还能够通过其良好意识和品质的展现，培养人们形成幸福、正义的价值观念，道德以其对意识、品质和行为的良好引导，从而帮助人们形成更全面的人。因此，道德以其引导力和影响力，成为我们进行社会管理中所必须考虑的因素。

此外，道德还具有评价价值。道德是一种社会公信力，其中凝聚了社会和人们的一致认识，所以道德具有社会评价的功能和价值。而道德作为意志和力量，其能够对人们的行为进行评价，也能对社会现象和事物进行合理评价，从而引导人们学习正确的行为规范。同时，道德还能够对人际之间、人与社会之间起到有效调节。因此，道德体系中所包含的内容极其丰富，无论是生态，还是人际关系，道德内涵中都有涉及。可以说，道德以其丰富的内涵，展现其独有的价值和影响力，使得我们必须全面发挥道德价值探寻合理的途径。并且道德价值发挥所能够依赖的载体是其外在展现，也就是其具体修为，通过对道德的价值与内容进行分析，可以发现其艺术修为是其综合价值的反映。

从道德的特征实质看，道德是一种自由，是一种公平。真正的道德不应该对任何人的合法权益进行伤害，而道德也应该得到所有人认同。无论道德的形式和内涵如何转化，其历史继承性都始终存在，同其他理念一样，道德随着时代的变化不断地发展，同时也在继承中实现融合、创新。道德中最重要的特点应该是其内在自律性。人们通过借助对主客观世界的认知，以及对现实生活的理解，从而自觉、自愿认可社会规范和理念。并且人们能够结合自身客观条件对道德规范进行融合，通过将被动上的道德服从转化为自我主动约束，通过对道德内容的具体了解，从而将道德要求转化为自身内在行动。可以说，道德的影响不仅仅是对其他人的引导，更重要的是还对自我的有效约束和引导。因此，深化认知道德的内涵，对于我们探寻道德展现方式有着极大的帮助。

2 道德与艺术之间的关联分析

道德与艺术之间是否有内在关联，值得探究。全面认知两者关系，能够帮助我们有效发挥道德的价值，同时也能帮助我们更好地诠释道德的内涵和影响。通过研究，我们可以将道德与艺术的关系界定为：道德与艺术是辩证统一的关系，艺术从某种程度上对道德产生影响，而艺术也能反映道德内容。此外，道德也对艺术产生影响。从根本上看，道德与艺术的价值是统一的，艺术与道德是紧密关联的。因此，在宣传道德的内涵和价值时，可以借助艺术这一形式，从而有效提升道德影响力和认同感。

任何艺术的创作都是以一定道德为基础的。虽然艺术创作的形式具有多样性，而且不同时期、不同类型的艺术作品，所表现的特点和内容也不一样，但是从实质上看，艺术作品的创作离不开道德内涵。对艺术创作来说，社会道德内容永远是其创作的源泉，而只有融入社会道德的内容，深化到一定高度的社会道德才能创作出经典的艺术作品。虽然有的艺术作品没有直接阐述某种道德内容，但是其有效地反映了创作者的价值情感和道德观念。此外，艺术从某种程度上，还在影响和改变道德。艺术作品最大的特点在于其有着极强的感染力，所以通过某些具有影响力的艺术作品，能够对人们的行为产生直接引导和影响。而道德是人们的共同认知，其在某一个时间内有一定局限性和不足，所以在向人们讲述全新道德内容时，就必须有效地借助艺术这一形式，服务道德宣传。最后，我们说道德具有教育价值和意义。但是如果向人们机械、单一、陈旧的讲述道德内容，那无论是教育的效果，还是人们的具体理解，效果都不理想。因此，要结合艺术的感染力和渲染效果，通过有效地结合道德内容，从而实现道德教育的理想效果。

而道德也对艺术创作有着深刻影响。首先，对艺术创作者来说，其本身就长期受到道德感染和影响。因此，其在生活和创作过程中，就对相关道德内容形成了一定固化认识和理解，其艺术作品无论如何描述，最后的落脚点都是道德理念，其艺术创作离不开道德理念的有效融合。例如，在艺术作品中，我们通常可以找到其对社会生活的诠释和理解。任何艺术创作都需要融入道德的内涵，只有这样，该艺术作品才有价值和生命力。其次，道德也会对艺术创作者的创作观、价值观产生影响。艺术创作来源于生活，是艺术创作者通过对社会生活的观察和理解，进而创作的一种形式，所以艺术表现的是一种理解力。同时，评判一个艺术家的作品，更重要的是对其作品内涵及价值的认知。衡量艺术作品的品质，更多依据的是其对社会大众的思考与融合。因此，艺术作品的好与坏，必须与道德内容相结合，通过准确立意，丰富内涵，从而实现道德的价值融合。

道德与艺术是统一的，道德是完美艺术的基础，而完美的艺术之中需要融入丰富的道德内涵，只有有效地诠释道德理念，才能确保艺术的整体性。而艺术的美是一种超出一般社会生活的美，只有融入道德等更高价值内容，才能彰显艺术的内涵。同时，艺术创作也是有一定标准的，而这一标准从根本上看，与道德密不可分。道德的发扬、渲染需要有良好的载体，而成熟的艺术作品无疑是最好的道德宣传内容。因此，基于道德价值和意识内涵，需要我们着重探索道德的展现形式，并且积极探索将道德艺术修为展现的具体思路和方式。

3 道德的具体艺术修为浅析

道德是一种意识，是人们共同认可的一种价值形态，更是一种行为准则和规范。同时，道德更多是发自内心的一种约束力，其彰显的是人们对自身行为的规范，更是一种认同，所以道德表现出来的是价值观。而由于道德有很多特点，其作为一种内在约束力，能够让人们结合对好的行为进行了解，从而转化为自身内心的认识和行动，所以我们可以说道德是一种修为。道德的艺术修为主要表现为：道德有着丰富的艺术价值和意义；其有着深层次的艺术内涵。道德是一种美好的内涵和价值，道德是一种发自内心的约束和规范。因此，其有着极其完美的展现力。而道德本身还是一种高超的社会处事艺术。

通过对道德进行深入解析，不难发现其中有着极具生命力和传承效果的元素，而这些理念想要被认知和传承，需要进行提炼，进而到达一定高度。例如，关于我国古代很多经典的道德故事及其所反映的道德理念，都不是直接的事物描述，而是经过艺术加工和创作的内容，所以道德可以作为艺术创作的素材。同时，道德的艺术修为更多是源自道德的本质，以及道德与艺术的关联，而这正是道德的独有价值。道德是艺术创作的基础，是彰显艺术内涵的素材源泉，而道德的艺术修为离不开其对社会大众情感的融入和有效结合，道德的艺术修为是道德内涵的完美诠释和良好展现。因此，要注重对其内涵的丰富。

事实上，道德具体的艺术修为是其内涵全面展现的主要形式，也是道德优于其他意识形态的根本。道德与法律都是能够对人们行为、理念和思维产生影响的意识内容。但是客观上看，法律是一种强制性意识、规则，所以其在实施过程中，并不存在客观艺术性，而道德则完全不同，道德是一种引导驱动，是一种行为内在。所以，对于道德来说，无论是展现，还是其影响发挥，都是一种艺术。正是道德内涵的不同，使得我们必须注重对自身内在的修养，通过有效塑造、艺术呈现，从而实现道德艺术修为的有效培养和实质性展现。

道德的艺术修为在于其融入了对相关行为规范，更在于对其对社会事物的反映和融合，以及其中对社会关系的有效界定。而道德中反映的艺术价值和情感内涵，更多是一种社会想象力。深厚的道德元素是艺术创作的基础和前提，通过合适的艺术创作手法，能够对道德事物形成丰富、全面的再创造。道德中所包含的情感内涵和感知，是无法具体来衡量的，需要进行有效的想象和理解，而这一想象和创造就是道德艺术修养的具体展现。通过艺术作品向人们展现道德内容，更容易激发人们的联想能力。然而，艺术作为道德教育和宣传的工具，通过道德的艺术修为，将两者有效融合，从而在丰富和发展艺术表现方式的同时，实现道德宣传目的。因此，道德艺术修为的展现，不仅是丰富道德内涵的相关要求，还是从道德的特点出发的具体要求。

4 道德艺术修为的具体展现分析

修为是一个人的内在，其无法用客观标准来衡量的，展现个人修为需要一定的基础，也就是载体，每个人的修为都是由其道德意识影响的。因此，可以说，道德的艺术修为关键在于道德的内涵。一直以来，中华民族都极其注重道德修养及建设，无论是道德价值内容，还是道德与具体行为之间的融入，我们始终都在用道德具体约束我们的个人行为。

首先，对个人来说，道德是自身行为与内在修为之间的统一，而任何人所参与的任何活动，都是自身行为与内在修为的有效反映。对个人来说，修为是自身的涵养、素质和行为水准，而自身行为指的是具体的做事。所以，我们在评判一个人道德修养水准高低时，主要通过对其内在修为和外在行为的具体展现情况进行评价。但事实上，很多时候，多数人无论如何掩饰个人内在，其外在行为总是在无意识状态下，透露其道德修为状况。因此，在培养人们的道德修为时，应该从加强自身内在修为培养入手，通过不断学习，丰富自身文化知识，提升个人思维境界，进而实现自身境界的提升。而只有个人境界实现升华，才能从根本上实现自身行为观念的完美呈现，实现内在修养与外在行为的融合与统一。

其次，对国家和社会而言，融入道德，应该呈现出更高境界。在社会关系处理和国家管理过程中，道德也有着极其重要的作用和价值。对社会管理来说，不能完全以来法律的约束，法律从其权力范围和影响效力看，都有着一定局限性，对整个社会秩序的维护和建设来说，更多时候需要道德的内在约束，通过倡导道德建设，丰富公民的素质内涵，从而构建良好的社会公共道德氛围。将道德升华到社会管理体系之中，是道德内涵及价值实现的客观反映，有效宣贯社会公共道德，不仅能有效地规范人们的处事方式和行为规范，还能帮助人们加强自我约束，实现个人应有价值。所以，道德所具有的内在约束力和行为理念，不仅能规范每一个公民的个人行为，也对社会管理起到有效帮助。

再者，客观的讲，一直以来由于我们对道德的内涵和理念，缺乏一致性认识，以至于社会道德建设并不到位，很多人并没有将道德理念融入到整个社会之中。但客观的讲，社会的运转应该以道德建设为基础，所以我们应该将道德建设充分重视起来。因为道德不仅是一种意识，不仅是一种行为规范，还是一种文明现象。在我国长期道德体系建设过程中，我们始终倡导道德文明建设，将道德的艺术修为与社会建设紧密融合起来，我们需要对道德的具体内涵进行正确认知，并将道德的相关要求融入到整个社会环境之中。所以，只有探索道德的艺术修为内涵，探索艺术修为的展现方式，才能从根本上实现道德的价值。

最后，通过对道德艺术修为进行全面认知，我们应该清楚道德并不是单一的行为举止规范，更是思想意识的内在要求，也就是说，道德对人们的影响深入到人们具体的思想和行为；道德对人们的影响，是从其价值理念影响入手的。人们通过了解和掌握相关道德体系内容，其能够对自身所处环境和各种行为进行全面判断。

篇3

专业化素质是一个由相互联系、相互作用和相互影响的品质、结构、能力等诸多要素综合而成，以整体形式体现并不断发展变化的系统。检察机关的性质和职能决定了检察工作兼具较强的专业性、政治性，这就要求检察人员具有较高的政治素养、法律素养和检察工作技能。检察队伍专业化是指各类检察人员具备与其岗位相适应的理论知识、思维方式、检察工作技能等素质，从而在法律素养、实践能力、执法品格和道德修养等方面具有高度的一致性。检察队伍专业化建设是指保证各类检察人员经过系统学习与实践获得与其岗位相适应的专业意识、专业素养、专业知识、专业技能和职业道德的制度、规则、保障及其形成、实践过程。它是检察机关依法独立公正履行法律监督职能的重要保障，是提高检察机关执法水平的重要途径。

检察队伍专业化具有显著的特征，这些特征对于保证检察人员在检察工作中坚持“立检为公，执法为民”的检察宗旨和践行“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题是必不可少的：

1、知识性。“知法懂法”是对其最简单的描述。检察人员作为法律职业者首先应当成为法律的专家，这不仅是检察工作专业化的要求，而且也是建立法治社会的必然要求。知识性要求检察人员不仅要具有娴熟的法律专业知识，而且还必须具备其处理检察事务所必需的其他社会知识和人文素养。专业化的检察人员首先应是被知识武装起来的检察人员，离开了法律知识和其他综合知识的武装，检察队伍专业化就如镜中之花，水中之月，无从谈起。因此，知识性是检察队伍专业化的基础特征。

2、理念性。检察人员不仅要“知法懂法”，而且还要“信仰法律”。法治意识、法律理念、法治精神应是检察人员必须时刻恪守的圭臬。检察人员作为法律监督官员，如果自己都不信仰法律，又怎能期望一般民众去信仰法律。因此，检察人员要有良好的法律意识和法治精神，要牢固树立和践行社会主义法治理念，不仅仅要做到自己信仰法律，遵守法律，而且要努力影响他人信仰法律，要有行法、护法、捍卫法律、弘扬法治的精神和气概。理念性是检察队伍专业化的本质特征。

3、经验性。法律的生命，不在于逻辑，而在于经验。与自然科学以及许多社会科学的其他门类不同的是，法律与人类社会生活有着千丝万缕的联系。法律的发展史在很大程度上就是一部归纳提炼人类社会生活经验和行为规则的历史。没有社会生活经验的人，缺乏对人情世故的洞察力及对社会问题观察的敏锐性，因而往往无法正确、恰当的适用法律处理案件。正如美国近代著名的法官科克所说：“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”西方国家在检察官的选任中强调“年长加经验”原则，实质就是对检察官经验性的最好诠释。

篇4

关键词：依法治校；法律执行力；行动中的法

中图分类号：D927 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0132-02

自党的十五大报告提出“依法治国”方略以来，“依法治X”已成流行的话语，以“依法治国”为基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口号充斥社会，各高校也纷纷加入“依法治校”行列中。该说法提出的初衷是好的，若能真正领悟所依之法的理念，无疑会对高校的良性健康发展、我国的法治建设进程起推动作用。但问题在于，高校有无吃透其中内涵，能否理顺一系列法律概念间关系，是否从制度设计到规定的执行都贯彻法治精神？更重要的问题是，“依法治校”在实际中依何种“法律”？在法律的执行力尤其是高等教育法律法规的执行力饱受质疑的境遇下，仅靠自上而下运动式的推动，能否实现高校的法治化目标？

一、问题的提出

（一）“法治”概念基本内涵

“依法治校”的理论预设是“法治”概念。作为从西方引入的复杂概念，法治概念至今仍在完善与发展中。简单来说，西方的法治概念经历了古代“法治”概念的“良法法治观”阶段、近代的规则法治或“形式法治观”阶段和现代的软法治或“实质法治观”三个阶段。法社会学产生后，西方法学家提出“活的法”（livinglaw）、“行动中的法”（lawinaction）等概念。与之相适应，依法治国所依之“法”已不限于国家制订的正式法律规则而包括法律原则、“活的法”等，“法治”也不仅追求形式正义，而是又回归到了亚里士多德的良法之治[1]。“法治”概念发展至今，在当今中国至少应理解为：“法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美结合”[2]，是依据内涵丰富的“良法”，追求实质正义和形式正义，保障个人权利，限制公共权力，促进社会发展，实现公平、民主、秩序等合理内涵的一种美好的社会状态。

（二）“依法治校”概念的内涵

1.通说

“依法治校”概念，在高等教育管理和教育民主法制领域中使用较多。它既是教育行政法概念，也是教育管理学术语。多数学者认为，它是“依法治国方略的重要组成部分，是为贯彻落实法治国家原则，实现高校管理的法治化目标，以法律方式规范高校管理的过程。具体包括国家对高校实施管理的法治化和高校自我管理的法治化两个层面的内容：在外部关系上，学校与政府、学校与社会是在法律的框架下‘依法自主办学、独立责任、服务社会’的关系；在内部关系上，主要表现为学校作为管理、服务者与学校中接受管理与服务的教师、学生以及教师与学生之间在学校章程规范下的权利与义务关系。”[3]

高校依法治校的主体既包括学校和学生，也包括各级行政机关及其职能部门、权力机关、审判机关、检察机关以及企事业单位、社会团体和公民。而所依据的法律，狭义上的“法”指与高校有关的教育方面的法律、法规和规章，如《中华人民共和国高等教育法》、《普通高等学校设置暂行条例》等。广义上的“法”则包括从《宪法》到其他与高等院校有关的法律、行政法规、部门规章和其他规范性法律文件以及学校内部的规章制度，甚至还包括被多数学者所忽略的，却恰恰是实现法治化目标关键所在的，我们随后要谈到的通行于学校内部的所谓“行动中的法”。

2.存在问题

首先，推行“依法治校”过程中存在主客体颠倒问题。在实现高校自我管理法制化中，很多高校把作为依法治校主体的教师和学生当成治理客体，把“治”理解成了“管治”，甚至将其与处罚画等号。实际上，“治”的对象是高校的管理权力和公共事务，而绝非高校的主体——教师和学生。将师生作为治理、管治的对象显然是人治思维流毒未清的表现，深层原因恰是法治精神的缺失。

其次，倡导“依法治校”存在简约化倾向，集中表现为“有法可依”唯是论，将“依法治校”简化为制定和完善法律制度，即制定校内的规章制度，甚至为制度而制度。一方面，制定者们不顾法律效力层级顺序，违背基本立法常识制定与上位法相冲突或彼此矛盾的“非法”规章制度；另一方面，制定出的规章制度缺乏必要性和可操作性，却不能在实践中得以有效实施而沦为“摆设”。规章制度成了装点门面的东西，作用仅在于挂在墙上供上级领导检查时参观。实际上，“依法治校”不能被简化为守法的代名词，也不等同于完善规章制度。依法治校要防止这样的悖论：本来是大学主体的师生员工却沦为依法治校的客体；或把立法作为法治的终极目标，忽略立法后的问题，尤其是在实际操作中的方法论问题。毕竟，“对于建立法治国家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度设计的方法论基础”[4]。

那么，如何克服上述矛盾，使“依法治校”不再沦为简单的口号？关键问题在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正内涵。这需要引入新的概念和方法论为依法治校问题提供另外的思路。这也是本文使用“行动中的法”概念的初衷。

二、行动中的法与“依法治校”

（一）概念的引入

“行动中的法”是早期的法社会学奠基人庞德首次提出的，他在对比并区别“书本上的法”和“行动中的法”时说：“如果我们细看，书本上的法和行动中的法之间的区别，支配人与人之间关系的法律规则和那些实际上支配的规则之间的差别，将会是很明显的，并且我们还可以发现，法律理论和司法行政之间的差别经常是非常真实而深刻地存在着。”[5]

因此，他倡导法社会学研究要注重法律实施中的实际状态和效果，把法的概念的中心从规则转向行为，转向立法、审判、行政诉讼等具体法律活动。在法律多元主义看来，法不仅以国家法的样式存在，也在不同层次的社团内存在。①不管是埃利希的“活法”概念，还是马考利“私人政府”的概念，以及马克斯·韦伯所提到的包含“特殊工作人员”和“外部强制”两方面即可称为法的概念，都在表明这样一种观点：以国家立法为中心的思维模式过于僵硬和呆板，极易在实际生活中遭到忽略或规避。只有突破立法中心论并突出普通民众建构内在社会生活秩序的能力，才能使法律充满生机与活力。行动中的法研究着力促进法律过程研究的范式转变，用真实的、实践中的、动态的法律概念代替规范性、稳定性、本本中的法律规则概念。这为我们重新认识法律执行过程、法律制定与实施关系提供了崭新视角，为推动法律制定与实施实现新统合提供了理论基础[6]。

（二）借鉴意义

对于目前在依法治校过程中面临的法治困境而言，庞德的理论也只是提供一些思路。②笔者关注的问题在于，国家强力推动的法治有时会与社会缺乏内在的亲和力，立法者制定的法律完全主宰人们的社会生活，处于弱势地位的普通民众的实际需求和意愿往往被忽视而成为治理的对象，造成法律太多而秩序较少的现实。

首先，在高校内部法的制定和实施并不是两个分立的过程。强制推行的法律，其目的往往会因与个体需求的直接冲突而面临尴尬的境地。最终的结果是要么因为政府立场和法律规则受到公然挑战而致政府和法律权威性资源流失；要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而使执法的经济和社会成本变得难以承受。[7]

其次，现行的体制往往忽略了普通民众在法律制定和执行过程中的能动作用，结果束缚了高校的活力与主动性。高等院校是一个单位组织，具有一定的独立性和封闭性，在通行的国家制定法之外，还有许多自发形成的制度维持着高校的良好运转。③以“行动中的法”为理论框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的内在法秩序，不同的参与者在法执行过程中对法律发挥着塑造功能。能够认识到这一点，是破除“立法中心论”的前提，也对提高高校内部法律的执行力至关重要。

最后，如何有效发挥行动中的法在高校中的作用？从法律和个人行为方式的关系看，多数学者要么认为法律难以改变人们的习惯，要么认为法律只有沿着社会变迁的方向才能改变人们的行为方式。即便立法的最初目的十分正当，也会因个体的切身需求而流于失败。毕竟，人不仅仅是斤斤计较的理性人，也是随遇而安的感性人，还是不计得失、富于正义感的道德人[8]。英国学者阿蒂亚提供了另外一种解决思路。除了通常的立法模式，阿蒂亚又提出了诉讼模式，以克服立法模式的刚性和强硬。诉讼模式以进化理性主义为哲学基础，强调主体间的“相互作用”，依据合理的法律，通过授权而非苛以义务的方式，通过成员的互动和民事诉讼促使人的行为方式发生改变。这种模式更少强迫色彩，在目标和结果上更为开放[9]。

三、结语

综上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真实存在的，高等学校作为一个相对封闭的团体，通行于其内部的法治秩序的建立不是通过简单的立法方式就可以实现规则的统治。唯有在其内部发掘发现符合普通民众需求的规则，在人们的实际行动中发现规则秩序，才能形成一种和谐、持续的法治秩序，真正实现所谓的“依法治校”，从而提升规范高校办学，提升高校活力。

参考文献：

[1]何勤华，严存生.西方法理学史[M].北京：清华大学出版社，2008：454.

[2]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993：289.

[3]徐显明.确立依法治校理念，提升依法治校水平[J].中国高等教育，2006，（5）.

[4]舒国滢，等.法学方法论问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007：21.

[5]Roscoe Pound.Law in Books and Law in Action[J].American Law Review，1910，（44）.

[6]彭艳崇.行动中的法：中国单位组织内在秩序的个案研究[D].中国政法大学，2006.

[7]王锡锌.中国行政执法困境的个案解读[J].法学研究，2005，（3）.

篇5

一、概念的内涵和外延揭示法

概念就是代表一类享有共同特性的人、事物或观念的符号，是反映同类事物本质属性的思维形式。一个概念中所凝聚的同类对象的本质属性就是概念的内涵。学生中由于对概念内涵的片面理解而形成错误概念的不在少数，教学中可以通过分析概念的内涵来揭示概念的本质属性，形成正确的概念。例如，“国家是经济上占统治地位的阶级进行统治的工具，是利用立法、行政、司法及暴力组织等强制力量为统治阶级的利益服务的。”这里国家概念的内涵包括国家的本质即国家的阶级性（统治职能）和职能（如管理职能），而学生在学习这一概念时经常犯的错误是“国家就是管理国家事务的”，即管理职能当作国家的本质特征和主要职能，这是对国家这一概念的本质内涵的片面理解。教学过程中，教者必须将“国家”概念的内涵完整准确地揭示出来，并要求学生理解和掌握。

概念不仅有其内涵的界定，也有其外延的规定。对概念的掌握不仅要理解其内涵，也要了解其外延。我们可以通过分析概念的外延来揭示教学概念，帮助学生理解和掌握有关概念和观点，这也是纠正错误概念的有效方法。例如，“物质是不依赖于人的意识、并能为人的意识所反映的客观实在”。“物质”概念的外延是除意识之外的万事万物的总和，既包括自然现象，也包括社会现象。意识以外的所有事物、现象，都在物质概念的外延之中。如果我们只看到了一部分事物，只根据一部分事物的共同性，而不是万事万物的共同性去概括抽象物质概念的内涵，那就缩小了物质概念的外延，其内涵也就不正确了。如“物质就是有形的实体”“物质就是由原子、分子构成的东西”“物质就是看得见摸得着的东西”等，都属于这种情况，因而都不是哲学物质概念的科学表述。

二、概念图表绘制法

任何学科体系的构建都离不开众多学科概念，概念混淆和错位是概念学习中常见的错误。如何使学生清晰地把握概念之间的关系，绘制概念图表可以有效解决这一问题。概念图表绘制的一般要求是：①介绍概念内涵，帮助学生抓住概念的本质以及和其他概念之间的内在联系；②在变化的情境中识别和判断相应的概念；③以图表的形式将概念的层次关系或相互联系简洁直观地绘制出来，对于混淆的概念应通过图解形式表示异同点。

例如，“文化”的概念，“文化生活”中对文化概念的描述是：“‘文化’是相对于经济、政治而言的人类全部精神活动及其产品。其中包括世界观、人生观、价值观等具有意识形态性质的部分，又包括自然科学和技术、语言和文字等非意识形态的部分。”“文化”一词在实际运用中也具有多义性。对于“文化”概念可以用图示进行辨析：“大文化”，即广义的文化，是指人类改造客观世界和主观世界的活动及其成果的总和，包括物质文化和精神文化两大类。其中物质文化是通过物质活动及其成果体现出来的人类文化，如建筑、道路、文物、工具等“人化”的自然。精神文化是通过人的精神活动及其成果体现出来的精神层面的文化，即“中文化”。“中文化”包括：意识形态部分（如思想道德、法律制度、人生价值观等）和非意识形态部分（如语言文字、科学技术、文学艺术等），非意识形态部分就是“小文化”，即狭义的文化。可见，“文化生活”中使用的“文化”概念是介于“广义的文化”与“狭义的文化”之间的“中文化”，其关系如下图所示。

可见，运用图表来纠正错误概念的形成，具有直观的特点，有利于学生理解概念的内涵、外延及概念之间的相互关系。

三、相似概念比较鉴别法

俗话说：“不怕不识货，就怕货比货。”心理学研究证明：比较法运用于学习能有效地避免概念间的混淆，对加深概念理解有重要作用。“比较是一切理解和一切思维的基础”。通过比较可以找出事物间的不同点，使一事物区别于其他事物，把握事物的特殊性和本质特征。因此，有经验的老师都常常运用这一技巧。在政治课教学中，经常会碰到一些概念与实际生活不一样，如“矛盾”“斗争”“价值”等，而学生在学习某一事物的概念之前，会从自身狭隘的经验出发，对某一事物形成看法和观点，并以其独有的思维方式来理解和解释日常生活中的各种现象，以生活经验代替科学结论，将生活中的概念与科学概念相混淆。如将“钱”与“货币”混为一谈；将政治运动中的“斗争”与哲学上的“斗争”等同等，这都是由“先验概念”干扰造成的。要避免“先验概念”产生负迁移效果，运用比较鉴别法行之有效。教学中适时、适当地将相似、相近的概念、观点等知识进行对比，可以促进对概念准确深刻的理解和掌握，同时可以方便记忆，又有效地发展了学生的思维。

以哲学中两个“矛盾的普遍性”概念作比较有不同的含义：一个是作为原理的“矛盾普遍性”，矛盾普遍存在，即“事事有矛盾，时时有矛盾”；一个是作为定义的“矛盾普遍性”，即共性、一般，与特殊性、个性、个别相对应，两者不能混淆。比较中鉴别，对比中把握。两者有区别，不能混同。

四、运用漫画矫正法

漫画是一种特殊的信息形式，对人的感知活动有调节作用。政治课教材中的漫画、插图和新闻照片等，为教师教授概念、观点提供了方便。对于学生在学习过程中形成的错误概念，教师可以充分利用教材上已有的和自己平时收集的典型漫画、图片、照片等，调动学生的多种感官，创设一些可感可知、有声有色的直观情境加以纠正，从而准确把握概念。

例如，在讲“具体问题具体分析”这一概念时，可引入漫画《硬套》（如下图）来激发思维：这幅漫画是不是讽刺那些被“套”的人？是不是讽刺××经验？是不是告诉人们不应当推广经验？当目光集中到挥动锤子的人时，可提出他的错误在什么地方？漫画“硬套”的哲学寓意是什么？这些问题激起了学生思维的浪花，促使他们积极思考，引起学生的争论和分析，给学生留下深刻的印象，使他们真正领悟到“具体问题具体分析”的精神实质，从而准确理解、把握概念。巧用漫画，可以使抽象问题具体化，枯燥问题趣味化，深奥问题浅显化，便于学生感知和理解教材内容，收到事半功倍的效果。

五、生活例子列举法

对“哲学与生活”中所讲的一些比较抽象的概念，在教学中可举一些贴近生活的例子，从而提高理解记忆的实效。比如唯物辩证法的“矛盾就是对立统一”这个概念看似简单，实为抽象、复杂。在讲课时，可先让学生阅读课本上的事例，然后举例。如胫足“分”左右，然后联“合”，方能走路；牙齿“分”上下，然后联“合”，方能咬食物；剪“分”两刃，然后联“合”，方能裁衣物。光“分”不“合”不行，光“合”不“分”也不行。“分”和“合”是一个矛盾体的两个方面，既对立，又统一，说明两种相互依存的事物，只有“分”“合”才能产生作用。

又如艾青《光的赞歌》写道：

“我们从千万次的蒙蔽中觉醒

我们从千万种的愚弄中学得了聪明

统一中有矛盾、前进中有逆转

运动中有阻力、革命中有背叛”（节选）

诗中充满了“矛盾――对立统一”：如“蒙蔽”与“觉醒”“愚弄”与“聪明”“统一”与“矛盾（斗争）”“前进”与“逆转”“运动”与“阻力”“革命”与“背叛”等。这样，使学生对“矛盾”（对立统一）这一概念有了感性的、具体的、形象的理解，收到了较好的教学效果。

讲授“量变质变”“系统优化”时，可讲萧伯纳的故事：英国的大文豪，才华横溢，但人长得瘦，谈不上英俊潇洒。有位漂亮的女演员，非常爱慕他的才华，就写信向他求婚，信中写道：“亲爱的萧伯纳先生，如果我们结为夫妇，生下的孩子像你那样聪明，像我这样漂亮，那我们是世界上最幸福的人……”可是萧伯纳对这个女演员却没有感觉，于是他就按照女演员的思维给她回了一封信：“尊敬的女士，这万万不能，假如孩子像我这样丑，像你那样笨，那我们不就是世界上最不幸的人吗？”这个小故事可帮助学生正确理解“构成事物的成分在结构和排列次序上发生了变化，也能引起质变”及“系统内部结构优化”的哲学理论。

六、思维过程展示法

观念转变学习理论认为，改进学习的关键之一是教师首先必须了解学生的知识现状和对教育背景的知觉情况，以及错误概念的形成过程。只有这样才能为制定相应的矫正策略提供目标，也为最终达成矫正目标提供可能。采取行之有效的诱导方法，使学生显露自己的思维过程和知识的内在结构，是实施思维过程展示法的关键。大量事实表明，以学生感兴趣的概念、事件、实例和设置的问题等作为诱导的切入点，有时会带给你意外的惊喜。学生在学习“通货膨胀”这一概念时，常常出错，往往将市场上的物价上涨统统称为“通货膨胀”。因此，教师可以设计以下问题，引导学生思考、分析和讨论，请学生谈自己的理解和看法：①引起通货膨胀的原因有哪些？②农贸市场上有的蔬菜价格早晚不一样，早上贵于傍晚，这是通货膨胀吗？③国家根据价值规律调整部分商品的价格，造成物价总体水平上升是通货膨胀吗？④“凡是物价上涨，纸币贬值都是通货膨胀”这一说法对吗？为什么？⑤实行积极的财政政策，增发国债，扩大财政赤字，会不会引发通货膨胀？理由何在？

篇6

1.经济法实质正义及其实现机制  

2.经济法基本原则的提炼 

3.经济法的部门法理学建构

4.回到中国——转轨经济法的存在及其价值 

5.论经济法责任的内涵与基本权义关系 

6.论经济法的产生——经济法基础理论的反思之一 

7.中国经济法的改革与创新——一种制度变迁的视角 

8.维权与控权:经济法的本质及功能定位——对“需要干预说”的理论评析

9.论经济法制定与实施的外部性及其内在化

10.从授权到控权:经济法的中国化路径

11.中外经济法价值目标实现理路的比较与反思——以经济法生成的路径范式为视角

12.中国经济法实施若干问题

13.经济法词义解释与理论研究的重心

14.PPP的公共性及其经济法解析

15.论经济法与宪法的协调发展

16.经济法中的政策——基于法律文本的实证分析

17.中国经济法部门的形成:轨迹、事件与特征

18.“改革决定”与经济法共识

19.中国经济法理论创新及其同实践的反差 

20.经济法调整:从“权力干预”到“法律治理”

21.争议与困惑:经济法中的法律责任研究述评

22.经济法是什么——经济法的法哲学反思

23.经济法的经济社会二元功能之冲突与平衡

24.WTO规则与我国经济法调整对象的再思考

25.经济法与社会公共性论纲 

26.经济法权力干预思维的反思——以政府角色定位为视角

27.宪法与经济法关系的“经济性”分析

28.法教义学的勃兴对经济法意味着什么

29.论经济法的现代性

30.论可持续发展与经济法的变革

31.经济法对社会整体利益的维护

32.论创立和完善我国宏观经济法的法律体系

33.经济法的政策分析初探

34.我国经济法功能研究述评

35.科学发展观:当代中国经济法良法观之核心

36.经济发展权的经济法思考

37.论国际私法与国际经济法的关系

38.社会中间层的经济法主体地位析辩——由“三元框架”引发的思考

39.经济法程序问题初探

40.论经济法视野中的弱势群体——以消费者等为对象的考察

41.论经济法上的协调思想——“国家协调论”的启示

42.经济法与社会法关系考辨——兼与董保华先生商榷

43.经济法主体制度重构:一个常识主义视角

44.经济法是社会本位之法

45.论经济法中权力主体的经济法律责任

46.论经济法不确定性的成因与功能——解释法律规范性的新视角

47.论经济法的理论基础

48.经济法主体理论的再证成

49.管制与法律的互动:经济法理论研究的起点和路径

50.论农民权益的经济法保护——以利益与利益机制为视角  

51.经济法与民法视野中的干预——对民法与经济法关系及经济法体系的研究

52.经济法责任理论及其思维转向

53.发展与创新:经济法的方法、路径与视域(上)——简评我国中青年学者对经济法理论的贡献

54.市场、政府与经济法——对经济法几个流行观点的质疑与反思

55.金融危机的经济法解析

56.傲慢与偏见——经济法的现象学分析

57.传承与超越:经济法主体理论研究——以若干经济法律为视角

58.经济法与公益诉讼的契合性分析

59.论财政法是经济法的“龙头法”

60.经济法视野下公共利益保护的法律限度

61.经济法基本权利范畴论纲

62.论经济法的基本原则

63.论经济法的国家观——从社会法的视角探索经济法的理论问题

64.论经济法的基本价值取向

65.可持续发展——经济法的理念更新和制度创新

66.中国经济法实施问题的理论检视与思考

67.国际经济法基本问题论纲

68.论经济法理念缺失与对策

69.经济法的立法统合:需要与可能

70.经济法责任的归责原则

71.中国经济法研究范式

72.经济法再分配功能与我国收入分配制度改革

73.对国际经济法与国内经济法关系的再思考

74.论社会利益及其法律调控——对经济法基础的再认识

75.经济法程序的特色与逻辑

76.经济法的理念和价值范畴探讨

77.经济法规范政府经济行为的本土化分析

78.经济法逻辑:权力干预抑或法律治理辨——与陈婉玲教授商榷

79.经济法的中国性问题分析

80.私人在经济法实施中的作用——理论逻辑与发展路径

81.论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考

82.经济法责任的独立性问题探讨——第四届经济法前沿理论研讨会综述

83.经济法研究的“合”与“同”

84.责权利效相统一是经济法的总原则——论刘文华教授为代表的人大经济法学派对经济法基本原则的理论贡献

85.略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建

86.本土性与普适性:中国经济法研究的反思

87.论经济法的时空性

88.论经济法语境中的国家干预

89.经济法基本原则的确立

90.论劳动力权是经济法的基本权利范畴——兼论研究经济法权利应突破三大理论障碍

91.反思与前瞻:中国经济法主体研究30年

92.再识“责任”与经济法

93.市场失灵与经济法

94.经济法理论对法学基础理论的几点创新

95.论经济法责任制度的建构

96.“双重调整”的经济法思考

97.论经济法的程序理性

98.论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式

篇7

[关键词]媒介　公民精神　培养

一、媒介发展带来中国特色公民精神的成长

中国媒介发展与中国公民精神的成长有着密切的关系，特别是媒介对“危机事件”的报道，更成为每一次促进公民精神成长的契机和转折点。

(一)媒介主导培养中国公民精神的产生。

产生于西方社会的公民精神在中国语境下出现，其概念中天然存在的内涵，如责任、主体性、参与性、公共性等在现代中国社会的公众中并不明显，它需要在我国公民精神的实践过程中由某个主体来激发、培养成型。而当代中国媒介的发展现状。即相对自由、开放的话语社会空间，使得媒介不仅为公民精神营造了一个环境基础，而且也成为了培养中国公民精神的首要力量，主要通过两个特征表现：

第一，完善法规保障公众知情权。公民精神内涵为“社会成员要意识到对国家、民族负有责任。且具备勇于承担这一责任的主体性精神”。这种“主体性精神”得以实现的前提，就是对信息的充分了解和占有，在我国是通过法律来逐步改善其媒介环境的。

从党的十三大提出“重大情况让人民知道”，到2003年的非典事件，激发了新闻发言人制度应运而生：再到2007年十七大作的报告，“保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”中，居于首位的“保障人民的知情权”。从“让”到“保障”的用词变化，折射出来的是“公众与媒介”两者权利与义务的观念改变。2008年5月生效的《政府信息公开条例》进一步反映了政府为加强决策透明度、满足人民知情权而做的努力。2008年10月6日《中华人民共和国外国常驻新闻机构和外国记者采访条例》颁布，为外国记者在大陆开放地区采访自由赋予了制度化的保证，进而保障了中国公众获得信息渠道的多元和客观。

第二，网络媒介激发公众参与精神。中国网络媒介自身的迅猛发展，不仅为公民精神的培养提供了前所未有的表达平台，甚至改变了中国的媒介生态环境。公民精神的主语“公民”意味着，其行为主体的社会属性是公众、是大多数。对于只占有20％社会财富的80％社会大多数而言，如何争取其合理的社会权益?这既需要这类人群具有出来说话的意识；也需要为其提供说话的场所。网络媒介双向互动的传播性质，便成为一些敢于质疑和善于表达的公众与主流媒介相抗衡的一种民间渠道。这些曾经是传统媒介环境下的另类和少数经过近几年的成长，渐渐成为了大多数。媒介环境发展和变化带来的一切，改变了整个社会的思维，中国语境下的公民精神也日渐褪去了它的西方色彩，开始与当代中国公众融合。

(二)危机事件新闻报道刺激中国公民精神成长。

西方公民精神内涵中，平等、人权等文化价值观是通过民众的革命争取来的，而中国语境下公民精神的道德源泉，则隐含在中华民族传统文化“仁义礼”等价值信仰中。

一方面。中国传统文化中的基本道德“仁义”，通常是以道德情感的方式呈现出来的，是一种软性的力量，在缺乏相应硬性制度的保证下难以化作实际行动，问题就在于如何在产生“仁”的基础上，化作“义”的行动，要跨越从“仁”到“义”这段距离需要一个动力，一个“新的理由”。事实证明，媒介危机事件报道便是这个“新的理由”。美国学者罗森豪尔特说危机新闻事件是“媒介在时间压力和不确定性极高的情况下，对造成社会系统基本价值和行为准则架构严重威胁的事件及其决策，所作的新闻报道”。

危机事件报道具有的这些特性，使得它成为了激发中国传统道德复苏的一个契机。如，在今年5.12特大地震报道中，媒介的影响力使全国人民高度关注事件发展，人人主动捐款捐物、志愿者以个人或组织的方式自觉涌现等等，这种久违的爱国精神成为了地震伤痛中的唯一亮色。这场灾害报道成为了唤醒全国人民深藏在人性中最真诚的感情、并化作行动的一支兴奋剂。

另一方面，“礼”即“礼制”。由于封建社会的统治需要，对“礼”的解释，长期以来只强调其“遵从、服从”的文化内涵，而掩盖了其以“内在自我道德克制”为基础、“外在遵守法律意识”和“合理使用法律意识”相辅相成的完整内容。可见，现代社会公民精神内涵中的法律意识，在中国传统文化价值观中其实并不缺少，真正缺少的是，公众对传统文化重新解读的一种开放心态和社会激发公众对传统文化全面认识的引导契机。

探究危机事件的本质，多数有关社会体制问题。体制上的弊端反映了法律的缺陷，因此，在危机事件报道中培养公众的法律意识具有相当的优势条件。如媒介报道三鹿奶粉含有三聚氰胺事件的过程中，早期公众主要以对企业和政府的怪罪等言论方式泄怒，通过媒介引导，后期公众开始选择以更有效的法律手段来维护自身利益。近日，中国上千毒奶受害者就拟提出了集体诉讼，无论其胜诉的可能性有多大，但这至少表明公众具有了一个能表达意见的空间和使用法律维权的思维方式。

简言之，当代中国公民精神的特点是以中国传统文化价值观为道德基础，由媒介舆论主导，特别是通过危机事件报道作为契机逐渐培养的。

二、媒介危机事件报道中隐含的问题

媒介危机事件报道推动了中国公民精神的迅速成长，但同时，作为公民精神的主要引导者，其自身存在的问题成为了现阶段公民精神尚不成熟的主要原因。

(一)媒介报道对象“话语权”的集体确失。

近几年，媒介学术研究重心和新闻实践都表明，“媒介中心论”已转变为“以受众为主体”，因此满足受众知情权，最大限度的提高他们话语权空间，成为了媒介共同行为。但在面对危机事件报道时，媒介却容易忽视另一些同样需要话语关照的主体。即危机事件链条上的受害者。

如，在三鹿奶粉事件的所有的新闻报道中，我们唯独听不到、看不到这起事件的另一个主角――奶农的声音。媒体中常常出现的话语是中国奶制品行业的问题，这种话语表达本身并没有错，但无形中却将奶粉生产监督环节上的失控问题，扩大为整个奶业生产流程中的问题，而奶农因为同处于这个链条上的第一环节也被株连了。事实上，无论是三鹿奶粉事件中的奶农，还是广元柑橘事件中的橘农都是媒介报道中的“集体失语者”。而在某种程度上来说，这一主体更需要有一定分量的媒介话语权，因为他们往往是解决危机事件体制漏洞中的重要切入点。

当前危机事件报道中，媒介话语

权分配不均的现象，一方面归因于媒介在危机新闻事件处理中尚不成熟的群体惯性思维方式，另一方面也反映出当前国内经济分配比例的现实，对信息资源分配比例的正向相关性影响甚为严重。

(二)媒介报道的“非理性”行为。

现阶段，公众对公民精神的滥用和错用在危机事件新闻中并不罕见，而遗憾的是，媒介作为当前我们公民精神的培养主体，同样曝露出“非理性”的问题。

纵观三鹿奶粉事件的全过程。媒体始终关注的一个焦点是：处罚。最初处罚相关负责人，后期对奶粉处罚。通过媒体我们看见问题奶粉被大量销毁，似乎一种大快人心的毁灭性仪式给予了人民一个痛快的交代。尽管，媒介并不能决定万余吨问题奶粉的销毁。但是媒介对此类新闻的热衷报道态度，似乎在表明媒介与民同愤的立场上，传达了媒介对这种处理方式的赞同态度，渲染了社会对奶粉的仇视心理氛围。当我们冷静下来，理性看待此问题时，不禁要问。真的需要以燃烧销毁的方式来宣泄民愤吗?一桶桶奶粉顷刻间化做熔炉里的燃料成分，其可利用价值是最大化了吗?含有三聚氰胺的奶粉通过科学方法是否可在安全范围内作其他用途?这样的思维也许在这个非常时期难以得到大众的认同，但是媒介社会引导功能和教化功能是并存的，媒介有责任以更理性的态度来处理新闻事件，从长远角度考虑来影响公众。

之后发生的广元柑橘大实蝇疫情，就更明显地说明了由于媒介的非理性报道行为，短期内可以直接扼杀事件当事者，长远地将影响公众公民精神的健康成长。在全国食品卫生安全问题已成社会话题的舆论背景下，同样牵涉食品安全问题的柑橘事件紧跟而上。而传统大众媒介为了与手机媒介和网络媒介竞争市场，追求新闻相关性、时效性和轰动的效果，在尚未完全掌握事实全貌的情况下，就匆忙地做出了不实际报道。根据传播心理学理论，在一个传播环节还没有完成，又进入到另外一个环节时，公众就容易受前一个环节的影响。因此，柑橘事件不能不说是媒介利用了大众这样一种心理预设。在利益市场的心理暗示下有炒作的嫌疑。

非理不是公民精神的内涵，却是我国公民精神成长期里的伴随性内容。公众作为危机事件的受害群体，在掌握了一定话语权的起步阶段，常有利用公共话语渠道将心中愤恨一吐为快的欲望，个人的狂热就容易导致集体的非理，公众的这种非理重在引导和培养。但是，媒介非理性的根源，更多的是媒介责任意识与商业利益追求之间的平衡问题。

(三)媒介报道专业知识的缺陷。

媒介对危机事件中牵涉到的专业常识和法律常识的正确解读，是培养当前我国公民精神的重要方式，然而目前媒介的情况却不容乐观。这不单纯是媒介是否具备相关知识的水平问题，更重要的是它反映了媒介对新闻报道的审慎态度，关系的是媒介素养问题。

如，在奶粉事件报道涉及法律常识的用语上，媒介将“权利”表述为“权力”，将“”表述为“上诉”等等屡见不鲜；在对法律常识的解读中，媒介更是错误地普及法律常识，误导受众。如某报纸在关于北京19家机构可检测奶粉中三聚氰胺的报道中称：“国家质检总局食品安全咨询热线的工作人员表示，消费者个人的检测结果可作为向厂家索赔的法律依据，有法律效力。”然而对此，有律师指出，为证明某种事实存在而进行的检验结果，只具有证据的效力，并不具有所谓的法律效力，更谈不上是法律依据。

再如，对柑橘大实蝇疫情的报道，媒介更是犯下了农业常识性错误。正如广元市旺苍县农业局总农艺师赵建新所言。“一次普通的植物病虫害的处置，竟然变成全国性的事件”。虽然后期媒体积极主动地传递正面消息。期望改善全国柑橘滞销的严重后果。但却无法掩盖在事件发生早期，媒介既没有对新闻事实做清楚的调查，也没有就相关的科普知识进行解释的报道失误。

三、完善媒介危机事件报道对公民精神的培养

完善媒介在危机事件报道中对公民精神的培养功能，应在正确认识中国当代公民精神本土性的前提下，以西方公民精神具体内涵作为参照物，而不是简单机械地将其作为我国实现公民精神的唯一标准：同时结合我国国情和时代特征。通过媒介的社会舆论影响力，积极树立具有中华民族文化底色的公民精神观念，在具体的危机新闻事件中完善其内涵，针对不同性质的危机新闻事件，有重点地进行引导和鼓励中国公民精神的成长。

针对当前我国媒介培养公民精神的阶段性特征，提出两点建议：

篇8

关 键 词：体育法；体育法学概念；国际体育法；国家体育法；固有体育法

中图分类号：G80-05 文献标志码：A 文章编号：1006-7116（2015）02-0001-04

近年来，作为一门新兴学科――体育法学（sports law）的研究受到了国内外学者的广泛关注，“什么是体育法学”成为争论的热点之一。体育法学概念是体育法学理论体系中的核心概念，决定着体育法学的学科性质、研究对象、研究内容以及研究方法。因此，深入探讨体育法学概念，准确地把握其内涵和外延对于丰富体育法学学科的理论体系十分必要。

1 国内外关于体育法学概念的几种观点

目前，国际体育法学界在体育法学概念和体育法学能否成为一个独立学科的问题上主要有3种观点：

第一种观点主张不存在体育法和体育法学学科。Grayson，Edward[1]认为，“不存在法学意义上的体育法。简单地说，它没有法律基础，普通法和平衡法的概念中没有专门与体育有关的概念。应用于体育中的各种法律与应用于其他任何社会领域的法律没有什么不同。”这种观点认为，在法学体系中没有专门的体育法，法律对待体育与对待其他任何领域一样，一旦触及到法律，法律就会行使其功能。从这个意义上讲，体育法是使用不准确的概念，它实际上是法律的基本概念和各种不同的法律在体育中的应用，是体育与法（sports and law）的结合，而不是独立的体育法（sports law），因此也就不存在体育法学学科。

第二种观点认为体育法已经存在，体育法学学科正在形成过程之中。根据Burlette Carter 的观点，“体育法学正处在令人鼓舞的挑战性和变化性的过程之中，这个过程伴随着不断增多的法学学派关注体育问题和不断增加的参与者、组织机构以及社团体育法规。这些发展会更好地构建正在出现的这个研究领域。体育法学将会逐渐由‘没有讲义的课程’成为被广泛认可的独立的重要法学领域”[2]。这种观点与完全否定体育法和体育法学学科存在的第一种观点不同，认为体育法律法规已经存在，体育法学学科正在形成之中。随着法学对体育的关注、参与研究的学者不断增多，体育法学将会快速发展并成为一个重要研究领域。

第三种观点认为体育法学已经是一个独立的研究领域。Simone Gardiner[3]认为：“体育法学是一个综合的各种法律相互关联的法学学科，它涉及到诸如合同、税收、雇佣、竞争和刑事等法律领域，专门的法规和判决案例已经得到发展并将继续。作为一个有很多专门人员参与的学术研究领域，现在正是接纳这个新的法学领域即体育法学的时候。”Matthew等[4]认为：“不管用什么术语，‘体育法学’在法学的学术领域中具有一席地位，它挑战法律问题，涉及多门学科，关联诸多社会要素，并引起学者们的极大兴趣。”Mark James[5]认为：体育法学“是体育与法的相互作用，它用法、法律原理和法律程序来解决体育的争端，并在体育的治理、参与和消费方面发挥作用。”上述观点表述了构成体育法学的主要内容，指出了体育法学学科的综合性和独特性，强调体育法学已经是一个客观存在的独立学科。

以美国、英国为代表的普通法系国家，注重法院判决的体育案例和一般法律在体育中的应用，这是造成一些学者否认体育法和体育法学学科存在的原因。然而，以法国、德国、日本和我国为代表的大陆法系国家，十分重视体育法律、法规的成文法制定，因此对于体育法和体育法学学科的存在不存在质疑。

滨野吉生[6]认为，体育法学是“对体育法进行专门研究的学术领域，是以体育科学与法学、特别是教育法学为中心，多学科交叉的一门学问。”他主张体育法与宪法、民法、刑法等法律有着密切的联系，这些法律在体育中的应用及解释构成了体育法学的重要内容。但这些法律不能代替体育法，体育法有其独特的法律体系。

千叶正士[7]把体育法学定义为“关于体育法即与体育相关法律的学问。”他认为，体育法学不仅是关于日本《体育振兴法》等专门体育法的研究，也是对所有与体育有关的法律进行研究的学问。

姜仁屏、刘菊昌[8]认为：“体育法学是以体育法及其体育实践为研究对象的一门新兴学科。”

于善旭[9]认为：“体育法学是研究体育法律规范和体育法律现象以及它们发展规律和运行机制的法律科学。”

董小龙、郭春玲[10]认为：“体育法学是研究体育法及其发展规律的法学学科。它属于法学范畴，与法学的其他学科有密切的联系；同时又与体育人文社会学科有着密切联系，它属于法学与体育学的交叉学科，因为它以体育法律关系及其发展规律为研究对象。”

综上所述，大多数学者认为体育法和体育法学学科已经存在，但究竟如何准确把握体育法学概念的内涵和外延，仍然是一个摆在我们面前的理论难题。

2 体育法学概念的内涵

体育法学的定义是揭示体育法学概念内涵的逻辑方法。根据逻辑学中“种概念=种差+邻近属概念”的定义，为了准确把握体育法学概念的本质属性需要从属概念和种差两个方面加以探讨。

首先，从属概念的角度来看，上述观点的表述中有“一门学问”、“学术领域”、“新兴学科”、“综合体”、“交叉学科”、“法律科学”、“法学学科”等。我们从中选取具有代表性的“学问”、“学科”、“科学”这3个概念，并了解其基本含义。简而言之，学问是指系统的知识；学科是指知识体系的分类，不同的知识体系构成不同的学科；科学是指关于自然、社会和思维发展规律的知识体系。从这3个概念的基本含义来看，其相同点是均有知识体系的含义，其不同点有以下两点：第一，学科含有知识体系分类的含义，尤其当今国内外学界对学科内涵的理解更为丰富，它不仅仅停留在知识体系分类上，还含有科研队伍、学术成果、条件保障、运行机制等要素，这就是我们常说的“学科建设”。从这个意义上来讲，由特定研究对象、研究方法和知识体系可以形成一门学问，但不一定能够形成这门学问的学科。换句话说，当一门学问发展到一定阶段，满足了学科的要求时才能形成学科。正因为如此，至今还有些西方国家的学者认为，体育法学仍是一个新的研究领域，尚不是一门独立的学科。然而，从目前国内外体育法学的发展实际状况来看，美国、英国、法国、日本等发达国家已经形成了独立的体育法学学科；俄罗斯、印度、巴西、希腊等发展中国家的体育法学尚未形成独立的学科；我国的体育法学经过20多年的建设，现在已经初步形成了独立的学科。第二，科学本身就是知识体系，而且是关于自然、社会和思维的知识体系。体育法学属于社会科学和人文科学的范畴，较少涉及自然科学。

另外，上述观点中的“学术领域”、“新兴学科”、“综合体”、“交叉学科”是对学科特性表述，其中体育法学是交叉学科的观点已经被体育法学界普遍认可。然而，将体育法学的属概念定位于“法律科学”或“法学学科”的观点有待商榷。第一，体育法学的母学科是法学，将其归属到法学学科或法律学科有一定的道理。但是如果按照这个道理，那么体育哲学、体育社会学、体育史学、体育管理学、体育心理学、运动解剖学、运动生理学、运动生物力学、运动医学等诸多学科都要回归到其母学科，作为一级学科的体育学就会面临解体的局面，不利于体育学科的发展。第二，这种将体育法学归属到法学学科本身也有理论缺陷。因为既然已经认可体育法学是交叉学科，那么，我们认为它既可以归属到法学也可以归属到体育学，这并不矛盾。例如，体育社会学既可以归属到社会学科，也可以归属到体育学科；体育产业既可以归属到经济学科，也可以归属到体育学科等。如果我们从定义上一定要明确归属到某个学科，不仅理论依据不够充分，还会在实践上不利于体育学科的发展。鉴于以上分析，从国内外体育法学发展的视角出发，我们认为体育法学的属概念使用“学问”一词比较妥当。

其次，从种差的角度来看，上述观点中有“体育法”、“体育法律规范”、“体育实践”、“体育法律现象”、“发展规律”、“运行机制”等。种差反映概念的本质属性，准确地界定体育法学概念的种差才能准确地把握体育法学的本质属性。第一，在以上的表述中“体育法”与“体育法律规范”有相近的含义，因为体育法律就是由反映法律关系的各种社会规范构成的。“体育实践”与“体育法律现象”的含义相近，因为体育法律现象一般是指体育实践中的法律现象。在这两对近似的表述中我们选取“体育法”和“体育法律现象”。因为体育法比体育法律规范能更全面地涵盖体育法学的研究对象和研究内容；另外，从体育法学的角度来看，体育实践的外延太宽泛，而体育法律现象比体育实践更明确，更具有针对性。第二，人们在对一门学问进行定义的时候经常用到“发展规律”一词，但究竟“发展规律”是什么却不太清楚，好像是一个终极追求的目标。考虑到上述体育法学定义中已经含有“研究”一词，其本身就有探求事物性质和规律的含义，可以替代比较宏观，空洞的“发展规律”。第三，关于“运行机制”，体育法和应用于体育法律现象中的法律既有实体法也有程序法，程序法在很大程度上明确了实体法的运行机制；同时体育实践中的运行机制，如职业体育俱乐部的运行机制、体育社团的运行机制等，凡是涉及到法律关系的均可包含在“体育法律现象”之中。因此，“运行机制”作为体育法学的种差可以忽略。第四，这里需要指出的是，在体育法学的种差里应当加上“应用于体育的法”这一表述。因为，无论是普通法系的国家还是大陆法系的国家，一般法律在体育实践中的应用构成了体育法学的重要内容。鉴于以上分析，我们认为体育法学概念的种差选择“体育法”、“应用于体育中的法”和“体育法律现象”比较妥当。在明确体育法学属概念和种差的基础上，我们如下定义体育法学概念：体育法学是研究体育法和应用于体育的法及其体育法律现象的一门学问。

3 体育法学概念的外延

“概念的外延，就是具有概念所反映的特有属性的事物”[11]。体育法学概念的定义反映了其内涵，同时也就确定了其外延。体育法学概念的外延是“体育法”、“应用于体育的法”和“体育法律现象”。

1）体育法。

这里的体育法（sports law）是指直接以体育为内容的法律，主要包括国际体育法、国家体育法和固有体育法。国际体育法是指由国际组织和国际体育组织制定的体育法律、法规。例如，联合国大会制定的《反对体育领域种族隔离公约》、联合国教科文组织制定的《体育运动国际》、国际奥委会制定的《奥林匹克》、《反兴奋剂公约》，以及国际各单项体育协会制定的章程等等。国际体育法是调整国家与国家之间，国家与国际组织或国际体育组织之间法律关系和法律行为的法律规范。国家体育法是指由国家制定和认可的体育法律、法规。例如，我国的《中华人民共和国体育法》、《全民健身条例》，日本的《体育基本法》，美国的《业余体育法》，法国的《体育振兴法》等等。国家体育法只能以本国的体育法律关系作为调整对象，规范本国的体育行为，在法律制定国内发生法律效力。固有体育法是指体育本身内在的、调整体育行为的法律。固有体育法不是由国家按照法定程序制定或认可的法，但作为“活法”（living law）却在体育的实践中发挥着实际的规范体育法律关系和体育行为的作用，它是体育本身赖以存在的法，主要包含体育规则、体育社团的规章和体育理念。

2）应用于体育的法。

应用于体育中的法（sports and law）是指应用到体育中解决法律问题的一般法律。这部分法律又可分为两种：一种是成文法，是指明文颁布的一般性法律，如宪法、行政法、民法、刑法、教育法、国家赔偿法、反垄断法、知识产权法、专利法等等。当这些法律与体育发生关系时，关于这些已经颁布的成文法的解释、探讨和应用则构成了体育法学的重要内容。另一种是不成文法，是指没有明文规定的法律，主要包括习惯法、判例法和条理法等。这些法律在体育实践中发挥着实际作用，是构成体育法学的重要研究内容。

3）体育法律现象。

体育法律现象是指由体育实践中的各种法律关系而产生的可感知的法律问题。体育法律现象具有广泛性、多样性和可变性。广泛性是指体育的各个领域和体育的相关领域都存在法律问题；多样性是指体育实践中的法律现象涉及诸多领域，其问题的性质和内容多种多样；可变性是指随着政治、经济、社会、文化、教育和体育等领域的不断发展会产生出各种新的体育法律现象。体育法律现象的广泛性，多样性和可变性为体育法学提供了广阔的研究空间，需要我们不断地研究已经出现的法律问题，发现新的体育法律问题，解决体育实践中的法律问题。

4 体育法学的研究方法

如上所述，我们把体育法学的属概念界定为是“一门学问”，而研究方法是构成“一门学问”的必要条件。不同的研究方法研究相同的对象可以形成新的研究领域，如用生理学的方法和生物力学的方法研究运动中的人，就会形成运动生理学和运动生物力学两个不同的研究领域。同样，相同的研究方法研究不同的对象也可以形成新的研究领域，如用心理学的方法研究运动员和普通人，就会产生运动心理学和普通心理学。由于体育法学是法学与体育学的交叉学科，涉及的研究内容非常广泛，需要多种研究方法来完成其研究任务。在这些研究方法中既有其本身独有的法学研究方法，也有人文社会科学通用的研究方法，其主要的研究方法如下：

1）法律解释方法。

法律解释法又分为文理解释法和论理解释法两种，前者是重视对法律条文词义的解释方法，后者是重视对法律条文立法目的、条理的解释方法。通过法律解释，在法律尚未修订的情况下可以扩大或缩小法的适用范围。作为体育法学的研究方法，通过对各种法律，尤其是通过对国家体育法的解释，使其更好地适用于体育实践中的现实问题，为解决体育中的法律问题提供法律依据。

2））法社会学方法。

法社会学方法是以社会生活中实际发挥作用的软法为研究对象的法社会学理论为依据的研究方法。法社会学是已经为法学界普遍认可的成熟的法学理论，以此作为体育法学的研究方法，为研究国际体育法、固有体育法等问题提供了方法学依据。

3）法哲学方法。

法哲学方法是从哲学的视角对法的基本问题进行研究的法学方法。法哲学作为体育法学的研究方法，为研究体育法的本质问题、体育法的价值问题、体育权利、义务等问题提供了方法学依据。

4）比较法学研究方法。

比较法学研究方法是通过对国内外法律、不同地区之间法律以及各种不同案例等进行比较的一种研究方法。比较法学研究方法已经成为法学研究中常用的一种方法。以此作为体育法学的研究方法，可以通过中外体育法律制度、体育法律问题的比较分析，借鉴先进经验，汲取失败教训，丰富体育法学的理论。

5）判例分析方法。

判例分析是通过对已经判罚的案例进行分析，把握其判罚的法律依据和判罚理念，为研究同类法律现象提供法律依据，在某些情况下可以形成新的法律规范的方法。将判例分析法作为体育法学的研究方法，可以通过对典型体育判罚案例的分析，研究其判罚依据和理念，形成新的体育法规和体育法理。

参考文献：

[1] Grayson，Edward. Sport and the law[M]. London：Butter Worths，1999：p.xxxvii.

[2] Matthew J Mitten. Sport law in United States [M]. New York：Wolters Kluwer，2011：16-17.

[3] Simon Gardiner. Sports law[M]. London：Cavendish Publishing Limited，2001：100.

[4] Matthew J Mitten，Hayden Opie. Sports law：implications for the development of international，comparative，and national law and global dispute Resolution[J]. Tulane Law Review，2010，85（269）：272.

[5] Mark James. Sports law[M]. New York：Palgrave Macmillan，2013：21.

[6] 滨野吉生. 体育、竞技运动法学概论[M]. 东京：前野书店，1988：：25.

[7] 千叶正士. 体育法学序说[M]. 东京：信山社，2001：13.

[8] 姜仁屏，刘菊昌. 体育法学[M]. 哈尔滨：黑龙江人民出版社，1994.

[9] 于善旭. 体育法学[J]. 体育文史，1997（1）：58-59.

篇9

关键词： 模糊查询；法律文本查询；隶属度

1 模糊理论简介

模糊理论是美国加州大学L.A.Zadeh教授于1965 年首先提出，为了解决真实世界中普遍存在的模糊现象而发展起来的一门学科，它是一种用来表现某些无法明确定义的模糊性概念的定量表达工具。

1923年，B.Russell在其有关“含模糊性”的论文中就认为，所有的自然语言均是模糊的，如“年轻的”和“年老的”都不是很清晰的或准确的概念。它们没有明确的内涵和外延，实际上是模糊的概念。然而这些模糊的概念在日常生活中交流时却又能互相领会，引起误解和歧义的情况不多。

通过定义隶属度和隶属函数，模糊数学理论中的模糊集合就可以找出相应的隶属规律，模糊语言变量与精确数学问题也就能够联系起来。模糊数学就可以这样表示和处理多少有些不可捉摸的模糊现象。

2 法律语言的模糊性

法律语言中，许多词语都没有与具体的客观事物对应的明确而直接的联系，它们所指向的对象是抽象模糊的。缺乏具体的“语词对象”是许多法律术语的“特点”。如法律术语的责任、公正、职能、道德、利益等概念词，实际上都是非常抽象的。

其次，不确定性也是法律术语的“特点”之一。法律语言中存在一些概念、定义不统一的术语。例如，“死亡”作为法律专用术语，究竟以“脑死”还是“心死”为分界点，法界并没有完全统一的标准。 而在《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》的第二章第十二条中“海事行政违法行为的当事人有下列情形之一的，应当从重处以海事行政处罚：（一）造成较为严重后果或情节恶劣……”其中的“从重”、“较为严重”就是语义边界模糊的词语。

法律的模糊性一定程度上影响了执法人员查询法条的精确性，而由于执法人员对原执法范围外的相关法条的不熟悉，会出现查询用语表达不准确不规范的情况。通过对模糊查询系统的研究，针对海警局整合后执法人员对执法权限与执法要点不明确的问题，将模糊理论应用到法律查询系统中，可使得执法人员能够快速准确的找到需要的法条。

人脑具有逻辑思维能力，能够判断各种数据对自己的重要性，但是电脑它却不知道。如果能够通过数学模型建立这样一个矩阵，表示关键词与文献资料的重要程度，机器就可以分析哪些数据是符合用户要求的。将模糊理论这种模糊的思想引入到系统，设计一个将法典与案例相结合的法律文本模糊查询系统，执法人员就能够通过输入案例描述查询相关具体法条。

3 模糊理论在具体法条查询中的应用

模糊性的特性，导致法律语言存在很多语义不明确的情况，如《中华人民共和国出境入境边防检查条例》第三十三条：“协助他人非法出境、入境，情节轻微尚不构成犯罪的，处以2000元以上10000元以下的罚款；有非法所得的，没收非法所得。”该条款中的“情节轻微的”就是一个模糊词语。其内涵清楚，但外延却是不明确的。这种情况，就难以简单地用二值逻辑的“1”或“0”去描述其真值。而模糊理论以“隶属度”的概念来解决这个问题。针对于“严重”、“轻微”这样的模糊概念的集合，规定其成员对所属集合的隶属程度，在[0，1]的区间内连续取值，使模糊集合中的每一个成员都有一个与之相对应的隶属度，从而构成这个模糊集关于其元素的隶属函数。

传统的文本信息检索系统大都基于普通集合理论和布尔逻辑。信息以确定的形式存储在这个框架下的数据库中，查询信息也只能由一组确定的描述项及其布尔关系符组成。执法者要在浩如烟海的法典中快速的查找所需的信息，这要求对大量的法条进行浓缩、整序、提取主题词，进行词汇和词间关系的控制，依据主题标引，提供文献检索的入口，使法律文本查询系统能够准确快速的定位到法条。

在信息的精确查询时，要求对相同信息的描述或同类信息特征的描述在输入时必须保证相一致。但在实际的查询过程中，按照执法人员不同的语言习惯，对相同信息的描述可能会有所出入。如《出入境管理法》、《出境入境管理法》代表的都是《中华人民共和国公民出境入境管理法》；如“偷逃应纳税款”这一行为更多的被描述为“逃税”；如《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》第五十八条中“有下列行为之一的，依照《危险化学品安全管理条例》第五十九条的规定，责令立即或限期改正……” 中“危险化学品”更多的被描述为“危险货物”。

正因为日常用语的模糊性，在查询过程中，若想查询船舶“不照规定收取检验费用”该如果处罚，而法条中精确描述是”未按照有关规定标准收取船舶、设施检验费用。“语句表述的大致意思是相同的，如若精确查找，则有可能遗漏错过法制人员真正想查询的内容。

将模糊理论应用到查询系统中，就可根据查询条件，将要查询的字段值带入到相应的隶属函数中，计算出其隶属度，从而实现了在条件输入不准确的情况下对不确定性信息的查询。

4 总结

本文的研究内容是将模糊理论应用在了法律文本查询系统中，使得执法人员能够在模糊性描述的基础上对归档后的法典案例进行模糊查询，增加查询精度， 有助于提高海上执法效率。

参考文献：

[1]伍铁平.模糊语言学[M].上海：上海外语教育出版社，1999.

[2]吴世雄，陈维振.中国模糊语言学的理论研究述评[A].福建师范大学学报：哲学社会科学版，2000（02），76-81.

[3]伍巧芳.法律语言模糊性的法理分析[A].江西社会科学，2009（06），244-248.

[4]张莉莉，武艳.模糊理论概述[A].

[5]汪培庄.模糊集合论及其应用[M].上海：上海科学技术出版社，1983.

[6]朱蓉.基于模糊理论的查询技术研究[J].计算机应用研究，2003（05）：8-29.

[7]陈逸菲.基于模糊理论的关系数据库查询技术[D].南京信息工程学院，2006.

[8]文继军，王珊，基于关键词的关系数据库信息检索[J].软件学报，2005，16（07）：1270-1281.

[9]王芳，陈海建，关系数据库的关键词检索研究[J].计算机与现代化，2011（11）：142-145.

[10]中华人民共和国出境入境边防检查条例[S].

篇10

【关键词】 司法会计鉴定对象； 特性； 会计对象； 辨析

【中图分类号】 F235.99 【文献标识码】 A 【文章编号】 1004-5937（2017）07-0058-04

司法会计鉴定对象是司法会计最基本的理论问题，然其具有动态性、多变性和复合性等特点，内涵难以界定。迄今在司法会计鉴定学界，司法会计鉴定对象仍是最具争议的焦点问题。关于司法会计鉴定对象有“案件资金”、“涉案财务会计问题”、“会计要素”、“涉案会计事实”等诸多观点；有关司法会计鉴定要素有“会计六要素说”、“法律事实构成要素说”等。司法会计鉴定对象的内涵不清、特性不明及认识不统一，不仅导致理论界对司法会计鉴定对象分类方法出现多样化，严重制约了司法会计鉴定理论的发展，而且直接导致司法会计鉴定实践中鉴定内容的不规范，鉴定结论的正确性难以保障，鉴定结论的客观性和公正性受到严峻挑战。

随着我国经济的发展，涉财案件急剧增加，司法会计鉴定业务量迅速增长，越来越多的会计人会取得司法会计鉴定人资质，从事司法会计鉴定工作。但以注册会计师为执业背景的司法会计鉴定人易将司法会计鉴定对象、鉴定要素与会计对象、会计要素相混淆，习惯于从纯会计学角度认识和定义司法会计鉴定对象，理解司法会计鉴定要素，以会计核算思维代为司法会计鉴定，严重影响了鉴定质量，作出的鉴定结论通常不能有力支持被证事项，庭审中难以被法官采信。

实|上，司法会计鉴定对象与会计对象尽管有着密切的联系，但更有本质的区别。本文对司法会计鉴定对象本质、内涵及特点进行解析，并与会计对象进行多维比较，旨在剖析司法会计鉴定对象与会计核算对象的本质区别，找出二者间的内在联系。这不仅有利于深层次地认知司法会计鉴定对象的本质，更有利于完善司法会计鉴定学科体系，科学指导司法会计鉴定实践。

一、司法会计鉴定对象主要学术观点剖析

（一）国内主要学术观点

对司法会计鉴定对象认识不统一，一直是理论界争论的焦点。当前理论界司法会计鉴定对象有以下几种观点：

1.案件资金[ 1 ]说。将司法会计鉴定的对象定为“案件资金”。

2.涉案会计问题[ 2 ]说。认为“司法会计鉴定对象是案件中的会计专门性问题”。

3.涉案财务会计问题[ 3 ]说。认为“司法会计活动的类型不同，其活动的对象也不同。其中，……司法会计鉴定的对象是案件涉及的财务会计问题”。

4.涉案财会事实之六要素[ 4 ]说。认为司法会计鉴定的对象是“涉案财会事实”，“司法会计鉴定的内容是其鉴定对象（涉案财会事实）的各个组成部分，包括资产、负债、所有者权益、收入、成本费用与损失、利润，可称为司法会计鉴定的内容要素”。

5.可鉴定的涉案财务会计事实之法律事实构成[ 5 ]说。认为司法会计鉴定的对象是“可鉴定的涉案财务会计事实”，由起因、发生过程、结果和因果关系等法律事实要素构成。该说将涉案财务会计事实根据其性质不同，区分为涉案经济事实（也称涉案财务事实，下同）与涉案会计核算事实，并随之将司法会计鉴定区分为涉案经济事实鉴定和涉案会计核算事实鉴定两种类型。司法会计鉴定的类型不同，其司法会计鉴定要素的内涵和鉴定方法有差异。

（二）国内主要学术观点剖析

1.案件资金说。（1）案件资金是一静态概念，不能反映“因案件事实发生而引起的资金增减变化过程”。（2）案件涉及的会计核算问题未被包含其中。（3）实物资产具有实物形态和货币表现双重属性，当账簿记录的资金运动与其记载实物流转不相符尤其是实物盘亏时，仅鉴定案件资金显然不全面。

2.涉案会计问题说。涉案会计问题说不全面。因为，还原案件客观事实，有时不仅需要鉴定涉案的会计事实，还要鉴定相关联的涉案经济事实。

3.涉案财务会计问题说。在具体案件中，“会计专门性问题”的表现形式多种多样、纷繁复杂，鉴定要求多样化，实践中难以规范和统一。

4.涉案财会事实之六要素说。笔者认为，尽管司法会计鉴定活动与会计活动有一定的联系（如会计核算方法是司法会计鉴定的技术方法之一），但二者是两种不同性质的活动，简单地将会计要素定义为司法会计鉴定要素不够准确和全面。

第一，会计要素与司法会计鉴定对象本质、属性不同，难以适应司法鉴定需求。司法会计鉴定对象是法律诉讼需求的产物。尽管它需要待证，但却是一种已发生的客观事实，它不随时间、地域、单位性质的变化而改变，具有客观属性。司法会计鉴定要素是司法会计鉴定对象的具体化，其本质及属性也理应如此。而会计要素是会计对象按经济内容进一步分类的结果，是为满足经济管理需要而产生，且国家不同时期以及不同性质单位会计要素的界定方法和界定内容是有差异的。因此，会计六要素划分不具备客观属性，难以适应诉讼的客观需求。

第二，涉案财务会计事实属于案件事实的组成部分，它随案件发生轨迹沉淀，或涉及单会计主体，或涉及多会计主体，多会计主体间以案件相联系，鉴定要素要能反映以上内容。而会计六要素只是特定单会计主体内会计核算对象的具体化，不能全面反映以上内容。

第三，会计六要素只用于反映会计主体的财务事实，不包括会计核算事项。

第四，不同会计主体间发生的同一济业务，在不同会计主体内表现为不同的会计要素。当涉案财务事实涉及多会计主体时，同一事实在不同会计主体中表现出的会计要素不同一。

可见，以会计要素作为司法会计鉴定要素，鉴定出的内容不是涉案财务会计事实的全部。因此不能简单地将会计要素称为司法会计鉴定的内容要素。

5.可鉴定的涉案财务会计事实之法律事实构成要素说。该观点是笔者2012年前提出的[ 5 ]，当时只是对鉴定对象、鉴定要素作了初步定义和简单分析，但二者的具体内涵未作详尽研究。本文是在该观点基础上所作的进一步深入研究。

二、司法会计鉴定对象内涵及特点

（一）司法会计鉴定对象内涵解析

司法会计鉴定是为诉讼活动服务的，最终目的是提供法律证据。法律证据的作用在于揭示或证明案件事实，以此推之，司法会计鉴定的对象理应是案件事实的一部分，结合司法会计鉴定的专业属性，可知司法会计鉴定对象应属于案件所涉财务会计事实范畴。当案件所涉财务会计事实有待证需求时，才有成为司法会计鉴定对象的可能。

案件待证财务会计事实成为司法会计鉴定对象应当具备三个必要条件：（1）存在财务会计事实载体――财务会计资料，即可鉴定。缺乏必要鉴定材料，司法会计鉴定人无法鉴定。（2）财务会计事实涉案。司法会计鉴定活动起因于财务会计事实涉案。（3）有诉讼上的待证需要。司法鉴定是指诉讼中的鉴定，只有诉讼或准诉讼有待证需求才能引发司法会计鉴定。

综上研究表明，司法会计鉴定对象是有待证需求且可鉴定的涉案财务会计事实。其中，涉案财务会计事实包括涉案财务事实和涉案会计核算事实。有待证需求是指案件中涉案财务会计事实有待证需求，可鉴定是指存在涉案财务会计资料。

实际上，经济事实是一种客观事实，并非财务会计资料所反映的事实（此事实可能真，亦可能假）。此外，在会计核算过程中有一些“资金是否入账”、“采取何种会计方法或程序”等纯会计核算事实，亦可能成为司法鉴定的对象。因此，就实质来看，可能进入司法会计鉴定过程的就是这种涉案的经济事实和纯会计核算事实。

（二）司法会计鉴定对象的特点

演绎推理司法会计鉴定对象的形成及其内涵，可知司法会计鉴定对象与会计对象不同，具有以下特点：（1）与案件相关联，对应特定的案件，是案件事实的组成部分。（2）随案件产生，伴财务会计事实形成而生成，沉淀于财务会计资料之中。（3）可涉及多个会计主体，也可涉及单会计主体，具体数量随待证案件事实所涉会计主体数量而定。（4）是一种待证客观事实，而非财务会计资料所反映的事实（此事实可能真，亦可能假，也可能真假交融。真假或源于经济活动或源于会计活动）。它或已知或未知，或待证或需确定，需要通过检验、鉴别和判断（即鉴定）相关财务会计资料去揭示。

三、司法会计鉴定对象与会计对象的辨析

（一）司法会计鉴定活动与会计核算活动的比较

司法会计鉴定活动与会计核算活动是两种不同性质的活动，存在诸多差异。

第一，职能重点不同。尽管司法会计鉴定和财务会计都具有核算的职能，均能反映以货币表现的经济活动。但是，二者职能发挥的重点不同：会计发挥职能重点在于核算（反映）记录经济活动，司法会计鉴定发挥反映职能的重点在于还原、揭示涉案经济活动和涉案会计核算活动。即司法会计鉴定在核算的同时，还“具有复原职能、追究职能和预防（咨询）职能”[ 6 ]。

第二，目的不同。会计活动的目的是为经济管理者提供经营决策经济信息；司法会计活动的目的主要是为诉讼活动服务，为司法活动提供真实、客观、有效的财务会计证据及财务会计事实评价。

（二）司法会计鉴定对象与会计对象的辨析

1.司法会计鉴定对象与会计对象的区别和联系

司法会计鉴定对象与会计对象既有区别又有联系。由图1可知，经济活动涉案产生涉案经济（财务）事实，会计活动涉案产生涉案会计核算事实。会计对象是特定会计主体能用货币计量的经济活动，而司法会计鉴定对象是特定案件所涉的财务事实和会计核算事实。会计对象不一定产生司法会计鉴定对象，而司法会计鉴定对象通过涉案会计资料（如原始凭证）一定涉及具体单位的会计对象。

2.司法会计鉴定对象与会计对象的比较

当前，无论理论界还是司法会计鉴定实践中，多将司法会计鉴定对象与会计核算对象混淆，认为司法会计鉴定对象就是会计六要素。研究表明，尽管司法会计鉴定活动与会计活动信息都沉淀于财务会计资料，但二者对象在定义、形成规律、产生目的、构成内容、物质载体、对应主题、对象属性、可知及真假性、涉及的会计核算主体及数量、涉及会计期间、使用的货币计量及会计政策域等方面均有本质不同，见表1。

司法会计鉴定使用的会计政策具有多样性和综合性分析。涉财案件可能涉及多个会计主体、跨越不同会计准则或制度的实施时区，其中的多会计主体可能因行业性质和所处生命阶段不同使用的会计政策有差异。司法会计鉴定使用会计政策可随案包括所涉会计主体、所涉时期的所有会计政策。因此，司法会计鉴定时，使用的会计政策域或大于会计对象核算使用的会计政策域，并具有多样性，需进行综合分析。涉案会计活动行为人及行为不合规产生的涉案会计事实，直接导致司法会计鉴定使用的会计政策具有多变性。

（三）司法会计鉴定要素与会计要素的比较

司法会计鉴定要素是司法会计鉴定对象的具体化。司法会计鉴定实质是鉴定涉案财务会计事实的法律事实构成要素，因此，司法会计鉴定要素为涉案财务会计事实发生真实性、涉案域、涉案主体、涉案原因、涉案行为过程、涉案行为结果、涉案行为与结果的因果关系等。涉案财务事实和涉案会计核算事实因法律事实构成要素内涵不同鉴定要素内涵有差异[ 7 ]。

司法会计鉴定要素与会计要素有着本质的不同，其涵义、对应主题、涉及会计主体数量、划分要素的视角、划分要素的目的、要素构成原理、要素构成具体内容、运用的学科技术、使用的会计政策及政策域等方面均有差异，见表2。

表2可知，司法会计鉴定要素之会计要素不同于会计之会计要素。具体案件中，司法会计鉴定要素的内涵和外延均一般要大于会计要素。会计之会计要素仅对应会计主体；而司法会计鉴定要素之“会计要素”对应的是涉案财务会计事实，是以案件为单位组成，鉴定过程中它可能是多会计主体之会计要素的综合或演绎，当且仅当涉案会计主体唯一时，司法会计鉴定要素之会计要素才有可能等同会计之会计要素。

【参考文献】

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[3] 于朝.司法会计鉴定实务[M].北京：中国检察出版社，2014：9.

[4] 霍宪丹.司法鉴定[M].北京：法律出版社，2009：320.

[5] 齐金勃.论司法会计鉴定客体、对象及其标准体系[J].会计之友，2012（1）：4-11.

篇11

关键词：传统宪法概念反思超越

一、传统宪法概念综述

纵观中国宪法学的研究，学者们对宪法概念的界定主要存在以下几种情形：一是以宪法调整对象来定义宪法，这种界定方法主要突出宪法规定公民权利、国家权力以及二者的相互关系。如有学者认为：“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部门法，是国家的根本大法。”二是以宪法的功能与作用为视角来定义宪法。这种方法主要突出宪法的两重功能——授予权力、限制权力，它是自由主义思想的产物。l9世纪的自由主义者认为，美国宪法是保卫自由的重要手段，它既规范了中央政府各部门之间的权力平衡，也规范了中央政府和地方各级政府之间的权力平衡。它的目标是约束国家权力。三是以宪法的表现形式为视角定义宪法。这种定义突出了宪法的两个主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先着重强调必须有贯以“宪法”的规范性文件，以与其他部门法相区别。其次是有严格的修改程序，以区别于其他法律的修改程度。从这两个主要的形式要素来体现宪法的根本性，而不是从宪法的调整对象来体现其根本性。四是以宪法在整个家法律体系中的地位为视角定义宪法。这种界定直接突出宪法作为根本法的属性。这种定义着重指出，宪法制定者将宪法确定为治理人类政治组织群体的一种根本大法。宪法文献指出并阐明一国政体所赖以建市的原则。因此美国学者施华兹说：“宪法是包括治理国家的指导原则的国家根本法”。是以宪法的政治性、阶级性为视角定义宪法，这种定义从法是阶级社会的产物出发，认为宪法是统治阶级意志的集中体现。它是统治阶级的政治在法律上的最高反映。“因为国家是属于统治阶级的个人借以实现其共同利益的形式，因此可以得出一个结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都带有政治形式。”“宪法是统治阶级意志和利益的集中体现”，正是从这个意义上理解宪法的。

综上所述，不同学者从不同角度对宪法的内涵有着不同的界定，它们都从不同的角度揭示了宪法的某一特性．对于我们认识与研究宪法具有积极的意义。然而，宪法的基本用语概念与历史的发展同时发生变化，它与宪法原理的变化具有同步性。也就是说，宪法原理随着历史的发展发生变化，而基本用语的概念又随着宪法原理的变化而变化，以适应宪法原理。就在这个过程中，实践首先对宪法的概念提出了疑问，然后宪法学理论也开始对此予以探讨，并涌现出大量与之相关的成果。

二、传统宪法概念的局限性之反思

(一)历史局限性之反思

从宪法学说史的角度看，宪法概念的争议首先始于对国家与宪法关系的不同认识。传统宪法慨念都有着相同的学说史背景：宪法是资产阶级革命的产物·，奴隶制和封建制时期只是宪法史上的幼年时期。那时的宪法，在形式上不明确、不定型，在内容上不完备、不系统，甚至还没有宪法的名称，还没有从一般法律中独立出来。然而，这种粗鄙的宪法却与近代资产阶级宪法有着不可忽视的联系。近代宪法不是凭空产生的，它不仅必须以资本主义经济的发展为其前提，以资产阶级为其助产婆，而且是对自古以来已有宪法成果的批判继承，与古代宪法存在某种法的连续性。所以，传统宪法概念是从近现代宪法史中提炼出来的。

哈耶克认为：“抽象性”是所有早在其表现为有意识的思想或为人们用语言加以表述之前就决定着人之行动的过程所具有的一种特性。当某种类型(atype)的情势使一个人倾向于(disposition)做出某种特定模式(pattern)的回应的时候，那种称之为抽象的关系就已然存在了。这就是进化论理性主义的基本观点。反映在制度建设方面就是：我们只能使制度依附于社会从而使修改制度的需要易于觉察，使变化尽可能符合需要。要保证这种灵活性，就要使政治组织附着于社会的现实条件与需要，从而使政治组织不因其自我的价值或自我的力量而确立，而因其与社会之一致而确立。它们的存在不是因为它们是绝对正确的，而是因为它们实际上是与社会相适应的。这样的一种制度观念反映在宪法之中就是：决定人的“权利”的是一个国家的历史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。没有传统的支持，一部成文宪法不过是一纸空文。因此，宪法传统的存在才是宪法的基石。

综上所述，割裂历史的联系，认为宪法是近代资产阶级革命的产物，从而忽视了“法律就像语言一样，既不是专断的意志，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果”之论断。而这一论断的正当性又是建立在社会物质的连续性之上的。

(二)抽象对象的局限性之反思

这里所说的“抽象对象”是指概念所赖以存在的现象的总和。概念的任务就在于对所有抽象对象进行概括，而传统宪法概念的局限性就在于它的抽象对象仅仅是成文宪法，从而忽视了现实宪法、观念宪法的存在。

在哲学的发展史中，人们已经意识到了“常识的、科学的和哲学的三层次的概念框架，为人们提供了三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范。正是在这三种不同性质的世界图景、思维方式和价值规范中，世界得到了不同层次的描述和解释”。“世界图景是关于经验世界的图景，而不是幻想的或玄想的图景。”这就说明了“世界图景”的物质性，它不以人的主观意志为转移。“所谓‘思维方式’，通常是指人们用以把握、描述和解释世界的概念框架的组合方式和运作方式。”它是人类在社会发展过程中形成的逻辑体系，具有工具论的意义，存在于人的主观世界之中。“所谓‘价值规范’，就是对人们的价值取向、价值认同、价值选择、价值评价和价值践履等的规范。”这种规范可能是道德的，也可能是行为的。总之，它对人的心灵或行为具有规范性。“人们的世界图景、思维方式和价值规范是相互制约和相互依存的”，具有不可割裂的联系。

宪法学作为研究宪法现象及其规律的科学，也应该具有上述的哲学背景。那么，我们对宪法内涵的界定毫无疑问也应遵循上述的哲学规律，宪法首先是一种现象，它不以人的主观意志为转移，具有自身的客观实在性。因此宪法现象构成了宪法学中的“世界图景”。它是一种事实判断，不具有任何主观意志性，我们把这种世界图景称之为现实宪法，它存在于客观世界之中。与之相对应，还存在主观世界，从哲学上看，它就是一个“思维方式”的问题。由于“思维方式”的存在，我们才可以把握、描述、理解和解释“世界图景”，并在此基础之上形成一种应然的概念。故人们对宪法现象的判断就形成了一种应然的宪法，我们称之为观念宪法(模范宪法)，是指现实宪法的发展前景，代表了未来应该出现的宪法。人类在对社会现象进行思考的过程之中，形成了自己的主观世界，但人天生有一种改造世界的能动性，总要把主观世界进行外化。在这个过程中就会形成一个“价值规范”。就宪法这个学科而言，这种外化的结果便是成文宪法的出现，它是观念宪法对现实宪法加工的结果，是客观世界与主观世界相互作用的产物，是一种价值规范。当人们把这种成文宪法予以实施之时，它必将对现实宪法产生冲击。

传统的宪法概念只以成文宪法为抽象对象，而不顾现实宪法、观念宪法的存在，更忽视了三者之间的互动关系，具有抽象对象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

传统的宪法概念都是以法律体系为定义系统，这样，宪法就逃不脱实在法的宿命，从而仅仅在实在法的视野下来界定宪法。正如上文所说，现实宪法是一种客观存在的现象，现象不是实在法。观念宪法是一种思维观念，也不是实在法。如果站在实在法的角度来定义宪法，必将不能揭示其真实内涵。到目前为止，对于这一问题的追问已有所触及，主要表现为以下几个方面：第一，宪法是政治学的分支，还是法学的分支，抑或二者的交叉学科?第二，马克思认为：“宪法——法律的准绳”。我们不妨一问：“法律的准绳”是法吗?第三，由于现代宪法以限制国家权力、保障公民权利为基本任务，以反对“特权”为基本价值目标，它属于根本法的性质，因此，不能简单地划归为“公法”与“私法”的范围。按照这一趋势，宪法一公法说即将破产，摆在我们面前的课题就是宪法是传统意义上的法吗?这三个方面都是对“宪法是法”这一观念的挑战，也印证了传统的宪法概念在其定位上的局限性。

三、超越传统宪法概念

(一)方法论

通过对传统宪法概念的局限性分析，对其补救的方法只能是对症下药。首先，要打破历史的界限，从历史的长河中来挖掘宪法的内涵。其次，从哲学的高度(世界图景、思维方式、价值规范)来考察宪法概念的层次(现实宪法、观念宪法、成文宪法)，并且要从历史的角度来探讨它们各自的产生。再次，要跳出传统的思维模式，不要仅仅局限在“法”这个层次上来考察其内涵。最后，分析三个层次宪法的同一性，抽象出宪法的内涵。

(二)三个层次的宪法

现实宪法。亚里士多德在其《政治学》中使用“宪法”一词，他说：“政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’组织”。可见，他认为宪法就是关于城邦的组织，它仅仅是一种实然的秩序而已，是一种客观存在的现象。他考察了158个古希腊城邦政体，认为不同的政体有不同的宪法。判断一个政体或宪法的好坏，主要看其能否选择有才能的人为公共利益进行治理。亚里士多德的宪法概念具有几个特征：第一，它以政体为前提，可以看成。反之，不是任何组织都存在宪法。第二，它是一种基本组织秩序，具有客观实在性。这两个特性都符合现实宪法的内涵。故现实宪法就是范围内的社会基本组织秩序。进而言之，现实宪法产生于国家出现之时。观念宪法。人本能的具有“思维方式”，只是在不同的历史阶段其发达程度不同而已。这种“思维方式”最终还要形成某种价值倾向，只要有现象，人们就会思索。因此，观念宪法与现实宪法是同时产生的。它在法律的发展史中，主要表现为自然法中的高级法观念：“不同类型的人立法旨在贯彻更高一级的法，特别是通过具体限定所达致的自然法。”这种具有更高权威来源的正义观超出了一切有关政治秩序的严格意义上的政治争论。近代宪法价值的确立主要得益于自然法的高级法观念，由此观念宪法可以定义为人们对范围内的基本秩序的要求。

成文宪法。英国的宪法是典型的不成文宪法，而近代宪法史上最早的成文宪法当推1776年美国的《独立宣言》。因此我们可以认为成文宪法是从近代产生的，接下来我们面临着两个问题：第一，观念宪法与成文宪法的关系。人民制定的宪法是理性和正义的集中体现，是自然法的体现，自然法是超验正义的高级法，宪法是它的转化形态，高级法向实在法的转化赋予宪法以至上性第二，为什么在中世纪之前不存在成文宪法呢?一般认为，成文宪法的产生必须同时具备以下三个条件：建立在自然法基础之上的高级法的观念，多元社会结构的长期存在，基于多元社会结构基础上的商品经济能够独立存在并且不断成长。首先，在中世纪以前，这三个条件不能同时具备。其次，当时的社会关系简单，没有必要对法律部门进行分门别类来形成一个法律系统，即使有关于社会基本构架的规定，也会分散在各种法律之中，因而不能形成系统的成文宪法。再次，人们法律技术的欠缺，也会影响成文宪法的出现。成文宪法可以定义为在具有的社会内以现实宪法为基础，以观念宪法为媒介，而制定出来的反映这一社会基本秩序的法律文件。:

篇12

关键词:行政法;基本原则;作用

行政法基本原则属于行政法律体系的“元范畴”，是研究行政法律体系的一个基本性问题［1］。行政法基本原则是行政法的构成要素，贯彻在整个行政法体系中，并且指导着行政法的具体制定和实施。

一、行政法基本原则的性质

法学中的原则，就是构成法律规则和法律理论基础和本源的综合、稳定的原理或者准则。我国行政法基本原则是属于一种思想原则范畴。是法律学者、专家通过借鉴和参考外国法治经验，再归纳和揭示行政法原理，是对我国行政法治走向的理性要求。我国行政法基本原则的性质之所以为思想原则，主要是因为:

(一)无法治传统，对行政法治没有深刻的认识，法律意识相对淡薄;

(二)行政法律制度还不完善，行政法律体系中没有明确的承认宪法的直接效力;

(三)严格遵循成文法原则。

二、行政法基本原则的逻辑起点

在我国，行政法基本原则有着重要的指导作用和现实意义，且有着重要特性:

(一)宏观性。

行政法的内容和细则是确定的、详细的，它往往只应用于协调一种或者相似的法律行为，但是行政法基本原则的指导对象具有广泛性，很多具体法律组织和整个法律体系的价值标准都由行政法基本原则来规范和指导，由于其内容的复杂性和繁多性，必须要应用既定的基本原则，这样才能使其更加的有序和系统，从而避免不同规则之间发生冲突和矛盾。

(二)抽象性。

不管什么法律在实际实施运行中，都会存在一定的滞后性，法律要制定或者修改往往要落后于社会和经济的发展。所以，在现实社会和经济发展中出现的新的问题，法律常常很难及时的调整和规范。

三、行政法基本原则的确定

(一)合法性原则

合法性原则是行政法的首要原则，其他原则都必须以这一原则作为基础和出发点，从某种角度来看，其他基本原则是它的延续。行政法体系中，合法性原则的内涵由两方面构成:1．行政主体在行使行政权力时，必须严格依据相关法律法规和规章制度，同时还有按照严格的程序来操作;2．合法性原则的“法”就是具体的法律法规及各种规章规程，在处理法律适用关系时，必须遵循上位法优先于下位法的原则。行政组织在行使行政权力时，必须按照这一原则执行权力。

(二)合理性原则

合理性原则，其含义为执行具体行政行为时，应为合理，使其达到我们社会人的思维和伦理。合理性原则是行政法的基本范畴，在自由载量性质的具体行政行为上及其适用。法律的核心是公平与正义，真正的公平正义需要在行政法体系中得到体现，才能使行政权利健康、正常的运行，才能有利于我国法治型政府的建设。行政主体在行使自由裁量权的时候，必须严格遵循行政法基本原则和相关法律要求，行政主体应该以维护行政管理相对公民或社会的公共利益作为目标，不可利用自由裁量权来行使行政权力时，给公民或社会带来负面的、不利的影响。

(三)程序正当原则

法律的正义性体现在两个方面，分别为实体正义和程序正义。通过法律法规的内容来表现的是实体正义;而在道德层面给予法律加以限制则为程序正义。程序正义是法律正义不可分割的一部分，是用于实现实体正义的基础与前提。由于行政主体的抽象和具体行政行为都要有公信力和权威性，而这两者不但是来自法律规则的规定，也是程序正义所给予的。同时，程序正当原则能够有效的防止行政主体滥用行政权力，以维护行政管理对人的合法性权益，促进政府行政部门的公信力提升。

四、行政法基本原则的作用

(一)连接宪法和行政法

行政法与宪法是相互依存的关系，在实施和执行行政法律法规时，宪法的基本原则已经不自觉的贯彻在行政行为中。从宪法角度看，宪法的基本原则表现在行政法的领域就形成了行政法的基本原则，虽然并不是所有的行政法基本原则都是由宪法基本原则所推导出来的，但它确实是宪法精神在行政法体系的具体体现。

(二)规范和指导了行政权的运作

行政法基本原则规范和指导了行政主体的行政权力的运作，原因是:1．行政法基本原则具有的一般法律原则的特征可以有效的对动态的行政权给予相应的控制;2．同一行政基本原则通常都涵盖了前述实体法规范和程序规范，是实体和程序共同内容，比如依法行政的原则不但要依据实体法行使行政权，还需要依据程序法来行政。

［参考文献］

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［5］黄学贤等．行政法基本原则重要性与确立标准之再认识［J］．法治研究，2013，3(15):277－279．

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【关键词】非财产损害；精神损害；法人；权益保护

“损害即赔偿”，是法律对侵权责任承担的一般态度，损害作为侵权成立的核心构成要件，如何定义损害的范围，则直接影响侵权法所调整的社会关系之范围。生活中的损害与法律上的损害是包含与被包含的关系，前者称之为损害却亦未能全然成为法律所定义之不利益，故，无法得到司法的救济。然而，随着经济活动交互的繁盛，一些未被侵权法明文规定予以保护的边际损害开始强有力地敲击侵权法保护之大门，渴求公平的对待。“法人精神损害”作为此类损害之一，诚然值得我们探究其法律本质，树立正确的立法及司法态度。

一、问题成因

任何一个法律争点的出现，必然产生于具体诉求与司法实践相冲突的累积，两者投影于理论则体现为利益保护之需求与相关法律之规定的矛盾，且这一类法律往往以“空白”或“否认”的内容予以呈现，而法人精神损害赔偿的阻碍则来自法律对其的直接否定。然而，随着现实需求的增长与精神损害赔偿理论的发展，要求法人精神损害可以赔偿的呼声，正同否定的法律规定成分庭抗礼之势。

在激烈的市场竞争中，雄厚的资金实力不再是企业长盛不衰的唯一武器，企业的信用、信誉和社会责任感等因素逐步成为一种隐形的资产，并助力于未来的经济活动。侵害企业的名称权、商业秘密权即是对法人人格权利的直接侵犯，会降低其社会评价，减少其盈利的商业机会。但这一类损害“并不会表现为直接的财产损害，更不会马上在财产损益中体现出来”，因此，当时无法依据财产损害赔偿的原理申请救济。然而，待损害结果出现后，往往与侵权行为之发生相去甚远，因果关系的举证变得更为复杂，最终难以获赔。此外，诸如事业单位、公益组织一类的法人，其人身权利被侵犯后总会造成资金来源的困难，或工作开展的艰辛，但其本身不以盈利为目的，故终究无法以货币形式计算出近似于公司法人所遭受的不利益，可见，这类法人连将来提起具体财产损害赔偿的可能性都不具备。故而，在确实存在损害缺口的现实下，确认法人的精神损害赔偿请求权势在必行。

我国的法律规范对法人的精神损害赔偿问题并非一开始便持否定态度。1986年的《民法通则》在第120条规定到：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”尽管法条中并未使用“精神损害”一词，但是可以看出，该法事实上赋予了法人以相同于自然人的、维护其人身权的权利，即以非财产性质的“精神抚慰方式”（赔礼道歉等）和具有财产性质的“精神损害赔偿”作为救济人身权的手段。

此后，1991年的《道路交通事故处理办法》之第36、37条确认了“死亡补偿费”，以财产形式慰藉受害人亲属的精神伤痛。两年后，最高院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，首次使用“精神损害赔偿”一词来确认公民的权利，但法人是否适用，却并未做任何说明。这种不置可否的态度一直持续到2001年。在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》一文中，最高院直接表明“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”这一指导意见一直影响着各级法院的司法活动，但2009年颁布的《侵权责任法》又回避了这一问题，仅表明公民的人身权利被侵害，并造成严重精神损害的，方可提起精神损害赔偿。

总的来看，在法人是否享有精神损害赔偿请求权问题上，目前我国存在着：《民法通则》给予响应，而其他法律不置可否，司法实践又不予承认的尴尬局面。

二、“精神损害”之提法与内涵

除了法律规范对法人精神损害赔偿问题的模糊规定外，有关“精神损害”提法本身的贴切与否之争也促成了该问题的发酵。

精神损害本身就是损害的一种，而所谓之损害则是指，任何物质利益或者精神利益的非自愿丧失，且这一种损害是侵权人侵害受害人的民事权益所致，并具有可赔偿性。对损害的一般分类是财产损害与非财产损害，这一分类基本上可以囊括生活中的各种损害，故被广泛使用。

财产损害，意指被侵权人因其财产或人身受到侵害损害而遭受的经济损失，并可以用金钱的具体数额加以计算，是实际物质财富的损失。而财产损害又可分为积极损失和消极损失。前者是由于加害行为直接作用于权利客体而造成其价值的实际减少，以及受害人以补救损害为目的的先行支出；后者则指侵权行为所导致的受害人可得利益的丧失（如工资、孳息等）。

非财产损害，则包含了除财产损害以外的损害。该损害并没有直接造成他人财产、收入的减少，而是一种损害人身权的后果，且不能以一定数额的货币予以计算和衡量。它应当包含精神痛苦与精神利益的损失两方面（广义说）。其中，精神痛苦只针对自然人而言，体现为身体或精神受侵害后的不良状态与结果；而精神利益的损失则包括公民、法人维护自身人格利益或身份利益的活动受到了破坏，从而导致其人格利益或身份利益受到损害。这类侵害一般体现为名誉受到毁损、荣誉权受到侵害等。

我国民法学界将“非财产损害”亦称作“精神损害”，但对精神损害却做了狭义的理解：非财产损害被缩限为“精神痛苦”，故，以“精神损害”作为同义词，进而推导出法人因非精神主体，最终，顺理成章地认定法人不存在精神损害。该推理看似缜密合理，然而，它却忽略了一点，即“非财产损害赔偿制度应当大于精神损害赔偿”。非财产损害赔偿中的“精神痛苦”是从生物学的角度，提炼出自然人因人身权被侵害而表现出的一种绝望、苦痛、恐惧的精神状态。同时，它也是法律专用词汇“精神损害”的内涵之一。然而，人们往往基于个人朴素的生活认知，对“精神损害”采取望文生义的方式去解读，主观地将其内涵禁锢于自然人的精神状态，削弱了该词汇的法律属性，直接导致其本身所包含的“精神利益的损失”这一方面被忽略。

法人非为生命实体，其精神损害自然无法体现为精神痛苦，但存在维护人身权益而付出的努力，也就必然包含了精神利益的损失。如果以法人不存在精神损害为由，进而否认法人的精神损害赔偿，则陷入一种以偏概全、“将生物学的精神损害与法律上的精神损害混为一谈”的逆境，终将导致法人的非财产权益无法得到保护，这与《民法通则》的精神是不符的。因此，精神损害不应以给权利人造成精神上或肉体上的痛苦为必要，也不应以民事主体是否具有生物形态而有所不同。可见，为减少对制度的曲解，加强对民事主体人身权益的保护，使用“非财产损害赔偿”以代替“精神损害赔偿”则显得更恰当合理。

三、主要理论观点

针对法人是否应当享有精神损害赔偿请求权，存在司法实践否定，而学术观点争鸣的现状，分为肯定说和否定说。

肯定说认为，法人作为民事主体，拥有独立的人格，当然有权请求精神损害赔偿。具体理由如下。

第一，从“非财产损害”的内涵出发，非财产之损害应视为一切无形损害，“精神痛苦”是其下位概念，所以，精神损害赔偿包含却不等于精神痛苦。既然法律没有明文限制精神损害的内容，则法人作为具有民事权利能力的民事主体，因人格权遭受侵害所生的无形损害理应与自然人一样得以请求赔偿。否则，是对其人格的否认。

第二，作为民事主体，法人具有独立的人格，其表现为民事权利能力与民事行为能力的享有，以及独立地承担民事责任的能力，但本质上是一定的人和财产的集合。因此，同自然人一样，法人也有自己的以自然人的思维能力和心理状态为基础的法人意志。“只不过受法人支配的行为能力是由法人的法定代表人及其工作人员实现。这个道理有如‘法律是统治阶级意志的体现’一样毋庸质疑”。故，法人理应享有精神损害赔偿请求权。

第三，赋予法人以精神损害赔偿请求权是具备实践经验的。1978年的《匈牙利民法典》指出，如果一个侵权行为使一个法人在经济上受不利影响，侵权行为人还应对非财产权上的侵害负责赔偿。可见，确立法人精神损害赔偿制度，既是现实所需，也具有实践的可行性。

而否认说则主要提出以下反驳意见：

第一，法人作为民事主体之一，虽然被法律赋予民事权利能力，但其终究不具备公民固有的思想或心理活动，自然无法似公民般地感知生理、心理上的悲伤、苦痛或者恐惧。既然无精神痛苦可言，自然不可能存在精神损害，便无所谓之赔偿。

第二，在市场经济的客观环境下，法人的名称权、名誉权及荣誉权遭受侵害后，诚然会导致利润的减少。但是，这一种损害在本质上属于财产性损害，能于未来被确定，却无法体现出精神特性。故而，对于该损失，全然可以运用财产损害赔偿的方式予以弥补。可见，不支持法人具有精神损害赔偿请求权与否认法人的人格权之间并没有逻辑必然性。

第三，纵然法人是由独立的自然人之个体所组成，但侵权行为作用于法人人身权而间接造成其内部成员（领导或职工）的精神损害，并不能直接转换为法人的精神感受。此时的救济，只能由受害人以个人之名义提起精神损害赔偿予以解决。

第四，确立精神损害并予以赔偿的根本出发点在于实现对人的终极关怀，从逻辑上来看，自然人与法人尽管社会价值相似，但人文内涵不同。作为一种价值选择，精神损害的概念强调的恰好是自然人人格权中的人文内涵，强调自然人人格权中具有“人权”属性的精神价值，这是精神损害赔偿法律制度所具有的人文关怀的一面。把法人人格权受到侵害时发生的非财产损害与自然人的精神损害等量齐观，显然不恰当。

四、结语

笔者认为，承认法人的精神损害赔偿请求权，既是现实所需，也拥有法理的支持。

首先，法人与公民平等地作为民事主体是被民法所承认的，尽管二者所享有的民事权利并非一一对应，但《民法通则》第120条从原则上表达了对公民和法人之人身权给予保护的意向，这是一种平等的保护，在保护的机会、范围以及力度层面都应当平等。《侵权责任法》赋予公民就救济个人人身权利的方式有二：当通过赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等精神抚慰方式无法补偿公民的精神损害时，提起精神损害赔偿即成为补充手段。而在司法实践中，有关法人名誉权案件的判决却不能显示出对法人的全面保护。（见表1）

表1

时间跨度 原告胜诉

案件总数 精神抚慰

形式责任 名誉损失赔偿

（精神损害赔偿）

1980.3.10-2001.3.10 22 请求22 请求2

支持22 支持0

2001.3.10-2012.3.10 16 请求16 请求3

支持16 支持0

据上表可知，司法机关已然认识到法人存在精神损害，并于实际支持以精神抚慰的方式给予救济，然而，其又明确反对精神损害赔偿请求，刻意造成平等的两主体在权利救济方式上存在差异，这是对《民法通则》原则的公然违反。一言以蔽之，法人精神损害赔偿制度是否可行，如今已不在于其是否具备法理上的支持，而在于司法机关是否愿意踏出实践的一步。

其次，否定说桎梏于以结果推论目的，颠倒制度设计的因果关系，是其无法理解法人之精神损害的重要原因。公民的精神损害赔偿制度是民法为保护民事主体合法权利这一目的而设计的一种制度的结果，制度是达至目的的一种手段，却不能全然代表或取代目的。判定某一新制度是否具有生命力，关键在于判别其是否有利于特定目的的实现。法人精神损害赔偿制度是完善法人权利保障之必须，亦是维护民事主体间平等性的重要手段。故而，以公民的精神损害赔偿制度为标准，反推出法人精神损害赔偿制度无益于公民权利的保护，从而加以否定，是明显错误的。

再次，否定说除了没有认识到精神损害中应当包含“精神利益的损失”这一点外，还对“精神损害赔偿”的性质存在误解。人的健康的精神状态是非物质性的，是不可量化、不可买卖的。精神损害赔偿作为一定数额的货币的集合而存在，其本身不是用来买断自然人受伤害的精神状态（如恐惧、痛苦等），而旨在弥补不良精神状态产生后所带来的未来生活上的不利益（如工作效率低下造成个人收入减少）。法人纵然不存在生理上的精神痛苦，但必然存在人格权（如名称权）被侵害后而导致的未来生产上的不利益（这种不利益非为对固有财产的直接侵害）。但是，同样是面对未来状态下的不利益，自然人能得以物质赔偿，而法人却只能争取精神慰藉，这显然是不合理的。

最后，否定说认为，尽管根据德国的“渗透理论”，法人所遭受的精神上的不利益会达至自然人，造成其内部员工的精神损害，但该损害只应由自然人于将来独立提起精神损害赔偿以救济。这种观点看似走出了理论的瓶颈，实则走入了实践的悬崖。法人内部员工精神损害之不利益往往出现于侵权行为结束后的一段时间，且侵权行为侵犯的客体是法人的人身权利，而非直接涉及自然人，因此，员工提起精神损害赔偿之诉最大的障碍便在于侵权因果关系的举证，而这本身近似于“纯粹经济损失”问题，尚悬而未决。此外，众多的员工若均提起侵权之诉，势必造成司法资源的短缺。

综合观之，以承认法人的精神损害赔偿请求，来救济法人甚至于员工的精神损害之不利益，是现阶段最为便捷且高效的方法。

参考文献

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篇14

【关键词】法治理念；政府诚信；威权时代；缓解矛盾；以人为本

一、政府诚信的内涵及其意义

政府诚信，即政府在行使国家行政权力，实施公共管理中，必须坚持诚实守信的原则，并以此规范和约束自身的行为方式。从法律上来看，政府诚信是指行政主体在从事行政活动时诚实守信，以善意的方式履行其义务，不滥用权力及规避法律或合同规定的义务。同时维持当事人（组织或个人等行政相对人）之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。

政府诚信的构建在当前法治社会建设阶段具有重要的现实意义：（1）构建政府诚信是执政能力的体现，直接关系到党和政府的命脉，西方契约理论认为，公众与政府之间是一种委托―关系，政府的权力来自公民权利的让渡；它并非公共权力的所有者，而只是公共权力的行使者，所以当人出现违反契约行为之时，委托人有权解除契约。（2）构建政府诚信是缓和当前社会矛盾的剂，当前社会出现了诸多和暴力事件，这直接原因就是民众对政府的不信任，出现了沟通的阻碍，相关救济途径不畅通，构建政府诚信，让民众对其信任，才能降低风险。（3）构建政府诚信是中国特色社会主义法治社会的基本内涵具体要求，社会主义法治内涵：依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，构建诚信政府是对五个内涵的深度解读，这是我国当前法治社会政府民众和谐融洽的具体保证。

二、出现政府诚信危机的原因

（一）行政机构自身问题

当前我国行政机构庞杂，公务员人员人数多，2008年、2009年、2010年的数据统计，全国公务员数量分别是659.7万、678.9万、689.4万，近两年年均增长约15万人，此外，我国还有88.4万参照公务员法管理的群团机关、事业单位工作人员。行政管理费用占财政总支出的比重，从1986年的4.71%增加到2005年的19.02%，超出国际货币基金组织15.6%的标准。当前政府对公共性事业投资不能满足群众的需求，导致个人收入的增加对整个社会福利的改善是边际递减的，政府就应该增加公共支出。可是当前的我国在这方面的投入与相关的物价增长不成正比，民众生活成本的增加，生活压力上升。

（二）威权时代的集团权利观影响，缺乏可持续发展意识

塞尔茨尼克指出：“只要一个集团（公共的或私人的）把一些规则接受为权威性的，并且那里存在着一些机关，它们所做的与此类规则有关的职务也能接受为权威性的，那么法律也就存在。法律的要素是行使权威而不是制裁。哪里社会组织的合理形式居统治地位，哪里就呈现出理想的法制。”由于领导班子变动大，导致一些地方政府的施政目标脱离实际，在实际工作中，不秉承实事求是、量力而行、积极有为、慎重科学的原则，而是脱离实际、好大喜功，形象工程，面子工程的修建，让民众没有从根本上得到实惠。甚至出现集团权利，以牺牲个体的权利为代价，导致爆发。

（三）司法受行政干预，个案审判不独立

对于司法，孔子曾说“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”按照这种解释，司法的目标在于尽可能的定纷指针，减少诉讼，息事宁人。而行政干预司法，导致公民的救济途径不畅通，特别是对于一些行政案件上诉难，胜诉更难。这不但不能解决纠纷，减少诉讼，反而积累了社会矛盾，阻碍了民众的维权途径，导致出现部分发生，司法权威收到威胁。司法是政治的重要方面，因此司法是构建国家诚信的重要方面，对政府、对司法、对法律的不信任，考验着和谐社会的构建。

（四）政策法规公信力缺乏

虽然目前政府信息公开条例已经出台，但是其具体落实还有待发展，政府公开信息的范围有待扩大，尤其是对于政府官员的收入公开、“三公消费”的公开，这成为当前民众关心的话题。一些地方政策法规的出台导致公权力过多挤压私权利的空间，损害民众的权利，对于民众的隐私权的泄露，这成为当年的重大热点，在制定相关法规政策时缺乏民众的参与，未加以听证和广泛搜集各方意见，有的甚至违背合法合理的基本原则。

三、构建政府诚信的现实举措

（一）精简行政机构及其人员，建立服务型政府

加快行政体制改革，减少政府机构的设置，我认为我们可以以小政府的方向发展，缩小政府权力，扩大民众权利；服务型政府的构建是要以人民为主体，将民生问题视为首要问题，加大政府在公共事业的投入比例，尤其是重点民生行业，例如医疗卫生、教育文化、社会保险等方面加大支出，稳定物价，加大对房地产行业的监督管理控制，让老百姓在实实在在中能够感受到政府的投入支持，让人民有尊严的生活。

（二）政府部门、机构之间加强合作，依法、合理行政

每一届政府应该根据客观规律出发，制定切实可行的政策，实事求是。反对小团体，反对地方保护，实行责任落实到个人，实行严厉的责任问责制度，根据实际作出符合民众常理的答复。此次哈尔滨断桥事故的调查只所以引起民众的质疑，其不但在调查的程序上一拖再拖，而且最后官方公布的调查结果让百姓难以置信，因为其不符合民众的常理期待。建立政府诚信必须将民意纳入考查范围，只有真正做出符合民意的行为时，才能得到广泛的群众基础。

（三）实现司法机关不受外界干预，追求司法公正，树立司法权威

公平正义是社会主义是社会主义法治的价值追求。公平正义是指全体社会成员都可以按照宪法和法律的规定，公平地享有权利，公平地承担义务，而且，全体社会成员的正当权益都能够得到合理，平等的保护，都能够在法律框架内得到实现。司法机关是人民维权的最后途径，是社会公正的象征。只有司法机关独立办案，不受政府、社会的干预，实现公正；在中国特色社会主义的政治体制的前提下，目前的不应该大谈司法独立，而是实现司法公正，实现个案的正义，不受行政机关干预。司法机关平等对待当事人，无论司法机关还是当事人都应该形成规则意识，信仰法律，在法律的范围内活动，树立司法权威，尤其是在行政诉讼中，司法机关更应该平等对待双方。公平正义是社会主义让民众信服法律，构建司法诚信。

（四）政策法规的公信力

制定政策法规时，应该广泛听取民意，事关重大公共利益时及时组织听证，让民众积极参与；公布后的相关法规应该及时公开，提供民众查阅相关信息，而且应该是真实有效的信息，符合合理性中的信赖原则，这样的法规才具有公信力，这是降低政府信任危机的重要方面。加大政务公开的力度、创建透明政府、阳光政府，避免政府信息垄断，积极控制腐败，有利于政府的清廉公正，保证公民行之有效的监督，增加公民对政府的信任感。实施相关政策法规之时，应该选择合法合理的方式进行，在公众能够接受的范围内进行，从比例原则出发，最大限度的降低冲突事件的发生。

四、社会主义法治理念对政府诚信的影响

社会主义法治理念是中国特色社会主义的法治理念，它反映和指引着社会主义法治的性质、功能、目标方向、价值取向和实现途径，是社会主义法治的精髓和灵魂，也是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。其包含五个内涵，集中概括为“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”。社会主义法治理念是对转型过程中逐渐形成的中国特色社会主义文明秩序的表达、回应和论证，因而具有文明秩序原理的价值与功能。从其内容上看，把五个内涵融和起来，足以形成一个关于文明秩序的解释体系，即我们文明秩序中，存在着三大主体：政党、人民、国家，这三大主体之间的相互关系，在法律界来界定，法律应当遵循的价值准则，是公平正义。

社会主义法治理念作为中国化政治的重要部分，政府应该以其时刻作为指导，坚定不移的落实到实践中，是构建诚信政府的理论基础。其具体要求从以下几个方面出发，以达到具体时效。（1）行政机构在制定行政法规时，应该站在人民的角度，广泛调查听取意见，在根源上获取民众支持。在具体落实上如之类的应该认真听取群众意见，积极寻找解决方案。（2）构建诚信政府，必须坚持依法治国，任何人不能凌驾于法律之上，出现个人主义思想。但是坚持依法治国不等同于法律万能，不能固守残缺，应该作出有利于人民的灵活自如。（3）治理国家，必须以大局为重，坚持在党的领导下，以人民的根本利益作为出发点，办实事、说真话。（4）将法治理念与依法行政、合理行政有效融合，用法治理念武装行政思维，实际落实到具体行政行为中。

参考文献

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[2] 蔡小慎，贺利军.试论我国政府诚信危机及其化解对策[J].求实，2004，03.