法律思维的意义精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇法律思维的意义，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【摘要】法律是什么？法学界尚存诸多版本，但这些概念本身存有瑕疵，因此笔者以文化为视野，从三个层面对问题展开论述。通过对法律本源的追问，以为法律只不过是思维与行为模式的外在显现；通过对法律运行的剖析，认为法律运行只不过是政治与社会个体思维与行为模式显现的过程；通过对变法的透视，以为法变实则是思维与行为模式的转变。就此而言，法律乃是思维与行为模式的安排。

【关键字】 法律 文化 本源 法律运行 法变 思维与行为模式 

一 法律是什么？一个缠绕且不绝的话题。从古希腊到后现代，无数先贤与思想家倾注了毕生的精力，他们试图解开这一“哥德巴赫猜想”。 法律究竟是什么呢？只要人们仅仅满足于把形而上学的观念附着在这个名词之上的时候，人们就会始终是百思不得其解；而且，纵使人们能说出自然法是什么，人们也并不会因此便能更好地了解国家法是什么。卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P45卢梭精辟的描述道出了研究这一问题的难度。围绕这一话题的讨论，诸多法学流派顺应而生，自然法学派、经院主义法学派、哲理法学派、实证主义法学派、历史法学派、社会法学派以及后现代法学派。各大学派基于不同的立场、站在不同的角度建构了自身的理论体系，但最终并未形成统一的意见，因而他们彼此之间的争论呈现出了诸侯各具的状态，并一直不断的延续下去，成为一个永恒且没有确切答案的话题。

正是这样一个永恒且没有结论的话题，你也许想回避它，但它却又犹如幽灵一般缠绕着你，它成为法学理论界一个绕不过去的话题，因此有人将其称之为“法学好望角问题”。也许，我们对它的讨论并不具有所谓意义上的“意义”。亦如维特根斯坦的经典格言：“哲学家为何探究极为普通的词的含义呢？……难道他们忘了吗？ 转自费古斯.奥坎楚:红色道路1990版 P82面对这样的问题，我们是否有必要追问和反思。但需要认识的是，只有通过反思，才能将法理学研究不断推向深入。诚如海德格尔在《存在与时间》中的论述：“在我们的时代，对“存在”一词的真正意义有一个答案了吗？根本没有。因此，我们重新提出“存在”的意义问题是恰当的。但是，我们今天为自己无力理解“存在”而感到困惑了吗？一点也不。因此我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。”海德格尔：存在与时间 王庆节、陈嘉映译，三联书店，1987版 P1 作为法学理论界一个基础性的话题，如果对于此话题过于疏忽，注定你，一个法学者，就是一个门外汉。正是这样一个模糊而深邃的话题，注定研究它的途中布满了荆棘。功利的中国法学理论界正是缺少这份耐心，少有对这样一个费时且无产出的问题进行追问，造成了法学研究“浅薄”的势态。笔者以为，讨论这个问题，不能仅仅以其结果是否超越前者、标新立异而论，相反，笔者看重的是研究过程本身。在研究问题的过程之中，我们可能在迷糊中又清晰了几分，这可能为我们研究问题带来几分灵感。诚如James Boyd White 的一段话：就法律而言，它呈现出极端的不确定性，缺乏牢靠的外在标准。然而，它也是这些环境下的特殊生活方式，是一种内在的、从我们的经历中产生的标准的方式，就如同我们在我们的对话中构成我们自己一样。事实上，法律是一种文化批判和文化转型的方式，也是文化保存的方式……法律在结构上意义模棱两可，总是会产生新的、对立的阐述与表达。王学兴：在不断反思和追问中探寻真理——莫里森《法理学》第一章读书笔记见iolaw.org.cn 中国法律图书馆论坛

在对这一问题之重要性进行了再度强调之后，让我们步入正题。法律是什么？古往今来，各大学派从不同角度给出了不同见解。但其中尤以自然法学派、分析实证主义法学派、社会历史法学派代表以及当下学界盛行的法学派为代表，我们将其观点分别而述之。实证主义法学派代表奥斯丁以为，实在法是他所要研究的主要对象，由此决定了他对法律的界定采取了一种实证主义的路径。在他看来，法律是主权者的一种命令，“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的。”因此，奥斯丁对法律的界定可以归纳为:特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的一般性命令。命令的根基在于政治优势，而政治优势在于用不利后果或痛苦影响他人、强制他人的力量，使他人行为符合某种要求。奥斯汀：法理学的范围 刘星译 中国法制出版社.2002版. P201

自然法学派代表人物之一西塞罗以为，法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律……真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的、以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪。西塞罗.论共格国论法律 王焕生译 :中国政法大学出版社，1997版 P120法律是某种凭借允行禁止之智慧管理整个世界的永恒之物……那第一的和终极的法律乃是靠理性令一切或行或止的神明的灵智。因此，法律由神明赋予人类…这是智慧之士允行禁止的理性和心智。西塞罗.论共格国论法律 王焕生译 中国政法大学出版社，1997版P217—218 

篇2

一、 对见义勇为行为的法律界定

见义勇为基本来说是一个道德上的概念，法律上几乎没有这一概念，所以见义勇为在法理上首先要思考的问题就是道德法律化。据此，本人认为见义勇为行为应具备如下特征：1、很高的人身危害性：见义勇为者在救人的时候，常常是要冒着生命危险。实际生活中，见义勇为者受伤致残的为数不少，有的甚至献出了宝贵的生命。2、情况的紧迫性：见义勇为行为常常是在特别危急的时刻，并在未能及时获得国家力量的帮助的情况下做出的。如果当事人没有获得及时救助，就会有人身财产受到损害的危险。3、结果的利他性：见义勇为人所做的见义勇为行为需纯粹是一种利他行为，目的是为了维护公共秩序与安全，保护国家、集体和公民个人的合法权益免受侵害。

二、 见义勇为行为的基本型态

依据是否有与第三人发生法律关系，可以将见义勇为行为分为两种基本类型，一种是无第三人的见义勇为，在这种情况下，当事人只有见义勇为者与被救助人，而没有侵权人或其他受害人。也就是说，此类见义勇为只发生见义勇为者与被救助人之间的法律关系。另一种是有第三人的见义勇为，这里的第三人一般来说都是侵权人，少数也有因见义勇为者紧急避险而受到损害的受害人。

三、 对见义勇为者进行法律救济的法理基础和现实意义

从法理上来说，对见义勇为者进行民事法律救济，是同法律的正义价值相一致的。正义的基本法律含义是：第一，正义是一种分配方式，无论是利益还是不利益，若其分配的方式是正当的，并能使分配参与者各得其所，它就是正义的；第二，通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态是正义的目标。具体到民法上的正义，就是指平等的当事人之间的利益，主要是通过公平、诚实信用原则等民法基本原则来平衡的。民事救济的目的是保护弱者，填补损失，以达到当事人之间利益的平衡。在见义勇为所处的民事法律关系中，往往存在着受害人、受益人以及加害人，对见义勇为者进行民事法律救济，就是通过填补其损失，达到上述三者利益的平衡，使民法基本原则得以落实和贯彻。

见义勇为的现实意义：见义勇为者在实施见义勇为行为之后，本人及其家属往往会遇到工作、生活、医疗等方面的困难，这将是我们无法忽视的客观事实。那么，给予见义勇为者以金钱形式的民事法律救济，其实际作用是显而易见的。首先，可以通过解决实际困难免除见义勇为者的后顾之忧，促使他们毫不犹豫地实施救助行为；其次，也鼓励人们帮助别人，避免挫伤群众的积极性，从而实现人性善的回归，如此，无疑对社会主义精神文明建设有极大的推动作用。

四、 我国见义勇为人员保障制度的现状检讨

首先，对见义勇为者保护的不平等性。虽然说，法律面前人人平等，但我国的法律在立法上是身份立法，见义勇为者的职业、身份不同，对其保护就不相同；而且保护的内容、保护的确定性也不同。其中，非国家工作人员和非职工受到的保护较少，而且很不确定，尤其是对至关重要的家属抚恤、医疗费用、伤残后的生活保障等，都得不到切实的保障。

其次，对见义勇为者缺少完善的法律上的物质评价。实际生活中，人们对见义勇为的道德评价一般只做精神上的评价，因此，这不能解决见义勇为行为人因见义勇为致伤致残的救济问题。这种思维模式根源于儒家思想所形成的传统权利义务观念。“君子喻于义，小人喻于利”，这种儒学上无私的个人主义，导致整个社会都认为，言利为小人之行为，为世人所不齿。因此，由于公民获得物质奖励的权利没有获得尊重和认可，严重挫伤了公民参与社会活动的积极性，使得见义勇为行为日渐稀少。

最后，见义勇为基金运作缺乏良性。有一些地方设立了相应的见义勇为基金，有的地方还为此专门立法。但从实践中看，许多地方的见义勇为基金来源有限，见义勇为基金功能单一，主要支出是奖励见义勇为行为人，这无疑是舍本求末。设立见义勇为基金，一般是由地方立法来明确规定，致使有的地方有此立法，而有的地方却没有。所以，见义勇为基金就不可能使全国所有见义勇为者都得到同等保护。

五、完善我国现行见义勇为立法的建议

（一）对无因管理的借鉴

由于见义勇为是一种特殊类型的无因管理，那么见义勇为立法也应充分体现和借鉴无因管理制度。

因制止、防止因不法侵害所发生的见义勇为行为，对于见义勇为者因此而遭受的损害，不法侵害人应当负责赔偿，同时受益人也应给予适当的补偿，在见义勇为人的损失不能获得全部赔偿及足额补偿的情况下，在受害人提出请求的时候，由受害人所在地民政部门承担垫付责任。由于在此场合，已由侵害人首先向见义勇为人进行赔偿，所以受益人承担的应是补充性的补偿责任。

（二）完善见义勇为基金制度

应通过立法，在全国普遍设立见义勇为基金，并对基金的运作出明确的规定：

1.基金来源：为确保见义勇为基金的巨额积累，可以通过三个方式：财政拨款、社会捐助、基金自身筹集，这样不仅可以保证资金的落实，并可持续筹集巨额资金，还不会增加各地财政负担。

篇3

关键词：后现代主义；法律谈判；思想教育；课程定位

中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）01-0056-03

《法律谈判》作为一门课程，在国外，特别是英美法系国家非常重视，一般认为法律职业就是谈判，超过95%以上的民事纠纷是通过谈判协商解决而非诉讼或仲裁解决的，因此，法律谈判的能力对法律人而言是一项非常重要的职业素养，法律谈判是一种技术，是一种战术，更是一种艺术。但是《法律谈判》在我国的法学院是刚刚兴起的一门课程，对于法律谈判课程的设计和课程实施等方面各法学院都处在摸索的阶段，教师如何教好法律谈判的课程，学生如何能够学好法律谈判，关键在于课程教学理念的定位。本文拟从教学理念的角度分析法律谈判课程相关内容，为培养顺应后现代教育理论发展的潮流，培养优秀的法律人才服务。

一、后现代主义思潮的兴起

后现代主义产生于20世纪50年代末至60年代初，随着资本主义的高度发展，西方社会逐步进入了“后工业社会”，反映在文化形态上就是“后现代主义”。后现代主义一方面是指艺术者的一种超前位表达风格，另一方面是指在高度发展的资本文化中的一种省思、批判、否定，或是在信息爆炸及紧张生活时期的表现。1984年法国哲学家利奥塔发表了《后现代状况――关于知识的报告》，标志着后现代主义思潮的形成。利奥塔认为：后现代就是在现代中，把“不可表现的”放进表现本身，就是拒绝完美形式的慰藉，拒绝品味上的共识，使集体分享不可企及的乡愁成为可能；就是寻求新的表现，不是为了享受它们，而是为了给予“不可表现的”更强烈的意义。总之，后现代主义受到后结构主义及流行思潮的影响，针对现代主义的一种质疑、否定及批判，反对传统的逻辑中心论、二元论、确定性及统一性，以及现代所追求的普遍、系统、客观的理性，建立个体、多元及主观，认为意义是存在于情境中，由人自己去建构的观点。

二、后现代主义教育的发展

后现代主义作为一种流行的哲学、文化思潮，对现代教学理论产生了积极而深远的影响。后现代主义主张多元与开放、推崇批判与创造、倡导平等对话与协商、尊重个性与个体差异的教学理念，对教育理念的重构产生巨大冲击。尤其是现在，随着信息技术的发展以及我国高等学校教育改革的不断深入，后现代主义的教育理念无疑会对我国传统教育的目标、课程理念、教学模式、师生关系等各方面提出新的挑战。

（一）提倡多元的教学目标

后现代主义教育目标应该着重于追求发展理念，在个人发展方面，着重于追求以知识的鉴赏力、判断力与批判力为标志的“内在发展”，崇尚差异性、偶然性和文化的多元，强调教育者应该具有鲜明的主体性、个体性和创造性，并注重人文精神的培养，教育目标就是促进学生对社会的认识和了解，建立各种社会责任感。

后现代教育强调培养学生的批判能力和创造能力。主张学生不仅仅是知识的接受者，而且是批判者。要学会批判性思考教学内容、教学过程。学生要学会运用已掌握的知识对所学新知识、新内容提出问题，进行批判性思维。后现代教育尊重学生个体差异，提倡学生个性发展。由于学生的认知水平、认知方式及认知立场的不同对所学习内容的认识和理解会产生差异性或多样性，这是符合认知规律的。教师应尊重学生的个体差异，允许学生多角度认识和理解知识。与此同时，教师要注重培养学生的创造能力，鼓励学生从不同维度、采用不同方法去分析和解决问题。这种多元化教育对培养高素质人才至关

重要。

（二）建构科学的课程观

后现代主义课程观是在后现代状态下，为了构建一种新的课程以摆脱现代主义教育所带来的弊端，而提出来的理论和观点。随着后现代主义的兴起，在西方社会，后现代主义教育学者从不同的角度提出了各种各样的后现代课程观。其中比较有影响和具有代表性的主要有三种：第一，以注重相互依存和维持生态为主题的课程观。第二，以平等、民主等思想为主题的课程观。第三，以混沌学和无限宇宙观为基础的课程观。第三种是多尔从普里戈津的混沌学原理出发，吸收了自然科学中的不确定性、非线性观点以及改造主义教育哲学和经验主义思想，对现代主义课程进行了详细的分析和批判，勾画了后现代主义课程理论的框架。多尔认为后现代课程必须强调开放性、复杂性和变革性。进一步提出了他所设想的“4R”新课程标准――丰富性（Richness）、循环性（Recursion）、关联性（Relation）和严肃性（Rigor）。这种课程观即所谓“真正的”后现代课程观，代表了西方后现代课程研究的最新成就。据此，多尔认为课程目标不应是预先确定的，课程内容不应是绝对客观的和稳定的知识体系，课程实施不应注重灌输和阐释，所有课程参与者都是课程的开发者和创造者，课程是师生共同探索新知识的发展过程。这些主张为课程研究提供了新的视野和广阔的前景。

（三）倡导多样的教学方法

后现代主义视教育为开放性和创造性的过程，而不是一个封闭的、预定的过程。后现代崇尚多元与互补，强调对事物的多元理解，认为不同的理论是从不同角度对事物的透视。要达到某一目的，可以从多方面吸取经验和教训，运用多种不同的途径和方法。信息技术的迅猛发展，使我们选择教学手段的多样化也已成为现实。后现代教育承认事物之间差异的存在，认为应根据不同层次学习者的需求，采用多种教学材料，采取不同的教学方法及进度。不再局限于固定的教材，应有更广阔、更丰富、更便捷的来源渠道。教育手段不再是课堂教授、课外作业等形式，应更丰富、更符合学生的认知习惯。教育使命不再局限“传道、授业、解惑”，应更注重人生发展的引导、更关注人潜能的开发等。

（四）建立新型师生关系

在信息技术影响下，知识传输的方式发生了很大变化，教师已不是知识的唯一信息源，教师的作用已不同于传统的教师。传统教学中，教师是知识的传授者，具有权威性和主导性，学生只是被动接受者，他们学习的主动性和创造性受到制约。后现代主义者鼓励教师和学生发展一种平等的对话关系，学生可以充分发挥自己的主观能动性。在教学实践中教师是一个领导者，但仅仅是作为学习者团体的―个平等的成员，是“平等中的首席”，是从外在于学生情景转向与情景共存。教师的权威也转入情景之中，教师是内在于情景的领导者，而不是外在的专制者。

三、后现代教育背景下法律谈判课程定位

现代的法学教育正逐步由学理型教育向素质型教育转变，高校更加注重学生实务能力的培养，法律谈判这门课正是基于这种理念而设立的课程。法律谈判就是一个将法律培训、法律技能和人际交往的能力融合在一起并最终达到预期目的的一个过程。我们将法律谈判的性质定位为“用证据来谈，用法律来判”。《法律谈判》课程的教学目标是通过实验教学，培养学生的法律功底、法律谈判技能、人际交往能力及法律职业道德。因此，本课程的教学目的是让学生掌握法律谈判的基本原理及法律谈判的工作程序和工作方法，培养学生从事法律谈判工作的职业技能和职业道德。

（一）树立个性的、创新型人才培养目标

后现代教育观以强调培养具有个性的、多元化的高素质人才为目标，批判压抑个性、无差别地教育方式。后现代教育观主张世界的多元化，人的认识方式是异质多样的，不同的人出于不同的个人经验、不同的认识立场，对同一事物的理解也完全可能是多样化的，要允许人们有自己对事物的理解。目前，在教学中存在理论介绍多，实践探讨少；重复论证多，创新观点少；赞同补充多，质疑商榷少的现象。针对这些现状，法律谈判教学需加强反思意识，改变单一化的思维模式，促使学生能够将理论知识与实践相结合，培养学生自主思考，提出创新性观点，树立学生个性思维的形成，改变单一化的思维模式，脱离教师固有观念的束缚，使法学教育能够向多元化方向发展，培养学生对理论问题的创新性思考。

（二）建立科学的、多维度的课程理念

后现代教育课程观强调课程的开放性、复杂性和变革性，注重课程的丰富性、循环性、关联性和严肃性的确立。依据后现代教育的课程观，充分利用信息技术的高度发展，建构综合网络平台，建立科学的、多维度的课程理念。以学生自主学习为着力点，开展综合性网络教学平台的建设，使教育资源不仅限于教材、专业书籍；开展网络学习社区的交流，使教育的时空不仅限于学校里、课堂上，以学生为主体，通过专业资源拓展，丰富和优化网络学习环境，提高学生自主学习能力，加强师生互动，通过异质协同作业、自主探索的方式进行主动的知识建构。全面提高法学专业学生的综合能力、社会实践能力、自我管理能力、自我发现和发展能力、理论运用能力、自学能力、运用知识分析和解决问题的能力等，培养创新型法学

人才。

（三）运用灵活的、高效的教学手段

后现代教育观指导下的教学过程是以学习者经验为起点和核心，运用灵活、动态的教育方法培养人才。根据后现代教育观的理念，教学应该充分利用各种教学手段来丰富教学方法，使教学手段更具灵活性、生动性，引领学生自主学习习惯的

养成。

具体而言，首先，“情景”式教学法的应用。教师可以选取典型的案例，组织学生通过各种渠道了解案例的情节，引导学生对案例进行深入思考，思考案例存在争议的焦点，组织学生进行情景课堂模拟，通过再现与模拟把理论问题进行深入研究，通过自学、自演、自我揣摩、自我感受、自我表现，以及学生之间的相互对照、相互评价，来激发学生的学习兴趣和参与意识。其次，深入开展多媒体教学。打破以往一支笔、一本书、一张嘴的教学方法，运用多媒体教学技术，除了把多媒体课件作的声色俱佳，吸引学生之外，更要注重扩展思维与

视野。

（四）构建平等的、对话型师生关系

后现代教育倡导平等的、对话型的师生关系，反对完全以教师的教学行为为中心，反对教师权威和教学控制。根据以上后现代教学观的思想，在法律谈判的教学中，课堂上应打破以往课堂教师一人言的局面，教师在课堂上应做好角色定位，由原来的“代言人”、“教化者”转为“促进者”、“引导者”。教师除做好理论的传授外，更为重要的是像“经纪人”一样做好知识的引导与安排，由学生自主驾驭知识的学习。课堂外，充分利用网络的高度发达，在网上建立互动讨论社区。构建具不同特色的讨论版块，例如，司法实务、法律咨询与法律援助等模块，教师只做引导，由学生利用网络信息进行互助学习，使学生学习资源由完全的静态资料向动静结合的方向发展，拓展学生视野。教师积极参与讨论，增强学生参与的积极性。教师可以利用目前广泛应用的微博、QQ群等载体，及时与学生保持信息沟通，拓展教师与学生双方的信息来源，在与学生互动的过程中加深与学生的学术交流，改变以往下课后再难得到老师指导的弊端，在沟通中教学互长。在此模式之中，教师在教学中的地位是“平等中的首席”。作为“平等中的首席”，教师的作用没有被抛弃而是重新构建――教师由外在于学习情境的领导者转向与学习情境共存，是内在的学习情境的领导者而不是外在的专制者。

在平等对话与交流的教学情境中，师生之间是以主体与主体之间的交流，其关系在平等的方式中开展，由传统的纵向关系转变为一种更具亲和力的横向关系。通过沟通为目的多元教学方法的采用，使学生能够自主、积极地将教师传授的理论与实践及相关信息进行整合，在理解理论的基础上产生智慧的火花。使学生的理解、分析、应用、探索能力得到提高。

总之，为实现法律职业人才培养模式的转变，为实现理论教学方法的突破，后现代主义教育理论对法律谈判课程教学理念的定位具有重要的现实指导意义。从某种程度上讲，后现代主义教育理论不仅是一种教育文化思潮，更是一种教育艺术。在法律谈判课程中根据受教育者的个性差异、兴趣爱好、知识能力状况，营造强调弘扬差异性、个性、多元的教育平台，提升法律职业人才综合素质的培养，加强学生实务能力的提高。

参考文献

[1] 多尔.多尔的后现代课程观[M].教育科学出版社，2000.

[2] 王治河.论后现代主义的三种形态[J].国外社会科学，1995，（1）.

[3] 黄文涛.多尔的后现代课程观及其对我国教育的启示[J].高等函授学报（哲学社会科学版），2002，（3）.

[4] 张勇.后现代教育观下的课堂教学反思[J].边疆经济与文化，2008，（7）.

[5] 刘婷，张发祥.后现代教育理论指导下的外国文学教学改革[J].中国民航飞行学院学报，2009，（3）.

[6] 弗朗索瓦・利奥塔尔.后现代状态[M].生活・读书・新知三联书店，1997.

[7] （美）XM弗拉斯科纳，H李・赫瑟林，高如华.法律职业就是谈判――律师谈判制胜战略[M].法律出版社，2005：3.

[8] 许晓川，卢红.从传统学习到合作学习[J].教育理论与实践，2002，（11）.

篇4

法律国际化是现代法律制度不断发展的产物，也是全球各国经济、政治、文化等交流的结果。国际间私人的交往越来越密切，无论是跨国贸易，跨国婚姻，涉外财产等，越来越频繁。而调整这类私法行为的法律，正是以冲突法为本位，解决涉外民事法律关系的法律适用的国际私法。它的产生源于不同国家对上述相同的法律内容或法律关系等做出不同规定，使各国法律在解决同一民事案件时产生了法律适用的冲突。但这些法律间的冲突在不断缩小，甚至出现了趋同，一定程度上体现了法律国际化的发展趋势。一方面，各个国家的法律规定都有一定的价值体现，而在经济全球化发展的影响下，各国对基本价值的认识逐渐趋同，因此法律的规定逐渐趋同。另一方面，各国之间法律的差异易导致涉外案件的判决在外国法院难以得到承认和执行，各国法律的协调和退步必不可少，法律规定渐趋一致从一定程度上能维持判决的权威性。

( 一) 大陆法系和普通法系的融合

国际私法中，大陆法系和普通法系中，不同国家对于同一法律关系存在不同的规定。随着经济社会的不点发展，在一些领域，普通法系国家和大陆法系国家的法律规定出现了相互融合的趋势。

1. 属人法之争

国际私法上大陆法系和普通法系关于属人法规定的冲突由来已久。关于属人是指支配自然人的身份与地位的法律。大陆法系主张属人法是自然人的本国法，而普通法系则主张自然人的属人法是住所地法。两大法系不可调和的属人法冲突的产生由其本身的历史原因所决定。

属人法的表述最早属于巴托鲁斯的人法的范畴，在当时也仅指住所地法。到19 世纪，属人法中住所地和国籍已经形成了鲜明的两派。为调和二者之间的矛盾，海牙国际私法会议引入了新的属人法连接点即惯常居所。惯常居所与国籍和住所地不同，它被宣称为事实概念。国际私法会议在其公约中使用惯常居所作为属人法的连接点，国际公约开始采取该概念，一些国家的立法也开始接受惯常居所作为属人法连接点。而我国在《涉外民事关系法律适用法》中属人法采用的经常居所地的概念，应认为与惯常居所属于同一概念。

2. 合同领域的融合

随着经济全球化的发展，为促进商事贸易方便有效地进行，在合同领域，普遍接受的意思自治原则所受的限制越来越少。在强制规则许可的范围内，最大限度地促进当事人合理安排自己的交易，从而促进国际间交易的法律稳定性和经济效率。两大法系都对当事人选择的法律予以广泛的认可。一些国际统一实体法的出现，更加强了两大法系在合同领域的趋同。各个国家直接适用合同领域的统一实体法越来越普遍。

( 二) 国际私法价值取向的国际化趋势

国际私法中的冲突规则的转变，由传统的侧重形式正义追求的冲突规则，一直转变至当代的追求实体正义的冲突规则，这是国际私法适应社会发展的需要，也体现了全球法律发展的大趋势。实体正义体现的是结果的正义，追求实体正义与当今社会对人权保护理论息息相关。而在国际私法中，体现人权恰是国际私法实体价值追求的体现。各个国家制定本国的国际私法，纳入实体正义的价值考量，顺应了全球法律保障人权的国际化潮流，也是法律的国际化发展的需要。

1. 传统国际私法的价值取向

传统的国际私法冲突规则主要限于追求冲突正义，即适用那个国家的法律才是最正当的。传统的冲突规则强调法律的确定性、一致性和可预见性，即追求法律的形式正义。该种思想更体现于萨维尼的法律关系本座说的理论中。萨维尼提出，每一个法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，这就是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律。这种传统的法律选择规则，必然会导致涉外民商事案件需要按照单一、机械的连接因素来决定应当适用的法律。而随着时代的变迁，越来越不能适应当代的发展需要，也受到了越来越多的批判和否定。

2. 当代国际私法的价值取向

传统国际私法的弊端显露无疑，只强调形式正义的法律选择规则必然不能适应社会经济和法律发展的需要。当代的国际私法是冲突正义和实体正义的融合。表现在内容定向，结果定向和政策的考虑。当代的国际私法最主要是通过扩大当事人在国际私法案件中的积极作用来加强国际私法的内容定向; 结果定向是指引法院选择适用那些促和进或实现某些特定实体目的或结果的法律; 而政策的考虑是对立法者所作的政策判断或价值判断的比例逐渐增大的社会经济现实的积极回应。当代国际私法对实体正义和冲突正义的融合体现了对秩序、正义、公平、人权等基本价值的追求。而这些基本价值正体现了全球法律所共同追求的普遍价值。

二、我国国际私法的国际化趋势在侵权领域的现状

各个国家国际私法的内容都在趋于一致，这是国际私法不断发展的必然结果。

在侵权领域，过去我国要求，涉外侵权必须要符合双重可诉规则，即在侵权行为地和法院地均承认该行为为侵权行为。但2010 年的《涉外民事关系法律适用法》一改过去的做法，它不要求双重可诉规则，而是给予当事人完全的意思自治。这与国外做法保持一致，但没有限定的意思自治的范围又超前于国际上的通行做法。

双重可诉规则最早于英国的菲利普案中确立，直到1995 年在《英国国际私法( 杂项条款) 》中主动放弃了双重可诉规则。在侵权领域适用侵权行为地法，并有限制的适用意思自治，既确保了对双方当事人利益的平衡保护，又能在一定程度上更加侧重受害人的利益，这是各个国家在侵权领域立法的共同目标。我国的涉外侵权立法也体现了该共同目标，但无限制的意思自治又脱离了国际社会的普遍实践。因为，过分自由的法律选择可能会造成强者欺凌弱者，或损害第三方利益和社会公共利益，而对此欧美法有针对性地限制当事人不当的法律选择。我国《涉外民事关系法律适用法》仅以条文的形式陈列了法律选择的规则，对于出现的不利是否要规制等只字未提，在新出台的《关于适用 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 若干问题的解释( 一) 》中，也未予以进一步的解释。

篇5

见义勇为行为得到认定

回想起一年前王文明为救落水同伴而死亡的一幕，王文洁便感到一阵心痛。王文洁是济源市五龙口镇人，2009年6月13日上午10时许，正在睡觉的他被王文明拉去洗衣服，就在他们收拾衣服时，李伟锋来了，之后他们在路上又叫上了杜振峰。四人中，王文明的年龄最大，21岁的他是河南省济源煤业有限责任公司(简称“济源煤业公司”)三矿的职工。而王文洁和李伟锋都是15岁，杜振峰年仅12岁。

他们来到济源市克井镇河口村东的沁河，在一个水坑边说说笑笑地洗着衣服。后来，有人把洗衣刷掉在了水中。李伟锋下去捞刷子时，不幸掉进了深水中，他在水中拼命挣扎，情况万分紧急。见状，王文明赶紧下去救人，他游到李伟锋跟前，抓住李伟锋的手就往岸边游。王文明还让杜振锋给他找根木棍，当木棍找回时，王文明因体力不支，逐渐沉入水中。在王文洁他们的呼喊下，附近一放羊人赶来帮忙，在大家的努力下将李伟锋救出水面，而直到第二天王文明的尸体才被打捞上岸。

王文明溺水身亡后，王文明的父亲王同庆认为他儿子是在救人过程中身亡，用自己的生命换取了其他人的重生，他的行为是见义勇为。按照《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》规定，见义勇为行为由见义勇为发生地的县级以上公安机关认定。见义勇为人员有单位的，由其单位负责向主管机关申报；无单位的由见义勇为发生地的公安机关负责申报。王同庆要求济源煤业公司进行申报，而济源煤业公司却以种种理由不予申报。2009年7月，他向济源市公安局提出申请，要求认定王文明的行为属见义勇为。公安机关经走访调查认为，王文明入水救人不幸身亡的事实客观存在。为弘扬正气、表彰先进，2009年11月5日，济源市公安局作出了《关于授予王文明同志济源市见义勇为先进个人荣誉称号的决定》。

公安机关缘何成被告

按说，此事到此也该结束了，但让公安机关没想到的是，济源煤业公司却不同意。他们先是提出行政复议，上级公安机关维持了济源市公安局的决定。2010年5月6日，济源煤业公司一纸诉状将济源市公安局告上法庭，请求撤销该局作出的《关于授予王文明同志济源市见义勇为先进个人荣誉称号的决定》。5月26日，济源市人民法院开庭审理了这起案件，因为王同庆与本案有法律上的利害关系，他作为第三人参加诉讼。

在法庭上，双方围绕着公安局的认定是否违法、王文明是否是见义勇为进行了激烈辩论。

济源煤业公司认为，根据《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》第十一条规定，见义勇为人员有单位的，由其单位负责向有关主管机关申报：无单位的，由见义勇为发生地的公安机关负责申报。王文明家属没有向公司申报其见义勇为，公司也没有向公安机关申报见义勇为，所以济源市公安局认定王文明是见义勇为先进个人，程序违法。

其次，李伟锋等三个未成年人脱离自己的监护人是王文明造成的，王文明对李伟锋等三个未成年人应该负起监护职责，以保证他们的人身安全。如果王文明不积极履行这种义务，导致危害结果发生，就应当承担刑事责任。故王文明的行为不符合见义勇为条件。

另外，在行政复议过程中，济源市公安局只提供了四份证明材料，其中三份证明材料的当事人并未在现场，另一份虽然是被救孩子出具的，但内容简单，四份证明材料不具备案件本身应具有的客观真实性、关联性。

济源市公安局辩称：设立见义勇为荣誉称号的目的是为了抑恶扬善，匡扶正义，弘扬社会美德，是值得表彰和奖励的行为。王文明是在明知水深难测的情况下冒着个人安危去救助他人的，并献出了自己生命，故王文明的行为属于见义勇为。由于王文明的父亲王同庆要求济源煤业公司为王文明申报见义勇为没被接受，他才直接向公安局申报的。王文明对被救之人有没有监管义务均不影响其行为属于见义勇为。其局授予王文明同志“济源市见义勇为先进个人荣誉称号”并无不当。

法槌落下争论未停

这起案件在社会上引起了广泛争论，很多人对济源煤业公司的做法感到不理解。有人认为，社会上一直在倡导见义勇为，而一些单位出于利益因素的考虑认识上出现“偏差”，这不能不说是一种尴尬。

济源市人民法院开庭审理后认为，《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》第十一条仅规定了“见义勇为行为由见义勇为发生地的县级以上公安机关认定”，并未规定由谁申请。本案中，王文明救人死亡后，作为王文明的父亲直接请求公安机关申请认定王文明的救人行为属见义勇为，并无不当。同时，该法规并未规定，负有先行义务的人在发生重大治安灾害时为保护国家、集体财产和人民群众的生命财产做出突出贡献的人不属于见义勇为。

今年6月9日，济源市人民法院做出一审判决，维持济源市公安局做出的决定。在法定期间内，济源煤业公司没有提起上诉。

《东方今报》评论员赵志疆认为，“见义勇为”本是光荣称号，从常理上讲，无论是个人还是单位，面对这份荣誉都不会拒绝，然而，发生在济源市的这一幕却令人大跌眼镜。

尽管法院驳回了济源煤业公司的诉讼请求，但其是否能够得到抚恤金，却依然存在着疑问。

他说，一种社会风气的彻底扭转，并不只在于个案的解决，更在于一种抚恤机制的创新。英雄见义勇为，救的虽然是个人，但付出的却是对整个社会的责任。实际上，‘很多见义勇为者的悲剧在很大程度上正是缘于政府援助的缺失，如果政府只是把见义勇为视作救人者与被救者或其单位之间的“私人事务”的话，这样的困境恐怕很难化解。

政府应为见义勇为者“埋单”

河南省社科院法学与社会学研究所副研究员欧阳君告诉记者，目前中国有29个省、自治区、直辖市制定了见义勇为人员奖励和保护的法规条例，但从国家层面上讲，还没有一部统一的法律。各地对见义勇为行为认定也不统一，而有些法规制定得过早，已不适应现在的社会发展。