发布时间:2023-09-28 08:51:14
序言:作为思想的载体和知识的探索者,写作是一种独特的艺术,我们为您准备了不同风格的5篇知识产权法律实务,期待它们能激发您的灵感。
法律诊所教育,对于大多数中国法律工作者而言是一个新鲜名词,对于普通公民来说更是闻所未闻。所谓法律诊所教育(clinical legal education),是20世纪60年代在美国法学院普遍兴起的一种新型课程,又称“临床法学教育”。顾名思义,其特点在于仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式。通过诊所教师指导学生参与实际的法律应用过程,培养学生的法律实践能力,促进学生对法律的深人理解,缩小学院知识教育与职业技能的距离。另外,此项教育还非常注重培养学生热爱社会公益活动,培养和提高学生的职业道德水准。
一、法律诊所教育的价值及在我国的发展现状
法律诊所教育无疑是一种创新,对我国法学教育的改革是一种促进。它将实体法以及法学理论、实践、技巧、信念、态度和价值联系起来,引导学生从律师的角度去思考问题。在法律诊所课内,学生在教师的指导下,亲身无偿法律援助案件。学生通过为社会弱者提供法律帮助,能获得职业成就感,同时有助于培养学生的服务精神和社会责任感。这也是目前我国大力倡导的素质教育的目标。
法律诊所教育作为一种实践教育,它的特殊性不仅在于其与传统的法律教育方法不同,更在于它从根本上改变了法学教育的模式。从单纯的理论去指导实践的演绎式模式到通过实践获得更加全面的知识和技能的归纳式模式,让学生学会从实际的个案着手探索法律的基本精神并能培养学生的社会责任感和正义感。通过法律诊所教学使法律院校的学生开始从一个全新的视角认识法律、了解社会、体味人生。
目前,拉丁美洲、西欧、东欧、澳大利亚、新西兰以及南亚的尼泊尔、印度等许多国家和地区的法律院校已经广泛而成功地应用了这种教育方式。特别是20世纪90年代,法律诊所教育已经成为东欧、南非等国家和地区法治建设过程中不可缺少的组成部分。顺应世界法学改革潮流,我国部分高校教师经过充分的探索、研究与论证后,在美国福特基金会的大力支持下,中国人民大学、北京大学、清华大学、复旦大学、华东政法学院、武汉大学、中南财经政法大学于 2000年9月相继开设了诊所法律课程,尝试运用比较模式进行教学。2001年起,又有中山大学、西北政法学院、四川大学、云南大学开设了诊所法律教育课程。2002年7月28日,经中国法学会批准,由上述11所院校成立了“中国法学会法学教育研究会诊所法律教育专业委员会”到2010年6月1日已发展了130位单位委员。经过10年的推广,法律诊所教育已在中国高校扎根、发展并完善,日常运作管理有条不紊,法律服务活动对社会产生了积极影响。与此同时,参加法律诊所活动的学生在分析法律问题、提高法律实践能力、认识社会、增强社会责任感和职业道德观等方面都有了不同程度的提高。目前,各具特色的专门性法律诊所正在逐步形成,如劳动者权益保护诊所、消费者权益保护诊所、环境法律诊所、知识产权法律诊所、公益法诊所、社区法律诊所等。
二、知识产权法律诊所的创立及意义
引人法律诊所教育是高校在新形势下改进法律人才培养模式,强化法律实践教育的重要举措。
(一)知识产权法律诊所
中国政法大学知识产权法律诊所创设于2005年9月,是目前为止全国高校唯一以“知识产权法律诊所”命名的法律诊所。中国政法大学知识产权法律诊所由一支具有较强实力的教师队伍组成,均具有高级职称、律师资格证书,具有教学和律师执业经验,并经过中国诊所法律教育专业委员会的专门培训,能够规范、专业地指导学生完成课堂学习和基地实践任务。
知识产权法律诊所教学分为课堂讲授和基地实践两大部分。课堂讲授的主要内容包括法律诊所教育简介,律师职业道德,知识产权法实务,系统技巧训练,接待当事人,参与咨询与调查,仲裁、诉讼和非诉案件的专业技能等。基地实践的主要内容包括在教学基地值班;为当事人提供咨询意见;起草法律文书初
稿;在指导老师参与下修改法律文书;与对方当事人或律师谈判;接待来访;阅读、整理案卷;配合执业律师开展业务、参与办案全过程等。
(二)知识产权法律诊所的性质及意义
法律诊所教育通过学校和社会两个场所的实践和共同作用,增加学生接触社会的机会,促使学生将在课堂上所学到的法律知识在活生生的具体案件中加以运用,也能通过和当事人接触得到社会经验等多方面的积累。概言之,知识产权法律诊所对学生是法律课程的实践训练平台,对社会是知识产权事业的公益法律服务平台。
1.实质上是法律课程的实践训练平台
知识产权法律诊所的优势在于该法律课程是在律师事务所真实环境中进行的,并由老师负责指导。这一实践训练平台还具有强调职业道德、注重实践操作和人际关系协调、要求学生有较强的灵活性和应变能力等特点,有助于克服传统法学教育过于理论化、学生动手能力较弱的缺陷,让学生保持和社会实际、法律实务接触的机会,从而使学生在深入理论探讨的同时,学习如何像法律从业者一样工作和思考,培养全面的法律素养、优良的职业道德及社会责任感。这一教学模式深受学生的欢迎。
2.客观上是知识产权公益事业的法律服务平台
法律诊所教育要求学生在指导教师的指导下办案,既是服务社会公益事业的法律资源的有益补充,将对我国的教育传统、教育理念、教育模式、教育方法带来冲击和变革,也为我们培养高素质、综合能力的法律通才提供了可操作的平台。如中国政法大学知识产权法律诊所的活动经费来自中国政法大学及其民商经济法学院和社会公益性组织(如美国福特基金)、律师事务所的支持,其对外开展的任何法律服务活动均不收取报酬。目前,知识产权法律诊所的服务项目主要有诊所法律教育研究与培训,疑难案件会诊,接受知识产权案件当事人的委托提供非诉法律服务或者担任诉讼人,接受商标、专利行政诉讼案件、行政复议案件原告和申请人的委托提供非诉讼法律服务或者诉讼,普法宣传,法制状况调研,对社会热点问题进行法律分析以及其他公益法律服务。
3.为法律援助开辟了一条重要途径
知识产权法律诊所具有创新意义,突破了学界认为“法律援助是穷人的专利,拥有知识产权的权利人都是富人,无需法律援助”的普遍观点。学生通过模拟场景和实践操作,以律师助理身份办案,既能学习律师的各种执业技能,又能为因经济困难,不能支付知识产权纠纷处理和诉讼费用的知识产权人,以及遇到难以解决的知识产权事项或案件的知识产权人提供法律援助开辟了一条重要途径。从实际情况看,知识产权法律诊所的学生都能把为弱者提供法律援助看作学习的机会、社会的责任和神圣的使命。与专职律师相比,学生没有繁忙的工作,不期待任何物质上的回报,专心于此;与社会团体相比,学生具有较扎实的理论功底,又能得到富有经验的教师的指点。所以说,法律诊所教育的设立必定会为中国的法律援助事业注人新鲜血液,带来崭新面貌,对促进我国法律援助事业的深人开展有着现实的意义。
三、知识产权法律诊所模式创新的对策建议
综合各高校开设法律诊所及法律课程的情况,基本上都是依托学校成立法律诊所,采用“校内真实当事人诊所”的模式,但其内容、目的和运作方法也各有特色。如北京大学的教学目的是让学生了解中国的律师制度和律师规则,熟悉律师专业知识和职业道德,了解律师办案程序、诉讼程序和律师事务所工作规程,学习和掌握处理案件的技巧;中国人民大学的教学目的是培养学生法律实务的技能增强学生的辨别能力、合作精神和独立开展工作的能力,既注重诊所的课堂教学,又鼓励学生承办法律援助案件;中南财经政法大学主要通过向社会提供法律援助来培养和锻炼学生。其它大学开设了以法律援助为特色的法律诊所,也都旨在提高学生分析法律问题和法律实践的能力。
中国政法大学知识产权法律诊所通过与律师事务所合作设立校外实践基地,指导教师除了进行每周一次的理论讲授外,几乎每天都要到实践基地对学生进行单独指导。法律诊所的教学过程包括“三步”。即对上述环节进行计划、行动、评估,通过讨论、模拟、反馈及单独指导等方法,从而构成一个实践环节的完整的学习过程,思考贯穿其中。法律诊所需采取双循环的学习方法,要求学生在不断提高熟练程度的同时,能跳出原来的思维模式,从全新的角度、有预见性地思考问题。以实现法律诊所教育的日标,即“帮助学生培养经验式学习的能力及凭借经验进行反思的能力”。
(一)
明确性质定位
由于知识产权法既是实体法,又是程序法,而且涉及专利权、商标权、著作权等广泛的权利范围,因此,知识产权法律诊所的实践场所应当是开放的,其服务对象亦应是开放的。为进一步推动《国家知识产权战略纲要》的贯彻落实,参照有关专家意见,建议发挥各方资源优势,将知识产权法律诊所定位于产、学、研合作促进组织,使其成为开放发展的公益法律服务平台,为产、学、研合作组织自身及相关科技创新机构、企业维权等提供专业的公益服务。
(二)创新服务功能
对知识产权法律诊所实行产、学、官、研合作模式,拓展与产、学、官、研各界的合作,推动法律诊所承担知识产权法律研究及知识产权发展与促进方面的工作,其服务功能包括但不限于:y)接受企业、政府及相关机构委托的法律实务研究课题,为企业提供知识产权分析、预警以及保护策略研究、品牌战略研究;(2)接受企业、政府及相关机构委托的知识产权促进工作,进行统计、调研、评估、规范管理及其它相关工作;(3)向企业、社区及相关机构提供法律知识普及、法律法规的宣传教育;(4)开展企业知识产权发展战略研究,以及面向企业、行业的知识产权策略实施研究、咨询;(5)为企业、社区及相关机构提供法律咨询、法律策划和预警服务;(6)为企业、社区及相关机构投资融资、贸易发展以及海外市场开拓提供法律服务;(7)面向社会提供法律保护调查、相关信息检索;(8)提供其它服务,如维权援助等公益服务。
(三)突出法律援助
我国的法律援助机构主要由三部分组成:政府性质的法律援助机构、律师事务所内设的法律援助中心以及各种社会团体。法律援助主要是国家的义务,理应由政府出资建立各级法律援助机构。由于我国还处于社会主义初级阶段,国家财政压力很大,不可能为法律援助机构支出大量费用;另外,我国地广人多,法律援助机构在现阶段还较难能深人基层农村;更关键的一点在于,能够胜任法律援助的专业人士数量太少。为此,我国应寻求多方位、多渠道、多层次的方法来完善法律援助制度。显而易见,开展法律诊所教育,发挥法律院校师生的专长,为弱者提供法律服务,不失为一条完善中国法律援助制度的行之有效的途径,且与其他法律援助模式相比又有其优越性。
北京鼎力知识产权公司,是国家认可的商标组织,是中国著名的商标机构之一,同时也是最早的国际商标协会(INTA)会员,并下设挺立专利事务所。在多年的专利和商标实践中,积累了处理各种复杂疑难案件的丰富经验,通过其已建立起来的知识产权服务网络,现已具备为国内外用户提供大量的专利申请(包括发明、实用新型外观设计)、商标注册、技术转让、商业秘密保护、侵权调查和诉讼以及相关法律文件的翻译等全方位的服务。以诚信、及时、快捷的实效性赢得委托人的信赖和支持。
自1992年成立以来,鼎力始终遵循“以人为本、诚信服务、质量第一、专业服务”的经营理念,现已发展成为总人数超过40人,拥有一支专利人、商标人和律师的核心团队,是一支集理论和实践经验一身的专业人队伍。公司拥有一批经验丰富、素质高、敬业负责的人和律师,既有长期从事知识产权管理的资深人士,又有新成长起来的国际化中坚力量,合理的人才结构成为公司为客户提供国际水准服务的保障。
鼎力知识产权公司走过漫长而艰难的历史过程,从最初的咨询、中介到后来的,主要业务扩大到外国企业在中国注册、中国企业在中国注册、中国企业在外国注册、中国企业在国内外申请专利、外国企业到中国申请专利以及专利商标、侵权处理等案件的。到目前国外商标三、四千件,国内企业到外国注册商标几百件。国内注册商标达到六七千件,其中近几年为台湾的企业服务较多。随着港、澳、台地区的组织和个人在中国内地知识产权业务的增多,以及国际专利商标法律事务增多,鼎力致力于吸纳知识产权法律的资深专家、相关法律及技术领域的杰出人士,组建鼎力精英团队,依靠在知识产权领域的专业知识,丰富的经验和中国相关政府部门的鼎力支持,以专业、高效的职业精神,为客户提供全面的法律支持,以一流的工作效率、敬业的工作态度、规范的工作流程,得到国内外及港、澳、台用户的好评。
目前在中国部分地区和领域侵犯知识产权行为依然存在,甚至还相当突出。全社会对于知识产权的认识还有待进一步提高,同时,经济全球化和世界科学技术日新月异的发展也是知识产权保护面临新的挑战。为此,鼎力公司目前已经与许多企业建立了合作关系,为他们长期提供知识产权法律服务。经过十几年的发展,作为行业的开路先锋,依照国际惯例和准则,诚信、公平地为国内外企业了大量的商标案件,其中国内、国外企业的商标注册、续展注册申请、转让注册申请、商标许可合同备案、商标异议、争议、复审等万余件。为中国的知识产权法律今后健康发展做出了不可估量的贡献。
一、乙方委派律师 负责本专项法律事务,为甲方提供法律帮助,依法维护甲方的合法权益。
甲方指定 为法律顾问的联系人。
二、法律事务工作范围:
1、甲方为乙方的 (著作权、商标权、专利权、发现权和其他科技成果权)提供法律方案。
2、在本方案中包括常用法律文书,相关制度,员工培训计划。
3、为甲方解答相关法律问题。
4、向职工进行法制宣传教育。
5、接受甲方另行委托、办理其它法律事务。
三、律师的工作时间、地点,根据甲方的提议,随时联系约定。
四、甲方向乙方缴纳聘请律师费 元。
五、律师受甲方委托,外出差旅费由甲方支付。
六、甲方应向律师提供与本专项法律事物有关的情况、资料和必要的工作条件。
七、本合同自双方签字之日起生效,期限为年。
八、本合同一式两份,双方各执一份,具有同等效力。
甲方(公章) 乙方(公章)
甲方代表(签字) 乙方代表(签字)
甲方电话: 乙方电话:
一般情况下,这些被分割出售的小单元之间并无墙隔离,开发商或管理公司为确保租赁收益,会在要求投资者不得提前解除合同的前提下,将商厦整体转租给某一具备经济实力的承租商,或按照商铺经营规划招商给大小经营者经营使用。该种地产开发形式最早出现在20世纪70年代的欧美发达国家,近年才开始出现在国内一些发达城市,因其符合地产开发快速融资、中小投资者量力投资、商家集中经营的多重需求,以不可阻挡的势头在全国发展起来。其中产权式商铺显现出的问题较多,2006年5月22日,被建设部以指导性意见加以限制,随后南京、上海等城市出台政策禁止,但各地地产界依然不时有此种开发形式出现,尤其是中西部地区的发展方兴未艾。至于产权式酒店和产权式公寓,在一些有旅游优势和商业发达的城市逐渐成为新宠。
一、包头市产权式物业开发和使用的现状
内蒙古包头市从90年代末开始出现这种商业地产开发模式。最早主要是产业地产开发,如泓德电脑城(原海德电脑城)专卖电子类产品;接着是大型购物商场,如王府井百货等;然后又有产权式酒店和公寓出现,如万號大酒店和水清木华公寓,等等。到现在该类物业开发的核心理念已变成商业地产的证券化和无形化,成为普通投资者的一种投资理财产品。在包头市的主要街道,近年新起的大型商业地产和公寓大都用这种方式开发出来,而且目前还有这样的物业形式不断被推入市场。这种房产开发方式能够聚合资金和分散风险,特别是公寓还能满足现代SOHO族的过渡居住和理财需要,有一定的社会价值,从长远看也符合市场发展的基本规律,似乎是一个同时照顾到投资者、开发商或管理公司和承租商三者利益的“三赢”结果,但目前的开发使用实践证明,这一结果难以实现。这是因为,产权式商铺或房产的价值更多地体现在商业营运价值上,即给投资者带来资产收益,这对产权式物业销售后的经营利用提出了更高的要求。开发商基于快速融资的需要,以承诺高回报把房产甩给投资者,但投资者的投资收益靠商户与管理公司的良好经营运作才能实现,不同的运营方式和经营项目,有着不同的经营效果。而商业经营需要一定的成长期,一旦经营业绩未达到预期,投资者与开发商和经营管理公司的利益冲突在所难免,包头市以及全国各地反映出的开发纠纷与房产经营事件,无论是数量还是社会影响都需要我们给予关注。事实上,产权式物业模式在我国仍然处于粗创阶段,其完善还有很长的路要走,对于其间已经累积的经验成果以及暴露出来的诸多问题,都有赖于我们进一步的实践总结与理论反思。
二、产权式物业销售中
投资者与开发商产生的产权登记纠纷产权式商铺有两种类型:一种是“独立产权式商铺”,即开发商将整体卖场进行物质形态上的实际分割,小商铺之间用内隔墙等彼此相互区分;另一种是“虚拟产权式商铺”,即开发商只对开放式卖场进行面积分割,小商铺间无内墙分隔,仅以划线、地钉或铜条等为区别界线。出于统一经营的需要,委托经营期间经营商往往改变业主所购铺位的利用方式,或将相邻铺位合并使用,或将营业大厅的功能区域重新布局等。[3]由于“虚拟产权式商铺”无实体墙壁分割,开发商可以分割极小的面积降低销售门槛吸引中小投资者购买,使用却不受影响,此种利用方式的开发也就非常普遍。我国现行房屋权属登记规则对产权式商铺的确权登记问题没有明确的表述,实践中各地对产权式商铺的登记标准差别很大,尤其体现在对“虚拟产权式商铺”的登记上。如北京、南京、长沙等地规定产权式商铺可以登记领证,而另一些城市则禁止对“虚拟产权式商铺”进行登记。在包头市,2008年就出现了一个地产项目集中爆发多起产权式商铺登记纠纷:现包头市昆区乌兰道的老鼠街,最早开发规划为北国城,主题为女人街,专卖女士用品,以产权式商铺形式出售,投资者根据自身条件,按照开发商的规划指示购买了大小不等的非独立商铺,双方协议为投资者办理独立产权证。后因为商场经营不景气,部分投资者想出让商铺,而开发商长期未能办证成功,业主将开发商告上法庭,要求办证或退赔房费和损失。后商场转变营业方向才使情况有所改观。至于产权式酒店和产权式公寓,因为经营需要,一般都是以内墙隔开的独立房间,但酒店应为具有综合服务功能的经营实体,办理独立产权登记也有难度。我国有些地方出台相应的规范性文件明确禁止宾馆、旅馆的分割出售,这使得投资产权式酒店有相当的法律风险。[4]产权式物业对投资者来说,就是投资产品或项目,资金随时进入或变现是其应有之意。但如果没有相应的权属证明或政策法律规定,房屋产权实际价值的变现性是值得怀疑的。正是由于登记问题的存在,我国绝大部分的产权式商铺的命运往往都是以火爆热销开局,但最终却以惨淡经营或无法正常开业而告终。[5]当然,对于既想出售商铺回笼资金又不想失去统一经营权的开发商和管理公司来说,也努力采取了各种办法以期解决此矛盾,但效果有限。此类事件在全国发生很多,应尽早采取措施加以统一规制。
三、产权式物业使用中投资者的利益屈从
目前,包头市以产权式物业形式开发的商业地产项目,陆续走出了返租、回购或委托经营期,即脱离开发商物业销售的附加条件期,而进入成熟的物业使用经营期,王府井、金融建材城等物业因为企业经营业绩良好,能够基本或超额满足投资者的投资欲求,部分物业项目因商家的长期努力,已平稳渡过养商期步入经营正轨,如万號公寓酒店和林荫路建材城等,还有为数不少的物业项目处于艰难维持状态,没有实现投资者的投资愿望。据笔者调查,虽然陆续有投资者集体与管理公司的租金谈判致使营业暂停的纠纷出现,甚至还有同一项目投资者个别诉讼案件大量发生,但因为投资者与管理公司或商家相比处于弱势地位,再加之投资者人数众多难统一意见或难一致行动,僵持到一定阶段,大多以投资者利益让步告终,而且有的物业投资者恐于露富心理,权益受损也不伸张,调查工作很难深入。据各种资料显示,全国的大部分产权式物业运营结果与当初的投资回报预期相去甚远,甚至有的产生集体歇业或驱商事件,还有的走上法庭陷入诉讼僵局,投资者的权益最终不能依法实现。梳理这些事件,反映出相同的问题是:由于法律调整的缺失,相关部门监管的缺位,投资者处于被动的地位,或等待经营者的盈利,或等待开发商的责任心,或等待管理公司勤勉尽责的招商出租服务。
四、经营公司合同到期或半路退出造成投资者两难
投资者购买产权式物业,获得物业产权不是最终目的,其目的在于投资及获取投资收益。在西方发达国家,成熟的商业项目都被当做金融化产品来运作。产权式商业地产中,项目经营价值是优先于房产价值的,而且经营业绩是投资者投资收益的主要来源。[6]投资者在购买商铺时,往往会被要求签订一份委托经营合同或返租合同,委托人或出租人为投资者,被委托人或承租人为开发商或经营公司,此时开发商回笼资金目的已实现,大多撤出或成立一个小管理公司变相撤出。投资者持有的合同,多数为格式或接近于格式的合同,因此将购买物业的使用权交出让对方“统一经营”获利。由于经营业绩受经营公司或商家的市场决策、经营项目的市场需求、商铺的地理位置、商铺的生熟度以及经营返利压力等多方影响,一旦出现经营不善,经营公司或商家可能中途退出。[7]这时开发商已全身而退,不用承担任何责任,把难题抛给了投资者。首先,投资者购买的仅仅是大卖场中“划权”销售的虚拟铺位,有的还可能成了辅助功能区,在返租期内回报都是一样的比率。但商铺的产权是一般长达40年,开发商承诺回报期限仅为3~10年,这意味着合同期满后或经营公司中途退出,投资者要么自营,要么自行出租商铺,这样投资者的利益将无法保障,划为辅助功能区的商铺将无法得到相应的回报。更重要的是,由于虚拟产权式商铺产权分割与实际经营场所不相符合,业主找不到自己的铺位。[8]即使能够确定自己的产权对应区域,但由于该区域为经营通道,如何再出租?投资者陷入了进退两难的境地。其次,在产权式商铺模式下,开发商为降低投资门槛,产权往往被分割得极小,一楼盘往往会出售给数十位甚至数百、上千位不同业主。这种经营方式一旦产生矛盾,各业主是无法独立进行经营的,进而引起全体业主卷入该纠纷,引起群体性纠纷或事件。
一、电子商务活动对知识产权保护的挑战
(一)电子商务对传统知识产权观念及特点的挑战
1.电子商务对传统知识产权观念的挑战
传统观念认为:知识产权是一种无形的、带有地域性范围保护的、有权利人独占的、具有时间限制的智力成果权。具体地,商标只是保护“文字、图案或其组合”不保护动态过程;著作权只是保护的外在表现形式而不保护具体的表达内容及其过程;专利法保护的是技术而不是数据,而且专利的新颖性是通过传统的方式加以判断的;商业秘密和厂商名称等的保护,也是基于区别传统社会的“有形”之特殊性而展开的。
知识产权制度主要是一种确立权利和保障权利的制度,此外也是体现一种激励创造的制度。传统的知识产权保护观念认为,权利尚未形成,则无权利保护可言;权利的保护有一定的界限并遵循单个法律判断。但是,世界为传统的知识产权观念提出了挑战,如专利的“即发侵权”的制止问题,域名问题迫使人们将商标、厂商名称、商誉、不正当竞争结合起来考虑,甚至提出了“一体保护”的。[4]
可见,电子商务活动涉及到多个方面,对社会引起了很大的震动,对传统的知识产权保护观念更是提出了新的挑战。
1.电子商务对知识产权制度特点的挑战
知识产权具有与有形财产不同的一些特点,如垄断性、地域性、时间性、无形性、政府确认性等等。其中,又以垄断性(专有性)和地域性显现出更为特别。如果知识产权不能保证权利人的专有,则知识产权制度就不能发挥出应有的作用,其权利也就成了一种摆设。如果地域性被彻底打破,权利就有可能成为世界通行的“全球权利”或者产生世界性统一的制度。
电子商务活动建立在互联网上,网络的传输表现出“公开”的开放性和“无国界”的全球性特点及状态。“公开”为“公知”提供了前提,也为“公用”提供了方便:“无国界”又使得地域性的知识产权受到了严峻的挑战。在知识产权保护国际化趋向之状况下,是否因电子商务的发展而导致知识产权保护的真正本质意义上的国际化?
(二)电子商务对知识产权保护程序的挑战
1.法院管辖
传统的知识产权纠纷案件的法院管辖上,多采用被告所在地或者侵权行为地法院管辖。一旦确定管辖法院,则涉及到另一个重要的问题,就是准据法的适用通常以诉讼地法律为准。但是互联网上的侵权行为,难以确定具体的行为地点和受害地点。有学者提出通过加速各国知识产权法律国际“一体化”进程,即通过弱化知识产权的地域性,来解决这一矛盾。[5]事实上,无论怎样弱化地域性,也总还存在着地域性的问题。
电子商务中具有行为主体难以确定、行为地点难以界定、行为的跨时空性、国性等特点,对传统的诉讼程序也产生了。“网上没人知道你是条狗”,是形容虚拟世界“自由”的一句常用的话。在网上侵犯他人的知识产权也就比传统的侵权方式隐蔽得多。电子商务只需要一部电话、一个调解器和一台电脑就可以开展,因此在防范刑事犯罪以及防止民事的欺诈等方面,“不在场”“没有作案时间”等传统的判定方法就难以奏效。
2.证据及保留
《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第78条规定:“证据材料为复印件,提供人拒不提供原件或原件线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据”。因此,证据必须是“原物”已经成为了《民诉法》对证据的基本要求。而在电子商务活动中,电子数据存储在机内,其打印出来的“书面形式”只是一种复制品,因此原件的要求是困难的。如果要和其他证据配合才能使用的话,那么电子商务中的数据就不是一个单独的证据了。
网络上流动着的信息,是否要求服务商必须保存所有的数据,法院是否有权对服务商的所有数据进行证据保全,等等一系列问题不仅涉及到案件程序的问题,也直接影响到案件的实质性审理,而且也还要考虑到社会的现实操作可能性问题。
(三)电子商务对具体的知识产权保护的挑战
1.电子商务对传统著作权保护提出的挑战
正如有学者指出的:“目前国内网络传播的作品,在著作权保护方面基本上处于无序的状态,绝大部分作品未征得著作权人的同意,也没有向著作权人支付稿酬”。[6]《中华人民共和国著作权法》第32条第二款规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应按照规定向著作权人支付稿酬”。这是为了有利于满足社会对文学、作品和科学知识传播的角度出发所做的规定,并非是为侵犯著作权留下的空隙。没有法律依据,非报刊的传媒未经著作权人同意而擅自使用他人作品的行为,构成了著作权的侵权。将他人的作品上网就属于此类。
传统的作品附着于一定的有形媒体上,表现得实实在在;而互联网可以将任何作品通过数字转换成二进制数码进行存储和传播,一件作品可以在极短的时间内传遍全球,这对著作权的保护带来了严重的威胁。作品的数字化过程是一种中间技术处理过程,属于机械性的自动代码变换。因此,不少学者认为作品的数字化转换过程不会对远作赋予新的创造性内容,进而不会产生新的作者和新的著作权,其著作权仍然属于原作者所有。所以,未经他人同意或没有法律依据而将他人的文字资料、图片、声音或者信息数字化以及传输的过程即属于复制,构成对著作权的侵犯。
对于网页是否享有著作权,以前存在着争论。网页中的主要颜色、图案、文字组合等,给人以美感,具有反映一定构思的独创性,也能够通过一定的载体反映出来,并可能被复制出来,符合作品的特征和要求。因此,尽管在著作权法中没有将网页列为作品,实际上网页属于作品的范围,受应到著作权法的保护。
著作权主体的认定方面,根据著作权法规定,如无反证,在作品上署名的人为作者。这种规定完全适用与网络上署名作品作者身份的认定。但是,由于网上直接创作的作品未留下任何书面的原稿证据,对于使用笔名、假名的作品在认定方面就存在很大的困难,而且保护的起算时间也难以确定。
链接是互联网上快速传递和获取各种信息的一种技术手段。如果链接的内容涉及到侵犯他人著作权的情况,链接本身是否构成侵权?从司法实践,设链接者往往不承担侵权的法律责任,侵权责任由刊登侵权内容的网站承担。理由有三:一是链接既不是复制也不是传播行为;二是设链接的行为本身在于引导,提供一种浏览的便捷手段,如提供高速的运输工具;三是按照诚实信用的一般要求,对于促进发展互联网业,对网络服务商不适宜过高要求。
由于著作权法是在网络和电子商务尚未普及化使用的情况下制定出来的,因此不可能在立法时就能够预想到今后作品的出现方式和使用方式,从而加以预先的立法保护。
2.电子商务对传统专利权保护提出的挑战