法律思维的意义精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律思维的意义，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【摘要】法律是什么？法学界尚存诸多版本，但这些概念本身存有瑕疵，因此笔者以文化为视野，从三个层面对问题展开论述。通过对法律本源的追问，以为法律只不过是思维与行为模式的外在显现；通过对法律运行的剖析，认为法律运行只不过是政治与社会个体思维与行为模式显现的过程；通过对变法的透视，以为法变实则是思维与行为模式的转变。就此而言，法律乃是思维与行为模式的安排。

【关键字】 法律 文化 本源 法律运行 法变 思维与行为模式 

一 法律是什么？一个缠绕且不绝的话题。从古希腊到后现代，无数先贤与思想家倾注了毕生的精力，他们试图解开这一“哥德巴赫猜想”。 法律究竟是什么呢？只要人们仅仅满足于把形而上学的观念附着在这个名词之上的时候，人们就会始终是百思不得其解；而且，纵使人们能说出自然法是什么，人们也并不会因此便能更好地了解国家法是什么。卢梭：社会契约论 何兆武译 商务印书馆 1980 版 P45卢梭精辟的描述道出了研究这一问题的难度。围绕这一话题的讨论，诸多法学流派顺应而生，自然法学派、经院主义法学派、哲理法学派、实证主义法学派、历史法学派、社会法学派以及后现代法学派。各大学派基于不同的立场、站在不同的角度建构了自身的理论体系，但最终并未形成统一的意见，因而他们彼此之间的争论呈现出了诸侯各具的状态，并一直不断的延续下去，成为一个永恒且没有确切答案的话题。

正是这样一个永恒且没有结论的话题，你也许想回避它，但它却又犹如幽灵一般缠绕着你，它成为法学理论界一个绕不过去的话题，因此有人将其称之为“法学好望角问题”。也许，我们对它的讨论并不具有所谓意义上的“意义”。亦如维特根斯坦的经典格言：“哲学家为何探究极为普通的词的含义呢？……难道他们忘了吗？ 转自费古斯.奥坎楚:红色道路1990版 P82面对这样的问题，我们是否有必要追问和反思。但需要认识的是，只有通过反思，才能将法理学研究不断推向深入。诚如海德格尔在《存在与时间》中的论述：“在我们的时代，对“存在”一词的真正意义有一个答案了吗？根本没有。因此，我们重新提出“存在”的意义问题是恰当的。但是，我们今天为自己无力理解“存在”而感到困惑了吗？一点也不。因此我们首先应当再次唤醒对这个问题的意义的理解。”海德格尔：存在与时间 王庆节、陈嘉映译，三联书店，1987版 P1 作为法学理论界一个基础性的话题，如果对于此话题过于疏忽，注定你，一个法学者，就是一个门外汉。正是这样一个模糊而深邃的话题，注定研究它的途中布满了荆棘。功利的中国法学理论界正是缺少这份耐心，少有对这样一个费时且无产出的问题进行追问，造成了法学研究“浅薄”的势态。笔者以为，讨论这个问题，不能仅仅以其结果是否超越前者、标新立异而论，相反，笔者看重的是研究过程本身。在研究问题的过程之中，我们可能在迷糊中又清晰了几分，这可能为我们研究问题带来几分灵感。诚如James Boyd White 的一段话：就法律而言，它呈现出极端的不确定性，缺乏牢靠的外在标准。然而，它也是这些环境下的特殊生活方式，是一种内在的、从我们的经历中产生的标准的方式，就如同我们在我们的对话中构成我们自己一样。事实上，法律是一种文化批判和文化转型的方式，也是文化保存的方式……法律在结构上意义模棱两可，总是会产生新的、对立的阐述与表达。王学兴：在不断反思和追问中探寻真理——莫里森《法理学》第一章读书笔记见iolaw.org.cn 中国法律图书馆论坛

在对这一问题之重要性进行了再度强调之后，让我们步入正题。法律是什么？古往今来，各大学派从不同角度给出了不同见解。但其中尤以自然法学派、分析实证主义法学派、社会历史法学派代表以及当下学界盛行的法学派为代表，我们将其观点分别而述之。实证主义法学派代表奥斯丁以为，实在法是他所要研究的主要对象，由此决定了他对法律的界定采取了一种实证主义的路径。在他看来，法律是主权者的一种命令，“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的。”因此，奥斯丁对法律的界定可以归纳为:特定的主权者对其统治下的某个人或者某些人制定的一般性命令。命令的根基在于政治优势，而政治优势在于用不利后果或痛苦影响他人、强制他人的力量，使他人行为符合某种要求。奥斯汀：法理学的范围 刘星译 中国法制出版社.2002版. P201

自然法学派代表人物之一西塞罗以为，法律乃是自然中固有的最高理性，它允许做应该做的事情，禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律……真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的、以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪。西塞罗.论共格国论法律 王焕生译 :中国政法大学出版社，1997版 P120法律是某种凭借允行禁止之智慧管理整个世界的永恒之物……那第一的和终极的法律乃是靠理性令一切或行或止的神明的灵智。因此，法律由神明赋予人类…这是智慧之士允行禁止的理性和心智。西塞罗.论共格国论法律 王焕生译 中国政法大学出版社，1997版P217—218 

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一、 对见义勇为行为的法律界定

见义勇为基本来说是一个道德上的概念，法律上几乎没有这一概念，所以见义勇为在法理上首先要思考的问题就是道德法律化。据此，本人认为见义勇为行为应具备如下特征：1、很高的人身危害性：见义勇为者在救人的时候，常常是要冒着生命危险。实际生活中，见义勇为者受伤致残的为数不少，有的甚至献出了宝贵的生命。2、情况的紧迫性：见义勇为行为常常是在特别危急的时刻，并在未能及时获得国家力量的帮助的情况下做出的。如果当事人没有获得及时救助，就会有人身财产受到损害的危险。3、结果的利他性：见义勇为人所做的见义勇为行为需纯粹是一种利他行为，目的是为了维护公共秩序与安全，保护国家、集体和公民个人的合法权益免受侵害。

二、 见义勇为行为的基本型态

依据是否有与第三人发生法律关系，可以将见义勇为行为分为两种基本类型，一种是无第三人的见义勇为，在这种情况下，当事人只有见义勇为者与被救助人，而没有侵权人或其他受害人。也就是说，此类见义勇为只发生见义勇为者与被救助人之间的法律关系。另一种是有第三人的见义勇为，这里的第三人一般来说都是侵权人，少数也有因见义勇为者紧急避险而受到损害的受害人。

三、 对见义勇为者进行法律救济的法理基础和现实意义

从法理上来说，对见义勇为者进行民事法律救济，是同法律的正义价值相一致的。正义的基本法律含义是：第一，正义是一种分配方式，无论是利益还是不利益，若其分配的方式是正当的，并能使分配参与者各得其所，它就是正义的；第二，通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态是正义的目标。具体到民法上的正义，就是指平等的当事人之间的利益，主要是通过公平、诚实信用原则等民法基本原则来平衡的。民事救济的目的是保护弱者，填补损失，以达到当事人之间利益的平衡。在见义勇为所处的民事法律关系中，往往存在着受害人、受益人以及加害人，对见义勇为者进行民事法律救济，就是通过填补其损失，达到上述三者利益的平衡，使民法基本原则得以落实和贯彻。

见义勇为的现实意义：见义勇为者在实施见义勇为行为之后，本人及其家属往往会遇到工作、生活、医疗等方面的困难，这将是我们无法忽视的客观事实。那么，给予见义勇为者以金钱形式的民事法律救济，其实际作用是显而易见的。首先，可以通过解决实际困难免除见义勇为者的后顾之忧，促使他们毫不犹豫地实施救助行为；其次，也鼓励人们帮助别人，避免挫伤群众的积极性，从而实现人性善的回归，如此，无疑对社会主义精神文明建设有极大的推动作用。

四、 我国见义勇为人员保障制度的现状检讨

首先，对见义勇为者保护的不平等性。虽然说，法律面前人人平等，但我国的法律在立法上是身份立法，见义勇为者的职业、身份不同，对其保护就不相同；而且保护的内容、保护的确定性也不同。其中，非国家工作人员和非职工受到的保护较少，而且很不确定，尤其是对至关重要的家属抚恤、医疗费用、伤残后的生活保障等，都得不到切实的保障。

其次，对见义勇为者缺少完善的法律上的物质评价。实际生活中，人们对见义勇为的道德评价一般只做精神上的评价，因此，这不能解决见义勇为行为人因见义勇为致伤致残的救济问题。这种思维模式根源于儒家思想所形成的传统权利义务观念。“君子喻于义，小人喻于利”，这种儒学上无私的个人主义，导致整个社会都认为，言利为小人之行为，为世人所不齿。因此，由于公民获得物质奖励的权利没有获得尊重和认可，严重挫伤了公民参与社会活动的积极性，使得见义勇为行为日渐稀少。

最后，见义勇为基金运作缺乏良性。有一些地方设立了相应的见义勇为基金，有的地方还为此专门立法。但从实践中看，许多地方的见义勇为基金来源有限，见义勇为基金功能单一，主要支出是奖励见义勇为行为人，这无疑是舍本求末。设立见义勇为基金，一般是由地方立法来明确规定，致使有的地方有此立法，而有的地方却没有。所以，见义勇为基金就不可能使全国所有见义勇为者都得到同等保护。

五、完善我国现行见义勇为立法的建议

（一）对无因管理的借鉴

由于见义勇为是一种特殊类型的无因管理，那么见义勇为立法也应充分体现和借鉴无因管理制度。

因制止、防止因不法侵害所发生的见义勇为行为，对于见义勇为者因此而遭受的损害，不法侵害人应当负责赔偿，同时受益人也应给予适当的补偿，在见义勇为人的损失不能获得全部赔偿及足额补偿的情况下，在受害人提出请求的时候，由受害人所在地民政部门承担垫付责任。由于在此场合，已由侵害人首先向见义勇为人进行赔偿，所以受益人承担的应是补充性的补偿责任。

（二）完善见义勇为基金制度

应通过立法，在全国普遍设立见义勇为基金，并对基金的运作出明确的规定：

1.基金来源：为确保见义勇为基金的巨额积累，可以通过三个方式：财政拨款、社会捐助、基金自身筹集，这样不仅可以保证资金的落实，并可持续筹集巨额资金，还不会增加各地财政负担。

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关键词：后现代主义；法律谈判；思想教育；课程定位

中图分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2013）01-0056-03

《法律谈判》作为一门课程，在国外，特别是英美法系国家非常重视，一般认为法律职业就是谈判，超过95%以上的民事纠纷是通过谈判协商解决而非诉讼或仲裁解决的，因此，法律谈判的能力对法律人而言是一项非常重要的职业素养，法律谈判是一种技术，是一种战术，更是一种艺术。但是《法律谈判》在我国的法学院是刚刚兴起的一门课程，对于法律谈判课程的设计和课程实施等方面各法学院都处在摸索的阶段，教师如何教好法律谈判的课程，学生如何能够学好法律谈判，关键在于课程教学理念的定位。本文拟从教学理念的角度分析法律谈判课程相关内容，为培养顺应后现代教育理论发展的潮流，培养优秀的法律人才服务。

一、后现代主义思潮的兴起

后现代主义产生于20世纪50年代末至60年代初，随着资本主义的高度发展，西方社会逐步进入了“后工业社会”，反映在文化形态上就是“后现代主义”。后现代主义一方面是指艺术者的一种超前位表达风格，另一方面是指在高度发展的资本文化中的一种省思、批判、否定，或是在信息爆炸及紧张生活时期的表现。1984年法国哲学家利奥塔发表了《后现代状况――关于知识的报告》，标志着后现代主义思潮的形成。利奥塔认为：后现代就是在现代中，把“不可表现的”放进表现本身，就是拒绝完美形式的慰藉，拒绝品味上的共识，使集体分享不可企及的乡愁成为可能；就是寻求新的表现，不是为了享受它们，而是为了给予“不可表现的”更强烈的意义。总之，后现代主义受到后结构主义及流行思潮的影响，针对现代主义的一种质疑、否定及批判，反对传统的逻辑中心论、二元论、确定性及统一性，以及现代所追求的普遍、系统、客观的理性，建立个体、多元及主观，认为意义是存在于情境中，由人自己去建构的观点。

二、后现代主义教育的发展

后现代主义作为一种流行的哲学、文化思潮，对现代教学理论产生了积极而深远的影响。后现代主义主张多元与开放、推崇批判与创造、倡导平等对话与协商、尊重个性与个体差异的教学理念，对教育理念的重构产生巨大冲击。尤其是现在，随着信息技术的发展以及我国高等学校教育改革的不断深入，后现代主义的教育理念无疑会对我国传统教育的目标、课程理念、教学模式、师生关系等各方面提出新的挑战。

（一）提倡多元的教学目标

后现代主义教育目标应该着重于追求发展理念，在个人发展方面，着重于追求以知识的鉴赏力、判断力与批判力为标志的“内在发展”，崇尚差异性、偶然性和文化的多元，强调教育者应该具有鲜明的主体性、个体性和创造性，并注重人文精神的培养，教育目标就是促进学生对社会的认识和了解，建立各种社会责任感。

后现代教育强调培养学生的批判能力和创造能力。主张学生不仅仅是知识的接受者，而且是批判者。要学会批判性思考教学内容、教学过程。学生要学会运用已掌握的知识对所学新知识、新内容提出问题，进行批判性思维。后现代教育尊重学生个体差异，提倡学生个性发展。由于学生的认知水平、认知方式及认知立场的不同对所学习内容的认识和理解会产生差异性或多样性，这是符合认知规律的。教师应尊重学生的个体差异，允许学生多角度认识和理解知识。与此同时，教师要注重培养学生的创造能力，鼓励学生从不同维度、采用不同方法去分析和解决问题。这种多元化教育对培养高素质人才至关

重要。

（二）建构科学的课程观

后现代主义课程观是在后现代状态下，为了构建一种新的课程以摆脱现代主义教育所带来的弊端，而提出来的理论和观点。随着后现代主义的兴起，在西方社会，后现代主义教育学者从不同的角度提出了各种各样的后现代课程观。其中比较有影响和具有代表性的主要有三种：第一，以注重相互依存和维持生态为主题的课程观。第二，以平等、民主等思想为主题的课程观。第三，以混沌学和无限宇宙观为基础的课程观。第三种是多尔从普里戈津的混沌学原理出发，吸收了自然科学中的不确定性、非线性观点以及改造主义教育哲学和经验主义思想，对现代主义课程进行了详细的分析和批判，勾画了后现代主义课程理论的框架。多尔认为后现代课程必须强调开放性、复杂性和变革性。进一步提出了他所设想的“4R”新课程标准――丰富性（Richness）、循环性（Recursion）、关联性（Relation）和严肃性（Rigor）。这种课程观即所谓“真正的”后现代课程观，代表了西方后现代课程研究的最新成就。据此，多尔认为课程目标不应是预先确定的，课程内容不应是绝对客观的和稳定的知识体系，课程实施不应注重灌输和阐释，所有课程参与者都是课程的开发者和创造者，课程是师生共同探索新知识的发展过程。这些主张为课程研究提供了新的视野和广阔的前景。

（三）倡导多样的教学方法

后现代主义视教育为开放性和创造性的过程，而不是一个封闭的、预定的过程。后现代崇尚多元与互补，强调对事物的多元理解，认为不同的理论是从不同角度对事物的透视。要达到某一目的，可以从多方面吸取经验和教训，运用多种不同的途径和方法。信息技术的迅猛发展，使我们选择教学手段的多样化也已成为现实。后现代教育承认事物之间差异的存在，认为应根据不同层次学习者的需求，采用多种教学材料，采取不同的教学方法及进度。不再局限于固定的教材，应有更广阔、更丰富、更便捷的来源渠道。教育手段不再是课堂教授、课外作业等形式，应更丰富、更符合学生的认知习惯。教育使命不再局限“传道、授业、解惑”，应更注重人生发展的引导、更关注人潜能的开发等。

（四）建立新型师生关系

在信息技术影响下，知识传输的方式发生了很大变化，教师已不是知识的唯一信息源，教师的作用已不同于传统的教师。传统教学中，教师是知识的传授者，具有权威性和主导性，学生只是被动接受者，他们学习的主动性和创造性受到制约。后现代主义者鼓励教师和学生发展一种平等的对话关系，学生可以充分发挥自己的主观能动性。在教学实践中教师是一个领导者，但仅仅是作为学习者团体的―个平等的成员，是“平等中的首席”，是从外在于学生情景转向与情景共存。教师的权威也转入情景之中，教师是内在于情景的领导者，而不是外在的专制者。

三、后现代教育背景下法律谈判课程定位

现代的法学教育正逐步由学理型教育向素质型教育转变，高校更加注重学生实务能力的培养，法律谈判这门课正是基于这种理念而设立的课程。法律谈判就是一个将法律培训、法律技能和人际交往的能力融合在一起并最终达到预期目的的一个过程。我们将法律谈判的性质定位为“用证据来谈，用法律来判”。《法律谈判》课程的教学目标是通过实验教学，培养学生的法律功底、法律谈判技能、人际交往能力及法律职业道德。因此，本课程的教学目的是让学生掌握法律谈判的基本原理及法律谈判的工作程序和工作方法，培养学生从事法律谈判工作的职业技能和职业道德。

（一）树立个性的、创新型人才培养目标

后现代教育观以强调培养具有个性的、多元化的高素质人才为目标，批判压抑个性、无差别地教育方式。后现代教育观主张世界的多元化，人的认识方式是异质多样的，不同的人出于不同的个人经验、不同的认识立场，对同一事物的理解也完全可能是多样化的，要允许人们有自己对事物的理解。目前，在教学中存在理论介绍多，实践探讨少；重复论证多，创新观点少；赞同补充多，质疑商榷少的现象。针对这些现状，法律谈判教学需加强反思意识，改变单一化的思维模式，促使学生能够将理论知识与实践相结合，培养学生自主思考，提出创新性观点，树立学生个性思维的形成，改变单一化的思维模式，脱离教师固有观念的束缚，使法学教育能够向多元化方向发展，培养学生对理论问题的创新性思考。

（二）建立科学的、多维度的课程理念

后现代教育课程观强调课程的开放性、复杂性和变革性，注重课程的丰富性、循环性、关联性和严肃性的确立。依据后现代教育的课程观，充分利用信息技术的高度发展，建构综合网络平台，建立科学的、多维度的课程理念。以学生自主学习为着力点，开展综合性网络教学平台的建设，使教育资源不仅限于教材、专业书籍；开展网络学习社区的交流，使教育的时空不仅限于学校里、课堂上，以学生为主体，通过专业资源拓展，丰富和优化网络学习环境，提高学生自主学习能力，加强师生互动，通过异质协同作业、自主探索的方式进行主动的知识建构。全面提高法学专业学生的综合能力、社会实践能力、自我管理能力、自我发现和发展能力、理论运用能力、自学能力、运用知识分析和解决问题的能力等，培养创新型法学

人才。

（三）运用灵活的、高效的教学手段

后现代教育观指导下的教学过程是以学习者经验为起点和核心，运用灵活、动态的教育方法培养人才。根据后现代教育观的理念，教学应该充分利用各种教学手段来丰富教学方法，使教学手段更具灵活性、生动性，引领学生自主学习习惯的

养成。

具体而言，首先，“情景”式教学法的应用。教师可以选取典型的案例，组织学生通过各种渠道了解案例的情节，引导学生对案例进行深入思考，思考案例存在争议的焦点，组织学生进行情景课堂模拟，通过再现与模拟把理论问题进行深入研究，通过自学、自演、自我揣摩、自我感受、自我表现，以及学生之间的相互对照、相互评价，来激发学生的学习兴趣和参与意识。其次，深入开展多媒体教学。打破以往一支笔、一本书、一张嘴的教学方法，运用多媒体教学技术，除了把多媒体课件作的声色俱佳，吸引学生之外，更要注重扩展思维与

视野。

（四）构建平等的、对话型师生关系

后现代教育倡导平等的、对话型的师生关系，反对完全以教师的教学行为为中心，反对教师权威和教学控制。根据以上后现代教学观的思想，在法律谈判的教学中，课堂上应打破以往课堂教师一人言的局面，教师在课堂上应做好角色定位，由原来的“代言人”、“教化者”转为“促进者”、“引导者”。教师除做好理论的传授外，更为重要的是像“经纪人”一样做好知识的引导与安排，由学生自主驾驭知识的学习。课堂外，充分利用网络的高度发达，在网上建立互动讨论社区。构建具不同特色的讨论版块，例如，司法实务、法律咨询与法律援助等模块，教师只做引导，由学生利用网络信息进行互助学习，使学生学习资源由完全的静态资料向动静结合的方向发展，拓展学生视野。教师积极参与讨论，增强学生参与的积极性。教师可以利用目前广泛应用的微博、QQ群等载体，及时与学生保持信息沟通，拓展教师与学生双方的信息来源，在与学生互动的过程中加深与学生的学术交流，改变以往下课后再难得到老师指导的弊端，在沟通中教学互长。在此模式之中，教师在教学中的地位是“平等中的首席”。作为“平等中的首席”，教师的作用没有被抛弃而是重新构建――教师由外在于学习情境的领导者转向与学习情境共存，是内在的学习情境的领导者而不是外在的专制者。

在平等对话与交流的教学情境中，师生之间是以主体与主体之间的交流，其关系在平等的方式中开展，由传统的纵向关系转变为一种更具亲和力的横向关系。通过沟通为目的多元教学方法的采用，使学生能够自主、积极地将教师传授的理论与实践及相关信息进行整合，在理解理论的基础上产生智慧的火花。使学生的理解、分析、应用、探索能力得到提高。

总之，为实现法律职业人才培养模式的转变，为实现理论教学方法的突破，后现代主义教育理论对法律谈判课程教学理念的定位具有重要的现实指导意义。从某种程度上讲，后现代主义教育理论不仅是一种教育文化思潮，更是一种教育艺术。在法律谈判课程中根据受教育者的个性差异、兴趣爱好、知识能力状况，营造强调弘扬差异性、个性、多元的教育平台，提升法律职业人才综合素质的培养，加强学生实务能力的提高。

参考文献

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法律国际化是现代法律制度不断发展的产物，也是全球各国经济、政治、文化等交流的结果。国际间私人的交往越来越密切，无论是跨国贸易，跨国婚姻，涉外财产等，越来越频繁。而调整这类私法行为的法律，正是以冲突法为本位，解决涉外民事法律关系的法律适用的国际私法。它的产生源于不同国家对上述相同的法律内容或法律关系等做出不同规定，使各国法律在解决同一民事案件时产生了法律适用的冲突。但这些法律间的冲突在不断缩小，甚至出现了趋同，一定程度上体现了法律国际化的发展趋势。一方面，各个国家的法律规定都有一定的价值体现，而在经济全球化发展的影响下，各国对基本价值的认识逐渐趋同，因此法律的规定逐渐趋同。另一方面，各国之间法律的差异易导致涉外案件的判决在外国法院难以得到承认和执行，各国法律的协调和退步必不可少，法律规定渐趋一致从一定程度上能维持判决的权威性。

( 一) 大陆法系和普通法系的融合

国际私法中，大陆法系和普通法系中，不同国家对于同一法律关系存在不同的规定。随着经济社会的不点发展，在一些领域，普通法系国家和大陆法系国家的法律规定出现了相互融合的趋势。

1. 属人法之争

国际私法上大陆法系和普通法系关于属人法规定的冲突由来已久。关于属人是指支配自然人的身份与地位的法律。大陆法系主张属人法是自然人的本国法，而普通法系则主张自然人的属人法是住所地法。两大法系不可调和的属人法冲突的产生由其本身的历史原因所决定。

属人法的表述最早属于巴托鲁斯的人法的范畴，在当时也仅指住所地法。到19 世纪，属人法中住所地和国籍已经形成了鲜明的两派。为调和二者之间的矛盾，海牙国际私法会议引入了新的属人法连接点即惯常居所。惯常居所与国籍和住所地不同，它被宣称为事实概念。国际私法会议在其公约中使用惯常居所作为属人法的连接点，国际公约开始采取该概念，一些国家的立法也开始接受惯常居所作为属人法连接点。而我国在《涉外民事关系法律适用法》中属人法采用的经常居所地的概念，应认为与惯常居所属于同一概念。

2. 合同领域的融合

随着经济全球化的发展，为促进商事贸易方便有效地进行，在合同领域，普遍接受的意思自治原则所受的限制越来越少。在强制规则许可的范围内，最大限度地促进当事人合理安排自己的交易，从而促进国际间交易的法律稳定性和经济效率。两大法系都对当事人选择的法律予以广泛的认可。一些国际统一实体法的出现，更加强了两大法系在合同领域的趋同。各个国家直接适用合同领域的统一实体法越来越普遍。

( 二) 国际私法价值取向的国际化趋势

国际私法中的冲突规则的转变，由传统的侧重形式正义追求的冲突规则，一直转变至当代的追求实体正义的冲突规则，这是国际私法适应社会发展的需要，也体现了全球法律发展的大趋势。实体正义体现的是结果的正义，追求实体正义与当今社会对人权保护理论息息相关。而在国际私法中，体现人权恰是国际私法实体价值追求的体现。各个国家制定本国的国际私法，纳入实体正义的价值考量，顺应了全球法律保障人权的国际化潮流，也是法律的国际化发展的需要。

1. 传统国际私法的价值取向

传统的国际私法冲突规则主要限于追求冲突正义，即适用那个国家的法律才是最正当的。传统的冲突规则强调法律的确定性、一致性和可预见性，即追求法律的形式正义。该种思想更体现于萨维尼的法律关系本座说的理论中。萨维尼提出，每一个法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，这就是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律。这种传统的法律选择规则，必然会导致涉外民商事案件需要按照单一、机械的连接因素来决定应当适用的法律。而随着时代的变迁，越来越不能适应当代的发展需要，也受到了越来越多的批判和否定。

2. 当代国际私法的价值取向

传统国际私法的弊端显露无疑，只强调形式正义的法律选择规则必然不能适应社会经济和法律发展的需要。当代的国际私法是冲突正义和实体正义的融合。表现在内容定向，结果定向和政策的考虑。当代的国际私法最主要是通过扩大当事人在国际私法案件中的积极作用来加强国际私法的内容定向; 结果定向是指引法院选择适用那些促和进或实现某些特定实体目的或结果的法律; 而政策的考虑是对立法者所作的政策判断或价值判断的比例逐渐增大的社会经济现实的积极回应。当代国际私法对实体正义和冲突正义的融合体现了对秩序、正义、公平、人权等基本价值的追求。而这些基本价值正体现了全球法律所共同追求的普遍价值。

二、我国国际私法的国际化趋势在侵权领域的现状

各个国家国际私法的内容都在趋于一致，这是国际私法不断发展的必然结果。

在侵权领域，过去我国要求，涉外侵权必须要符合双重可诉规则，即在侵权行为地和法院地均承认该行为为侵权行为。但2010 年的《涉外民事关系法律适用法》一改过去的做法，它不要求双重可诉规则，而是给予当事人完全的意思自治。这与国外做法保持一致，但没有限定的意思自治的范围又超前于国际上的通行做法。

双重可诉规则最早于英国的菲利普案中确立，直到1995 年在《英国国际私法( 杂项条款) 》中主动放弃了双重可诉规则。在侵权领域适用侵权行为地法，并有限制的适用意思自治，既确保了对双方当事人利益的平衡保护，又能在一定程度上更加侧重受害人的利益，这是各个国家在侵权领域立法的共同目标。我国的涉外侵权立法也体现了该共同目标，但无限制的意思自治又脱离了国际社会的普遍实践。因为，过分自由的法律选择可能会造成强者欺凌弱者，或损害第三方利益和社会公共利益，而对此欧美法有针对性地限制当事人不当的法律选择。我国《涉外民事关系法律适用法》仅以条文的形式陈列了法律选择的规则，对于出现的不利是否要规制等只字未提，在新出台的《关于适用 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 若干问题的解释( 一) 》中，也未予以进一步的解释。

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见义勇为行为得到认定

回想起一年前王文明为救落水同伴而死亡的一幕，王文洁便感到一阵心痛。王文洁是济源市五龙口镇人，2009年6月13日上午10时许，正在睡觉的他被王文明拉去洗衣服，就在他们收拾衣服时，李伟锋来了，之后他们在路上又叫上了杜振峰。四人中，王文明的年龄最大，21岁的他是河南省济源煤业有限责任公司(简称“济源煤业公司”)三矿的职工。而王文洁和李伟锋都是15岁，杜振峰年仅12岁。

他们来到济源市克井镇河口村东的沁河，在一个水坑边说说笑笑地洗着衣服。后来，有人把洗衣刷掉在了水中。李伟锋下去捞刷子时，不幸掉进了深水中，他在水中拼命挣扎，情况万分紧急。见状，王文明赶紧下去救人，他游到李伟锋跟前，抓住李伟锋的手就往岸边游。王文明还让杜振锋给他找根木棍，当木棍找回时，王文明因体力不支，逐渐沉入水中。在王文洁他们的呼喊下，附近一放羊人赶来帮忙，在大家的努力下将李伟锋救出水面，而直到第二天王文明的尸体才被打捞上岸。

王文明溺水身亡后，王文明的父亲王同庆认为他儿子是在救人过程中身亡，用自己的生命换取了其他人的重生，他的行为是见义勇为。按照《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》规定，见义勇为行为由见义勇为发生地的县级以上公安机关认定。见义勇为人员有单位的，由其单位负责向主管机关申报；无单位的由见义勇为发生地的公安机关负责申报。王同庆要求济源煤业公司进行申报，而济源煤业公司却以种种理由不予申报。2009年7月，他向济源市公安局提出申请，要求认定王文明的行为属见义勇为。公安机关经走访调查认为，王文明入水救人不幸身亡的事实客观存在。为弘扬正气、表彰先进，2009年11月5日，济源市公安局作出了《关于授予王文明同志济源市见义勇为先进个人荣誉称号的决定》。

公安机关缘何成被告

按说，此事到此也该结束了，但让公安机关没想到的是，济源煤业公司却不同意。他们先是提出行政复议，上级公安机关维持了济源市公安局的决定。2010年5月6日，济源煤业公司一纸诉状将济源市公安局告上法庭，请求撤销该局作出的《关于授予王文明同志济源市见义勇为先进个人荣誉称号的决定》。5月26日，济源市人民法院开庭审理了这起案件，因为王同庆与本案有法律上的利害关系，他作为第三人参加诉讼。

在法庭上，双方围绕着公安局的认定是否违法、王文明是否是见义勇为进行了激烈辩论。

济源煤业公司认为，根据《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》第十一条规定，见义勇为人员有单位的，由其单位负责向有关主管机关申报：无单位的，由见义勇为发生地的公安机关负责申报。王文明家属没有向公司申报其见义勇为，公司也没有向公安机关申报见义勇为，所以济源市公安局认定王文明是见义勇为先进个人，程序违法。

其次，李伟锋等三个未成年人脱离自己的监护人是王文明造成的，王文明对李伟锋等三个未成年人应该负起监护职责，以保证他们的人身安全。如果王文明不积极履行这种义务，导致危害结果发生，就应当承担刑事责任。故王文明的行为不符合见义勇为条件。

另外，在行政复议过程中，济源市公安局只提供了四份证明材料，其中三份证明材料的当事人并未在现场，另一份虽然是被救孩子出具的，但内容简单，四份证明材料不具备案件本身应具有的客观真实性、关联性。

济源市公安局辩称：设立见义勇为荣誉称号的目的是为了抑恶扬善，匡扶正义，弘扬社会美德，是值得表彰和奖励的行为。王文明是在明知水深难测的情况下冒着个人安危去救助他人的，并献出了自己生命，故王文明的行为属于见义勇为。由于王文明的父亲王同庆要求济源煤业公司为王文明申报见义勇为没被接受，他才直接向公安局申报的。王文明对被救之人有没有监管义务均不影响其行为属于见义勇为。其局授予王文明同志“济源市见义勇为先进个人荣誉称号”并无不当。

法槌落下争论未停

这起案件在社会上引起了广泛争论，很多人对济源煤业公司的做法感到不理解。有人认为，社会上一直在倡导见义勇为，而一些单位出于利益因素的考虑认识上出现“偏差”，这不能不说是一种尴尬。

济源市人民法院开庭审理后认为，《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》第十一条仅规定了“见义勇为行为由见义勇为发生地的县级以上公安机关认定”，并未规定由谁申请。本案中，王文明救人死亡后，作为王文明的父亲直接请求公安机关申请认定王文明的救人行为属见义勇为，并无不当。同时，该法规并未规定，负有先行义务的人在发生重大治安灾害时为保护国家、集体财产和人民群众的生命财产做出突出贡献的人不属于见义勇为。

今年6月9日，济源市人民法院做出一审判决，维持济源市公安局做出的决定。在法定期间内，济源煤业公司没有提起上诉。

《东方今报》评论员赵志疆认为，“见义勇为”本是光荣称号，从常理上讲，无论是个人还是单位，面对这份荣誉都不会拒绝，然而，发生在济源市的这一幕却令人大跌眼镜。

尽管法院驳回了济源煤业公司的诉讼请求，但其是否能够得到抚恤金，却依然存在着疑问。

他说，一种社会风气的彻底扭转，并不只在于个案的解决，更在于一种抚恤机制的创新。英雄见义勇为，救的虽然是个人，但付出的却是对整个社会的责任。实际上，‘很多见义勇为者的悲剧在很大程度上正是缘于政府援助的缺失，如果政府只是把见义勇为视作救人者与被救者或其单位之间的“私人事务”的话，这样的困境恐怕很难化解。

政府应为见义勇为者“埋单”

河南省社科院法学与社会学研究所副研究员欧阳君告诉记者，目前中国有29个省、自治区、直辖市制定了见义勇为人员奖励和保护的法规条例，但从国家层面上讲，还没有一部统一的法律。各地对见义勇为行为认定也不统一，而有些法规制定得过早，已不适应现在的社会发展。

篇6

内容提要: “思想/表达二分法”是著作权法中一项极富特色的裁判规则，它关乎的是成本收益的利益衡量与价值取舍，而不关乎思想与表达在事实层面是否可分，学界对此的解读往往混淆了事实问题与价值问题，没能揭示其扮演的真正角色及所发挥的修辞功能。作为一项价值法则，“思想/表达二分法”无法向我们提供统一普适的裁判标准，它依赖法官在个案中基于具体情势自由裁量，正是法官的创造性努力，定纷止争的目标才得以实现。

永远不要讲理由，因为它们通常都将是错误的。

——杜威[1]

作为一个极富特色的裁判规则，“思想/表达二分法”（idea-expression dichotomy）的形成与发展源于国外判例，并最先成文化于美国1976年的著作权法，其102条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”[2]在美国等发达国家的立法示范及学说继受的影响下，世界各国的著作权立法（包括一些国际条约）均吸纳了这一规则。[3]中国现行《著作权法》虽未作与之相应的明确规定，[4]但不少法院却直接依此来断案。如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中，二审法院认为：“作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]

法律为何只保护表达而不保护思想，学界给出了不同见解。一种观点认为，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保护。这一解释难以经得起逻辑推敲。试想，假定思想真的只存于作者心中，他人便无从知晓，更谈不上使用，既然使用不可能，又何需讨论应不应保护？一种观点恰如上述张铁军案的法院判词：人的思想是无法限定的，所以不给予保护。但实际上，不仅思想难以限定其范围，表达同样如此。在著作权法中，不仅逐字抄袭构成侵权，“实质相似”也构成侵权，而所谓“实质相似”却是个极其模糊的概念。一种观点认为，如果思想受保护，就会造成思想的垄断，阻碍社会的进步。这一理由同样不成立。试想，如果思想受保护便产生垄断，那表达也会存在同样的问题，但为何法律要保护表达，且主张保护表达不但不会阻碍反而会促进社会进步？如果说保护思想会导致垄断而保护表达不会，只有一种可能，即思想是有限的，但至少到今天为止，没有哪一科学结论说人类的思想只有寥寥几种，相反，人们总是说人类的精神财富永不枯竭。一种观点认为，允许同一思想有不同表达，是为了平衡不同主体的利益。这种说法更是不着边际。著作权法从来都是鼓励而非禁止不同的表达，如果创造“思想”概念只是为了说明法律允许有不同的表达，那这就是一个多余的概念。由于无法给出合理的解释，有的学者便愤然指出，“思想/表达二分法”是一个“语义的和历史的谬误。轻则它会导致司法专横，重则会导致实质不正义。”[6]无疑，这同样是不得要领的武断之见。一言以蔽之，这些误读与曲解导致了南辕北辙，让我们看不清“思想/表达二分法”的真面目。

一、“思想/表达二分法”的历史回溯

若要把握其真意，就应当回溯其起源及演变历程，这恰如美国大法官霍姆斯所言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”。[7]在著作权审判实践早期，法官不但没有把思想与表达对立起来，反而认为思想是作品的精髓，理应受保护。如英国著名法官布莱克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文学作品的本质在于其风格（style）和观点（sentiment），纸墨只是传递风格和观点的工具，因此不论某一作品的复本数量多少，只要是传递同一风格与观点，即是基于特定作者创造的同一作品，任何人未经作者同意便不得使用此风格和观点。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主审法官Mansfield将著作权界定为“印刷一些思想或思维方式的无体权利，这些思想或思维方式以语词、句子和各种表达方式来传达。”[11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明确界定为后一作品“与原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可见，表达表达，除了表达“思想”，表达又“表达”了什么呢？作品就是思想之表达，著作权的对象既然是作品，那它当然既保护表达，也保护思想，这在逻辑上不存在任何问题。

被公认为首次确立“思想/表达二分法”的判例乃美国1879年的Baker v. Selden案。[13]在该案中，原告对一本介绍特定记账方法的书享有著作权，书中包含了一些演示此记账方法的空白表格。被告采纳了原告书中所介绍的记账方法，且使用了与其几乎相同的表格。联邦最高法院最终判决被告胜诉，并指出，一本书和它介绍的技术明显有别，前者是对技术的描述和解释，可受著作权保护；而后者（如记账方法）的目的在于使用，乃专利权的对象。[14]这一判词的正确性很值得怀疑，因为专利权的对象不是技术而是技术方案，即对技术的描述和解释，故同样是思想之表达。[15]结合本案来说，被告虽不是以文字形式复制、传播原书，而是将其中所描述的技术（记账方法）付诸实施（类似于按菜谱炒菜、依图纸盖房），但这无疑也是一种利用，只是这种利用不会对原告书籍的发行市场造成破坏性影响。被告虽复制了其中一些表格，但这些表格并不构成原书的实质部分。基于成本考量，一位读者若要了解书中所描述的记账方法，依然会选择买书而不是去找被告咨询。因此，本案的关键是一个有关成本收益的价值问题，而不是一个有关权利对象的事实问题。法官之所以要把这一价值问题“说成”是事实问题，是为了免去上述说理的麻烦。但不幸的是，这一判词却被后人奉为经典，认为著作权与专利权之不同就在于：前者保护表达，而后者保护思想。另一个被认为提出了“思想/表达二分法”概念的判例是美国1899年的Holmes v. Hurst案。[16]审判法官认为：“著作权是对词汇组织安排的权利，借此作者表达了他的思想。……这种财产权的对象是作者著述中词汇的顺序（order），而不是词汇本身。这些词汇是文章的元素，在它们被结合起来以前不能被专有。这种财产权的对象也不是词汇所表达的思想，它们只存在于心中，不能被专有。”[17]但仔细推敲会发现，法官肯定了由词汇所组成的结构顺序及所要表达的思想受保护，而否定了词汇本身及所表达的思想受保护。也就是说，法官只是解释了什么是著作权所要保护的作品，而并没有主张只有作品中的表达受保护，思想不受保护。当然，判词的逻辑混乱也是显见的。法官一方面指出思想是可以经由词汇的组织安排加以表达的，另一方面又强调思想只存在于作者心中，他人无从知晓。这便说明，至少就此案而言，著作权法意义上的思想到底是什么，思想与表达到底可不可分，法官并没有给出明确答案。

真正将“思想”排除在法律保护之外的是美国1853年的Stowe v. Thomas案。[18]该案中，原告主张被告未经许可将《汤姆大叔的小屋》一书译成德文，侵犯了其英文原版的著作权。但法官却认为，作者虽是其书籍所含思想及语言的“缔造者”，但书籍一旦出版，其中所体现的思想、观念便无法为作者所独占而成为读者共有的财富。此时作者唯一保有的权利仅是对“特定文字组合”构成的图书版本的复制权，而依1790年著作权法，唯有“印刷、重印、进口”行为才构成对复本权利的侵犯。[19]法官接着解释道，复本是体现作者思想的特定语言表述的抄本，蕴含在另一语言中的同一思想并不构成同一创作，也不能称其为同一书籍的复本。侵权判定之关键，不在于被告是否使用了原作的思想、观念，而在于被告之作是否为体现其创意、学识和判断力的新作抑或是以些许改动为幌子而对原作整体或部分的抄录。法官进而区分了译作与复本：得当的翻译需要相当的学识、才能和判断力，因此译作是对原作思想的转录，但非原作的复本，故不构成侵权。[20]且不论现代的著作权法早已将翻译视为对原作的演绎和利用，从而必须征得权利人的许可并付费，即使从本案发生时的社会情境来看，这段判词本身也存在不少逻辑上的缺漏：其一，作品发表出版仅意味着其思想、观点被读者知晓，但并不意味着其已然成为读者共有的财富，可自由无偿加以利用。其二，虽译作与原作所使用的文字符号不同，但其结构顺序肯定是相同或近似的，这正是判词中“特定文字组合”之应有内涵，法官在这一关键事实上显然是轻描淡写一笔带过。其三，如果此处的复制仅指狭义上的文字抄录，那翻译显然不是抄录（文字发生了变化），故可直接认定不侵权，没有必要强调所谓“思想”不受保护。客观地说，这些先例虽有时牵强附会，但无疑为后人提供了智识上的启迪。[21]而之后一个经典判例当属美国1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在该案中，著名法官汉德指出:“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，汉德法官并没有将“思想”界定为只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以区分的，即作品中最普遍意义的模式和最一般的讲述。法律不保护思想，仅仅是因为由私人控制这种“通用模式”有碍公益而已。

正是经过这样无数次引证、变造和改良，现代著作权法意义上的“思想/表达二分法”之内涵才逐渐清晰起来，以至于后来又出现了所谓“唯一性表达”概念。在美国1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“当思想与表达不可分离时，就不能阻碍对该表达的复制。”[24]有学者解释道：“在这种情况下，他人为了表述同样的思想观念，只能使用第一个人使用过的表述，或者只能使用与第一个人使用过的表述基本相似的表述。这样，保护该思想观念的唯一的或者有限的表达，等于事实上保护了该思想，这叫做思想观念与表述的合并。”[25]但这一解释同样存在逻辑上的疑问：其一，思想被表达出来不就是为了让他人知晓并加以利用吗？而这不正是著作权法所积极提倡之目的吗？如果作品不被他人使用，创作者又如何获取报酬？其二，当思想与表达发生合并、不可分离时，为何将其解释为不受保护的思想而非受保护的表达？其三，如果说某个作者真地找到了某一思想的唯一表达，就意味着他具备“人人心中有，个个笔下无”之伟大智慧，而对于这种“前无古人，后无来者”的非凡创造，著作权法又凭什么不加以保护和激励呢？

纵观“思想/表达二分法”的演变历程，会发现在很多所谓的经典判例中，法官的说理并不总是那么无懈可击，而学者又基于自己的理解，重新加以阐释。例如，Cohen教授认为，思想/表达二分法的宗旨是为了划定著作权保护的对象与公有领域之间，以及著作权保护的对象与专利权保护的对象之间的界限。[26]郑成思先生也认为，创造“思想与表达”这对概念是为了回答著作权领域受保护的对象究竟是什么这一问题。[27]这种解读将“思想/表达二分法”这个本属价值范畴的命题（作品中哪些部分应受保护，哪些部分不应受保护）视为是区分不同知识产权对象的客观标准，混淆了事实与价值，本文接下来将从法理上加以论述。

二、事实问题还是价值问题？

在西方哲学史上，将事实与价值明确加以区分的首推英国十八世纪哲学家休谟(Hume)。[28]休谟年仅二十六岁就完成了让其名垂青史的鸿篇巨制——《人性论》。在其中，他谈到：

……我们可以断言，道德并不是理性的一个对象。但是要想证明恶与德不是我们凭理性所能发现其存在的一些事实，那有什么困难呢？就以公认为罪恶的故意杀人为例。你可以在一切观点下考虑它，看看你能否发现出你所谓恶的任何事实或实际存在来。不论你在哪个观点下观察它，你只发现一些情感、动机、意志和思想。这里再没有其他事实。你如果只是继续考究对象，你就完全看不到恶。除非等到你反省自己的内心，感到自己心中对那种行为发生一种谴责的情绪，你永远也不能发现恶。这是一个事实，不过这个事实是感情的对象，不是理性的对象。它就在你心中，而不在对象之内。因此，当你断言任何行为或品格是恶的时候，你的意思只是说，由于你的天性的结构，你在思维那种行为或品格的时候就发生一种责备的感觉或情绪。[29]

在休谟看来，善恶（价值）“只在于内心的活动和外在的对象之间”，[30]它不是事物固有的属性，而是人内心因其天性结构而生的“直觉”，即人在观察与思考特定对象时，心中所激发的情感。由此，休谟便把事实与价值区分开来。事实问题是就自然“是否如此”的认识与描述，而价值问题则是就人类“应否如此”的判断与取舍。当然，休谟也仅仅是在其煌煌两卷的《人性论》中对此作了只言片语的表述，甚至可能未意识到此“微言”中的“大义”。但后来者却沿着这一思路继续前行，并将此发展为不容质疑的“休谟定律”：价值是人对客观事物美丑或善恶的主观评价，而每个人又都是思想、情感有别的独立个体，故同一事实不可能推导出唯一价值，价值问题（应否如此）并不取决于事实问题（是否如此）。[31]西方法理学家很早就继受了此定律，并将其运用在法律推理与规范分析之中。如美国法学家拉宾指出：“法律学者们采用的方法主要有两种，即描述性的（descriptive）方法和规范性的（prescriptive）方法，这种区分便来自于休谟那十分著名的“实然”（is)与“应然”（ought)之分。”[32]而奥地利法学家凯尔森堪称将事实与规范（价值）之分贯彻得最为坚决的人。在他看来，事实无论如何都不可能成为规范效力之理由：“规范效力的理由，不同于对‘是’的陈述的真实性测验，不是规范符合于现实。正如我们已讲过的，规范并非因为它是有实效所以才有效力。”[33]但就部门法，特别是知识产权法这一新兴学科而言，一些学者在进行相关概念分析与规范研究时，往往忽视了事实与价值相区分这一基本法理。中国知识产权法学界对这一问题展开反思的首推刘春田教授，他明确提出了“权利对象”概念，并指出：“民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。……物权的对象是能为人类控制、利用和支配的物，……知识产权的对象，顾名思义，应当就是‘知识’。”[34]不同的权利对象均有其特定的自然属性，而这恰恰是区分不同财产权类型的事实基础。但依照休谟的“事实与价值二分”定律，既然权利对象属于事实问题（即发现并确认某一对象具有何种自然属性），便无法同时承担起划定私权与公益之边界的价值使命，这即是说：“思想/表达二分法”不可能兼属事实命题与价值命题。但一些学者正是在此关键问题上产生了混淆，既主张思想乃无形的抽象，而表达乃有形的具象，两者在事实层面界限分明，又强调“思想/表达二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授认为：“显然，就同一思想允许不同的表达，它反映的是私法上的机会平等要求，是一种亚里士多德式的从形式到实体的可能性。”[35]实际上，即使思想与表达在事实上可分，也不能得出将“思想”而非“表达”置于公有领域，就必然有利于平衡不同利益诉求的价值命题。申言之，无论是“思想”还是“表达”，无论是将哪一部分置于公有或私有领域，都是一个关涉道德伦理和成本考量的价值取舍命题，其理由并不在于事实如此或不如此。

当然，即使在事实层面，思想与表达也是不可分的。在语言学上，“思想”(idea)一词源自希腊语idaea，其本意乃看见（seen）。这就是说，至少在古希腊人看来，“思想”并不是不可感知的抽象。如亚里士多德就认为，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一种，其目的在于简化外在物的实现过程。[36]因此，思想只是符号形式的一个面向。有学者认为，任何知识都是表达，知识即描述，创造的价值恰恰体现于表达中，所谓“人人胸中有，个个笔下无”，“胸中有”是思想与情感，“笔下无”是表达，后者才是人们的需求所在。[37]这种将知识与表达直接划等号的见解也不足取。中国人讲“直以骨法抒胸臆”或“以形写神，重在传神”，说的都是一个道理，即表达为思想而存在，知识是蕴含了思想的表达而非单纯的表达本身。“语言和我们的思想是不可分割地交织在一起，在某种意义上，二者是同一的。”[38]语言学家索绪尔指明，“从心理方面看，思想离开了词的表达，只是一团没有定形的、模糊不清的浑然之物。哲学家和语言学家常一致承认：没有符号的帮助，我们就没法清楚地、坚实地区分两个概念。思想本身好像一团星云，其中没有必然划定的界限。预先确定的观念是没有的。在语言出现之前，一切都是模糊不清的。”[39]同时他强调，“语言还可以比作一张纸：思想是正面，声音是反面；我们不能切开正面而不同时切开反面，同样，在语言里，我们不能使声音离开思想，也不能使思想离开声音。”[40]因此，对于任何一个后续创作者而言，不复制原作之“表达”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所谓“只可意会，不可言传”只是一种诗性说辞，而非逻辑表述。因为凡是可意会的都是已经表达出来的，只是有时表达不是通过直白的声像语言，而是通过微妙的肢体语言，如眉目传情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表达”作为表达而已。

思想观念与表现形式只是作品的正反两面。法国符号学家皮埃尔·吉罗认为符号的功能是靠讯息（message）来传播观念(idée)。[42]而英国美学家克莱夫贝尔于1914年在其《艺术》一书中指出，“艺术是有意味的形式。”[43]这里的“形式”就是表达，对应符号的能指，而“有意味”则是思想与情感，对应符号的所指。当然，符号的能指（表达）与所指（思想）并非一一对应关系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表达）。例如，同样是表现爱情悲剧的作品，西方有罗密欧与朱丽叶，东方有梁山伯与祝英台，但两者的故事情节与人物构造完全不同。那么，这种“非一一对应性”是不是著作权法意义上的“思想与表达二分”的事实基础呢？答案仍然是否定的。因为既然已经察知并确认表达是不同的，便可直接得出不侵权的结论，再创造一个“思想”概念，实乃画蛇添足。

有意思的是，部分学者发现了语言学上的思想与表达不可分与法律上的思想与表达可分之间难以调和的矛盾，便又生硬地创造了“形式/内容”这对概念，认为作品是形式与内容的统一，其表达出来的东西（包括形式与内容）与未表达出的思想，是可以分得清的。[44]也有学者将内容加插于思想与表达之间，认为思想属抽象层次，形式属具体范畴，而内容则介于思想与形式之间。[45]这种解释不符合逻辑定律。因为，所谓二分法就是指“依据对象是否具有某种属性作为划分标准(根据)的划分”。[46]二分法所获得的子项只有两个，即一个正项与一个负项，二者是矛盾关系。也就是说，内容不可能介于矛盾对立的思想与表达之间。还有学者认为，对于美术作品和文字作品，著作权的保护对象是不同的。前者的审美意义在于线条、构图、色彩等外部表现形态，故著作权保护的是其形式，而后者的价值在于作者所要表达的寓意、观点而非表现形态，故著作权保护的是其内容。[47]也就是说，对于不同的作品表现形式，著作权法有时保护表达，而有时又保护思想。这一见解的问题在于：概念是对生活千姿百态的一般抽象，无论是绘画、电影还是计算机软件，在著作权法上都是“作品”，不同表现形式的作品在现实层面上的差异在规范层面没有意义。奥地利哲学家恩斯特马赫曾强调过概念与事实的区分：“虽然概念不是纯粹的词，而是根植于事实，但是人们必须谨防把概念和事实看作是等价的，把一个与另一个混淆起来。”因为如果如此，“那么我们就把比较贫乏的、对特殊意图有帮助的东西与比较丰富的、实际上不可穷尽的东西等同了。”[48]实际上，内容就等于思想，如《辞海》对作品内容的定义是“通过塑造形象能动地再现在作品中的现实生活，以及这一现实生活所体现的思想情感。”[49]而美国传播学家约翰费斯克也提到：

理查德（I.A.Richards）用“传播的粗鄙包装理论（vulgar packaging theory of communication）这个鲜明的措辞表达对（传统）传播理论的不屑。在他看来，香农-韦弗模式意味着一个核心讯息的独立存在。讯息被编码，就是用语言包裹起来以便于传运。接收者解码，或者说打开包装，揭示出其中的核心讯息。他认为荒谬的是，讯息如何能在被表达或者说“编码”之前就存在。表达是一个创意的过程：表达之前只存在表达的冲动和需要，而不是需要编码的既定思想或内容。换句话说，形式之前无内容，企图寻找形式和内容之间的差异本身就很有问题。[50]

综上而言，作品就是思想之表达，思想若无表达则无法感知和传播，而表达也必然承载着思想，二者对立统一、相辅相成，乃“一枚硬币”不可分割的正反两面。但法官为何要违背基本的常识，蓄意“捏造”思想与表达可分？美国法经济学家考默萨提示说：“如果一个原理中的术语看起来有些模棱两可，有经验的法学家就应该知道从制度选择和制度比较的角度去寻找问题的解。”[51]至此我们幡然醒悟，著作权法只对利用作品之行为进行调整，而不可能重构作品的自然属性。解开思想与表达二分之“谜”的钥匙只能在关乎成本收益的价值取舍中找寻。

三、“通用表达”不受保护的经济理性

恰如前文所言，符号的能指与所指并不都是一一对应的，根据不同的对应程度，可以将符号分为任意代码（或逻辑代码）与惯例代码（或美学代码）。任意代码就是使用者之间有明确约定的代码，其能指与所指一一对应，关系明确。数学往往使用完全任意的或逻辑的传播代码。任何学习过数学的人对“3+9=12”之含义都没有异议，不可能产生理解上的偏差。自然科学，即对客观现象非情感化、普适性的研究，都尽量用任意代码来传播它的发现。交通信号灯、军队制服、化学符号都是典型的例子。可见，任意代码的词汇域包含了明确有限的能指和精确相关的所指。它们最强调明示的、稳定的含义。而惯例代码却正好反过来，它有一个开放的词汇域，可以增加新的单元，或对某些单元弃而不用，因此更加生动和富于变化。费斯克指出：

任意代码是封闭的，它们试图将意义包含在文本中，而不邀请读者在解读中加入自己的观点。对读者全部的要求就是他们能了解代码。相反，惯例代码却是开放的，力邀读者积极参与协商。惯例代码的极端类型可以被称为“美学代码”，而且有时候只能通过文本中的线索进行解码。……美学代码是表达性的，它们善于表达内在的主观世界，它们本身就可能是愉悦和意义的源泉：“风格”是一个相关概念。……一件先锋艺术作品会频繁使用它独特的美学代码：受众必须从作品本身去寻求解码线索：艺术家和受众所共享的全部就是作品本身。……艺术作品因为不能为大众拥有或者消费，因此独具彰显个人差异和精英价值的能力，所以才有特别的价值。这种特别价值能够换成很高的金钱价值。[52]

由此可见，之所以数学公式、通用表格等被视为“思想/表达二分法”中的“思想”，是因为这些符号代码的意义是给定的、不容改变的，这就使得它们成为唯一的、绕不开的表达。也正因为技术方案中存在着大量的任意代码而非惯例代码，能指与所指往往一一对应（等同原则例外），意义与内涵明确，所以“思想”与“表达”之区分在专利法中表现得并不突出，以至于被误以为专利权保护的是思想而非表达。[53]而文艺作品中的许多表达元素之意义却不是给定的，相反，它们允许、力邀对意义展开各种解读，甚至是“误读”。但文艺作品也不可能全都是惯例代码或美学代码，因为如果那样的话，作者就无法与读者进行思想与情感上的沟通，就会达到“都云作者痴，谁解其中味”之地步。因此，作者会使用一些任意代码以求明确表达其意图，这些任意代码是在创作中被经常使用、难以回避的表达方式，一旦被个人控制，必然提高整个创作循环之成本，减少作品的创作数量，法官也就巧妙地将其冠以“思想”之名，从而排除在私权保护之外。

应当强调的是，具有唯一含义的任意代码并不是与生俱来的。任何符号最开始被创造出来都是为了表达特定的含义（否则便会与既有符号重合而变得毫无必要），但经过人们不断的重复使用，一些个性化符号逐渐成为表达某一思想观念的惯例而被固定下来。如最初由印度人发明的“0、1、2、……8、9”十个符号分别指代某一数量，经长期使用和广泛传播而成为世界通用语言。这一情形与商标法领域中某些驰名商标“淡化”为该类商品的通用标志非常类似。习惯是世代流传、累积下来的经验，是一套有助于人们生活得更便利的方式方法，人类有遵循而不破坏习惯的天性。正是有了这些约定俗成的符号代码，人与人之间的沟通才变得更加便利。如果将这些通用表达交由私人控制，每一次使用都要事先征得权利人的许可并支付报酬的话，无疑会徒增沟通的成本，而权利人所获收益与之相比却微不足道。依照科斯定理，当交易费用为零时，无论法律如何界定，市场这只“无形的手”都会自动将权利配给资源利用最佳的一方，从而实现社会福利最大化。[54]但这只是一种理想模型，交易费用（包括信息成本、谈判成本、契约维护和执行成本等）普遍存在，而信息的外部效应则会产生“搭便车”问题，导致市场失灵，这就需要第三者（往往是政府）对权利进行明确界定，并对机会主义者施以惩罚。著作权的正当性恰是建立在这样一种情境之上：作品的复制成本很低，如果允许他人自由无偿使用，创作者的收益就不足以补偿创作的投入，必须以产权的方式给予创作以补偿和激励。[55]但是，当一件作品流传得很广时，权利人便无法通过谈判与每一位使用者达成许可协议，交易成本过高又一次导致了市场失灵。可见，由于交易成本的存在，在产权不清时，市场会发生失灵（即所谓“公地悲剧”[56]）；而当产权过多时，市场也会失灵（即所谓“反公地悲剧”[57]）。故此，有学者总结出这样的规律：一种表达越是为社会所需要，对社会越重要，它就越难成为财产权的对象。例如，“在18世纪，一个航海图的著作权并不能阻止人们复制它的航行细节。因为，在那时，这些航行图是提出给航行人的唯一安全方法。”[58]也有学者提出以“流行度”指标来判断某一作品（或作品中的特定表达）是否应受保护，即越流行的表达受保护的范围应越小，[59]说的都是同样的道理。

四、修辞：法官的说服技巧

既然“思想/表达二分法”中的“思想”就是指不应受保护的“通用表达”，那为何法官不直接言明，却要偷换概念，将“通用表达”替换为“思想”？美国知识产权法教授Goldstein一语中的：“很多创造性劳动的产品介于作品的思想活动和最终的文字表达之间，而法院经常把其中的一些产品作为不受保护的idea，而把另一些作为受保护的expression。因此，idea和expression不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。”[60]隐喻就是用在比较两个好像无关事物，制造的一个修辞的转义。[61]以这种手法，本来难以理解的一个事物便很容易从另一个事物得到描述和阐释。不同于当代中国文学语境下的“修辞”概念，西方的“修辞”（rhetoric）概念多用于政治学领域，即指说服听众认可和接受的言说技巧。[62]而专门研究法律推理与论证中的修辞问题，并由此创立所谓“新修辞学”或法律修辞学（Rechtsretorik）的比利时学者佩雷尔曼则通过研究表明，价值判断不可能得到证成，从逻辑上看，一切价值都是武断的。在他看来，主导非形式论证的理性来自于修辞力量的原则，特别是听众的价值与考虑。[63]也就是说，在理性分析力有不逮的地方，诉诸人之情感的修辞可以大大发挥其价值。事实上，修辞的这一功能早就被古希腊先哲们揭示过。亚里士多德曾言：“演说者不仅必须考虑如何使他的演说能证明论点，使人信服，还必须显示他具有某种品质，懂得怎样使判断者处于某种心情。”[64]而修辞便是“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能。”[65]这里的说服意味着“既不收买，也不强迫，要让某人在某一问题上接受你的看法”。[66]

在很大程度上，修辞的策略就是将其背后潜藏的价值取舍“伪装”成不容置疑的逻辑论断。正可谓“明修栈道，暗渡陈仓”，美国Weisberg教授认为，判决意见所使用的语言和修辞比判决结论更加重要，因为它们决定着所要得出的结论的对错，为了理解法律正义，我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的“内部世界”。[67]而德国法学家拉伦茨也指明：“法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。”[68] “休谟定律”提醒我们：价值判断不是逻辑推理的产物，而是经验直觉的产物。《现代汉语词典》中对直觉的解释是：“未经充分逻辑推理的直观。”波斯纳则把直觉称为“无言之识”，其根植于法官个人的经验土壤。但为了获得价值判断的正当性，或者说为了隐藏价值判断的主观色彩，这种无言之识几乎总是要披上客观与逻辑的外衣，转化为一种近乎“真理”的说教才可能被公众接受，从而使个人话语公共化，避免公众对于法官个人直觉的怀疑，无疑，这是一种极为有效的修辞手法。[69]

应当指出的是，修辞不等于价值判断，价值判断在先，而修辞只是使得该价值判断正当化的一种说理技巧，苏力教授曾言：“论证和理由并不是一回事，论证仅仅是对判断的正当化，是一个话语和修辞层面的过程，而不能保证判断的正当，这涉及社会共识的认可。”[70]由此可见，修辞是为了让人“信以为真”这一功利目的而生的。尼采曾言，“所有诱发信仰的努力都是修辞。”[71]它虽然“伪装”成真理，却与真理无关。波斯纳更是强调，判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。[72]他言明：

修辞可以降低说服成本的第一个层面：受众接受信息的成本。听众吸收信息的成本越高，言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式，因此使成本最小化。在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此，修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[73]

可见，修辞是法律人的一门高超技艺，在判决理由并不显见的情况下，它可以使判决的正当性得到最小成本的灌输。在司法审判中，法官面对的是普通民众，而不是哲学家，这决定了他首先考虑的是如何以通俗直白的语言而非艰涩但严谨的逻辑将道理讲清楚。波斯纳指出，在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[74]作为修辞术的“思想/表达二分法”，显然免去了法官就自由无偿利用某一“通用表达”给社会带来的收益是高于还是低于权利人所收取的报酬进行说理和阐释的繁琐。至于说为何“思想”一词比“通用表达”更容易被公众接受，这与人类的思维天性有关。法国人类学家列维布留尔在其《原始思维》一书中以大量事实揭示了早期人类普遍的思维方式并非逻辑推理，而是想象和联想，即更多采用可见的、可感觉的形象或意象而非抽象性的概念来表示他们对事物的认识。[75]而正如前文所言，作为符号的作品是能指（具体形式）与所指（抽象观念）相结合的两面体，但由于人类习惯于具象而非抽象思维，在语言学家索绪尔找到能指和所指这两个词之前，符号这一概念一直意义含混，因为它总是趋于与单一的能指（具体形式）相混淆，而这正是索绪尔所极力避免的。索绪尔的学生、法国结构主义文学理论家罗兰巴特也强调，这一主张至关重要，应时刻不忘，因为人们总易于把符号当成能指，而它实际上涉及的是一种双面的现实。[76]这也即是说，虽然思想与表达在语言学原理和逻辑上不可分，但普通民众却往往认为作品仅仅是具象之表达而非抽象之思想，法官正是利用了这种思维贯式，巧妙地将“通用表达”替换为“思想”，从而降低了说理之难度，提高了说服之效果。这恰如学者所言，“修辞产生效力的心理机制是心志的内在缺陷造成对意见的依赖。这种依赖给言说以可乘之机，可以通过向心志提供‘细微精致’却谈不上可靠的意见，对受众施加影响。”[77]

可见，与其说法官是一个科学家，倒不如说他是一个修辞高手。[78]他们所说的话不一定符合逻辑或真理，但只要判词符合当下的价值共识并能有效说服当事人及公众，就已经取得了成功。司法关涉智力，但更关涉权力，一位杰出的法官便是通过微妙的修辞技巧来引导人们接受他在司法判决中所选取和追求的政治效果。Ginsburg教授正确地指出，思想/表达二分法“更多的被认为是一个法官形成判决之后论证判决合理性的一个理由，一个立基于怎么最好地促进科学发展的政策问题。”[79]

结 语

法律经济分析虽然能够揭示“思想/表达二分法”背后的成本考量，但却无法提供一个公式化的判断标准来区分一个作品中哪些属于个性表达（惯例代码），哪些属于通用表达（任意代码）。[80]事实上也没有任何方法或路径能够使得这种区分更加标准化。例如，美国法院在1986年的一则案件中将计算机程序的结构、组织及顺序确定为表达，[81]而在六年后的另一则案件中，却又将它们视为不受保护的思想。[82]这种翻云覆雨的不确定性让一些学者对“思想/表达二分法”能否担当划定权利边界之重任提出了质疑。如有人认为：“法官没有哲学上或客观上的事实基础来区分思想与表达。由此，作为一种反映个人价值与背景的主观判断，法官对作品艺术价值的评价就应该取代‘思想/表达二分法’，以填充侵权判定的空间。”[83]但实际上，这种担心是多余的，因为“思想/表达二分法”仅仅是价值判断之后的修辞技巧，而不是关涉事实认定的科学标准。而就价值判断而言，它源自人的经验直觉，故是假设性的，盖然性的，这一点在英国伦理学家摩尔1903年发表的《伦理学原理》一书中早已指明：

伦理法则却不仅仅是假设性的。如果我们要知道，在一定条件下，以某种方式行动总会比较好，那么，我们不仅必须知道，倘若不受其他条件的干扰，这样的行为就会产生什么效果，而且必须知道，这样的行为将不受其他条件的干扰。因此，关于这一点，显然不可能知道超过盖然性的东西。伦理法则并不具有科学法则的性质，而具有科学预言的性质；而后者始终仅仅是或然的，尽管这种盖然性可能非常之大。[84]

可见，价值命题没有客观统一的标准化答案，也就自然无法也无需经由公式推导解决，但修辞却可以通过诉诸听众的情感与想象而让某一价值取舍得以正当化并被普遍接受。因此，“思想/表达二分法”与著作权法中的“独创性”、“实质相似”等所有涉及价值取舍的概念术语一样，都是不确定的，汉德法官在适用“思想/表达二分法”时坦承：“从来也没有人确立过，而且也永远没人能够确立那个分界线”。[85]哲学家维特根斯坦强调，“对于不可说的东西我们必须保持沉默”，[86]用一种所谓客观的、科学的、明确的、标准化的方法去试图解决一个本来就属于主观的、经验的、模糊的、不具操作性的命题，这种想法本身就不科学。藉此，我们有必要反思，作为人文学科的法学，是否或多大程度上需要依照自然科学的那套逻辑和方法？美国法理学家比克斯强调，法律理论的建构不同于物理、化学、生物等自然科学理论的建构。法律是人类创造的，它服务于人类的目标，并要求人的参与。因此，理解社会过程（包括法律）将不同于理解纯粹物理的、化学的或生物的过程。[87]

因此，“思想/表达二分法”无法向我们提供一套价值判断的客观标准，因为这本不是它的任务。接下来的问题便是：如何能保证法官在划定著作权边界这个关键问题上做到公正可信？实际上，这个问题早已有了答案：既然价值取舍无法通过公式推算出来，发生纠纷的两造也不是想求得一个经科学验证的结果，判决如果是依照公平、透明及可商议之程序得出，自然会被接受。司法独立原则、抗辩制原则、公开审理原则、遵循先例原则、多数决原则、判决公开原则、上诉审原则以及来自法律共同体及社会公众的外部评价，这些程序性机制有效保证了法官自身的价值判断并不是纯粹个人的喜怒哀乐，而是他所理解的社会一般通行的良知及常识。

在法官最终作出了价值判断之后，他的工作并没有就此结束，他还要运用各种修辞技艺让他人信服自己的价值判断。舒国滢教授指明，法官如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。[88]换言之，价值判断在逻辑之外，但又必须包裹在逻辑之内，司法审判恰如戴着镣铐的舞蹈。它迫使法官既要密切关注社会现实，又要注重说理的效果。从现实角度观之，法官常常直面利益的冲突与对抗，也正是法官的努力，著作权法所追求的价值取向才得以让公众理解与接受，进而深入人心。

注释:

[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.

[2]17 U.S.C.§102(b).

[3]参见TRIPS第9条（2），WCT第2条。

[4]2001年颁布的《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。2012年3月公布的著作权法第四次修改草案第7条则明文规定：“著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”。

[5]参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2005)二中民终字第00047号。

[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).

[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).

[8]96 English Reports 189.

[9]布莱克斯通后来在其权威著作《普通法评论》中重申了这一观点，且被广为沿用，参见William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.

[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).

[11]Id. at 251.

[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.

[13]101 U. S. 99 (1879).

[14]参见李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑。

[15]参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第133页。

[16]U. S. 82 (1899).

[17]。

[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.

[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.

[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.

[21]判例可参阅：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).

[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).

[23]春燕：《作品中的表达与作品之间的实质相似》，载《中外法学》2000年第5期。

[24]F. 2d 738 (1971).

[25]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第139页。

[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.

[27]郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期。

[28]学界公认，人类思想曾发生过三次革命：本体论转向、认识论转向以及语言学转向。在这三次伟大转向中，分别涌现出三位善于发问的思想巨匠，即柏拉图、休谟与维特根斯坦。而其他哲人之毕生冥思苦想，也无非是对前者提出之问题做力所能及之注释而已。

[29][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第508-509页。

[30]引文同上，第505页。

[31]参见孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第4页以下。

[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.

[33][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-125页。

[34]刘春田：《知识财产权辨析》，载《中国社会科学》2003年第4期。

[35]李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑，第440页。

[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).

[37]李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期。

[38]爱德华萨皮尔：《语言》，纽约，1939年版，第232页。转引自[美]霍贝尔：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18页。

[39][瑞士]索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1999年版，第157页。

[40]引文同上，第158页。

[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.

[42][法]皮埃尔吉罗：《符号学概论》，怀宇译，四川人民出版社1988年版，第1页。

[43]参见王南溟：《为罗杰-弗莱辩护》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后访问。

[44]参见郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期；寿步：《论idea/expression dichotomy》，载《电子知识产权》2008年第2期。

[45]学者韦之的观点，参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第58页。

[46]彭漪涟：《逻辑学导论》，华东师范大学出版社2000年版，第148页。

[47]杨明：《文字作品 v. 美术作品 对几个基本理论问题的反思》，载《中外法学》2009年第2期。

[48][奥]恩斯特马赫：《认识与谬误——探究心理学论纲》，李醒民译，商务印书馆2007年版，第155页。

[49]《辞海》，上海辞书出版社1987年版，第1950页。

[50][美]约翰费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第22页。

[51][美]考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第191页。

[52][美]约翰费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第68-69页。

[53]参见应振芳：《思想、表达与知识产权》，载《电子知识产权》2006年第3期。

[54]参见[美]科斯：《社会成本问题》，苏力译，载[美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第3-17页。

[55]参见[美]威廉M.兰德斯，理查德A.波斯纳：《版权法的经济分析》，苏力译，载[美]唐纳德A.威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第130页。

[56]Hardin 提出的“公地悲剧”理论解释了公共资源由于缺乏必要的产权界定而可能导致被过度使用而衰竭的现象，参见Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.

[57]Heller提出的反公地悲剧则认为如果产权分割过细可能导致交易成本过高，资源不被充分利用，参见Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).

[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.

[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.

[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.

[61]参见维基百科对“隐喻“的解释，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后访问。

[62]如柏拉图认为修辞学是冒充的政治学（[古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》卷1，王晓朝译，人民出版社2002年版，第340-342页）；亚里士多德也认为，作为伦理学的分支，修辞学属于政治学（[古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第25页）。但苏力教授基于知识谱系学的视角和方法得出：早期中国的修辞实践与古希腊类似，也适用柏拉图、亚里士多德对修辞学的分类，属于或附着于政治学。参见苏力：《修辞学的政法家门》，载北大法律信息网：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后访问。

[63][比利时]佩雷尔曼：《旧修辞学与新修辞学》，杨贝译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（八），北京大学出版社2005年版，第35页。

[64][古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第69页。

[65]引文同上，第24页。

[66][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第571页。

[67]转引自胡水君、南溪：《法律与文学：文本、权力与语言》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第287页。

[68][德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第84页。

[69]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第159页以下。

[70]苏力：《判决书的背后》，载信春鹰主编：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180页。

[71]转引自[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第574页。

[72][美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学2002年版，第365页。

[73][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第584页。

[74]引文同上，第584页。

[75]参见[法]列维布留尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆1985年版，第35-41页。

[76]参见[法]罗兰巴特：《符号学原理》，王东亮等译，三联书店1999年版，第28-29页。

[77]刘亚猛：《西方修辞学史》，外语教学与研究出版社2008年版，第34页。

[78]波斯纳指出：“修辞看重的是普通人的看法，更极端一点，可以说修辞是把舆论视为真理决断者，而科学则把权威授予了专家。”见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第589页。

[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.

[80]实际上，一些经济学家早就言明，经济分析对如何划定知识产权的确切边界无能为力。参见汪丁丁：《知识表达、知识互补性、知识产权均衡》，载《经济研究》2002年第10期。

[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).

[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).

[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.

[84][英]摩尔：《伦理学原理》，长河译，上海人民出版社2005年版，第145页。

[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.

[86][奥]维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，商务印书馆2002年版，第105页。

篇7

关键词：弃婴遗弃罪。

一、遗弃婴儿行为概述。

（一）遗弃婴儿行为的概念。

我国法律一般将六周岁以下的儿童区分为婴儿和幼儿：不满一周岁的称为婴儿，本文这里专讲的就是不满一周岁的儿童。

实施遗弃婴儿行为的主体一般是孩子的父母。在实践中，除了父母其他自然人也可以成为遗弃婴儿的主体。至于遗弃婴儿的原因则非常多样。如被遗弃的幼儿多存在某种生理缺陷或患有不治之症，幼儿为女童，甚至是因为幼儿父母不愿承担抚育责任。

（二）遗弃婴儿行为现状。

据民政部调查统计：近几年儿童在福利院的人数每年以44％速度增加。大体比例是：被遗弃的占总数的90％，其余的占10％。

在弃婴中，90％以上是残疾儿童。根据这项调查我们可以得知我国目前的弃婴存在逐年上升的趋势。

二、遗弃婴儿行为高发的原因及其危害。

引起弃婴行为高发的原因是多方面的，思想、社会等因素都会造成这一现象的出现，并且给社会带来了一列严重的危害。

（一）遗弃婴儿行为出现的原因。

1.重男轻女思想。

这是导致弃婴现象出现的思想原因。重男轻女思想在中国一直延续了几千年，直到现在的文明社会重男轻女的思想也没有消灭，这种思想在人们的脑海中已经是根深蒂固。这种思想尤其在偏远的农村地区居多所以说封建的传统思想是导致弃婴事件的一个思想原因。

2.社会经济因素。

改革开放以后，我国的经济水平和人们的生活质量都在不断地提高，消费水平也在不断地攀升。在社会主义市场经济条件下我国现在仍然面临许多的社会问题：物价水平的升高、贫富程度的加剧和看病难看病贵等问题十分严重。导致许多困难家庭的婴儿在得重病之后没钱给孩子治病，他们有心无力只能选择放弃孩子。

3.法律原因。

一方面对于弃婴的行为，很多人都不认为这是犯罪。我国公民的法律意识还很不健全，缺乏基本的法律意识。另一方面我国立法中目前还没有专门的弃婴罪，对于遗弃婴儿行为的处罚也没有相关的法律规定，这导致很多案件无法可依。

（二）遗弃婴儿行为带来的危害。

1.侵害婴儿权利。

根据我国法律的规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这就是说，自然人的民事权利能力取得始于出生。所以新生婴儿从出生起就享有自己的权利，遗弃行为就是对他们权利的侵害，是对其人身权、生存权等的侵害。

2.贩卖婴儿现象严重弃婴现象给社会带来了不安，同时给犯罪分子提供了可乘之机。近几年来全国各地都出现贩卖弃婴的案件，甚者有些人买来这些遗弃的婴儿作为职业的乞讨者，把他们作为挣钱的工具。

三、遗弃婴儿行为的法律性质。

对于遗弃弃婴的行为如何进行法律定性呢？笔者将从以下三个方面进行论述：

（一）民事侵权行为。

根据我国《婚姻法》第二十三条的规定：“父母有保护和教育为成员子女的权利和义务。”从本条规定我们可以看出保护未成年子女是夫妻双方的权利和义务。在这里可能存在一种情况：如果夫妻一方未经另一方的同意实施了遗弃行为，该如何定性呢？

根据我国《婚姻法》第四十四条的规定：“对于遗弃家庭成员的，受害人有权提出请求，人民法院应当做出支付抚养费、扶养费、赡养费的判决。”婴儿其本身没有民事行为能力，所以没有参与遗弃行为的夫妻一方可作为其法定人提起民事诉讼。

（二）行政违法行为。

根据我国《治安管理处罚法》第四十五条第二款的规定：“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的，处五日以下拘留或者警告。”笔者认为对于一些行为人实施了遗弃行为，但是如果是行为人迫不得已而为之而且行为人事后积极采取补救措施且没有造成严重的危害后果的行为不应该适用刑法。因为其危害后果不大，只给予行政处罚即可。

（三）构成犯罪。

1.构成遗弃罪。

我国《刑法》第二百六十一条规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遗弃罪的犯罪主体是特殊主体，也就是说必须是对被遗弃者负有法律上扶养义务的人，才可能成为遗弃罪的主体。在实践中如果行为人和被遗弃婴儿具有法律上的抚养关系且遗弃情节恶劣就应按照遗弃罪进行处罚。

2.构成

故意杀人罪。

故意杀人罪是指故意实施非法剥夺他人生命行为的犯罪。其构成要件包括主客观两个方面。主观上行为人必须具有主观故意包括直接故意和间接故意。客观方面首先行为人必须实施了剥夺他人生命的行为；其次，行为人实施的剥夺他人生命的行为必须是违法的；最后危害结果和行为之间具有因果关系。

由此可以看出遗弃婴儿的行为是可以构成故意杀人罪的。如果将婴儿遗弃在容易造成生命危险的地方，如人烟稀少的山野、树林，其主观上有将婴儿置于死地的意图，即使没有造成严重的后果也要认定构成故意杀人罪。因为其本身实施的行为对于婴儿来讲具有人身危险性，在这种情形下婴儿很难存活。

四、防治遗弃婴儿行为的措施。

弃婴现象的出现不是一种偶然的事件，它是社会问题集中的反映，解决这一问题不能简单的从一个面入手，而应该从综合角度去考虑，全方面的解决问题。

（一）加强教育，改变传统封建思想。

封建的传统思想是导致弃婴现象出现的重要原因，重男轻女的思想在很多人的脑中还根深蒂固。这说明我国的教育工作还不够彻底，我们必须大力发展教育，宣传科学思想，尤其是对在边远山区人民的教育，清除封建思想对他们的侵害，宣传男女平等的思想，从思想上解决弃婴事件出现的可能。

（二）社会政策和保障方面。

一方面严格计划生育政策，另一方面我们必须要加强社会保障工作，加强社会救济，促进医疗公共事业的改革与发展以为人民群众更好的服务。对社会福利机构加大扶持力度，福利机构能更好的发挥其功能。但是我们也必须看清事实只依靠社会救济和福利机构是不能够从根源上解决弃婴事件发生。

（三）加大刑法惩治力度。

1.完善遗弃犯罪立法。

根据我国刑法第261条关于遗弃罪的规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。从这条规定解释可以看出两方面的含义：一方面如果构成弃婴罪必须要达到情节严重，另一方面构成遗弃罪主体必须具有抚养的义务。对于遗弃罪的规定笔者认为存在以下问题：第一，如果把犯罪后果和情节恶劣作为认定遗弃罪的标准不利于保护婴儿的合法权利。

第二，在我国刑法的相关规定中对于遗弃罪的主体往往是负有抚养义务的人，这往往把犯罪的主体和对象限制在家庭成员之间，这也不利于对婴儿合法权利的保护以及先关救济。

2.加强司法追究力度。

在司法实践中对于遗弃婴儿没有造成严重后果的我国往往惩罚力度较低，执行力度不够，对遗弃婴儿责任较轻的往往过于忽视，这就放纵了这一现象。对于弃婴行为仅仅依靠道德的力量已经无法杜绝这一行为，必须在以后的司法实践中必须要严格按照法律的相关规定加大惩罚力度。

篇8

关键词：遗弃婴儿；遗弃罪；侵权行为

一、遗弃婴儿行为的相关概念和产生原因

我国法律规定，不满一周岁的儿童成为婴儿，本文中所讲的遗弃婴儿行为中的婴儿指的就是不满一周岁的儿童。被遗弃的婴儿中大多数都是残疾或者带有先天性疾病的儿童，或者是因为出生婴儿是女孩。在我国实践中，实施遗弃行为的多是婴儿的家人，而且发生一起行为的频率在逐年提高，这在无形中增加了福利院的负担，也就是整体社会的负担。

出现遗弃婴儿行为的原因有很多，但是笔者认为，主要由以下几点：

（1）婴儿本身的问题。

有的婴儿天生带有一些以现在的医疗水平，或者婴儿家庭经济条件难以治疗的疾病，虽然婴儿的家庭主观上也不想遗弃婴儿，但是现实的条件让他们不得以而实施。

（2）中国传统思想的原因。

在我国许多地区，尤其是农村山区等偏远的地区存在着重男轻女的传统思想。虽然我国进行了大规模的男女平等的思想教育和宣传，但是短时间内并不能将这种思想完全根除。当出生的婴儿是女孩的时候，就会使他们产生遗弃的想法。

（3）经济条件的原因。

虽然我国经过改革开放和长时间的发展，我国的经济有了很大的进步，但是我们也得看到我国的发展具有不均衡的特点，而且在我国社会中存在一定的物价上涨，医疗条件匮乏的现象，尤其是在西部和部分中部地区。没有足够的物质条件去养育孩子，便会有可能遗弃婴儿。 （4）法律规范的漏洞。

我国的刑法及相关的法律并没有将遗弃婴儿罪定为独立的罪名，对于实施以其行为的主体也没有具体的惩处措施，难以达到有法可依的要求。而且在一些地区，法律的观念还不是很强。 --！>

二、遗弃婴儿行为的危害。

（1）侵犯了婴儿的权利。

我国民法通则和相关的法律规定，公民出生以后享有民事权利能力。也就是说自然人的民事权利能力自出生是取得，所以新生的婴儿也享有自己的权利，人身权、健康权等，遗弃行为必然会侵害到这些权利。

（2）对社会的危害。

遗弃的婴儿多数会被福利院收养，这会大大增加福利院的压力和社会的压力。而且遗弃的婴儿可能会给一些不法分子提供进行违法行为的机会，出现贩卖弃婴的现象，对社会的稳定产生威胁。

三、遗弃婴儿行为的法律特征

遗弃婴儿的行为根据不同的情况可以进行不同的定性。

首先，根据我国《婚姻法》第二十三条规定：“父母有保护和教育为成员子女的权利和义务。”第四十四条规定：“对于遗弃家庭成员的，受害人有权提出请求，人民法院应当做出支付抚养费、扶养费、赡养费的判决。”这种情况下，遗弃婴儿的行为违反了《婚姻法》规定的保护婴儿的规定，构成了民事侵权行为。但是婴儿自然没有民事行为能力，无法进行保护自己权利的诉讼，可以由没有实施遗弃行为的一方实施诉讼活动。

其次，我国《治安管理处罚法》第四十五条第二款的规定：“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的，处五日以下拘留或者警告。”这种法律规定仅仅适用于那些虽然实施了遗弃婴儿的行为，但是并没有造成严重的结果，而且行为人主观思想上是无奈而为之，对于此种情况若是施用刑罚，违背了罪责刑相适应的原则，所以仅进行行政处罚即可。

最后一种情况，也是情节最为严重的一种情况，即遗弃婴儿的行为违法了我国刑法的规定，构成了违法的行为。我国《刑法》第二百六十一条规定遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。在本罪中，客体是被遗弃人受扶养的权利；对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人家庭成员；客观方面表现为对对象是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人家庭成员，应当扶养而拒绝扶养的行为。遗弃行为必须是情节恶劣的，才构成犯罪。所谓情节恶劣，应综合考虑行为的手段、后果、动机等。主要如遗弃致被害人流离失所的；虐待后又遗弃的；遗弃致被害人死亡的；造成恶劣社会影响的；屡教不改的等等。主体是特殊主体，即对被遗弃人负有法律上的扶养义务，具有扶养能力的自然人。扶养的义务是广义的，包括扶养义务、赡养义务和抚养义务。主观方面为直接故意，动机如何，不影响遗弃罪的成立。遗弃婴儿的行为可按照遗弃罪的规定进行。

四、遗弃婴儿行为的解决方法。

遗弃婴儿现象的出现并不是简单的一种社会现象，它是多种因素共同作用的结果。所以解决这个问题也应该从多个角度进行。笔者认为可以从以下几个方面着手：

（一）完善有关的立法规定，加大对弃婴行为的处罚。

根据我国刑法第261条关于遗弃罪的规定，我们可以得出看出如果要成为遗弃罪的实施者，必须符合两个条件：一：必须要达到情节严重，二：构成遗弃罪主体必须具有抚养的义务。这样的法律规定难免会存在以下不足之处：首先，法律中规定的遗弃罪属于情节犯，只有当情节达到一定的地步时才会成立犯罪，这样的做法难免会对婴儿权利的保护产生一定的威胁性。其次，将遗弃婴儿行为的实施主体限定在父母或者家庭成员之间，这样的范围难免有些过窄，这样难以应对现实生活中多样的犯罪手段和主体，也不益于打击该类型的犯罪和保护婴儿的权利。

（二）加强教育，改变传统封建思想。

我国传统的重男轻女的思想是产生遗弃婴儿犯罪的重要思想原因，该思想尤其是在一些边远的山区和农村地带尤为明显。要减少遗弃婴儿的行为就有必要进行有关方面的思想教育工作，解放人们的思想，让他们认识到生男生女是一样的。（作者单位：河南师范大学）

参考文献：

[1] 张恒山。法理要论[M].北京：北京大学出版社，2002年版

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Abstract:Abandons the baby behavior is refers to the abandonment less than year-old a child's behavior. In recent years, the abandoned baby behavior presented year by year the growth movement in our country, also has encroached upon the baby right seriously, also gave the entire society to cause the huge damage. Not only the abandoned baby behavior is the civil tort and the administrative illegal activity, moreover possible to constitute the related crime. Must contain effectively abandons the baby behavior, must from aspects and so on legislation, law enforcement, judicature as well as ideological education, social security adopts the comprehensive program of public order method.

关键词：弃婴 遗弃罪

Key word: Abandoned babyAbandonment crime

作者简介：杨有礼（1989-），男，汉族，山东临沂人，西南大学法学院学士，主要从事刑法学研究。

一、遗弃婴儿行为概述

（一）遗弃婴儿行为的概念

我国法律一般将六周岁以下的儿童区分为婴儿和幼儿：不满一周岁的称为婴儿，本文这里专讲的就是不满一周岁的儿童。

实施遗弃婴儿行为的主体一般是孩子的父母。在实践中，除了父母其他自然人也可以成为遗弃婴儿的主体。至于遗弃婴儿的原因则非常多样。如被遗弃的幼儿多存在某种生理缺陷或患有不治之症，幼儿为女童，甚至是因为幼儿父母不愿承担抚育责任。

（二）遗弃婴儿行为现状

据民政部调查统计：近几年儿童在福利院的人数每年以44％速度增加。大体比例是：被遗弃的占总数的90％，其余的占10％。在弃婴中，90％以上是残疾儿童。根据这项调查我们可以得知我国目前的弃婴存在逐年上升的趋势。

二、遗弃婴儿行为高发的原因及其危害

引起弃婴行为高发的原因是多方面的，思想、社会等因素都会造成这一现象的出现，并且给社会带来了一列严重的危害。

（一）遗弃婴儿行为出现的原因

1.重男轻女思想

这是导致弃婴现象出现的思想原因。重男轻女思想在中国一直延续了几千年，直到现在的文明社会重男轻女的思想也没有消灭，这种思想在人们的脑海中已经是根深蒂固。这种思想尤其在偏远的农村地区居多所以说封建的传统思想是导致弃婴事件的一个思想原因。

2.社会经济因素

改革开放以后，我国的经济水平和人们的生活质量都在不断地提高，消费水平也在不断地攀升。在社会主义市场经济条件下我国现在仍然面临许多的社会问题：物价水平的升高、贫富程度的加剧和看病难看病贵等问题十分严重。导致许多困难家庭的婴儿在得重病之后没钱给孩子治病，他们有心无力只能选择放弃孩子。

3.法律原因

一方面对于弃婴的行为，很多人都不认为这是犯罪。我国公民的法律意识还很不健全，缺乏基本的法律意识。另一方面我国立法中目前还没有专门的弃婴罪，对于遗弃婴儿行为的处罚也没有相关的法律规定，这导致很多案件无法可依。

（二）遗弃婴儿行为带来的危害

1.侵害婴儿权利

根据我国法律的规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这就是说，自然人的民事权利能力取得始于出生。所以新生婴儿从出生起就享有自己的权利，遗弃行为就是对他们权利的侵害，是对其人身权、生存权等的侵害。

2.贩卖婴儿现象严重

弃婴现象给社会带来了不安，同时给犯罪分子提供了可乘之机。近几年来全国各地都出现贩卖弃婴的案件，甚者有些人买来这些遗弃的婴儿作为职业的乞讨者，把他们作为挣钱的工具。

三、遗弃婴儿行为的法律性质

对于遗弃弃婴的行为如何进行法律定性呢？笔者将从以下三个方面进行论述：

（一） 民事侵权行为

根据我国《婚姻法》第二十三条的规定：“父母有保护和教育为成员子女的权利和义务。”从本条规定我们可以看出保护未成年子女是夫妻双方的权利和义务。在这里可能存在一种情况：如果夫妻一方未经另一方的同意实施了遗弃行为，该如何定性呢？

根据我国《婚姻法》第四十四条的规定：“对于遗弃家庭成员的，受害人有权提出请求，人民法院应当做出支付抚养费、扶养费、赡养费的判决。”婴儿其本身没有民事行为能力，所以没有参与遗弃行为的夫妻一方可作为其法定人提起民事诉讼。

（二） 行政违法行为

根据我国《治安管理处罚法》第四十五条第二款的规定：“遗弃没有独立生活能力的被扶养人的，处五日以下拘留或者警告。” 笔者认为对于一些行为人实施了遗弃行为，但是如果是行为人迫不得已而为之而且行为人事后积极采取补救措施且没有造成严重的危害后果的行为不应该适用刑法。因为其危害后果不大，只给予行政处罚即可。

（三）构成犯罪

1.构成遗弃罪

我国《刑法》第二百六十一条规定：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遗弃罪的犯罪主体是特殊主体，也就是说必须是对被遗弃者负有法律上扶养义务的人，才可能成为遗弃罪的主体。在实践中如果行为人和被遗弃婴儿具有法律上的抚养关系且遗弃情节恶劣就应按照遗弃罪进行处罚。

2.构成故意杀人罪

故意杀人罪是指故意实施非法剥夺他人生命行为的犯罪。其构成要件包括主客观两个方面。主观上行为人必须具有主观故意包括直接故意和间接故意。客观方面首先行为人必须实施了剥夺他人生命的行为；其次，行为人实施的剥夺他人生命的行为必须是违法的；最后危害结果和行为之间具有因果关系。

由此可以看出遗弃婴儿的行为是可以构成故意杀人罪的。如果将婴儿遗弃在容易造成生命危险的地方，如人烟稀少的山野、树林，其主观上有将婴儿置于死地的意图，即使没有造成严重的后果也要认定构成故意杀人罪。因为其本身实施的行为对于婴儿来讲具有人身危险性，在这种情形下婴儿很难存活。

四、防治遗弃婴儿行为的措施

弃婴现象的出现不是一种偶然的事件，它是社会问题集中的反映，解决这一问题不能简单的从一个面入手，而应该从综合角度去考虑，全方面的解决问题。

（一）加强教育，改变传统封建思想

封建的传统思想是导致弃婴现象出现的重要原因，重男轻女的思想在很多人的脑中还根深蒂固。这说明我国的教育工作还不够彻底，我们必须大力发展教育，宣传科学思想，尤其是对在边远山区人民的教育，清除封建思想对他们的侵害，宣传男女平等的思想，从思想上解决弃婴事件出现的可能。

（二）社会政策和保障方面

一方面严格计划生育政策，另一方面我们必须要加强社会保障工作，加强社会救济，促进医疗公共事业的改革与发展以为人民群众更好的服务。对社会福利机构加大扶持力度，福利机构能更好的发挥其功能。但是我们也必须看清事实只依靠社会救济和福利机构是不能够从根源上解决弃婴事件发生。

（三）加大刑法惩治力度

1.完善遗弃犯罪立法

根据我国刑法第261条关于遗弃罪的规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。从这条规定解释可以看出两方面的含义：一方面如果构成弃婴罪必须要达到情节严重，另一方面构成遗弃罪主体必须具有抚养的义务。

对于遗弃罪的规定笔者认为存在以下问题：第一，如果把犯罪后果和情节恶劣作为认定遗弃罪的标准不利于保护婴儿的合法权利。

第二，在我国刑法的相关规定中对于遗弃罪的主体往往是负有抚养义务的人，这往往把犯罪的主体和对象限制在家庭成员之间，这也不利于对婴儿合法权利的保护以及先关救济。

2.加强司法追究力度

在司法实践中对于遗弃婴儿没有造成严重后果的我国往往惩罚力度较低，执行力度不够，对遗弃婴儿责任较轻的往往过于忽视，这就放纵了这一现象。对于弃婴行为仅仅依靠道德的力量已经无法杜绝这一行为，必须在以后的司法实践中必须要严格按照法律的相关规定加大惩罚力度。

参考文献：

[1]张恒山.法理要论[M].北京：北京大学出版社，2002年版

[2]马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2003年版

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两位教授研究说早在1950年的日本的民法早就引进了忠实义务，白纸黑字写在条文里，但是这个条文躺了30年，到了1980以后，日本的法院才把这个条文用到董事的义务上面。这个例子当然不一定是说明有趋同或者没有趋同的现象，但这个例子显示：第一个是要不要法律移植，第二个是移植进来可能不是有了法律条文就能运作顺畅的，通常还需要消化、沉淀期，要看社会的法律制度和法官的想法能不能接受。例子很简单，但说明法律移植是一个复杂的过程。中国的大型国有公司是十分复杂的。假如看其他每个经济体，所谓国有企业、公营企业其实大部分经济体都有，只是我国比较特殊：第一个是数量特别大，产值特别重要；第二个在很多经济体中，所谓的国有企业、公营企业是不会上市的，因为上市就要对市场负责、对股东负责，那股东要求要以营利为主，追求股东的最大利益，但是公营事业本身在定义上自然的不会以营利为目的，任何经济体都一样，这里就会有一个冲突，所以在有些经济体国有企业不会上市。

当然，有些经济体也会上市，如巴西、印度都有这个现象，不是说上市不行，但是这个会有一个拉锯的问题，市场的股东期待一件事情，但国家作为经营者，很多政策任务，这两个怎么平衡会是一个问题，这个问题当然也同时出现在我国的情况。私有企业近年来也是比较多，在上市公司数目产出来讲还是低于国有企业。随着我国私有企业的成长，到底公司法的适用情况怎样，到底是不是所谓公有、私有都可以一体适用，下面笔者将会举几个例子。首先是公私两宜的情况。2005年的公司法有一些条文同等适用于国有和私有企业，最明显的例子就是资产分割。资产分割当然是一个比较技术性的名词，资产分割有好几个面向，一个就是所谓有限责任，有限责任应该是在现代公司法基本的精神、基本要件，这个跟1993年版本比较是非常大的一个进步，目前的情况，法人格也好、资产也好、责任与国家、政府是不能脱钩的。但是，还有些例子，有些条文可能更适合国有企业，而不太适用私营企业。

这里有一个所谓公司目标，中国公司法第5条的企业社会责任，传统公司是追求股东的利益最大化，这个在美国也有一些州的立法，最有名的是这几年英国的公司法提出公司除了追求股东利益外，还需要追求其他价值，英国是一个很开明的做法，我国的条文或是解释并没有确定股东以利益最大化作考量。这个规定适用于公有公司，但不一定适用于私营企业。相反的例子则证明，宜私不宜公。即可能是适用于私营企业，但适用于国有企业并不合适。如关联交易。我国2005年版本的关联交易实际上非常先进，这是一个后发优势，甚至要比我国台湾的公司法要更进步、更严谨，从一体化或趋同来看，这个条文与国际是接轨的，但是只适用于私有企业。是否适用于国有企业，笔者曾经请教于一些研究者，结果是说关联交易中的实际控制人这个名词，一般学者的解释可能政府或者国资委实际上不会把他当实际控制人来解释，而是幕后的法人或企业集团里的控制公司。但中国的国有企业、大型的上市公司与其他经济体不一样，背后通常有很大的企业集团，而且是综合企业集团，然后再往上才有中央国资委的监管，那么上市公司背后的这个股权结构、企业集团其实是一个相当复杂的状况。

国有企业的规制并不完全属于公司法的范畴。其他经济体也一样，但我国特别的一点在于，国有企业经营的是相当独占的事业，很多学者认为国有企业的所有者和管制者其实是同一个身份，这个现象其实也存在于很多经济体，但在我国这一程度又高一些，国有企业涉入的行业特别多，国资委无论以何种方式监管，总存在如何制衡的问题。今天，公司法中讲国有资产分割十分重要，即是说公司法的一项重要精神——制衡，制衡不仅在公司法领域是一个主题，在国有企业里头甚至在未来任何一个经济体里头怎样设置一个合理的制衡机制，都是公司法的内涵和外延中可以思考的议题。

作者：赵泽单位：华东政法大学研究生教育院

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关键词： 《思想道德修养与法律基础课》 道德教育 以人为本

《思想道德修养与法律基础》课作为高等学校思想政治理论课的一门基础课程，其教学特征明显有别于其它理论课教学。从整个教材的逻辑框架来看，可以分为三个部分：第一部分：人生价值观教育（第一章―第三章）；第二部分：道德观教育（第四章―第六章）；第三部分：法制观教育（第七章―第八章）。从总体内容来讲，主要讲授两个行为规范：道德行为规范和有关法律行为规范。它是针对大学生成长过程中面临的道德和法律问题，开展人生观、价值观、道德观和法制观的教育，引导学生树立高尚的理想情操，养成良好的道德品质，形成正确的行为规范，使之成为德智体美全面发展的社会主义建设者。从一定意义上说，它既是思想政治理论的核心课程之一，又是一门公共德育课程。所以，树立怎样的道德教育理念，不仅对道德教育部分教学内容的实施至关重要，而且会直接影响到本门课程的实施效果。

在我们的教育中，“德育第一”一直是指导教育政策的核心宗旨，并且深刻地影响着教育实践。在改革开放的30年里，虽然智育作为提高智力与能力的主要途径被提到了突出的地位，道德教育在学校中的重心地位并未失去，然而道德教育实效的低下却是不争的事实。所以，我们在开展道德教育的时候首先有必要反恭自省：什么是道德教育？道德教育的终极目标到底是什么？对于这些问题，如果我们不能从理性的层面上对其进行深入反思的话，那么，我们便会缺失最基本的思想根基。而这样的教育实践结果只能是“以己昏昏，使人昭昭”。“如果教育要继续成为一个生机勃勃的有机体，能够运用智慧和精力去满足个人和社会的需要，那么它就必须克服自满和墨守陈规的缺点。教育必须经常检查它的目标、内容和方法。”［1］这点对于道德教育尤为重要。实践表明，道德教育如果没有合理且明确的方向目标，它不仅是低效和迷乱的，而且很有可能蜕变为实现非人道目标的工具。

当我们在对以上问题进行深入考查和思考时，会发现存在着两个不同的视角：一个是社会性的视角，即由生活中的契约发出了诚实、守信、善待他人等日常生活要求，这些要求不断积淀、发展，成为风俗、习惯、舆论和社会意识，进而形成一种道德律令，需要社会成员去遵守。道德教育是为了社会的稳定和谐，为了“共同体”的需要，以及理想社会的实现；一个是个体性的视角，个体的人非常弱小，如果他要生存就必须得到来自他人的扶持，这时人就需要构成各种关系，在这些关系中生存的个人就需要有一种自我要求，这种要求通过个人的持守会变成个人的态度，最终成为个人的德行。所以，道德不是一个工具，它是“人的一种存在方式”，是“人的应然的生活方式”，最终是为了人自身的成长和发展。道德教育则是“指向人的德性培养的教育”。不可否认，从社会性的视角出发去看待道德教育，有其合理性的内涵，但同时也往往会存在一种误区：把受教育者个人仅仅作为社会的“一分子”或国民来看待，这样对于个人的独特性和独立性就会缺乏应有的尊重。同时，对于个体来讲，这种道德教育更多的是一种外部的强加，所以个人在遵守规范的过程中难以获得持久的动力。如果我们能够多一些对个体性视角的关注，确立“人”在道德教育中的中心地位，从主体的内心信仰和意义体验着手，树立以人为本、以学生发展为本的德育理念，立足于学生完整生命的塑造和健全人格的培养，这样受教育者就能真正领悟道德的内涵、生活的本质、做人的根本，以及对他人关爱的重要性，也就能更好地提高《基础》课的教学实效性。以此为指导，需要我们在教学中注意：

一、从知识化、认知化教学到重视学生的道德体验及情感发展

道德教育和知识教育、技能教育是不同的。知识教育强调系统性、接受性；技能教育突出熟练性；道德教育注意熏陶和践行。道德的学习包括道德知识的学习、道德规范的学习和价值、信念的学习三个层次。对道德知识的学习需要运用一定的逻辑――认知的方法。同时也需要相应的思维判断能力。对道德规范的学习必须以日常情感体验性来加以把握，只有将自己融入其中，才能获得个人的理解，内化为个人的需要。价值、信念的学习必须是在认知参与下通过个体直接或间接的情感和实践体验去领悟、建构。在知识中心主义的教育大潮冲击下，由于道德知识教育与知识和技能教育都具有“知识性”这一“近亲性格”而获得了广泛认可，代替了道德教育另外两个更为重要的层次，道德教育就变成了道德知识教育。这样，学生就缺乏自主的道德判断，难以激发道德情感，形成道德意志，而在参与解决现实中的道德问题时，则表现出了“知行不一”。正像有的学者所说：“把道德作为一种知识来教，作为一种技术来训练。我们所能做的似乎只是不断地向学生讲授，而后再通过考试等手段了解学生是否已经知道了我们教授给他们的道德，对那些生活层面的东西，我们却总是鞭长莫及、力不从心。”道德的学习是个人在关系中的自我把握，真正的道德教育一定包含着关系性、个体性、真实性和情境性等一些基本属性。与此相应，人的情感体验恰恰反映了人最真实的存在，是个体在特定情景中的一种经历，如果没有这种属人的经历和由经历构成的切身体验，那么个体就不可能对道德产生深刻的认同并进一步渗入人的内心。

在教学中，我们可以尝试引入道德体验式教育法［2］，即按照教学大纲的要求，科学地设定多种教育内容与情境，开展课内与课外相结合的多种形式、多种内容和多种角色的体验式教育活动，使学生从不同的角度、不同的层面和不同的社会角色身份上去认知、感受、领悟、体验和深思人生，从而激活学生的道德的内需，促进优秀道德信念的生成，实现德识、德行和德性的统一。

二、确立和尊重学生的主体地位，变单向灌输为双向交流、变注入式教学为启发式教学

传授理论教学多采用“灌输”方式，说教性特征明显，强制性强，形式多为显性教育，不能提供合适的学习条件和学习环境，建立起教育者与受教育者平等的双向交流。今天的道德教育需要在代际交往和互动中进行，在对话和讨论中展开。教师应注重营造宽松、民主的课堂教学氛围，确立和尊重学生的主体地位，变单向灌输为双向交流、变注入式教学为启发式教学。我们在向学生传递正向价值的时候，应当同时承认他们有质疑这种教育的权利。只有这样，道德教育才能真正成为精神生命的相互碰撞，才可能生发出更多鲜活的道德个性，最终使“思想道德修养与法律基础”课的学习成为大学生内在的强烈需求，把思想政治教育的目标变成大学生自觉的行动。

在课堂教学中应将讲授与讨论相结合视为提高教学效果的重要方法。课堂讨论可以以小组或班为单位进行。讨论的主题要结合教学内容和社会热点，如在讲授“继承爱国传统，弘扬民族精神”时，可引入“如何看待抵制家乐福事件”、“美国女排在奥运赛场上击败中国队后如何看待郎平”；在“领悟人生真谛，创造人生价值”部分，可讨论“范跑跑现象”、“‘感动中国’人物”等。在学生讨论时，教师要学会倾听、善于引导，不要轻易否定学生的意见。对学生的正确的认识和独到的见解要充分肯定，对模糊、错误的认识则要加以及时引导和纠正。同时，我们要明确的是，课堂讨论的主旨不是要拿出一个唯一正确的结论，而是要激发学生进行主动的思考，培养其审时度势、明辨是非、积极进取、勇于探索的能力和精神。课堂讨论能够调动学生的学习积极性，活跃课堂气氛，锻炼学生的口头表达能力，同时能够增强教学的说服力和实效性。

三、理论与实践相结合，从封闭的校园到社会生活实践

《思想道德修养与法律基础》课本身就是一门实践性很强的课程，这是它区别于一般理论教育课程的重要特征。它不仅要解决大学生知与不知的问题，而且要解决大学生行与不行的问题。要想实现和达到知行统一的教学目标，仅仅依靠课堂上的理论教学是不够的，必须开展实践教学。大学生良好的道德习惯和行为养成及法治意识的形成是一个学习、实践、提高，再学习、再实践、再提高，循环往复、不断深化的复杂过程，良好的思想道德品质是由知、情、意、行四个要素构成的，其中知是基础，行是关键，并且往往“知易行难”。所以《基础》课的实践教学环节既是课程本身的需要，也是学生成长的必然要求。它的最大特点在于，能使学生以全新的视觉认识社会并接受社会教育，同时也使他们不断地反省自身。这样，能使他们摆正自己在社会中的位置，促进他们健康成长。

四、改革和完善考核方式

考核是教学过程的重要环节，是教育目标管理的重要手段，其目的是为了检验教学、促进教学，而教学的目的则是为了应用。在现实教学中，我们发现一部分学生在学习《基础》课的过程中，单纯追求分数，这自然是与本门课的课程性质及其目标相违背的。课程考试成绩无法反映一个学生的内在品质，成绩优秀未必思想道德修养及其行为表现就优秀。相反，个人的行为表现则能说明其懂得的法纪知识及其道德修养的程度。因此，改革和完善考核制度和评价体系也是必不可少的环节。在理论知识考核中，要注重对学生运用基本原理正确分析、对待和处理现实问题的能力的考查。我们需要放弃以往“是什么、为什么”的单纯知识性的考查方式，强调学生在是非判断的基础上学会价值判断和价值选择，做到知行统一。如果大部分学生能严格要求自己，能将所学的基本知识落实在行动上，那么校风、学风、班风等就必然会向好的方面转化，从而使校园氛围发生巨大变化。同时，我们也要把课程考核与学生的日常操行结合起来。

参考文献：

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徒步和徒步旅行是人类最基本的活动方式。随着人类社会经济的发展，出现了与之相关的体育、健身、竞技等专业性的活动，并且徒步逐渐成为一种独特的旅游方式，引起了社会的广泛关注。徒步旅游作为一种独特的旅游方式在中国出现得较晚，还远不成熟。但它有着巨大的发展潜力，未来可能会对我国经济社会发展产生重要的影响，值得认真研究。

一、徒步及徒步旅游概念述评

由于徒步运动与徒步旅游兴起不久，国内对两者的研究远远落后于其实践发展步伐，对其概念认知非常模糊。人们尚不能正确区分徒步、散步、远足、竞走、穿越、登山等相关概念，将徒步旅游、背包旅游、自助游等混为一体，将“驴友”、“背包族”、“暴走族”和“徒步者”视为同义词，“驴友”成为一切户外运动参与者的统称。所以笔者认为有必要理清徒步及徒步旅游相关概念。

（一）徒步与徒步运动

徒步，原本指简单的行走。随着当今社会经济与科学的不断发展，人们越来越依赖于便利的交通工具，丢失很多身心需求的最基本东西。徒步不仅让人们找回原本的自己，也是亲近自然、了解自然、保护自然、发现社会的最基础、最简单、最绿色低碳的行为之一。徒步运动，指有目的地在城市的郊区、农村或者山野间进行中长距离的走路锻炼，是户外休闲活动中最为典型和最为普遍的一种形式。由于徒步活动比较简单，不需要太讲究技巧和装备，经常也被认为是一种休闲活动。“徒步旅游”是从徒步的价值上引申而出的，是以徒步为主要旅行方式的一种崭新的旅游形态，近几年来在中国开始兴起并迅猛发展，引起了社会的广泛关注。

（二）徒步旅游与背包旅游、自助旅游概念辨析

自助旅游是旅游者按照自己意愿自主安排旅游行程，注重体验和休闲的一种旅游方式。自助旅游具有自主性、高参与体验性和准备充分性等特点，其中自主性是根本，高参与体验性是目的，准备充分性是前提。

背包旅游是自助旅游的一种，指旅游者有明确意识、旅游行程具有弹性变化的独自或者少数人一起以背包方式旅行的一种非制度化的旅游形式。在形式上表现为背包旅游者背着高过头顶的背包。国内习惯于把背包者等同于徒步者。

二、徒步旅游和背包旅游的区别

自助旅游的概念内涵较大，背包旅游只是自助旅游的一个细分，而徒步旅游又是背包旅游的一类。徒步旅游和背包旅游都属于自助旅游，两者有许多相似点，但并不完全对等，主要表现在以下几个方面。

（一）距离和时间上的不同

徒步旅游以短程旅行为主，双休日和公休假日是出游高峰，目的地多为居住地的周边地区，可能仅是一个特定的目的地，尤其是居住地周边为主，因此具有短期短途的特点。这与背包旅游是长途旅行的内涵是有区别的，背包旅游者的旅游目的地往往不止一个，需要不停地辗转于不同的目的地，旅行时间也更长，往往会长达几天或更长时间。

（二）组织形式和规模不同导致自助程度的不同

目前在国内，徒步旅游一般是由一些组织户外运动的户外俱乐部通过网络发帖的形式向大家介绍徒步线路的位置、特色、距离、天气情况、危险系数、适合人群、装备要求以及领队等基本情况，召集人马，人数多在10人以上，20～30人规模的徒步团队居多，到了目的地由领队带领队友将规定的线路走完。这样的组织形式虽然是自助旅游的一种，却或多或少具有了大众团队旅游的特征，从而导致徒步者的自助程度有所降低。相反，真正的背包旅游者往往不通过专业的组织出行，而是选择和朋友、亲人以及伴侣一起旅行，许多外国背包旅游者选择独自一人出行，这样一路上的吃、住、行、游、娱都要自己亲力亲为，要考虑的事情就很多，自助程度也就随之提高。

（三）消费观念的差异

中国的徒步旅游是伴随着户外运动的成长而发展起来的，是一项新兴的旅游形式。参与这项运动的人群往往是大中城市的中产阶级，收入丰厚、消费能力较强，他们把徒步旅游作为一种休闲和自我的一种生活方式，追求装备数量和品牌。在交通工具的选择上，更偏爱乘坐飞机而非火车，偏爱包车作为当地旅行的交通工具，以便将更多的时间用于欣赏当地的美景上。而国外现代背包旅游起源于嬉皮士和流浪者，他们无固定收入，居无定所，旅游方式简单而随意，体现了“穷亦可游”的理念。他们喜欢讨价还价，做最划算的交易，偏爱旧装备和破旧的衣服，便宜和简单是他们的消费标准，处处追求低价是他们的原则。

三、中国徒步旅游的发展过程及现状

我国徒步旅游出现得较晚，是现代都市人渴望回归自然的产物。其直接动因是户外运动和网络资讯的迅速发展。

（一）徒步旅游发展现状

从1998年初开始，徒步运动在北京、广州、昆明、上海等大城市崭露头角，之后在徒步爱好者的共同努力下，在各地慢慢兴起。在互联网得到普及之后，徒步运动快速成为一种社会时尚。根据推算，我国“驴友”约有1500～2000万人，推算的主要依据包括：首先全国户外用品零售总额2011年约为160亿元，人均消费500～700元；其次全国平均户外俱乐部总数约为800-1000家（不限大小注册）；每家平均拥有会员1000～2000人；再次根据CVA每年参与人群调查：在册10万人，参与频率20%（7～10 次/年）；最后是户外及特种旅游网站注册会员约500～1000万人。

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关键词：民族村寨；企业主体；开发模式；西双版纳傣族园

中文分类号：F590 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）05-0105-04

引言

云南省拥有51个少数民族，① 其中4 000人以上的就有25个，是我国少数民族种类最多的省份。2009年，云南省少数民族总人口1 553.6万人[1]，占总人口的比重达到33.98%。其中，少数民族自治行政乡150个，下辖2万多个少数民族自然村寨。由于交通封闭、经济落后等一系列原因，众多的民族村寨保留了较为完整的自然和文化遗迹。自20世纪80年代开始，云南的部分少数民族村寨旅游资源先后得到了开发利用，形成了丽江玉水寨景区（国家4A级景区）、西双版纳傣族园（国家4A级景区）等著名的以民族村寨为主体的旅游景区。西双版纳傣族自治州傣族园景区就是西南少数民族地区以企业为主体开发模式的典型案例，为诸多的民族村寨进行旅游开发提供了丰富的经验。

企业主体的旅游资源开发模式是指企业以营利为目的，按照旅游市场自身的特点，在符合相关法律法规的前提条件下，以旅游资源市场化配置为基础，充分发挥企业的资金、技术、管理等优势对旅游资源进行开发利用，为企业和旅游业的发展提供更大的发展空间。在旅游资源市场化配置的基础上，西双版纳傣族园实行“公司+农户”的开发经营模式。其本质是互补品生产企业在经营层面的一体化[2]，是民族村寨旅游资源作为一种独特的“生产资料”进行市场化配置的表现形式。

一、西双版纳傣族园的基本情况及发展历程

（一） 西双版纳傣族园的基本情况

傣族园，全称西双版纳傣族园，国家4A级景区，位于云南省西双版纳景洪市勐罕镇（橄榄坝），距州府（景洪市28公里）。傣族园风景区北有西双版纳唯一的天然湖泊——龙得湖，南有浩荡奔流的澜沧江——湄公河。景区占地面积336公顷，以保存完好的傣族自然村寨为基础组建而成的，是以民族村寨旅游为主体，集中展示西双版纳傣族历史、文化、宗教、艺术、建筑、服饰、饮食、生产生活习俗的自然与人文相结合的国家4A级景区。

截至2009 年12 月底，傣族园景区内的5个自然村寨共有村民335 户1 621人，劳动力1 076人，耕地面积4 255亩，林地面积2 937亩。五个自然村寨经济总收入1 992万元，人均可支配收入12 289元，人均纯收入5 687元[3]，是云南省城镇居民人均纯收入的1.3倍，② 农民人均纯收入的1.7倍。③ 其收入处于省内较高水平。

五寨村民现有257人供职于傣族园管理有限公司，占五寨劳动人口的23.88%。其中，100人在公司从事演艺工作，所占比重最高，高达38.9%；从事环卫相关工作的有59人，占比22.96%，仅次于演艺工作人员所占的比重。供职人员中初中及以下文化程度214人，占比83.27%；大专及以上文化程度38人，占比14.79%，其中具有大专及以上文化程度人员从事导游相关工作的有32人，占高学历人员的84.21%。

（二）西双版纳傣族园旅游开发建设情况

1998年，云南省地方政府给予政策优惠，引进广东东莞信益实业有限公司投资建设傣族园。1998年5月，傣族园项目得到云南省发展改革委员会和云南省旅游局正式批复。1998年10月傣族园正式进入施工建设阶段。后因资金链断裂等一系列原因，信益实业有限公司撤销投资。 1999年3月，由橄榄坝农场注资1 000万元控股60％，成立西双版纳傣族园管理有限公司进行后续的开发建设。1999年10月，傣族园正式建成营业，由西双版纳傣族园管理有限公司进行景区的日常运营及管理维护工作。2001年10月，傣族园荣升为国家4A级旅游景区。2002年9月，傣族园转换经营机制，实行“公司+农户”的经营模式。2005年7月，傣族园“公司+农户”模式走上世界旅游组织国际论坛大会。2008年12月，傣族园被国际旅游营销协会、世界和谐基金会等授予“国际知名旅游景区”。十余年来，傣族园累计接待游客500多万人次，累计收入9 000多万元。

二、西双版纳傣族园企业主体开发模式存在的问题

西双版纳傣族园从开发、发展到成熟的过程伴随着各种问题和困惑的产生，这些问题和困惑使政府、企业、村寨之间的矛盾不断激化，严重阻碍了旅游景区的进一步发展壮大。

（一）景区公共基础设施的建设归属

景区供水、供电、污水处理等公共基础设施的建设归属一直是企业和地方政府之间的一个重大争议。1998年，国家发展改革委员会开始实施农村电网改造，而时至今日西双版纳傣族园景区内的供电网络仍然未得到改造升级。景区内变压器随意安置，电线任意搭接，给景区内的村民以及游客的人身安全带来巨大隐患。此外景区内的生活污水未经处理直接排放，造成景区内污水乱流，严重影响到景区的可持续发展。在傣族园管理有限公司与五寨村民签署的合同中，明确规定由傣族园管理有限公司承担景区内的供电网络的改造、自来水、污水排放管道的铺设等一系列公共基础设施的建设费用。而西双版纳傣族园管理有限公司认为，供水管道铺设、供电网络改造以及污水处理等都是公共基础设施不可或缺的一部分，属于地方政府公共服务的职能范畴，不应该由企业承担。

（二）景区门票纷争

景区门票一直都是民族村寨旅游景区的主要争端。首先，景区门票过高。 自1999年10月景区开始营业以来，傣族园景区的门票从最初的门市价5元上涨到门市价100元，团体票80元。傣族园管理有限公司认为，企业投资8 700多万元，需要通过门票收入来平衡支出，获得企业利润。而傣族园的村民认为门票定价远远高于客人傣家乐的人均食宿消费。以岩光接待散客为例，2009年3月28日，岩光接待了山西的7名散客，食宿共计300元，人均消费不足43元；2009年4月12日，接待18名北京散客，共计消费780元，人均消费不到44元。而景区的团体票价几乎是游客人均食宿消费的2倍，这在导致傣家乐消费支出增加的同时，在一定程度上也抑制了傣家乐的客流量。此外，傣族园管理有限公司只是对景区内道路进行修整，而景区的大门、泼水广场等主要设施是由广东东莞信益实业有限公司进行投资新建的，傣族园管理有限公司只是“坐享其成”，所以，村民们怀疑傣族园管理有限公司的投资金额并未达到公司所说的8 700多万元。其次，景区门票收益分红之争。西双版纳傣族园管理有限公司承诺每年从税后门票收入中拿出10%对五寨村民进行总体经济补偿，其中包括干栏式建筑保护补偿以及其他公司承诺的补偿标准。每户所得补偿金额直接与景区税后门票收入挂钩。而五寨村民普遍认为景区门票收入只是公司公布的单方面数据，村民无法对门票收入进行实际监管，门票收入数据的真实性值得怀疑。

村民们认为景区的主要旅游资源是典型的竹楼院落、佛寺、傣族节日、日常生活风情、自然环境等文化资源和自然资源 [4]。因此，公司应当承担干栏式建筑的维护费用。他们还认为，西双版纳傣族园管理有限公司通过租用土地的方式变相地“借用”了自身拥有的房屋建筑等资源景观，而村民却没有从“资源景观借用”中获得任何的直接经济收益。

（三）干栏式建筑的异化与保护

民族文化的变异及其引发的一系列社会变化，降低了旅游资源的原有价值 [5]，威胁到民族村寨旅游的可持续发展。近年来，傣族园内的干栏式建筑异化问题和矛盾不断升级，引起了相关旅游部门的重视。西双版纳傣族园管理有限公司认为，干栏式建筑的异化可能会导致景区吸引力的下降，对景区的长远发展产生不利影响。村民们认为他们只是在法律许可的范围内对自身的私有财产进行改变，景区的长远发展跟他们并没有直接的利害关系。传统的干栏式住房以竹术为材料，木材做房架，竹子做檩、掾、楼面、墙、梯、栏等，各部件的连接用榫卯和竹蔑绑扎，为单幢建筑，各家自成院落，各宅院有小径相通，房顶多以泥瓦覆盖，而在异化建筑中则引入钢筋、水泥和琉璃瓦。此外，传统的傣族干栏式建筑房屋不设门、不加锁，而异化的建筑中则安装门窗，配置房锁。村民们认为泥瓦的耐用性不及琉璃瓦，经过3到5年时间的雨水冲刷，泥瓦将会变黑，影响美观，需重新更换泥瓦。西双版纳傣族园管理有限公司对使用泥瓦的干栏式建筑每户一次性补助15 000元，而这笔钱根本无法完全支付更换泥瓦的费用，而使用色彩鲜艳的琉璃瓦却不会存在这样的问题。

此外，木材的来源也是他们逐渐对干栏式建筑进行改变的一个非常重要的原因。修建一座130平方米的傣楼，大概需要40万元，其中木材的花费占据了绝大部分。干栏式建筑所需的主干木材至少需要40年以上的生长时间，由于国内对大龄树木的砍伐要求严格，质量高的木材较难得到，所以从缅甸、泰国等国家进口木材成为了村民的首选，而高昂的进口费用使不少村民“望而却步”。

（四）土地出租问题的矛盾日益尖锐

1.土地租用面积补偿的问题。西双版纳傣族园管理有限公司以“整体承租”的形式租用五寨村民寨子周围及附近的土地使用权50年，期间村民不得将出租的土地转租其他人，但在支付租金的时候却以公司实际占有的土地面积为准。

2.土地租金价格的问题。公司给予五寨村民每亩土地每年500元的租金，以十年为一个租期，每十年每亩租金价格上涨25%。2009年底，西双版纳傣族园管理有限公司支付给五寨村民的土地租金上涨至625元，然而周边地区土地的出租价格已经达到每亩每年1200—1500元。由于公司硬性规定不得将承诺租用给公司的土地转租给其他人使用，造成景区内部及附近多处田地荒废。

（五）景区村民的就业问题

傣族园管理有限公司招用五寨村民解决了部分村民的劳动就业问题，使村民由农民变成员工。但景区工作的村民比重仍然较低。公司现有正式员工1 087人，而仅有257人为五寨村民，仅占员工总人数的23.64%，大部分村民的就业问题未能得到有效解决。因此，村民普遍认为，旅游业带来的相关收入并没有成为自己家庭收入的重要来源，家庭收入仍然主要依赖于林业和种植业等。此外，五寨村民在傣族园管理有限公司主要从事演艺、环卫、保安等较低层次工作，薪酬水平较低，不能全面满足村寨村民的基本生活需求。

（六）村民之间矛盾重重

民族旅游开发中出现的贫富分化以及核心价值取向向“经济利益法则”转化等问题[5]，成为村寨村民之间矛盾的主要原因。五个傣族自然村寨都隶属于曼听行政村，在各村寨设立村民小组，负责协调本寨的日常事务。由于各村寨的地理位置及旅游资源丰度等差异，其对待旅游开发的态度截然不同。例如：曼将村位于景区大门与停车场之间，团队或者自驾车游客直接在停车场下车；国家非物质文化遗产展示区、曼春满大佛寺、曼乍佛寺、塔包树等主要旅游景点则位于曼春满、曼乍、曼听等村寨，其中曼春满的旅游景点数量最多；在吸引游客、延长游客停留时间等方面上，曼将处于绝对的弱势地位，而曼春满则处于强势地位。此外，公司对景区内的景点给予“租借费用”，这笔费用发放给旅游景点所在的自然村寨。这一举措使得各寨村民之间收入差距更加突出，无形中加剧了各寨村民之间的心理落差。

景区的游览道路设计也是造成村民之间矛盾的主要原因。串联景区旅游景点的主要游览道路是水泥道路，而远离旅游景点的偏僻道路则以红砖铺成。主干道路两边的傣族乐清洁美观，游客数量较多，家庭收入较高，傣家竹楼也更为华丽，而处于红砖道路两旁的傣家乐游客数量较少，房屋显得较为破落。村民之间的贫富差距开始凸现，心理不平衡加剧。

三、以企业为主体的民族村寨旅游开发对策

（一）明确政府及相关部门的角色定位

政府在政治经济领域中的角色定位一直是专家学者争论的焦点之一，特别是在进入市场经济时期，专家学者普遍认为市场经济需要政府的宏观管理和引导。旅游业本身就是一个高关联度的产业，但其也深受地区基础设施和文化法律制度的制约。此外，以企业为主体的民族村寨旅游开发是一种典型的企业市场行为，有着典型的市场经济特征。因此，在民族村寨旅游协商准备、开发、发展的过程中充分发挥政府及相关部门的角色作用就显得十分重要。

通过田野调查，笔者认为在民族村寨的旅游协商准备、开发、发展的过程中，政府及相关部门承担着两个主要角色：即“红娘”和“服务与监督者”。所谓的“红娘”是指政府及相关部门在民族村寨旅游开发的协商准备期间要充当“牵线人”的角色，使“养在深闺的小姐”——富有特色的民族村寨旅游资源和“才气横溢的书生”——实力雄厚的企业能够相互了解，达成开发合作的意向。

在这个过程中，政府及相关部门的主要作用是参与相关旅游展会，推进招商引资，为村寨旅游资源走出寨门寻求机会，积极审查有投资意向的企业，对其资金、技术、管理等资质进行严格审查，避免出现资金链断裂、技术管理缺陷等意外状况。此外，政府及相关部门还要做好村民的思想工作，对村民进行积极的引导，避免政治施压情况的出现，客观、公正的维护企业和村民的切身利益。

在民族村寨的开发与今后的管理过程中，政府及相关部门要做好角色的转变工作。政府及相关部门要做好道路、供电、供水、污水处理等公共基础设施的建设和维护工作，加强与企业的沟通合作，加快民族村寨社区基础设施建设的步伐，为后续的开发建设打下坚实基础。在景区的管理运营过程中，政府及相关部门要认真监督合同、协议的落实状况，主动了解企业、村寨村民的实际困难，对两者进行引导，化解企业和村寨村民之间的主要矛盾，避免发生冲突。

（二）凸现公平性原则

公平性是市场经济的一个主要原则，也是旅游发展的重要要求之一。在实际访谈中，笔者发现村民对公平原则有着强烈的诉求，他们迫切的希望土地的租赁价格能够得到合理的上涨，以维护物价上涨等因素所带来的实际地租的下降。

笔者认为，企业跟村寨村民之间应该建立一种相对公平的租赁关系，签订与实际经济指标相关联的土地租赁合同。合同中规定的土地租赁价格应当与年度主要的经济指标相联系（比如扣除通胀膨胀率等），只有建立动态的土地租赁价格体系和评估机制，才能确保村寨村民的实际土地收益。

村民自身内部也应当建立一种更为公平的收益分享机制。村寨旅游资源为村寨村民集体所有，并非某一个村民所独有，每一个村民都有权获得自己所应当享有的收益。笔者认为，应当建立一种全面的、综合的收益分享机制，这种收益分享机制应当充分考虑家庭和劳动人口等因素。首先，从所有收益中拿出适当的部分，用以补偿孤独老人、困难家庭和对村寨发展有突出贡献的人群；其次，拿出适当的部分以家庭为单位进行分发，对家庭人口较多的进行适度的补贴，处理好家庭之间的矛盾；再次，拿出较大的部分以村寨的劳动人口进行均分。这样既照顾了家庭的实际情况，又兼顾了劳动人口，使村寨村民的付出与回报处于较为对等的水平。

（三）完善门票分成利益分享机制

资源享有主体与投资主体的不统一，是产生各种矛盾的根本原因。少数民族作为传统文化的集体创造者，对其智力成果享有文化产权，即有权分享门票收入[6]。但企业作为投资主体，有权获取景区的门票收益。根据经济地租理论，景区门票价格应为使用权购买价格。使用权购买价格包括旅游产品中自然和文化资源的使用租金、企业的投资及运营成本和目标利润。表面看来，村寨村民处于绝对的弱势地位，受到严重的资本盘剥，但是企业作为村寨旅游开发的投资主体收回投资成本、获得利润是无可厚非的。因此，企业和村寨村民之间应该寻求一种更加客观的、平衡的门票收入分成机制。企业应该允许村寨获得景区的部分股份，村寨在一定时期内不参与或者以较低比例分红；随着投资成本的不断收回，逐步调整村寨所占的股份比重。此外，企业可以通过集资的方式，吸收村寨村民的闲散资金，避免出现资金短缺问题。这样既确保了企业的投资回报，维护了村寨村民的合法权益，又为村寨今后的发展建立了良性循环。

（四）强化企业的社区责任

民族村寨社区是民族村寨旅游的主体，也是民族村寨旅游的基本载体，其旅游资源的原生态性以及文化的本土性对民族村寨旅游的持续发展有着重要影响。作为民族村寨旅游的主要受益人，企业在维护旅游资源的原生性上有着不可推卸的责任。

首先，企业要帮助村民做好村寨旅游资源的维护工作，结合景区规划，配合村寨村民更好的建设家园，向村民讲清利害关系，与村民共同维护村寨旅游资源，促进村寨旅游的可持续发展。其次，企业还要加强对村寨村民的培训工作，提高其科学文化知识以及管理知识，吸收村寨村民进入景区的管理层，充分发挥村寨村民的地方性知识，做到现代管理制度与地方性制度的有机结合，使景区的管理水平更加适合景区的实际状况。提升农家乐的科学管理水平，制订统一的服务标准、餐厨标准、价格标准；对村民进行适当的厨艺培训，使村民的厨艺水平得到提升。再次，企业应当做好村寨社区少数民族文化遗产的传承工作，避免文化遗产出现断层。最后，要与村寨村民之间建立起有效的沟通和协调机制，消除由知识体系、文化水平、民族风俗差异产生的各种冲突，达成思想认识上的一致。加强企业对村寨群体和少数民族地方性知识尊重和重视，从中汲取养分，转化成为正式的现代企业管理制度，为景区的实际管理运营提供依据。

参考文献：

[1] 云南省统计局.云南统计年鉴[M].北京:中国统计出版社，2010:33-35.

[2] 翁瑾，杨开忠.重渡沟“景区公司+农户”的旅游产业组织模式研究[J].经济经纬，2009，（1）:135.

[3] 云南省人民政府.云南数字乡村网.ynszxc.省略/szxc/ProvincePage/SiteMap

[4] 田艳.民族村寨旅游开发中的利益补偿制度研究[J].广西民族研究，2010，（4）:183.

[5] 李宏，李伟.论民族旅游地的可持续发展[J].云南师范大学学报：哲学社会科学版，2010，（1）：132.

[6] 何景明.边远贫困地区民族村寨旅游发展的省思[J].旅游学刊，2010，（2）:63.

Thinking of the ethnic village tourism development mode with the enterprise as the main body

——Taking the Dai Garden scenic spot in Xishuangbanna of the Yunnan province as the case

WANG Jun;ZHU Xiao-hui

（Tourism college,Yunnan finance and economy university,Kunming 650221,China）

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关键词：公司发起人  出资义务  契约义务  法定义务

一、公司发起人概念的界定

作为公司设立三大基础要素(即发起人、资本、公司章程)之一的发起人，是公司设立中的灵魂．对公司的设立成败起着主导作用。“公司发起人”作为一项基本的法律称谓，在公司法律制度体系中亦扮演着十分重要的角色．屡见各类法律法规和学术著作。但事实上，无论在国外还是国内，无论在大陆法系还是英美法系．“发起人”的内涵都处于一种模糊不清的状态，从未有过定论。有的国家法律将其界定为“确认公司章程的股东为发起人”：有的学者认为，“凡筹备公司之设立并签订章程之人”就是公司发起人：有的则认为，“在一个特定的案例中．由谁来组成发起人实际上是一个事实问题”、“公司‘发起人’这一词语并非法律上的术语，而是一个商业方面的术语……”法律概念确定、清晰是法律探讨的前提。在对发起人的出资义务进行系统分析之前，有必要首先明确发起人的内涵。在对国内外相关理论进行分析、甄别的基础上，笔者认为，公司发起人是指在公司章程上签字盖章并对公司出资的人。“在公司章程上签字盖章”是确认发起人的形式要件，表示发起人接受公司章程，愿意履行章程所规定的各项义务。“对公司出资”是确认发起人的实质要件，是发起人最本质的特征，发起人出资是公司成立与运营必不可少的资金和物质来源，是形成公司健全人格的前提，是公司债权人、投资人的权益得以保护的基础。

二、公司发起人的出资义务分析

(一)公司发起人出资义务的内涵

公司发起人的出资义务。是指发起人应当足额、及时地缴纳各自在公司章程中所认缴的出资额。发起人完整地履行出资义务，应当同时包括出资时间的及时性、出资金额的充足性和出资权利的完整性，欠缺任何一点，即为瑕疵出资，应承担相应的法律责任。

同时，笔者认为如果将出资义务做扩张性解释，发起人的资本充实义务也应视为出资义务的一种，即在发起人瑕疵出资或公司股份未被全部认购的情况下．全体发起人需共同承担起相互担保公司实收资本与公司注册资本相一致的法定义务，具体包括认购担保义务、缴纳担保义务和差额填补义务。资本充实义务是法律为确保公司资本充实和公司设立成功而强制性规定的、由发起人的原始出资义务在一定条件下所派生出来的第二位出资义务，是确保公司资本充实的第二道法律屏障。但鉴于篇幅所限，本文只对发起人狭义的出资义务进行分析。

(二)公司发起人出资义务的法律性质

关于发起人出资义务的法律性质，学者多认为由于股东的出资义务源于其认购股份的行为，而认购股份的行为是股份申购人与公司所缔结的、以加入公司为目的的社团法上的人社契约行为。所以，“现代各国公司法律理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。”笔者对此持异见，认为上述理论将发起人的出资义务与其他股东的出资义务混为一谈，但两者由于身份的不同．所负担的出资义务也有本质区别。除发起人之外的其他股东的出资行为，可视为投资人因希望加入该公司而接受公司(或设立中公司)发出的股份认购要约．并与公司缔结股份认购契约，其出资义务属于约定义务。但发起人的出资义务则不同，笔者认为其兼具法定性与约定性双重属性。具体来讲，在发起人出资义务的来源上具有法定性。在发起人出资义务的内容上则具有约定性。

1．发起人出资义务的法定性。

德国《股份公司法》第29条规定：“发起人应认购公司的股份。”言下之意即发起人必须对公司出资，明确了出资义务的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)发起人出资义务的法定性源于其发起人身份。笔者认为，出资义务最本质的来源不是发起人协议或公司章程，也不是发起人认购公司股份的行为，而是来源于其发起人身份，是其基于该身份而必须为的行为。发起人的出资义务具有强烈的人身属性，是其之所以为“发起人”的根本。发起人协议或公司章程对此无权做出更改，不可因其约定取消发起人的出资义务。

(2)发起人出资义务的法定性源于公司的公众性。设立公司本是发起人之间自觉自愿的行为．按照契约自由原则，法律本无权干涉，但公司尤其是股份公司具有很强的公众性质．而“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到他人。”

不管是哪种公司形态，设立失败都会造成社会资源的浪费和不稳定，造成债权人、投资人的损失，在股份有限公司的场合尤其如此。如果因发起人出资不实导致公司设立失败，会给其他发起人、投资者和债权人造成损失，即便公司侥幸设立成功，也会妨害公司形成健全、独立的人格。造成公司资金运转困难和商事交易不稳定等问题。因此。法律出于对公众利益、社会稳定、交易成本的考虑，有必要以法律强制规定发起人必须履行出资义务。

(3)发起人的出资义务在内容上也具有一定的法定性。同样基于上述完善投资环境、确保交易安全等问题的考虑，为确保公司资本充实，即便是发起人出资义务的具体内容，也不能全部由发起人自行约定。而要由法律对某些基础、原则性问题做出强制性规定

2．发起人出资义务的约定性。

发起人的出资义务虽然因其具有法定性而不可取消。其具体出资方式也受到法律在某种程度上的限制．但发起人仍可以在法律规定的框架内自由约定彼此间的出资金额、出资形式和出资时间，体现了契约自由原则。因此，发起人的出资义务也具有一定的约定性。

三、公司发起人违法出资义务的民事法律责任分析

发起人的出资义务兼具法定性与约定性的双重属性，因此，其违反出资义务所应承担的民事法律责任也分为侵权责任和违约责任。

(一)侵权责任——对公司

我国《公司法》第95条规定：“在公司设立过程中。由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”是对发起人侵权责任的规定．其中亦应该包括由于发起人违反法定的出资义务而给公司带来损害的情形，发起人应对此承担损害赔偿责任。