法律人的思维方式精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律人的思维方式，期待它们能激发您的灵感。

篇1

所谓法律人，主要是指法官、检察官、律师等受过法律专业训练、专门从事法律工作的人员，他们具有一定的法律职业技能和法律职业伦理素养。在法治社会中，法律人具有特殊的作用。同时，法治对法律人也有一些特殊要求，特别是对法律人思维有与一般民众不同的要求。与普通人的思维方式相比，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系、一套独立的价值理念体系和一种独特的逻辑推理方式，也蕴含着一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。而且，实体法中的思维方式和程序法中的思维方式均有其各自的特点。陈教授以刑事领域的法律格言为主线，以典型案例为载体，对实体法和程序法中法律人思维方式与普通人思维方式的差别进行了生动的讲解。

在实体法上，法无明文规定不处罚、国家公权力侵犯公民权利应当符合比例原则和对同样的情况应当同样对待等理念体现了相互关联的法律思维方式，在这些原则后面存在着一种对国家公权力的法律授权和限权理念。

法律人需要从尊重程序的角度思考问题，因此该书的很大篇幅都放在了对程序性理念的分析和讲解上。从静态的角度看，程序是指为达成某一法律决定所要经历的步骤、方式和程式，它是一套规则体系，是维持公平游戏的规则;从动态的角度看，法律程序则是旨在达成某一法律决定的过程，程序的正当性直接决定结果的正当性。虽然公正的程序并不必然会带来结果的正确，但程序正义在维主认的尊严和维护司法公信力两个方面具有独立的价值。利害关系人的参与、决策当局的中立以及程序的对等性、合理性、及时性和终结性构成了程序正义的基本要素。如果行为人违反了法律明文规定的程序规则，则要遭致程序性制裁。程序性制裁是一种旨在剥夺违法者违法所得之利益的制裁方式，通常是以宣告无效的方式呈现，包括违反法律程序所得的证据无效、违法提起的公诉无效以及违法所做的裁判结论无效。

在司法实务方面，该书重点对法官的思维方式进行了剖析。司法裁判分为实体性裁判和程序性裁判两种，而在实体性裁判中又有定罪裁判和量刑裁判的分野，法官在从事上述三种不同的司法裁判活动时要具备相应的思维方式。在认定事实环节中，法官应当遵循逻辑法则、经验法则和良心法则，运用自由裁量权，通过超越法律条文来发现正义。面对政治思维和媒体思维的干预，陈教授强调法官只有遵循法律人的思维方式，坚持法律的原则，通过公开、透明和带有适度对抗性的法庭审理程序，引导控辩双方参与到案件的举证、质证和辩论中来，引导社会公众更多地关注裁判理由的正当性，而不能以牺牲司法公信力为代价来迎合非法律的思维方式。

篇2

全文共6288字。

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。

一、 法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。

篇3

【关键词】大学生；法律思维方式；培养

国家的未来是掌握在青年一代的手中的。大学生就是国家未来的希望，是社会发展的骨干和中坚力量。在我国法治建设进程不断推进的大背景下，大学生也是我国法治化建设过程中的重要力量。大学生的群体素质（包括法律素质）如何对社会的影响很大。近年来，由于一些大学生法律素养方面的缺失，大学生违法犯罪现象是屡有发生。例如2010年发生在河北大学的李启铭交通肇事案和令人发指的西安音乐学院的药家鑫驾车撞人后捅死伤者的案件，都反映出了大学生在法律思维方式方面的缺陷。因此，学习法律知识、掌握法律方法、参与法律实践、培养法律思维方式是十分必要的。

一、法律思维方式的内涵

法律思维方式，是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯与取向。对于法律专业的大学生来说，作为未来的法律事务从业者。他们需要培养的是专业化的法律思维方式。这包含掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断；保持溯及既往的习惯，中正稳重；逻辑严密，谨慎地对待情感因素；对事物的探求过程多做事实判断，尽量少做价值判断；追求程序正义，在程序正义前提下追寻事物本质；判断结论总有单一性，是或者非有明确界限并要求作出判断。而对于广大非法律专业的大学生来讲培养一般性的法律思维方式即可。这种一般性的法律思维方式包含：以法律为准绳；以证据为根据；以程序为中心；以理由为支撑。

在通常情况下，法律问题往往还包含着政治、经济或道德问题，可以从道德的、经济的、政治的角度来思考和处理，但一旦这些问题被纳入法律调整的范围，就应当按照法律的规定、原理和精神来思考与处理。在相当多的情况下，按照法律思维思考与处理问题，与按照道德思维、经济思维或政治思维思考与处理问题，会得出相同或相似的结论，但在某些情况下，则可能得出不同的结论。例如，一位好心的司机为了送一位情况危急的病人去医院闯了红灯，而受到了交通部门的处罚。如果从道德的角度来看，这个司机做了一件值得人称道的高尚行为。但我们如果用法律思维的方式去思考，他闯红灯是违反了交通法规理应承担法律责任受到处罚。这就是从法律思维方式来分析问题与从其他角度分析问题的不同。

二、大学生培养法律思维方式的必要性

1.培养法律思维方式是建设法治社会的迫切要求

党提出了依法治国的基本方略，其目标是建立社会主义法治国家。这就意味着国家的一切活动都要纳入法制的轨道。我国能否步入法治社会，建立社会主义法治国家。关键要看法律思维方式能否深入人心。由于几千年来我国传统文化积淀出来的泛伦理化的思维方式，习惯用伦理道德的思维方式来分析解决问题，阻碍了法律思维方式的深入。即使国家制定了大量的法律法规，人们也了解国家法律规定，但如果人们不按照法律思维方式来分析和解决问题，建设法治社会就是可望而不可及的理想。只有用法律的思维方式来思考和解决问题，才能真正推动我国建立社会主义法治国家的进程。因此，在建设法治社会的时代背景要求之下，当代大学生也应培养法律思维方式。

2.法律思维方式是现代社会公民必备的素质

现代社会是一个依法治理的社会，是一个高度法律化的社会。法律渗透到社会生活的各个方面。在现代社会中，必须在法律、法规允许的范围内活动，掌握相关法律，遵守法律、法规，并能有效地运用法律武器来保护自己的正当权益。要成功适应高度法律化的现代社会的生活方式，理智和深刻的理解现代社会生活。在现代社会中必然也必须具有法律思维方式。没有良好的法律思维方式，没有较高的法律素质，在现代社会就会寸步难行。大学生只有学法、懂法，运用法律思维，让法律来规范自己的行为，依法办事，才能在现代社会做好工作，成就事业，规避风险。

3.培养法律思维方式是大学生自身健康成长的必然要求

大学生由于社会经验不足，加上年少轻狂，如果缺乏法律思维，盲目地做些凭感觉而冲动的事，后果会非常严重，影响自己也会波及他人。尤其是所谓的“80后”，受成长环境的影响，不同程度存在的政治上幼稚、道德上清高、思维上鲁莽等弱点，这些都在影响着他自身的健康成长，加之大学招生规模不断扩大，在大学校园内各种社会关系、利益关系更趋复杂，安全问题日益突出。因此，努力培养大学生法律思维方式，使他们对违法犯罪现象树立正确的认识、更深入的思考，做到自觉守法、自觉用法，预防和减少大学生违法犯罪，维护校园的安全与稳定，促进大学生的健康成长。

大学阶段是培养学生良好思维方式的最佳时期。作为社会准劳动者的大学生，他们遇到问题时能否采用法律思维方式来思考和处理，则直接体现着他们的法律素质乃至综合素质。因此，无论是从社会角度还是个人角度，培养大学生的法律思维方式都有着重要的作用。

三、培养大学生法律思维方式的途径

大学生即将成为社会的中流砥柱，大学生的法律素质必将影响到整个社会的发展。提高大学生发展观念，培养大学生法律思维方式，绝非一朝一夕就可以办到的，这是需要整个社会、高校、大学生自我的长期的共同努力。

1.大学生自身的努力

大学生可以通过学习法律知识、掌握法律方法、参与法律实践等途径，在日常生活中逐渐养成从法律的角度思考、分析、解决法律问题的思维习惯。

①学习法律知识。学习和掌握基本的法律知识，是培养法律思维方式的前提。一个对法律知识一无所知的人，不可能形成法律思维方式。法律知识通常包括法律、法规方面的知识和法律原理方面的知识，这两部分法律知识对于培养法律思维方式都很重要。只有既了解法律、法规在某个问题上的具体规定，又了解法律的原理、原则，才能更好地领会法律精神，养成法律思维，并运用法律思维思考和处理各种法律问题。

②掌握法律方法。法律方法是人们从法律角度思考、分析和解决法律问题的方法。法律方法构成法律思维的基本要素，法律思维的过程就是运用法律方法思考、分析和解决法律问题的过程。我们要培养法律思维方式，必须掌握法律方法。应当指出，法律工作者使用的法律方法相当复杂，有法律解释的方法、法律推理的方法、填补法律漏洞的方法、认定事实的方法等。每一种基本方法又包括一系列的具体方法。大学生有必要了解和掌握一些基本的法律方法。

③参与法律实践。法律思维方式是一种在法律实践中训练、培养和应用的思维方式。脱离具体的法律生活和法律实践，不可能养成法律思维方式。只有通过参与各种法律活动，在法律实践中运用法律知识和方法思考、分析、解决法律问题，才能养成一种自觉的法律思维习惯。由于大学生年龄、经验、心理等因素的制约，一些大学生对社会法德现象的认识往往局限于书本的教条、内心的感受和社会的评价，而忽视了法律思维方式的应用。因此，大学生应积极参与法律实践活动，从而培养运用法律知识分析问题、判断是非和依法办事的能力。通过法律实践，大学生会运用法律知识评价社会现象，运用法律武器解决现实问题

2.学校的教育培养

大学生法律思维方式的培养除了个人的努力外，也离不开学校的培养。因此，学校可从以下四个方面来培养大学生的法律思维方式。

①开设法律课程，传播法律知识，指导大学生法律观念的形成。观念不是与生俱来的，一个人的法制观念需要在一定的社会环境、文化氛围中逐渐形成，高校教育应当把提高大学生的法制观念作为对大学生的素质培养的组成部分，重视并积极提高大学生的法制观念。

②丰富法制教育活动的形式。突破课堂，将法制法律渗透到大学生的校园活动中，如举行法律知识讲座、法律知识竞赛、法律知识趣味问答、模拟法庭、组织学生观看诸如《今日说法》这类的法制节目等等。

③展开心理健康教育来培养大学生良好的心理素质。当前由于经历过高考压力，面临着学习压力、生活压力、就业压力，一般的大学生都存在着一些心理问题。很多案例表明，大学生的违法犯罪行为往往与大学生不健康的心理有关，所以加强大学生心理健康教育，培养大学生良好的心理素质是非常必要的。

④以法制的观念来管理学校，重制度，重程序，重平等，重自由。一个良好的制度氛围对提高大学生的法律概念是至关重要的。言传不如身教。高校以法律概念来管理学校，实行制度管理、依法治校，在提高大学生法律观念的同时，也使得校园文化更为清明，给学生提供了一个良好的学术氛围，有利于大学生的全面发展。

3.社会方面的积极配合

大学生要想形成良好的法律思维方式，除了个人和学校的积极努力外，更离不开社会这一大环境。我们在进行建设法治社会的过程中，树立法律权威对于建设社会主义法治国家、实现国家的长治久安具有非常重要的意义。法律权威是就国家和社会管理过程中法律的地位和作用而言的，是指法的不可违抗性。

从国家角度来说，应当采取各种有效措施消除损害社会主义法律权威的因素。例如，要进一步提高立法质量，保证法律的科学性、合理性；改善法律实施的状况，保证有法必依、执法必严、违法必究；加大对违纪案件的查处力度，充分利用案件处理的法律影响和效果，利用案件的预防、教育功能深入开展法制宣传教育，增强全社会的法律意识。从而树立起法律在人们心目中的权威，营造良好的法治社会氛围，才能避免出现权大于法的情况，才能让对法律的信仰根植于大学生的心中，才会有利于大学生法律思维方式的形成。

大学生法律思维方式的培养绝非一朝一夕即可达到，而是一个长期的过程。在这个过程中需要社会和学校形成尊重法律的良好氛围，大学生个人自觉努力学习法律。三者相互配合，才能从根本上使大学生形成从法律的角度来思考和解决问题的方式。从而使他们成为学法自觉、知法完整、懂法透彻、用法正确、守法坚定和护法顽强的现代公民。

参考文献：

[1]黄文艺.论大学生法律思维方式之培养[J].思想理论导刊，2006（16）.

[2]黄邦道.当代大学生法律思维方式的培养[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2008（5）.

篇4

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。

篇5

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

篇6

    关键词:诗性思维; 中国传统文化; 法律方法论

    法律方法论是对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则的系统思考。在中国语境下怎样以及通过什么样的方法实现法治,为中国法治之路的方法论选择提供理论支撑乃是中国法律方法论研究的兴起背景与历史使命。而诗性思维作为一种思维方式,因其对逻辑思维规则的拒斥而与逻辑思维相对立。因此,在中国法律方法论的研究中,诗性思维似乎要成为一个亟待摆脱的羁绊。本文试图阐明诗性思维虽然与知性思维处于对立状态,但是,它乃是中国传统文化的固有特征,已沉淀为中国人的思维方式,是中国人思考问题、解决问题过程中的一个无法回避、无法剔除的因素。因而,仅仅把诗性思维方式看作中国法律方法论研究的羁绊无助于中国法律方法论的建构。

    一

    诗性思维,是指那种不具有清晰的、严格的逻辑形式的思维方式。它以带有感性形象的符号为表征手段,从而与逻辑思维相区别或相对立。由于摆脱了理性认识活动和逻辑思维规则,诗性思维不是通向概念的方式,不指向任何确定无疑的知识。诗性思维的显着特征有三个方面: 其一是整体性。诗性思维的对象不是一个有限事物,而是一个连续的无限整体。其二是不确定性。在诗性思维中,符号仅仅被视为表达对象之物的工具,名言概念被视为表达对象之物的手段。它通过想象、联想、比拟等思维路径建立其概念和对象世界之间的联系,从而使符号的能指和所指之间形成一种间接性的统一。其三是模糊性。在诗性思维中,概念和范畴具有多重功能,可以表征不同的事物和对象的不同意义,或者说概念或范畴常常出现意义的超载与飘移,构成其表意的发散性和模糊性〔1 〕。

    西方的学术传统起自对于知识与自然的解释与反省,以知识论为兴趣。它以“知识”为中心展开,有很好的逻辑,有反省知识论,有客观的、分解的本体论与宇宙论,有很好的逻辑思辨与工巧的架构。牟宗三就曾经将西方哲学归纳为“以知识为中心,以理智游戏为一特征的独立哲学”。〔2 〕

    对西方而言,其整体性的定位,“是以主客( 包括主体与客体、主观与客观) 二元或二分为前提的。就是说,当西方最早的思想家把宇宙看成一个统一的整体时,这个‘整体’及其‘统一性’,乃是一种‘客体’或‘客观’的‘整体’及其‘统一性’,就是说,‘主体’或‘主观’并不在其内。”〔3 〕早在古希腊时期,西方哲学就已经确立了探究对象之知这一方向,对于对象之知的前提、条件、可能等作了深刻的论证,由此走上了追求绝对的逼真、严格的科学旨趣的道路,期望建立一种具有广泛的普适性、严格的规范性和完善的体系性的科学理论。这样的哲学取向使得他们所关注的不外乎自然事物及其中的数理和谐性,使得他们习惯于拿一种对立的抗争的眼光正视世界,习惯于从人与神、人与物、人与自然的对立中把握世界的本质。因此,西方哲学家在观察事物时,他们所推崇的即是知性思维方式,总是力求消隐自身、沉没自身,即追求客观事物的绝对纯粹性。

    西方法学的旨趣亦在于此。在司法中寻求一种中立性标准贯穿了西方法律思想的历史。如果司法为摇摆不定的个人偏好所影响,或者为党派政治所操控,那么司法的中立性和正当性就将受到极大的质疑,甚至法治这一理念也将面临合法性的拷问。近代以来,理性至上观念逐渐确立。“就科学概念之间的相互关系及其与感觉经验的对应关系而言,科学追求的目标是,达到概念的最大限度的准确性和明晰性。”〔4 〕哈佛大学的曼斯菲尔德在总结了西方现代史后认为,在激进的革命思潮结束以后,现在人们似乎普遍地缺乏男子汉的气概。这并非是男性不争气,而是与现代法治社会对人的要求相关: 讲究理性控制,每个人都很职业,不轻易发怒。因而骑士的时代已经结束,接下来是诡辩家( 包括法律人) 、经济学家、算计者的时代到来了。商界缺乏男子汉气概是因为商业是物质主义的,满足于获取而非获胜,满足于权衡而非正义。商业活动拒绝牺牲,立足于算计收益,当今的体育运动员也是如此。他们更关心挣钱,很难与古代的角斗士相提并论。如今什么都讲究方法与技艺,充满男子汉气概的那种勇敢的又是带有莽撞的正义,已经被智慧与理性所代替,我们这个时代对方法与技能的渴求超越了革命时代的激情〔5 〕。“理智化和理性化的增进,并不意味着人对生存条件的一般知识也随之增加。但这里含有另一层意义,即这样的知识或信念,他任何时候都能够知道; 从原则上说,再也没有什么神秘莫测、无法计算的力量在起作用,人们可以通过计算掌握一切。而这意味着为世界除魅。人们不必再相信这种神秘力量存在,像野蛮人那样为了控制或祈求神灵而求助于魔法。技术和计算在发挥着这样的功效,而这比任何其他事情更能明确地意味着理智化。”〔6 〕在这种时代气氛中,法学内部也涌动着“科学化”的内在冲动,法律人和法学学者试图将法律本身科学化,或者借助其他社会科学的工具将法律科学化,以寻求一种类似科学的中立性。到了 20 世纪初年,法学家们开始在反思法律的疑难问题中考虑所谓概念法学的弊端,开始为法学的健康考虑,开始对法律如何被运用的一系列解释、论证和推理的技术、技巧、规则、程序、原则展开探讨,系统地考虑法律方法论问题。基于这样的时代背景和思维方式,诗性思维即成为法律方法论研究力图克服与超越的对象。

    二

    在中国法律方法论的研究中,中国传统思维方式很快成为反思与批判的对象。陈金钊指出,在传统思维中,对方法的忽视已经使中国的哲学显得不那么完整,在本体论、认识论之外缺乏方法论。他说,中国人思维的整体性缺少细腻的分类要求,因而只要有简单的归类,就不会对过于细致的问题提出质疑。我们应该注意到中国传统文化中的价值优先以及价值判断正确就不需要方法的观念。如果不对此类判断进行反思,就会使一些正确理论发挥不出效用〔7 〕。这不能不说是直击了中国传统思维方式在现代性面前的弱点。从总体上说,中国传统文化带有浓厚的诗意化特征〔8 〕。王树人先生说,“恢弘精微的中国传统文化,都是‘象思维’原发创生的产物,又是这种思维方式的承载者和体现者。”〔9 〕蒙培元先生也曾说,“古代中国是一个文学艺术十分发达的国家,被称为‘诗书礼乐之邦’。其文化是诗性文化。”〔10〕中国的先哲从来不用“× × 是什么”或“什么是 × × ”这样一种事实判断的知识论探究方式的格式,对于道,他们从来不用“是”什么的模式来界定,而是用道“像”什么的方式来摹写。这种超越规则的思维,使得中国传统文化更加迷恋于近乎模糊混沌的精神运动,强调以体认、体验、体会、体悟的方式处理与世界的关系。有学者把中国传统文化解释为“富有成果的模糊”〔11〕。它把文化当作模糊的意义域,总是根据美学而不是根据逻辑进行认识和评价,其对客观性的不重视甚至违背不言而喻。法律方法论是对法律思维方式的具体研究,是法学实用品格的体现。中国法律方法论研究的使命是要更多地关注法治理念的实现与具体的法制建设的途径,提供简便具体的操作方法,从理论上拯救危机的法治,从这个意义上说,对诗性思维的批判乃是中国法律方法论研究的题中之义。问题在于,应该在何种意义、何种立场上对它进行批判。

    三

    对诗性思维方式的批判,首先需要注意的问题,是其深刻的生存基础。语言作为人类文化的最基本的表达手段,一般地可以被划分为这样几个类型,即日常语言、科学语言和诗歌语言。按照奥特的分析,“科学语言及诗歌语言是日常语言的变体,只不过涉及的是相反方向的变体。科学语言向清晰描述的方向改变口语,直到完全排除一切附带的象征含义。相反,诗歌语言向象征言说的方向改变口语,直到完全排除每一种清晰的描述。口语自身包含两种作用。”〔12〕科学语言和诗歌语言乃是日常语言的这种双重性纯化的结果。

篇7

关键词：思维；法律思维；法官思维

一、思维、法律思维与法官思维的内涵

“思维”的含义是什么?从哲学视角来看，思维是人的一种精神实践活动。在我国，《辞海》对思维的解释为：一是理性认识的过程，即思考，是人脑对客观事物间接的和概括的反映。二是相对于存在而言，指意识、精神。”在英语中，thinking(思维)源于拉丁语tongere，它是指运用智能寻求问题答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动。

何谓法律思维?从政治学意义上来说，利用公共权力来解决社会问题的思维方式大致有四种：政治思维、经济思维、道德思维，法律思维。政治思维考虑的核心因素是利弊权衡；经济思维考虑的是投入与产出之比；道德思维考虑的道德上的正当化，而法律思维考虑的核心因素是合法性，是法官在审判活动中运用法律知识寻求法律真理，解决法律问题，达到法治目的的一项精神活动。

法官思维则是法律思维在司法裁判领域的应用，是两者相互作用的一种职业思考问题的方式，其以中立的思维视角针对具体争诉案件。按照司法认知的规律引导双方当事人进行诉讼对抗。

二、影响法官思维一些因素的分析

1、法官知识结构对法官思维的影响

法官在进行法律思维前必须具有一定量的“前见”。从知识层面上看，法官要掌握系统的法律知识，要具有一定的知识理性。从经验层次上看，法官要对法律生活的有一定的体验，如经历的法学教育，参加的审判等。法律思维的结构主要表现为主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架。因此，知识理性与实践理性的多寡，对法官思维具有直接影响。

2、法治精神对法官思维的影响

对法律竭精忠诚是法官的天职。法官视法律为最高规范，相信法律是各种规范中的最高规范，并用法律规范自已的行为，评判别人的行为。法官要深刻领会法律精神，并在疑难案件中，既尊重法律意义的固定性，又能贯彻法律精神。

三、当前我国法官思维方式的现状

改革开放以来，为适应民主法制建设的需要，各级人民法院采取了一系列改革措施。在全国范围内逐渐树立了司法中立、司法公正、审判独立等现代司法理念，很大程度上促进了法官思维方式的进步。但是，由于司法传统和现实的各种因素的影响，我国法官职业仍然存在很多问题：1、混淆客观事实和法律事实，片面追客观性。有些法官以发现客观真实为借口，运用手中的权力帮助当事人调查取证。2、轻视形式过程，实质性思维倾向严重。法官在司法过程中更多地听凭直觉与经验，对事实和法律任意解释。3、把程序单纯作为工具，忽视其独立性。虽然我国的程序立法已基本完备，完全无视程序、藐视程序的现象已经少见，但中国法律文化中重实体轻程序的传统仍然影响着我们当代法官。

四、塑造符合现代法治理念的法官职业思维模式

没有思想的现代化，就不可能有制度上的现代化。作为现代化建设重要组成部分的司法审判工作，在面对纷繁复杂的案件和充满变量的社会生活时必须抛弃那些明显不适应新形势要求，违背司法活动规律的思维方式，建立新型的思维方式。

1、塑造多向维度的法官思维

在法官思维中，主体要按照自己已有的知识来观察、分析、解决法律问题。但由于作为社会调整器的法律，已经渗透于社会生活的方方面面，也就产生了大量的交叉学科问题，这些问题的解决就不能单靠法律知识，还需要所涉及的相关学科知识。此时，建立多向维度的法官思维就显得尤为重要。在法律规定或规则自相矛盾，法律目的或价值取向相互冲突时，法官的多维度思维可促使其根据自身的知识和经验对法律价值进行判断，从而实现法律秩序的和谐，维护法制统一。

2、夯实以司法公正为价值追求的法官思维

法官被喻为正义的化身，追求司法公正是其理应的价值追求。法官思维是抽象的法律思维在司法实践中的具体应用。所以，法官思维是以公平、正义为价值取向，按照法官职业的独特视角来观察、分析和解决司法实践问题的一种思维方式。法官虽然与其他法律职业思维有所区别，但在追求公平与正义上却是一致的。就司法公正而言，人们推崇的公正有程序公正与实体公正，形式公正与实质公正之分，相应的公正之间在某种程度上是有冲突的。我们应遵循什么样的选择规则呢?首先，程序公正优于实体公正。程序公正不仅是实体公正的保障，而且还具有自身的法治价值，那就是能够吸收公众的不满，为司法赢得信赖的基础。其次，形式合理性优于实体合理性。法律是一个高度抽象化的公共理性。为了维护法律的统一性，我们往往要以牺牲实体合理性为代价。尽管有时为了矫正形式法治的一些缺陷出现了含有特殊关照意旨的实质法治，但形式法治仍然是现代法治的主导型式，实质法治只是对前者的矫正和补充，远未达到取代前者的程度。

法院是社会司法救济最后一道防线。法官的法律思维与其他法律人相比，具有全面复杂的思维体系。法官作为法律的实现者，其理性思维不仅是法官职能要求，更是社会理性的需要。因此，塑造符合现代法治理念的法官职业思维模式，对我国法治建设具有举足轻重的意义。

参考文献：

[1]辞海(下)，上海辞书出版社，1989：4392

[2]王军伟，试论职业法官思维的构成及特性，http：//省略.

[3]郑成良，法律思维方式的基本规则，http：//tieba.省略/f?Kz=259581764

篇8

第一、程序先序，即认为程序优于实体；

第二、掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断；

第三、保持溯及既往的习惯，中正稳重；

第四、逻辑严密，谨慎地对待情感因素（客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）；

第五、对事物的探求过程多作事实判断，尽量少作价值判断；

第六、追求程序正义，在程序正义前提下追寻事物本质；

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论文关键词 中国法 西方法 法律推理 法律逻辑

传统中国的法律文化和近现代西方的法律文化存在着诸多差异，法律文化的不同进而催生出法律思维方式的区别，传统中国法讲究缘情说理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切结合；而西方法律则格外注重法律推理，重视法律逻辑的应用，强调用严谨的法律思维进行说理和论证。不同的法律推理和论证方式实质上反映出法律思维方式的差异。

一、传统中国法的说理方式

（一）中国传统文化中“情”、“理”、“法”内涵解析

缘情说理是对中国传统法律思维方式的一种概括和总结。中国传统的法律思维是以传统中华法系的精神和理念作为核心的。要澄清中国传统法律思维的特点，首先就必须论及“情”、“理”、“法”在中国古代法律中的内在涵义，同时理清它们之间的内在联系，这是理解中国古代法律说理特征的关键之一。

1.“情”，在中国文化中有着丰富的含义，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客观存在的世情、民情等，依照这一角度，诸如社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至人们生存历程中传承下来的一些风俗习惯等，都可以纳入到“情”的范畴中。此外，“情”还可以指情节或者情况，人们经常说的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具体情节。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指国家社稷正常运行所必须的一把按自然规律。公理是指人们在社会生活中所推崇的行为规范准则，如风俗习惯和文化传统。公道则是广大民众普遍认同的社会公共道德、公共利益等。在中国传统的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具体行为是否合理，一般从其行为内容是否符合“情”来判定，不符合“情”的，常常被认为是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”这一概念在中国有着悠久的历史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罚，本质上统治阶级用以镇压和控制的暴力工具。汉代以后，中国古代法日益儒家化，于是，“礼”这一词义，作为联系天理和人情的纽带，也加入到“法”的范畴。因此，传统中华法系中的“法”其实包含了“刑”与“礼”两大基本内容。

法律实践中，“法”和“情”、“理”是紧密相连的，国家法律的制定通常会以天理为指导原则，天理也可能成为法律的基本内容。此外，天理国法又应与以亲情、伦理为内容的人情相一致。法与情理同在。若彼此间发生冲突，则国法可能让位于人伦情理。

（二）传统中国法说理方式的特征分析

在中国传统社会中，“情”、“理”、“法”相互交织的思维模式一直影响乃至支配着人们的社会交往及利益衡量。中国古代的司法官员在处理具体案件时，无论是在民事还是刑事领域，都在向往和追求一种兼顾“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影响下，中国传统的法律说理和论证呈现出如下特征：

1.“情”、“理”在价值取向上的优先性。在传统中国法中，实现国法和天理、人情的协调与统一是一种理想的状态，在法律和情理的关系处理上，无论是立法者还是司法者，都往往倾向于情理。尤其在中国古代社会，本身有着重视道德伦理的传统，情理时常被视为是比制定法位阶更高的法的渊源，因而一旦人情、天理与法律发生冲突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政绩》中记载有一处案例：道光年间，江西潘阳县有两户原本有儿女婚约的人家产生了一些争执，女方家人遂有所记恨，想解除婚约，而男方不同意，诉至官府，女方父亲威胁，倘若女儿嫁到男方家，自己就自尽，女儿也表示不能嫁给父亲的仇人。后来官府判定该女子为应为其父留在家中，而男方不得要求女子过门。从国法的角度看，发生争斗事件并不能成为婚约解除的理由，但从另一方面来看，若要求该女子在自己父亲受气的情况下，不情愿地与对方成婚，由有违人情，故裁判官选择了支持女方家的诉请。类似的“原情论罪”、“舍法取义”的做法在中国古代的法律实践中是常见的。

2.说理论证侧重于实质性思维。中国传统法擅长缘情说理，将“情”、“理”作为断案的重要依据，而不拘泥于法律条文本身，这其实也反映出中国传统法中的鲜明的实质性思维特征。即司法裁判者在进行案件处理时，注重法律的内容、目的和结果，对于法律推理的方法和过程，则相对忽视。或者讲是注重法律外在的事实，而轻视法律的内在逻辑及法律活动的内在手段。同时，在司法活动的整体价追求上，更加强调实质正义，中国古代的法律裁判，往往并不像西方法那样去清晰地界定当事各方的权利义务。断案是为了解决纠纷、防止事态扩大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最终达到息事宁人的社会效果。

3.案件说理有较强的主观性。如果按照现代法的观点，法律论证和推理作为一项严谨的逻辑思维活动，无论是从法律思维的内容还是结构的角度的分析，都应倾向于客观性。然而，中国传统的法律思维却倾向于主观性，这从法官的裁判中可以得到论证。

中国古代的司法官员在法律目的法律字句的选择上，倾向于目的，常常以较为抽象的伦理道德原则作为案件审理的依据。案件说理过程往往采用简约、朴实的生活化语言而非专业化的法律术语。在思维方式的选择上，也时常脱离严格的法律思维的制约。可以说，中国古代的司法办案人员，对案件的处理过程常常依赖于主观性很强的直觉思维和内心的道义观念，即使出现违背法律字面规定本身的情形也不影响案件处理。

（三）中国传统法律思维的形成原因

“情”、“理”之所以能够主导中国传统的法律思维模式，有着深刻的社会文化背景，这主要体现在如下几个方面：

首先，法律说理之所以强调遵循情理，其基本原因在于传统中国的法律制度本身，就和“情”、“理”紧密融合在一起。中国自古即有着 “法不外乎人情”的观念。自汉代起，儒家思想就成为了中国传统立法的主导思想。在儒家的观念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考虑“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在这样的思想的影响下，如 “矜恤老幼”、“同居相为隐”等都成为立法的指导原则，乃至直接成为正式的法律条文，法律的人伦和纲常色彩十分突出。

法律制定兼顾“情理”本身情有可原，但在中国传统法文化下，往往将“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的内容，而“法”又是法律说理的大前提。故法官在裁决时将情理作为裁决依据和线索就成为一种必然的选择。

此外，我们还应考虑到，中国古代并不存在职业化的法律阶层，历代具有一定司法职责的官职，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本质上都是行政职务，只是兼具一定的司法职能，各级官员自幼接触科举教育，对儒家经典及其伦理道义可谓了然于心，然而，他们却极少接受正规的法学教育和逻辑训练，这也就决定了官员断案时可以自如地引经据典，却不能真正运用专业术语和法学思维，而要借助于“情”、“理”进行分析。

二、西方法中的法律推理

与中国传统法缘情说理的方式不同，西方的法律推理则充满了法律形式主义的特征。注重以“法律”本身作为推理的基本前提，讲求严密的逻辑推导。在对案件的说理论证过程中，重视法律的理性思维而尽力排除“道德”、“情感”等因素的影响。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的发展过程中，尽管英美法系和大陆法系的在具体的思维模式上存在差异，但两大法系都发展出了专业化的“法律行业语言和技能”。法律推理过程本身反映的是一种法律的思维方式，在著名学者马克思·韦伯看来：“法律思维的本质是一种形成法律知识的抽象过程。”在这种机制的作用下，西方的法律知识体系、法律推理充满了法律理性的色彩，并具有明显的系统性、严谨性的特质。

1.“法律”在价值上的优先性。在西方近现代法律思维中，法官进行说理论证并非完全忽视“情理”的作用，只是在他们眼中，法律在价值层面居于最高地位，法律的推理论证应当以法律本身作为最基本的依据，“情”、“理”等只能作为案外的辅的因素加以考量。孟德斯鸠提出的“法官是叙述法律的嘴巴”的比喻，强调了“法律”本身在法律推理中的基础性地位。对于西方的法律人来说，“人情”、“天理”等具有较大的不确定性，其衡量标准也可能因人而异。而法律则是较为确定的，只有尊重法律的权威性，才能真正实现公平正义。

同时，法律思维强调在对于案件真实情况的探究上，合法性优于客观性，法律思维的导向不完全等同于生活意义上客观真实，而是法律程序中的真实。最明显的例证便是在法律推理中证据规则的应用：在某些情形中，尽管当事人一方所提供的证据客观上足以使人们相信案件事实存在，然而，如果证据的取得方式带有非法性，则完全可能被案件审理者所否定，并得出与客观事实不同的法律结论。

2.法律推理强调形式逻辑的作用。西方法学家往往将法律的论证和说理看作为是一门司法技术，因而重视法律推理的形式及方法，强调依靠严谨的逻辑分析最终得出结论。如果法律论证没有形式逻辑的参与，整个推理活动的合理性和有效性就会受到质疑。

在法律形式逻辑的选择上，英美法系和大陆法系有所区别，英美法系以判例法为基本的法律渊源，以类推法为基本的思维方式，推理过程充分尊重“遵循先例”的原则，即法官断案过程中，充分借鉴已经形成的判例，并对过往的案例事实进行总结，推导出一般的法律规则或原则。

而在以成文法为主要法律渊源的大陆法系，三段论式的演绎推理则成为基本的逻辑形式。推理的大前提是可以适用的法律原则或法律规则，小前提是经过认定的案件事实，结论体现在具有法律效力针对具体行为的非规范性法律文件中，即判决或者裁定。

尽管两大法系在法律推理的方式上存在差异，但本质上都是形式逻辑思维的具体反映。强调理性严谨的逻辑论证，反对裁判者仅仅凭借个人情感和经验得出结论是西方法律思维的基本属性。

3.法律理由在法律推理中的优先性。在西方法的语境当中，法律推理大致可分为三个阶段：发现法律问题、思维加工、得出法律结论。发现法律问题是法律推理的起点，是引起思维活动的动因；思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程，结论是通过思考而做出的定论，任何法律问题的解决都必须通过理智或说理式的方式来解决。案件审理的理由解决当事人之间纠纷、避免法官专横审理并实现当事人间利益平衡的有力措施，是使人们信服、尊重法律结论的前提。因为它可以使法律活动具体的参加者相信，法律结论并非来自于裁判者的主观感情，而是事实和法律规则共同作用的结果。据此，我们也就不难理解为何西方法的裁判文书中，不仅会有明确案件争议和定分止争的论断，同时也十分重视充分界定当事各方的权利义务。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.历史悠久的逻辑思维传统。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化环境，西方法之所以形成严谨的强调形式理性的思维方式，首先离不开其历史悠久的逻辑学传统。逻辑体现着思维方式，决定着思维方式的不同特征，自然也会深深影响法律思维方式的特征。

西方法学的发展历史看，逻辑的产生对后世西方分析性的法律思维的形成产生了不容忽视的作用。从其各个学派均很重视逻辑在法律思维领域的运用。而在这其中，分析法学派对于逻辑在法律中的应用做出了尤为突出的贡献。分析法学通过归纳的方法从特定的法律制度中提炼出基本观点、概念。进行对比论证，在从基本因素中总结出法律理论。在分析法学的影响下，西方法学家十分重视分析法律术语，探究法律命题在逻辑上的关系，将法学变为一门逻辑性极强的科学。

2.法律形式主义和法律职业化的影响。其次，西方法律本身的系统性、抽象性特征对于其法律思维形成也有着基础性作用。法学家和立法者一直注重对于法的概念、范畴进行系统的归纳总结。早在罗马法时代就已经出现了所有权、债权、无因管理、不当得利等一直沿用至今的法学术语，近代的法典化运动促进了法律形式主义的发展，无论是法律的分类还是法典编纂，都致力于对不同的法律关系进行抽象的总结和概括。可以说，如果没有注重形式、系统抽象的法律体系，也就不会有严谨的法律推理的产生。

同时，西方法的高抽象度的理性主义的特点，也就必然要求法律的施行具有职业性，需要裁判者经过严格的训练，具有很高的专业素质，这对于法律的适用是必不可少的。早在中世纪，西方国家就产生了法官、律师等职业法律人，到了近代，随着法治观念的深入，法律职业共同体进一步形成和壮大，在成熟的法律教育和严格的职业资质制度的影响下，西方的法律职业者能够严格按照法治思维进行说理，法律阶层的职业化又进一步促使了法律逻辑的发展。

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【关键词】 思维方式； 审计核心价值观； 中庸

2012年全国审计工作会议上刘家义审计长提出并详细阐述了“责任、忠诚、清廉、依法、独立、奉献”的审计人员核心价值观，要求真正做到内化于心、外化于形，提高审计队伍的责任感、归属感和荣誉感。明确提出审计人员的核心价值观，与我国提出构建社会主义核心价值体系和推动社会主义文化大发展大繁荣是一脉相承的，有其深刻的历史背景和现实意义。

中华民族、英语民族和犹太民族可谓是世界三大民族，三大民族都为世界文化、人类进步创造了巨大的物质财富和精神财富，但三大民族的传统文化、思维方法却存在很大的差异。传统中国文化曾一直走在世界前列，但从近代开始中国的科技经济文化落后了，这里有历史的客观原因，也不能排除中国传统思维方法对中国科技、教育、文化所带来的缺陷性影响。改革开放以来，伴随着西方制度、理念和价值观的涌入，人们在释放自己潜能和活力的同时，片面追求物质生活的高水平和个人利益的最大化统领了人们乃至社会的价值取向，利益和财富逐渐演变成人生的终极目标，由此带来的是核心价值观的模糊和扭曲。裹挟在社会变革洪流中的审计事业也不例外。改进思维方式是构建中国特色社会主义审计核心价值观的首要前提。

思维方式是一个民族或一个区域的人们在长期历史发展过程中所形成的一种思维定势或思维惯性，是一种相对定型化的思维活动样式、结构和过程。思维方式是民族精神的核心问题，它对民族的心理和性格具有深刻和长久的影响。中国深受儒家、道家等传统文化的熏陶，历史悠久丰富，较注重情感的变化，因此观察事物有时是凭直觉、非理性、综合的。中国传统的思维方式具有整体性、经验性、封闭性、中庸性等特征，这些传统的思维方式对审计人员核心价值观的形成既产生了积极的作用，又带来了一定的负面影响，具体从以下几个方面进行分析。

一、以“人本”为逻辑出发点思维方式的影响

以“人本”为逻辑出发点的思维方式强调以人为万物之本，从自身的特点出发去考察万物，因此这种思维方式在认知上必然把一切“人化”，由人的价值体现物的价值、以人的规律来取代物的规律，它表现在价值判断上就是以善代真，以情。这种思维方式的优势是注重对人类自身的求索，推动社会伦理道德、社会治理、人文学科等方面的发展，能促进人际关系的沟通与融合，易于形成强大的民族凝聚力和强烈的社会责任感；弊端是忽视对外界的探索，思维易走向封闭化，即将主体自身作为认识的出发点、对象乃至目的，在某种程序上抹杀了对象的客观性，具有泛情感化的倾向。

审计人员核心价值观中责任意识的形成正是这种思维方式影响的结果。这种思维方式有利于审计人员树立民本审计理念，了解百姓的疾苦，反映群众的呼声，处处为民着想，事事为民谋利，寓服务于监督中。常言道：责任重于泰山。对于审计人员来说，法律赋予了他们神圣的监督职责，立审为公、执审为民是他们应尽的责任和义务，从某种意义上来说，责任胜于能力，是一切动力的源泉。一个人有了责任心，就意味着能够主动忘我地投入到工作中去，热忱地为事业作出贡献。责任感是我们战胜工作中诸多困难的强大精神力量，当责任感成为一种习惯，成了一个人的生活态度，我们就会自然而然地担负起责任，而不是为赢得别人的夸赞去做，不是刻意去做。

但是，这种思维方式具有泛情感化倾向的弊端，对审计人员核心价值观的形成也产生了一定的负面影响。在这种思维的影响下，中国人习惯于讲感情，有时把感情看得比理智还重，“礼尚往来，来而不往非礼也”，有些审计人员在审计过程中讲“交情”、重“义气”、讲“情理”，丧失党性原则，蔑视党纪法律，漠视人民群众利益、国家和集体利益，最终误入歧途，触犯法纪“高压线”，出现审计风险，陷入、贪污腐化的泥沼中。

二、整体思维方式的影响

整体思维是中国传统思维方式最重要的特征之一，古代中国的整体思维主要有对称、中庸、兼两、联系等形式。这种整体思维认为，天和地、人和物都是一个整体，即所谓的“天地一体”、“万物之一原”。整体是由部分组成，各部分之间又是紧密联系的，要认识整体必先了解部分；反之亦然。这一独特的思维方式对于保持人类的生态平衡，促进社会的协调稳定具有重要的意义。中国医学、军事、农业、艺术四大实用文化之所以能领先于世界，无不受益于中国传统思维的整体性。但这种笼统的整体思维方式不足之处在于主客体不分，客体的形象与属性、特征与主体的主观体验和神秘的情感融为一体，限制了主体对客体的客观描述，且这种整体缺乏对部分的精确分析，缺乏科学实验的基础，因而具有明确的模糊性和笼统性，在一定程度上限制了科学技术的发展。

对于审计人员来说，整体思维方式能有效引导他们在审计过程中形成大局意识、全局观念，形成对国家、对职业的忠诚度，忠诚代表着诚信、守信和服从。审计人员的忠诚就是要忠于党、国家、人民、审计事业，以认真负责、任劳任怨、精益求精的敬业态度，以坚持真理和正义、矢志不渝、百折不挠的敬业精神热爱祖国的审计事业。忠诚要求审计人员的个人意志要服从国家意志，树立大局观，不计个人得失，要有豁达大度的气量、宽容待人的心胸。

这种思维方式要求人们在考虑问题、采取行动时，从全局出发，不是从自己的立场出发。这也不一定适应审计职业道德要求。它的模糊性和笼统性限制了主体对客体的客观描述，忽略了个体思维的独立性，对审计核心价值观中的独立性有一定的冲击。独立性是一个人所具备的基本特征，更是现代人所必需的时代精神，没有独立性就不会有自己的个性，更不可能有什么创造性。一个人云亦云、唯书唯上的人，只能是一个平庸之辈。这种意识如果成了一个民族的普遍心理，又不去改变它，这个民族将与现代化无缘。审计人员的独立性作为审计人员的价值核心，是审计的灵魂，企业内部的契约监督活动和企业外部的投资公众的投资决策，均依赖于独立审计人员的独立性，没有独立性，审计就失去社会价值。审计独立性包括形式上的独立和实质上的独立。形式上的独立性，是指注册会计师与被审查企业或个人没有任何特殊的利益关系，如不得拥有被审查企业股权或承担其高级职务，不能是企业的主要贷款人、资产受托人或与管理当局有亲属关系等等；否则，就会影响注册会计师公正地执行业务。实质上的独立性也称精神上的独立或事实上的独立，是指注册会计师在执行审计或其他鉴证业务时，应当不受个人或外界因素的约束、影响和干扰，保持客观且无私的精神态度。当然，我们强调思维主体的独立性，并不排斥整体性，而是强调要摆脱教条主义、集群理念等各种框框对人的思维方式的束缚，允许、尊重和倡导个人的积极探索。只有在审计的过程中允许个人的独立存在和个性的自由发展，审计人员的创新潜能才能充分地发挥。

三、直觉思维方式的影响

直觉思维是与整体思维密切联系的。由于中国传统思维方式中的整体思维既不能用概念来分析，也不能用语言来表达，因此，对整体的把握只能靠直觉顿悟。中国古代的道家、佛家以及儒家的理学都特别重视直觉。所谓直觉思维是指人脑对客观事物的本质及其规律迅速、直接地理解和掌握的思维过程，是一种认识过程的突变、飞跃、升华，是思维中断时的突然顿悟。它不是靠逻辑推理，也没有思维空间的连续，整体性、直接性、非逻辑性、非时间性和自发性是其基本特点。这种思维的特点在于，它不需概念、判断、推理等逻辑形式，不需对外界事物进行分析，也不需经验的积累，而是完全凭主体的自觉认可、内心体验，在瞬间把握事物的本质。老子的“涤除玄览”，庄子的“以明、见独”，孟子的“尽心、知性”乃至佛教的“顿悟”和后来程朱的“格物致知”，陆王的“求理于吾心”等等，都具有直觉思维的特点，直觉思维的本质和规律是知、情、意的高度统一，是悟性、意志和情感的内在联系。直觉思维较之逻辑思维的一个优势是，可以利用过去和前人积累的经验，对事物的大致方向、发展趋势和整体效果作出预见和选择，还可以通过触类旁通去认识未能接触到的事物；弊端是太重视经验，甚至陷入经验的泥潭里不能自拔，且容易导致思维的模糊和不严密，不利于思维向形式化、定量化发展，容易导致经验主义、教条主义。

这种思维方式是审计人员职业判断能力形成的主要依据。审计人员的职业判断是指审计人员为了实现审计目标，依据有关标准，在审计实践和感性认识的基础上，根据自己的专业知识和经验对客观审计对象和主观审计行为作出的合理的专业认定、判断和评价。良好的职业判断能力能帮助审计人员迅速引起职业警觉，作出准确的判断并直接切入审计重点、难点、疑点，选择恰当的审计方法，敏锐地捕捉相关信息，及时发现潜在风险，从而作出客观、公正的审计结论。尤其在具体操作过程中有些问题没有明确的规章可循，只能依靠自己的专业知识及经验作出判断的时候显得尤为重要。

但是在高科技迅速发展的今天，我们应该深刻认识到这种思维方式的局限性与保守性，在职业判断的过程中应努力使思维方式具有坚定的理论思维依据，突出科学理性，严格恪守独立、客观、公正的原则。对于审计人员来说，依法审计是审计工作必须始终坚持的法理精神，在审计过程中要以事实为基本出发点，按照法律的规定严格规范自己的审计行为，避免随意性，要重视逻辑思维和实证分析，追求事物的精确性和规律性，更多地应用科学理性的思维方式，客观公正、精确严密地进行审计，使自己的言行完全控制在法律框架之内，利用法律赋予的职责、权限、程序来规范和监督审计工作。因此在审计过程中审计人员要弘扬质疑、批判精神，破除唯上、唯书、唯权威的思维习惯，通过概念、判断、推理、演绎、归纳、分析、综合等逻辑思维方式对事物进行由表及里，由感性到理性，由现象到本质的科学认识，还应当重视科学实证方式，大胆假设，严密论证，全面提高审计质量。

四、中庸调和，辩证性思维方式的影响

中国传统思维强调矛盾双方的联系和统一，如老子的“有无相生、难易相长、长短相形、高下相盈”、“祸兮，福之所倚；福兮，祸之所伏”，程颢的“物极必反”，朱熹的“一中生两”等论述都表明，任何事物都包含着相互对立的两个方面，所有对立的两方面都是相互依存、相互包含、相互转化的，体现了辩证法思想。这种尚同不尚异、尚统不尚变的中庸思维有利于人们和睦相处，促进社会的和谐稳定和人类的和平发展，造就了国人内向、含蓄、稳健、忍让、合作的性格，表现在人际交往中崇尚“和为贵”、“和气生财”。但是，片面追求和夸大矛盾的同一性，忽视斗争性，不符合科学辩证法的精神，容易导致思想的封闭保守，阻碍新事物、新思想的产生，它在一定程度上铸成了中华民族中正持平、均衡保守、循规蹈矩的民族性格和缺少进取、创新的民族精神。

“中庸”是指恰到好处，过犹不及，要求人们在“过”与“不及”之间“中行”。对于审计人员来说“过”与“不及”很难把握，在利益面前，很多审计师选择了“不及”而抛弃了独立性。“不进”“不退”则“适中”这种过于谦逊则有迂腐之嫌；推崇清新寡欲，难免疏于参与和进取；安于现状不求进取，势必有碍于创新和进步。“中庸”处理问题善于“审时度势而后行”，不愿冒风险，“隐恶扬善”，“执其两端”搞折中。而审计的原则是“求实讲真”，审计的工作是“查账”。“中庸之道”的思维方式与审计核心价值观明显是相违背的。

中国人的思维方法虽然有自己的长处，如辩证、整体思维为当代智者所称道，但思维的短处也是致命的，它成为中国近代落后的主要原因之一。中国传统思维方式不是一无是处，但也不全是宝贝，它对于审计人员核心价值观的形成在一定程度上产生了积极的影响，但我们对它存在的不足也要有充分的认识，采取“扬弃”的态度。在科学技术发展突飞猛进的今天，面对我国改革开放和社会主义现代化建设的新形势，我们应重新审视自己的思维习惯和思维方法，借鉴西方人的思维长处，弥补自己的短处，研究和学习科学思维方法，才能培育出一种积极向上、旗帜鲜明、为广大审计人员所接受并自觉实施的审计人员核心价值观，指导和规范审计团体成员的行为，从而增强审计队伍的凝聚力、向心力和战斗力。

【参考文献】

[1] 马忠莲，王红艳.变革传统思维方式与活跃创新精神[J].宁夏社会科学，2009，9（5）：140-142.

[2] 代杰.中国传统思维方式的特征及形成原因[J].哈尔滨学院学报，2004，8（8）：42-46.

[3] 刘家义.抓住机遇乘势而上努力开创审计事业科学发展新局面[J].中国审计，2012（3）.

[4] 刘家义.加强审计文化建设奠定审计事业科学发展的根基[J].中国审计，2011（23）.

[5] 邢莉萍.国家审计核心价值观研究[J].西安电子科技大学学报，2011（2）.

[6] 马青山.坚持以人为本 构建审计文化核心价值观[J].中国审计，2011（24）.

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关键词:刑法教学;学生;法律思维能力;培养策略

一、刑法学习要增强学生的法律思维能力

每个人的思维方式是不同的，增强学生法律思维能力是刑法教学的最终目的。在刑法学习中，会接触到众多的刑法概念、理论、条款以及法律逻辑和判断推理，形成了学生对刑法的认知，其法律思维能力也会在学习中逐步地构建起来。但是我们的刑法教学往往停留在一般知识的阅读和掌握上，还不能够通过刑法学习将学生的法律思维能力建立起来，看问题的角度，对于社会事物理解和辨析还不能站在法律的维度上，没有独到深入的眼光，缺乏专业的视角。刑法学习与培养学生法律思维能力的关系在于认清其中的内在的联系，不仅仅满足于掌握了多少理论知识，关键要看应用这些知识解决实际问题的能力提高了多少，专业能力和素质能否具备将来的职业需要。

(一)刑法学习的根本目的所在

法学教育就是让学生通过法律的专业学习具备今后就职所需的法学理论，通过专业的学习和实践掌握将来就职法律技能，关键还是要对他们法律思维能力进行综合培养，使他们能够通过所学的法律知识对面临的法律问题作出客观公正的判断。［1］法律思维能力一方面要通过理论学习来获得，另一方面要通过实践来锻炼自己严密的逻辑思维能力，能够对复杂的刑事案件进行缜密的法理分析。可以说，没有职业所具备的法律思维能力，将无法胜任以后的法律工作，也是刑法教学不成功的重要标志。

(二)法律执业所必备素质

法律工作者是一个特殊的职业，它面临的工作对象也是一个特殊的群体，每一个案件都带有自己的独特性，复杂多样。在任何案件中，人是整个案件的核心，由此而引发复杂的逻辑关系，仅仅通过理论的分析还不能看到问题的实质，就要借助法官自身的法律思维能力和相关的经验进行判断，最终得出正确的结论。从中我们可以看到，其中起决定性作用的往往不是法律理论，而是利用法律思维能力而表现出来的逻辑思维能力，透过事物表象看到本质的本领，这需要过硬的专业水准和优秀的综合素质做保证。［2］

二、要促进学生刑法特点与思维方式的认知

刑法是法学专业核心课程，几乎包括了法学原理中的所有基本知识，鲜明的特点体现着法律的严肃和严谨。在司法实践中，优秀的法官不但需要丰富的理论知识，他的法律思维能力才使法律成为真正的武器。刑法相对于其他法律更为成熟和严谨，牵扯到社会的方方面面，上到国家建设，下到普通百姓的生活，关系到国家的社会主义建设以及社会的稳定和谐。这就要求刑法教学的重点要放在学生基本素质的培养上，使他们能够对刑法特点与思维方式有个正确的认知，形成自己的稳定的逻辑思维方式，才能够对社会事物有个全面准确的判断。

三、构建学生法律思维方式

(一)刑法观念的树立

刑法观念的树立需要一个过程，循序渐进，逐步深入，不能急于求成。一是，从提高认识开始。传统的刑法观念在部分学生中形成了一定的印象，比如刑法就是用来惩罚犯罪的，通过罚款和限制人身自由来制裁，自己将来就会成为那个制裁者。这种观念只看到刑法的表象，而没有认识到法律的本质意义。通过学习要让学生树立起刑罚不是目的，惩恶扬善，保护人民生命财产安全才是法律的最终责任。二是，要判明罪刑法定的观念。就是说，要让学生明白，所有的犯罪指控都应以刑法的规定为准绳，法律条文没有明确规定的不能定罪。［3］但是这其中就不能死扣法律条文，需要学生从僵化的思维方式中解放出来，用法律思维方式来理性地分析罪与无罪的界定。

(二)创新刑法教学方式

刑罚的内容庞大复杂，所涉及的条款众多，学生学起来枯燥无味，这就需要刑法教学方式的创新。［4］首先，要改变传统的的课堂灌输教学方式，因为填鸭式的方法很难使学生形成深刻的记忆，对于概念和理论的理解也只是停留在表面上，水过地皮湿，就会给理论与实践的结合造成障碍;其次，在社会的司法实践中，存在着许多经典的案例，教师在教学中可以通过大量的案例分析来促进学生法律思维能力的构建，对于刑法条款的应用有个更为直接的感受;再次，理论和实践相结合。这就需要刑法教学从课堂上走出来，通过实习和实训亲身参与到司法实践中去，感受刑法应用的氛围，培养学生法律思维用于实践的能力。

综述

刑法学习是法学的重要课程，它对于学生法律思维能力的提高相当重要，要让学生通过刑法学习，全面接触刑法概念中的所有理论内涵，通过实践锻炼获得全面的法律思维能力的提高。

［参考文献］

［1］郑绪诚．试论刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．读书文摘，2015(10)．

［2］龙江．浅析刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．法制博览，2015(22)．

［3］张少会．刑法教学相关问题研究［J］．云南社会主义学院学报，2012(01)．

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在当下中国，对于何为法律思维，仁者见智。根据亚里士多德对思维的界定，思维可以分为理论思维和实践思维。理论思维可以使人们获得对事物的认识，体现了人类的理论理性；而实践思维可以使人们做出正确的判断和决策，体现了人类的实践理性［1］。人类思维的路径是依循这种二元模式展开的，且二元思维是交互存在的。根据思维的二元路径，从法律思维的不同层面来讲，法律思维可分为思维方式和思维方法。思维方式包括思维习惯、思维定势、思维形态和思维模式等内容；思维方法是指逻辑推演或形象把握细致的技术和策略［2］。在一定程度上，“思维方式是一个复杂的结构，语言乃其浅表，这是通常所说的意识层面；处于语言层下的还有情感、意志等暗流；暗流之下，则是以潜意识状态存在的关务态度，它是人类心智的深层结构”［3］。思维方法则是“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”［4］。从整体上看，法律的思维路径是一个科学发展的过程。其中，思维方式与思维方法相互支撑，互为基础和条件，两者紧密结合在一起，共同构筑法律思维的整体景观：“当法律思维作为思维方式，它的一端便是连接着法律的形而上层面，联系着法律和法律人的文化内涵、品格和精神需求；当法律思维作为思维方法时，它的一端便连接着法律的形而下层面，它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排”［5］。正是法律的思维方法与思维方式的互动性影响，使法律思维成为两者之间的桥梁，使理论理性与实践理性结合在一起，实现法律思维的交往理性。因而，法律思维是法律人抑或法律共同体成员对法律的认知态度，从法律的角度思考、审视社会和生活，并以法律的方式方法去解决问题。

二、法律思维的自然属性

作为法律人的职业化的专属性思维，法律思维是一种法治思维。从法律职业共同体的角度分析，法律思维区别于其他思维，有自己的自然属性。

（一）法律思维是以法律为基点的规范性思维事实上，“所有思维都是有规范的思维，没有规范的思维是不存在的”［6］。法律思维也是一种规范性思维，法律共同体对于法律问题的思考必须以该社会存在的制定法为依据，不能离开制定法的基本框架而试图以一种超越制定法的姿态去寻找现实法律问题的解决路径。换言之，制定法是法律人思考的起点和落脚点，解决现实纠纷必须在法律的疆域内进行，超越法律范围的解决之道是没有法律依据的。因而，制定法既是法律思维的起点，也是法律思维的终点。法律人应当始终将自己的视域限定在法律的范围内去提出问题、分析问题和解决问题。但这并不意味着法律人不能拥有自己的想象空间，在很多时候，法律人可以在彰显法律精神和法律价值的基础上，张开法律思维的翅膀，尽情翱翔。正如德国法学家拉伦茨指出：“假如法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。……它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也是致力于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实上他就不应该与法学打交道。”［7］作为理论理性的法学是这样，作为具有实践理性的法律人更应如此。因为，法律人的思维应当且必须是一种规范性的法律思维。

（二）法律思维是一种理性思维法律思维是理论理性与实践理性的互相结合。法律案例的解决需要理论理性与实践理性，理论理性以纯粹知识的说理为导向，实践理性以经验问题为导向。理论理性解决法律知识的合法性基础问题，是问题展开的依据；实践理性解决法律知识的程序性问题，是问题展开的经验性前提。法律思维的整个过程，是原因解释和理由论证的统一。法律思维的任务不单是获得一个能够解决法律问题的结论，更重要的是，能够获得一个支持结论所成立的正当理由。所以，在法律思维中，有理由就有结论，无理由便无结论。换言之，法律思维的步骤必须遵循“理由在前，结论在后”的原则。为此，任何理性的思维都必须运用科学正当的理由来支撑所获得的结论，法律思维的运作过程是“是什么”、“怎么办”、“为什么”。解决法律思维的科学性和正当性问题的关键在于法律思维必须是一种理性思维，这种理性思维的展开必须有充分的理由和科学的论证。首先，法律问题上的理由必须是公开的，不能是秘密的。其次，理由必须有法律上的依据，在法律上是一个具有合法性的能够成立的理由，而不是一个道德情感或社会伦理上的理由。最后，法律问题上的理由必须具有说服力和社会可接受性。社会公众认可这个理由，是因为得出的结论是来自法律的逻辑推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因为如此，法律思维与其说是寻求解决法律问题的结论，毋宁说是探究据以得出结论的理由———包括法律人在内的社会公众都能够接受的理由。因此，只有结论而没有理由的思维方式不能成为法律的思维方式。据此而论，只有实践理性而没有理论理性的思维只能说是一种“断片性”思维，不是一种整体性思维，因为它不能成为法律的理性思维。

（三）法律思维是以利益衡量为价值尺度的评价性思维所有的法律问题都可以归结为利益冲突。法律人要解决问题，必须进行以价值尺度为标准的利益衡量，追求和揭示反映人类价值观、价值倾向和价值意义的社会性事实。社会性事实是一种评价性事实，因而，法律思维的展开离不开评价。法律人总会根据人们的行为做出评价，评价其行为是否合乎法律的规定。在法律的规定中，要寻求一种较为科学、正当、合理的解释至关重要，而科学正当的解释不仅要考虑社会效果，还要考虑法律效果或政治效果。因而，法律思维的运作机理在于，在形而上和形而下的共同作用下，发挥价值导向的积极作用，正确衡量各方利益。这种正确的利益衡量要求法律人的思维能够充分反映法律的公平、正义、秩序等价值，利益衡量的根本在于寻求一种能够使当事人获得双赢的价值，使双方获得最大的利益。在利益衡量中，不仅要遵循法律之善，还要考虑道德之美、伦理之德等。但不管出于何种考虑，法律思维的起点和终点以及中间的运作过程都离不开利益衡量。所以，在一定程度上讲，法律思维就是一种评价性思维，法律思维的主观色彩注定其必须限定在以利益衡量为圭臬的价值尺度上。马克思的至理名言早已道出了人们行为的真谛：“人们奋斗所争取的一切，都同他的利益有关。”［9］法律思维的外化就是行为，法律行为必定关涉利益衡量，利益衡量必定涉及价值评判，从法律行为与法律思维的相互性来讲，法律思维也必定是以利益衡量为价值尺度的评价性思维。

三、法学专业实践教学中法律思维的型塑

（一）转变教学理念，由传授知识转向传授能力由于法学教育的模式、教育理念的功利主义和实用主义的熏染与影响，使法科教学渐失了应有的理论熏陶和思维浸染，特别是近几年来，法学专业的实践教学饱受诟病。因为，没有建构起科学系统的评价体系，法科毕业生的法律思维及其能力受到了质疑，质疑的背后就是法学专业实践教学中没有很好地型塑学生的法律思维。“授之以鱼”的知识并没有转换为“授之以渔”的实践能力，知识始终停留在纸上谈兵的阶段，并没有向学生传授真正的法律思维，而学生所理解的法律思维也只停留在理论层面，这是经院式的教条主义。为此，要摆脱这种困境，必须转变教学理念。其一，要从学会法律知识转为会学法律知识，培养法科学生的自主学习能力。由于社会发展异常迅猛，法律的出台和修订始终不能做到与实践同步，因此，法学专业实践教学所传授的教育理念必定是长期的终身教育。学生在校的学习时间非常有限，更多的法律后续知识只能依靠自主学习来完成。其二，实践教学不只是教学生学会解决几个案例，而是要教会若干类案例的分析方法。在分析过程中，将法律思维融入案例分析之中，特别是一些复杂的案件，教师分析不能只停留在法律层面，要在实现法律价值的基础上超越法律，教会学生如何在纠纷的利益衡量中尽可能伸张正义，进而保障当事人的合法权益。其三，法学专业实践教学的场所应凸显职业性，可以到法院、检察院、司法局等单位亲身参与或旁听，领悟法律知识是如何转化为实践能力的秘笈。同时，可以借助地方的法律援助中心，教师与学生共同案例，通过案件的实战，使学生尽快熟悉法律的运作程序，学会解决纠纷的艺术和技巧。

（二）秉承法教义学的思维模式，培养学生的法律认知能力现有的法学专业实践教学，基于理论教学的思维惯性，往往灌输法条主义中的教条理念，这种形式意义上的法条主义教学模式固守的是法律效果。但并非所有的纠纷都可以通过法律来化解，法律也不是包打天下的良药。事实上，针对一些疑难复杂案件，特别是一些法律公案，法官经常会按照民意去判案，此举会带来一个戕害司法的结果：压力型裁判。如刘涌案、李昌奎案等，完全是司法机关迁就、屈从民意的结果，法官的这种法律思维是基于社会效果的考虑。当然，单纯的法律效果和单纯的社会效果都不是科学的法律思维模式，如何解决纠纷，兼顾法律效果与社会效果，是法律思维的应有之义。滥觞于德国的法教义学，为法律思维的科学展开及运行提供了理论基础和实践范本。法教义学是一种通过综合平衡理论来实现法律的均码正义［10］，以期法律的规则正义与社会正义得到实现。按照德国法学家阿列克西的经典概述，法教义学包括三个层面的内涵：一是对现行有效法律的描述，二是对法律之概念－体系的研究，三是提出解决法律案件的建议。法教义学也可以总结为：描述－经验的维度，逻辑－分析的维度，规范－实践的维度［11］。法教义学通过法律体系和法律论证的容惯性以及最小损害原则来解决法律问题，力求在现有法律的基础上，既顾及法律解释正当性和司法裁判可预期性所凸显的法律效果，又顾及司法决策中利益衡量之后的社会效果［12］。

（三）推行社区法律诊所教育，增强学生的法律实务能力法律诊所教育起源于美国，是效仿医学院学生临床实习而创制的一种新型教育模式。其旨在通过“望、闻、问、切”多元化的教学方法，突出培养法科学生的实践能力。鉴于法律诊所教育在法学教育中的积极作用，中国许多高校的法学院系都力推这一教学模式。但问题在于，绝大部分高校法律诊所教育的场所都设在学校内部，如此一来，高度模拟化的仿真教学还是难以摆脱理论教学的诸多束缚。因为，模拟化教学，即便案例是现实生活中发生的，但场景却在现实生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以尝试推行社区法律诊所教育模式，在现实生活中解决纠纷，用实践能力来检验理论教学。毕竟，法科学生终究要走向社会，而要更好地解决社会法律问题，就决不能与社会生活脱离。美国大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”［13］经验来自于实践的不断积累。推行社区法律诊所教育模式，可以将实践教学的课堂搬到社区中，近距离了解社情民意，进而将法律知识融入社会纠纷的解决之中。基于社区法律诊所具有的社会性和开放性，能使学生多角度、深层次地思考法律知识的社会价值，锻炼学生的思辨能力和识别能力，从而为步入法律职业舞台积累社会经验、增强实务能力奠定良好基础。社区的鲜活案例为实践教学提供了较为理想的教学平台。一方面，解决案例教学中的案源之苦，所有的案例都是真实的；另一方面，学生亲身体验案件处理的整个过程，可以大幅度提高学习法律知识的兴趣。因为学生深刻地认识到，要为当事人提供多重法律服务，不可能只用一种法律知识。而且，在多重法律知识的综合运用中，学生的法律思维会不断地弥散，并不断地集中认同，将法律之理、社会之情、案件之实进行有效融合，融会贯通，最终做出尽可能双赢的抉择。

四、结语

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关键词：法文化传统形成基础自然环境生产方式思维方式

在法治建设进程中，当我们改革旧有的法律制度，总会遇到无形的阻力顽强抵抗；当我们借鉴先进的法律制度，总需要有艰难曲折的本土化过程；当理论上完美的新法律制度被设计出来运用于实际生活，原有的习惯往往将其改头换面得千疮百孔……主要缘由是法文化传统在起作用。因为“传统不仅仅过去了，它还确确实实地现存着。它积淀在每个现代人的心灵深处，流贯于每个人的周身血液，外现于人的各种行为方式和人际关系，并物化在我们的社会制度、习俗、规范以及形形的物质和精神产品里。当代人无时无刻不置身于文化传统的强大氛围之中，感受着它的持久而深刻的影响，以致于历史每迈出一步，都必须跟这种传统势力发生纠葛，时而以之为前进、发展的凭藉，时而又力图摆脱它的羁绊。传统和当代是一对相生相克的范畴：传统制约着当代的进程，当代反过来改造和消融传统……”［1］

与今日中国法制建设有千丝万缕联系的法文化传统虽历经几千年的洗刷、积淀，依然仍保留着其独特的品质，它的尚“礼”，鄙“诉”，重“刑”，轻“民”等等，仍在隐隐影响着当代人的法制心理。这些特质在法文化产生之时便初见端倪。可以这样说，是中国法文化产生之源，决定了它日后的走向，正如人的性格在初生婴儿身上便可窥见一斑一样。决定中国特色的法文化传统的形成的基础因素是什么呢？

一、法文化传统的形成基础探析

最初的法由习惯演变而来，据《左传》载，我国历史上第一个奴隶制国家夏的《禹刑》，便是启及其后继者根据氏族晚期的习俗陆续积累起来的习惯法。［2］在国家产生之前，氏族内部的人们在共同的生产生活中，为适应调整人们相互间关系的需要产生了习惯。不同的生产活动与生活方式，产生了不同的习惯。又是什么导致了不同的生产、生活方式呢？

（一）自然环境因素

中国的地貌结构由西向东，依次为草原、荒漠，河谷平原（间以丘陵）及东南狭长的沿海地带。上古时期的先民无力对抗东南部的大海，这里没有留下多少先人的足迹；西部、北部辽阔的草原孕育了游牧民族，带给他们逐水草而居漂泊不定的生活。散居与不断的迁徙决定了这里产生不了相对稳定的、主流的法文化传统。再看中原以至江南河谷平原，这里水源充足，土壤肥沃，气候适宜，优厚的自然环境很适于人的生产、生活。中国古代文明理所当然率先在黄河、长江流域绽放出灿烂的花朵。特殊的自然地理条件决定了中国文明的主体在河谷平原中产生。但这块被东南的大海，西北的荒漠，西南边的崇山峻岭包围的土地，与外界几乎隔离开来，是相对封闭的独立个体，使得中原文明一产生便带有地域上的封闭性。

（二）生产活动因素

河谷平原为主的自然条件使发展农业生产成为必然选择。此时的农业生产有如下特色：

特色一：生产力低下，面对自然界的种种突变，人显得苍白无力。先人们只能靠天吃饭，乞求风调雨顺。夏人乞求“天”，商人乞求“神”，实际上神即是天，是“人”化了的天，并且商时的神与逝去的祖先合而为一称为“祖先神”。“天”是先人们认为的独立于人之外的超于人的主宰一切的力量，人们心中对它充满畏惧，心甘情愿地服从它的支配，顺从“天命”。

特色二：尽管自然界有许多突变，但四季的更替相对稳定，春耕、夏种、秋收、冬藏，人们的生活相对有规律地循环着。他们每天日出而作，日落而息，形成了周而复始的封闭循环的生活方式。

特色三：常年耕作让其中一些人总结出种植农作物的宝贵经验，大大改善人们的生活，这些人获得人们的崇敬，享有崇高的威望。并且“耕作在平原，则有平水土驱蛇龙的必要”［3］,克服水患，获得水利也是生产生活中的重大问题，这使类似“大禹治水”的事成为历史美谈。从史料记载中看治水似乎是禹一人的事，可我们清楚在当时的条件下，全民一齐与水斗争都未必有效，一人治水哪能成功？其中的原因就在于大禹治水有功，取得大众的尊敬爱戴与崇拜，进而被神化了。

特色四：农业以土地为基本生产资料，土地有肥有瘦，不同地域的土地适宜种植不同的农作物，辛苦劳作的农民等待着收获，也等待着把这一年积累的经验在来年中更好地适用。结果他们世世代代在一块土地上生活，安土重迁。人最初的由血缘集合群体的本能因农业生产而变得更加稳固和发展。

（三）思维方式因素

对法文化传统形成有最直接影响的是人的思维方式。中国以河谷平原为主的自然地理环境及随之而来的以农业生产为主的生产活动，使中国人呈现出温和、持中，思维方式较封闭、保守，易顺从、盲从，也更务实和守成的特点。由此决定了中国特色的法文化传统的形成。

其一，温和、持中。在天命、王命主宰一切的年代，作为社会的一员，人们相信命运天定；作为家庭的一员，所有家庭内部事务由家长决定。个体一出生，便有特定的身份与地位，有特定的生活方式与生活道路。处于统治地位的贵族无需努力，无需担忧，坐享其成，享受着血缘带给他们的安逸与舒适；处于被统治地位的人努力无门，血缘决定了他们世世代代都将是被统治者。不能有自己的主见，不能一意孤行，必须与群体认同便是社会对人的要求，人因此温和而持中。

其二，封闭、保守。在生产力低下的上古社会，农业生产靠经验。很少有人会以一年的收成为代价去冒险种植新的作物或尝试新的种植技术。并且自身的农业生产已能基本满足自己的生活需要，人们没有必要与外界交流。常年累月，人把自己禁锢于一定区域，思维自然就封闭且保守。这与游牧民族与海洋民族人随时准备应付大自然的挑战，不断面对新的社会群体，人充满斗志与锐气不同。

其三，顺从、盲从。农业生产凭借经验，有经验的人理所当然地获得人们的崇敬，成为氏族的首领。同时积累丰富生产经验的只能是年长者，这一因素在一定程度上导致依靠血缘维系的宗法制度的巩固。既然是权威，其他的人则必须尊从。在社会上听从国家，在家庭中听从尊长，从整体上讲二者又是一致的。顺从成了中国人的又一特色思维方式。另一方面，顺从也带来盲从，俯首贴耳、察言观色便是顺从带来的负面效应，成为我们民族心理中劣根性的重要一面，导致我们的民族缺少创新，个性缺乏伸张。

其四，务实、守成。由于命运与生俱来的，对于未来人无太多的期盼，大多数人只把注意力集中于眼前事物，守着已有的业绩；农业生产，耕种多少收成多少，半点都偷懒不得，人只能实实在在，不能像商人那样去投机钻营。思维因而务实。

这些因素的共同作用使中国传统法文化表现出法自君出、以礼作为立法的指导思想、法律内容带有强烈的宗法色彩及司法上的行政司法合一等显著特点。

二、法文化传统形成基础三因素关系探析

可见，对中国法文化传统的形成而言，直接因素是思维方式，中级因素是生产、生活方式；终级的根源是自然地理条件。但法文化传统是动态延续的，在法文化发展过程中，三因素所起的作用有所不同。

首先，自然环境因素是三因素中相对最稳定的。一方面，地域范围扩大的结果是中原文明吸收了周围的少数民族文明。宗法色彩浓烈的中华文明在近代以前一直是较先进的，所以不论作为征服者还是被征服者，最终的结果都是中原文明得以生存下来，继续发挥其主导作用。另一方面，中原地区一直是中华民族最主要的居住地，至今聚集于此的人还占全国的大多数。再则，气候条件在过去几千年里的变化也无法改变以农业生产为主的生产生活方式。因此中国法文化传统在过去发展进程中的重大转折，自然环境因素决不是起决定性的作用。

其次，“在十九世纪末二十世纪初的清朝末年，随着封建社会的解体，外部列强的入侵，西洋人的坚船利炮打破了中国封闭的、封建式的法律文化和法律体制，中西法文化开始了第一次较量。……苏联法学模式的影响和指导是对中国法制的第二次冲击。……的改革开放，给中国法制的发展与繁荣带来了生机，法律在开放的姿态中获得逢勃的生命力，中国法制又面临着第三次冲击。”［4］综观历史，这三次的确是中国的法文化传统经历的重大变化，但结果如何呢？清末西方法文化对中国传统法文化的冲击的结果只能是使中国法形式上披上西方的外衣，而实际上仍是走封建的老路子，封建传统文化的深层结构没有得到根本的动摇与破坏。建国初期对六法全书的全部废除，苏联法学的全面引入，照样无法使“社会主义的法”融入中国老百姓的日常生活，反而给法制造成极大的破坏，法律留于纸上，现实生活中充斥着法律虚无主义的观点。其原因在于中外法的观念形态、价值判断、行为模式上的明显对立与差距，使舶来的法律与中国传统法文化难以协调，在社会生活中难以找到有力的支点使其扎根。建构于商品经济基础之上的“法”是无法在自然经济的土壤中生长的。历史和文化传统没有也不可能通过社会革命而完全割断，社会形态的变化对文化会产生影响，但无法更改传统文化［5］。

最后，思维方式因素对立法有着立竿见影的功效，它直接指导、设计着一国法律制度。在一定时期确实存在着具有远见卓识的先知先觉，可他们对未来的预见与超前思维，是脱离不了当时当地的社会生活的。思维方式是受人所生活的特殊环境制约的，它不可能成为法文化发展变化的终极因素。

所以，生产方式因素，即经济基础作用，在法文化的发展过程中起决定性的作用，是引起法文化变革的终极因素。几千年来，自给自足的自然经济一直是中国最主要的生产方式，我们便可想象中国的法文化传统有多么巨大的稳定性。正如亚当·斯密曾所说：“今日旅行家关于中国耕作、勤劳及人口状况的报告，与五百年前客居于该国的马可·波罗的报告，殆无何等区别。若进一步推测，恐怕在马可·波罗客居时代以前好久，中国财富就已达到了该国法律制度所允许之极限。”［6］那的后开始实行的改革开放，对法文化传统带来哪些影响呢？

三、对今日中国法文化传统处境的思考

二十余年的改革与开放使我国的经济体制经历了从单纯计划经济到市场经济的巨大转变。初期计划经济仍是社会生活的主导，生产什么生产多少均由政府指令性计划决定，分配什么分配多少也由政府划定。实际上是政府化了的自然经济，经济基础未有根本性的改变，法文化变革并未到来。直到1992年中国确立“建立社会主义市场经济体制”，持续了几千年的法文化传统开始面临全面挑战。

其一，信息技术迅猛发展，人不再被局限于身体所能到达的地域范围，网络使人们可以在几秒钟内了解到世界各地的最新信息。全球化趋势在不可阻挡地加强，地域因素的影响在变小，全世界的人们比过去任何时期都更成为一个共同体，彼此的命运休戚相关。地域因素正经历一次空前变革。

其二，市场经济体制的构建在中国刚刚起步，不足十年的建设与存在了几千年的旧体制的较量十分艰难，不时有破坏市场经济的行为（甚至于是政府行为）出现。在全球一体化的浪潮下，我们在正在建设的市场经济体制立即就得融入国际大环境中与市场经济高度发达的资本主义国家同场竞争，并要在竞争中求得自身的生存，难度之大，要求之高，变革之剧可想而知。

其三，伴随地域因素与生产方式因素根本性变革而来的便是对人的思维方式提出的巨变要求。一种世界性的意识被要求植入我们的思维。中国加入“世贸”组织即将成为现实，入世后，“法律不仅是某一国家意志的表达，而且也是国际社会各成员之间相互利益和各自需求的协调”。［7］需要具有世界性的法律意识，创建一种基于世界意识之上的法理学。这是有别于过去的全新的法律理念。

我们面临的法文化变革是前所未有的。它发生在法文化传统形成基础的三因素同时剧变的情况下，它将是中国历史上最全面的、带根本性的、难度最大也最具挑战性的变革。

(华东政法学院2000级中国法制史专业研究生。

［1］陈伯海：《中国文化之路》，上海文艺出版社1992年版，第9页。

［2］参见叶孝信主编：《中国法制史》，北京大学出版社2000年第二版，第14页。

［3］周谷城：《中国通史》，上海人民出版社1957年版，第33页。

［4］田成有：《中西法文化的较量与出路》，《法学》1995年第2期，第44页。

［5］这里对文化传统与传统文化略作区分。笔者认为凡是某一代人之前的所有的文化可以统称为传统文化；而文化传统则包括现时的文化，是对当时以至将来产生影响的文化。

［6］亚当·斯密：《国富论》上卷，商务印书馆1963年版，第109页。

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在现代民法方法论中案例分析方法主要包括两种，即法律关系分析的方法和请求权基础分析的方法。

请求权基础分析法，又称为归入法、是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例，其构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。依此，解题的主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。该方法通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。采取请求权检索方法的好处在于：因该方法逐一检索，因此很少会遗漏请求权；也不会遗漏法律条文的适用；因为在讨论请求权能否成立的时候必然要检索积极要件与消极要件，所以可以发现抗辩权是否存在。

二、请求权思维方式与其发展

请求权方法产生于19世纪中后期，因德国法学家温德沙伊德请求权概念的“发明”而形成，并在《德国民法典》中确立。但其抽象概括式的特征被揭示则于19世纪上半期，肇始于萨维尼。因此其最终源头当是萨维尼一再推崇的罗马法形式理性特征。

萨维尼曾谓“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”思想及现实的变化直接使法学方法论发生了变化。变化之一是法源。按照当时的观点，法官一方面受法律的约束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法学家创制的中性概念构成的逻辑结果的约束，有人将其称为概念拘束，最为明显的就是温德沙伊德的《学说汇纂教科书》甚至被视为具有与法律相同的效力，成为法官裁判的方案。变化之二是根据实践的需要对罗马法重新解释和建构，请求权概念及其体系就是其中之一。请求权方法也由此具备了完整形态。

研习民法的人，要想正确完成请求权基础的理解，不仅需要丰富的民法学知识的积累，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成对法律应用能力的训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所发生的各种实际问题。请求权思维方式，即以请求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。

请求权思维方式的内容模式可表述如下：

1、谁（诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人）？

2、可以向谁（诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人）？

3、提出何种请求（请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等）？

4、其法律依据是什么（即请求权的法律基础）？

仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即学者们所称的“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或是“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透”。这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从“具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。

三、请求权基础分析方法

请求权基础分析法就是通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。

请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤：

1、判断请求权的性质。判断是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。

2、请求权基础检索。请求权基础种类繁多，应遵从请求权分析的逻辑顺序：即合同上的请求权缔约过失请求权无因管理请求权物权请求权不当得利请求权侵权的请求权。

3、请求权的初步锁定。排除一些对案件不符合的请求权，确定一种对原告最有利的请求权。

4、请求权基础的分析。找出该请求权的具体法律规定，将该规范要件进行具体的分解。

5、归入和涵摄。归入指把具体的案件事实分解后归入到法律规范的构成要件中去，以获得一定结论的思维过程。

四、请求权基础分析方法的优越性