法律法规的知识精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律法规的知识，期待它们能激发您的灵感。

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为认真贯彻落实省、市关于普法依法治理工作相关要求，进一步增强全公司员工的法律法规意识，提升全公司法务工作水平。今天上午，我们邀请XXX律师事务所XXX、XXX两位同志就《民法典》、《合同法》等重要内容进行了讲解。下面，我就做好全公司的普法教育及法务工作，讲几点意见。

一、要充分认识开展普法教育的重要意义。首先，开展普法教育是依法治企的基础，倘若企业员工缺乏法律知识、法律意识淡薄，依法治企也就无法实现。其次，开展普法教育是防控企业法律风险的有效措施。公司在经营中难免会面临各种各样的经济纠纷，如果没有预先防范的意识，就无法规避潜在的法律风险，结果将会对公司带来重大经济损失，影响良好声誉。再次，开展普法教育是提升员工法律素养，帮助树立正确法律观念，在日常工作、生活中依法维权的重要途径。

二、要切实加强企业法律法规学习教育。一是各部室、各子公司负责人要充分发挥示范带头作用，带头学法守法用法。二是要加强对《公司法》、《合同法》等重点法律法规和岗位适用性、禁止性法律法规的强化学习，切实提高履职能力。三是要进一步健全学法常态化、制度化机制，建立普法责任制，形成以集团公司法律事务部负总责，其他部室和各子公司共同参与、密切配合的法律宣传教育制度，做到普法工作与业务工作同要求、同布置、同落实、同检查、同考核，切实提升公司员工法律意识和学法热情。四是要夯实普法教育的文化基础。要将日常普法与关键时点普法相结合，充分利用节假日开展形式多样的法治文化活动，营造良好的法治氛围。

三、要切实提高法务工作水平。一是进行合规性审查，法律事务部、各子公司负责人要熟悉合同签订的流程、程序，职责与权限。对于合同的审批，一般合同由子公司、部门负责人按照企业现有模式结合法律专业技能从合同真实性、商务条款合理性等方面审查审批，重大合同要及时报集团公司，由法律事务部对合同合法性、严密性、可行性进行审查，再交集团公司分管领导审查，提交董事会议研究决定。二是加强风险控制。各部室、各子公司负责人要在熟悉公司的业务的基础上，积极探索出一套适用的风险防范制度，在发现风险的时候及时反馈给法律事务部门，由法律事务部负责提供法律咨询或者解决纠纷的意见建议，做到提前预防；同时法律事务部结合存在的风险对公司内部的人员进行业务相关的法律法规的培训，从而形成法务工作与业务工作相互了解、密切配合的工作机制，共同预防风险事件的发生。三是提供决策支持。法律事务部在参与或者列席公司重大项目或者商业谈判时，要充分发挥专长，进行法律风险论证，提供风险解决方案，切实帮助公司做出正确决策。

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［关键词］知识产权；滥用；保护；平衡；价值；构建［中图分类号］TP314［文献标识码］A［文章编号］1005-6432（2011）44-0151-03

随着经济全球化进程的加快,国家间的竞争主要集中在所谓“知识经济”领域的竞争,而知识产权在知识经济的竞争中的作用日益凸显。知识产权已经从传统意义上的个人权利,逐渐成为企业乃至国家争取竞争优势的重要手段,也已成为企业和国家核心竞争力的重要因素。

1知识产权滥用的法理辨析

发达国家普遍强调保护知识产权是因为其所拥有的专利数、商标等远远多于发展中国家。许多来自发达国家的跨国公司利用发展中国家在知识产权法律领域的缺陷,将其拥有的知识产权的保护领域毫无顾忌地扩展,在他们看来,保护知识产权并不是旨在推动科技进步,而是保护其商业利益和商业模式,由此产生了“知识产权滥用”这个问题。

对知识产权滥用的定义目前各国的法律并无具体规定,我国在理论上和实务中对此也有不同的认识。甚至有学者认为细究起来,知识产权滥用却是一个不甚准确的,存在着很大模糊性的说法。但是,一般认为知识产权滥用是指权利人超出了知识产权法律、行政法规的规定,不正当行使有关权利,损害他人利益、社会公益或者限制排除竞争的行为。

在理论上,我国学者一般都认为,禁止知识产权滥用的法理基础是权利不得滥用原则。权利滥用是指权利人在行使权利时,超出权利本身的正当界限,损害社会公共利益和他人利益的行为。权利滥用的本质在于行为人原本享有合法的权利,行使该权利是正当、合法的行为,但在行使权利时,行为人有意超越权利的目的和社会所容许的界限,从而对社会公共利益和他人权利造成损害,因此应当为法律禁止。禁止权利滥用,本质上是法律对私权行使的一种限制,体现了法律追求“矫正正义”和“分配正义”的目标。从对禁止权利滥用原则的一般理论和历史起因的考察中,我们不难发现,禁止权利滥用原则之所以在成文法体系中占有重要的地位,就在于其所拥有的正价值,即它所具有的社会功能——通过对权利之限制实现对权利之保护,从而维护真正的公平正义。因此禁止权利滥用原则虽然从表面上看是对权利的一种限制,但其最终极的目的仍是为了捍卫和实现权利。权利不得滥用原则要求权利主体在法律规定的范围内,权利人行使权利既要恪守法律规定的界限,又要兼顾他人和社会的利益,权利人行使权利,应于个人利益与他人利益、社会利益之间寻求一个平衡点。

我们在强调禁止权利滥用原则自身所具有的正价值的同时,毋庸讳言,也不能忽视其本身所潜在的危机,即其所存在的负价值。禁止权利滥用作为一项原则性的规定,有其模糊概括的一面,这就为行为主体利用其抗拒具体法律规范的规定提供了可乘之机,易造成主体利用这一原则性规定对具体法律规范进行规避,同时也可能造成法官自由裁量权的滥用以及可能造成对权利的过度限制。由此便引发了禁止权利滥用原则正负价值之间的冲突。

2知识产权滥用的具体表现

知识产权保护的根本目的应该是推动人类社会的进步和发展,但是由于知识产权拥有核心竞争力,技术密集型产品具有很高的附加值。这关系到企业、个人和国家的整体利益,在高额利润的驱动下,知识产权的保护观念假如被扭曲,势必会演变为利益博弈。

从法律的角度看,知识产权权利人,充分利用法律赋予的专有权取得市场竞争的优势,依法提讼作为保护自己知识产权的手段和实施其知识产权战略的一部分,这本无可厚非。但不可否认的是,一些跨国公司频繁的知识产权争议中也存在着超出知识产权正当行使界限的情况,目的在于对竞争对手进行不合理的打压,甚至不正当地将其排挤出市场,这就存在涉嫌知识产权滥用的问题。

2.1滥用优势地位实施限制竞争的知识产权滥用行为

(1)无正当理由拒绝许可。即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除他人的竞争,以巩固和加强自己的独占地位的行为。

(2)强制搭售。将两种或两种以上的产品捆绑成一种产品进行销售,以至于购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他不需要的产品。

(3)价格歧视。即歧视性定价,企业在提供或接受产品或服务时,对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。

(4)限制交易。一些涉外技术转让合同总存在商业限制条款,对技术改进、出口市场范围附加不合理限制。

(5)掠夺性定价。即低价倾销,凭借其市场支配地位持续地以低于成本的非正常价格销售商品,以达到了其挤垮竞争对手或者独占市场的目的。

(6)过高定价。即企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格,也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性高价。

2.2滥用权利救济手段的知识产权滥用行为

(1)滥用诉讼权利。由于知识产权诉讼时间长,两三年不结案是很正常的事情,知识产权人利用自身的优势地位,通过滥用诉讼权利,把实力相当的竞争对手拖入漫长的诉讼泥潭,一是在外界造成对方侵权的假象,二是使对方消耗大量的人力、物力来应诉,这样就会大大降低对方的竞争力。具体情况主要表现为：一是滥用权。基于各种非正当目的,当事人在诉讼过程中滥用权,对于不符合条件的行为也提讼。二是滥用诉讼保全措施的行为。通过恶意提讼保全措施,对竞争对手的财产或一些重要物品进行保全,以达到干扰其正常经营的目的。三是滥用申请中止诉讼权。大多数被告应诉侵权之后,无论是否实际侵权,首先会申请确认对方专利无效导致中止诉讼。这种申请中止诉讼的行为看来是保护自己权利的一种方式,但事实上使被告任意中止诉讼,拖延了诉讼。

(2)滥用侵权警告函。知识产权人以各种方式借口知识产权争议向其自身或竞争对手的交易相对人或潜在交易相对人,散发竞争对手侵害其专利权消息的行为。比如以发警告函、律师函、广告启事等方式,散发竞争对手侵害其权利的消息,给相关的竞争对手的商业信誉和正常的经营活动造成了很大影响。

(3)滥用诉前禁令、诉讼保全措施等临时措施。诉前禁令或诉中禁令以及相关财产保全和证据保全措施,作为具有较强威慑力的措施,往往成为权利人的首选。知识产权人利用知识产权保护的诉前临时措施扣押有关产品,造成竞争对手的损失。

3完善我国禁止知识产权滥用的法律制度的构想2008年，国务院颁发的《国家知识产权战略纲要》的战略重点中“(四)防止知识产权滥用”指出：制定相关法律法规,合理界定知识产权的界限,防止知识产权滥用,维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。因此,应当从以下几个方面来进一步完善我国禁止知识产权滥用的法律制度。

3.1在立法上,应尽快完善知识产权滥用规制的法律制度通过修订知识产权法律、制定《反垄断法》的操作指南,加强对相关法律适用的解释等,完善知识产权滥用规制的法律制度。正如《纲要》所言：进一步完善知识产权法律法规。及时修订专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律及有关法规。适时做好遗传资源、传统知识、民间文艺和地理标志等方面的立法工作。加强知识产权立法的衔接配套,增强法律法规可操作性。完善反不正当竞争、对外贸易、科技、国防等方面法律法规中有关知识产权的规定。

3.2在制度建设上,应尽快建立知识产权预警机制

知识产权预警机制主要是指相关政府部门要对各个领域专利申请情况了如指掌,从而在这个基础上研究知识产权的发展策略。知识产权管理部门及知识产权信息服务部门通过对优势产业技术领域的知识产权发展趋势和国外技术性贸易壁垒的状况研究,掌握行业技术发展形势,了解竞争对手的动态,对可能发生的重大侵权争端和可能产生的危害程度等情况向企业决策层和政府有关部门发出预警,以防侵权或被侵权风险对企业产生威胁。同时,整合各方面资源,建立一整套专利信息收集、分析、和反馈的机制,及时指导企业采取有效措施应对国际知识产权壁垒,化解潜在的知识产权风险,有利于国家和企业合理地分配资源,有的放矢地使研究成果转化为国内、国际专利。知识产权预警机制的建立将在维护我国经济与科技安全,推动自主创新,扶持企业公平参与国际竞争,完善国家知识产权战略等方面发挥着无可替代的重要作用。

3.3在执法上,健全知识产权执法和管理体制

借鉴国外知识产权行政管理机关的做法,实行知识产权行政管理与行政执法的分离。将知识产权局系统、商标局系统、版权局系统等行政管理部门中的行政执法职能分离出去,专门从事知识产权行政管理工作。同时,设立专门的知识产权行政执法队伍,提高知识产权执法队伍素质,合理配置执法资源,提高执法效率。另外,将知识产权行政管理机关中为公众提供信息咨询等服务的部分职能从原来机构中分离出来,整合成提供知识产权服务型的机构,向公众普及相关领域的知识产权知识,为公众提供信息咨询服务,从而提高知识产权行政管理机关的效率,提高知识产权公共服务水平。

正如最高人民法院副院长所言：知识产权是一把双刃剑,它在赋予能够激励创新的垄断权的同时,又限制相关知识和信息的传播与自由利用,从而限制了自由竞争。因此,完善的知识产权制度绝不仅仅是知识产权的保护,而应该是一个兼顾各方利益的合理协调的机制,以实现知识产权制度收益的最大化。参考文献:

［1］王宪林，等.知识产权滥用及其法律规制［M］.北京：中国法制出版社,2008.

［2］胡朝阳.知识产权的正当性分析［M］.北京：人民出版社,2007.

［3］费安玲.论防止知识产权滥用的制度理念［J］.知识产权,2008(5).

［4］金武卫.关于防止知识产权滥用的立法思考［J］.中国发明与专利,2008(9).

［5］王亮.禁止知识产权滥用：公法与私法的价值契合［J］.商业经济,2010(4).

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一、知识产权滥用行为法律

规制的必要性

（一）知识产权滥用的涵义

知识产权的专有性决定了权利人对其智力成果在一定时间、地域范围内的合法垄断地位，同时这种垄断地位又意味着，权利人有权控制他人对该项智力成果的使用，这就可能导致知识产权的滥用。知识产权作为民事权利的组成部分，民法中关于权利滥用的禁止原则也应对其适用。知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。[1]

（二）知识产权滥用的主要表现形式

知识产权滥用的表现形式多种多样，它与竞争法问题密切相关，但又不限于违反竞争法的行为，主要有以下几种类型：

1.搭售行为。搭售是将两种或两种以上产品（包括服务和知识产权）捆绑成一种产品进行销售，以至购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。[2]现实中，搭售通常是企业利用在某一产品上的知识产权的垄断地位，强制捆绑销售另一产品。搭售行为限制了消费者的自主选择权和被搭售商品的同类商品的公平竞争。

2.拒绝许可。拒绝许可是指知识产权的权利人拒绝其竞争对手的合理使用申请，从而排除竞争、巩固自身垄断地位的行为。拒绝许可行为所引发的垄断性后果显然不利于社会科技进步和文化传播，有违法律保护知识产权的初衷。

3.排他易。是指许可人要求被许可人不得许可、销售、扩散或者使用对被许可技术构成竞争的其他技术。[3]排他易多表现为许可协议中的“竞业禁止”条款。

4.与价格有关的知识产权滥用行为。

（1）价格歧视。价格歧视是指权利人对不同的客户实行的与成本无关的价格上的差别对待。价格歧视人为地扭曲了市场公平，并且其对零售价格的影响最终会给消费者带来不利后果。

（2）过高定价。过高定价是指企业在正常竞争条件下不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是以企业具有市场支配地位为前提的垄断性定价行为。过高定价往往以牟取暴利为目的，也有企业以此方式变相拒绝交易。

（3）掠夺性定价。掠夺性定价是指处于市场优势地位的经营者为了排挤竞争对手而以不合理低价销售产品的行为。经营者实施掠夺性定价的目的在于以低价排挤竞争对手，在独占市场之后提高价格，以谋取更大利润。

5.滥用救济手段。知识产权领域中救济手段的滥用包括滥发警告函、滥用诉讼权利、滥用临时措施等行为，其目的是打压竞争对手、获取不正当利益，属于不正当竞争行为。

除此之外，知识产权的滥用还有诸多形式，如强制回授条款、交叉许可等，并且随着技术的发展、市场行为的多样化，知识产权滥用的形式也会不断出新。要判断某一行为是否属于知识产权滥用，必须结合具体的行为后果和外部环境进行分析。

（三）知识产权滥用法律规制的必要性

知识产权作为一种私权，直观上保护的是知识产权人的垄断利益，但从根本上来说，法律授予知识产权人专有性的权利的最终目的在于鼓励创新，而知识产权的滥用会损害他人和社会的利益，破坏商业、技术领域的良性竞争，有悖于知识产权的立法宗旨。因此，出于私人利益与公共利益的平衡以及对知识产权立法宗旨的维护，法律应当对滥用知识产权的行为作出规制。

我国加入WTO之后，开始全面实施TRIPS协议，同时开始完善知识产权国内立法。在此过程中，我国立法更多地关注知识产权的保护问题，对知识产权的限制以及滥用知识产权的后果没有给予足够的关注。而跨国公司作为知识产权的大量持有者，其所享有的知识产权在中国所受到的法律保护程度明显增强，却没有受到必要的限制。近年来，跨国公司频繁利用其在知识产权上的优势在我国实施垄断行为。这些行为使我国企业蒙受了巨大的经济损失，破坏了市场竞争秩序，抑制了我国国内技术的进步，同时也损害了我国消费者的利益。因此，通过法律对知识产权滥用行为进行规制十分必要。

二、我国对滥用知识产权行为

法律规制的现状

我国目前尚未建立起完整的规制知识产权滥用的法律制度，但已经有不少可以用于规制滥用知识产权行为的规定散见于相关的法律法规之中。

（一）民法和知识产权法的规制

民法对滥用知识产权行为的规制是通过民法基本原则的适用来实现的。我国《民法通则》在第4条、第7条规定了公平原则、诚实信用原则和禁止权力滥用原则，知识产权是一项民事权利，这些基本原则为知识产权滥用的限制提供了民法上的依据，同时起到填补具体法规的漏洞的作用。

我国的知识产权法也对知识产权做了内部的限制，但并没有明确知识产权滥用这一概念。我国《著作权法》仅有第4条对这一问题做出了原则性的规定，是民法中禁止权力滥用原则在具体权利限制上的体现，为规制著作权滥用的行为提供了基础。同时《著作权法》中还规定了限制著作权行使范围的合理使用制度和法定许可制度。我国2008年最新修改的《专利法》第48条至第52条的规定明确了专利强制许可的适用条件。第48条规定了在专利权人不实施专利、不充分实施专利以及利用专利权实施垄断行为的情况下的强制许可，第49条、第50条则规定了基于公共利益需要的强制许可。强制许可是对知识产权滥用行为的禁止和校正，对规制拒绝交易、过高定价等滥用知识产权的行为有积极作用。

（二）竞争法的规制

《反不正当竞争法》中的相关规定虽然不是针对滥用知识产权的行为而制定，但同样可以适用于与知识产权相关的不正当竞争行为。该法第二章规定了多种不正当竞争行为，其中第6条对排他易的规定、第11条对掠夺性定价的规定以及第12条搭售行为的规定也可适用于知识产权领域的相关行为。

我国《反垄断法》于2007年颁布，其中只有第55条是与知识产权滥用有关的规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”此规定一方面过于原则化，使得实践中对知识产权滥用的判断以及执法程序等问题仍缺少明确依据；但另一方面，它正确地把握和处理了反垄断法与知识产权之间的关系，肯定了反垄断法对排除、限制竞争的知识产权滥用行为的适用，为滥用知识产权行为的规制提供了公法的救济途径。

除了上述两部分具有代表性的法律之外，我国法律对滥用知识产权的规制条款还体现在《合同法》、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》等其他众多法律、行政法规和司法解释中。

虽然我国在多部法律法规中已经有为数不少的与知识产权滥用相关的规定，但在知识产权的法律规制上仍存在不足之处，主要体现在以下几个方面：（1）缺少系统的法律体系。关于知识产权滥用的规定散见于一些法律法规中，这些法律法规分属于不同领域，而且效力参差不齐，给执法机关的执法工作和权利主体依法活动带来了极大不便。（2）《反垄断法》对于知识产权滥用的规定有待明确。《反垄断法》第55条将“滥用知识产权，排除、限制竞争的行为”纳入了其调整领域中，但在实践中对此类行为的判断标准仍然模糊不清。（3）缺少专门的执法机关。这会导致多部门依照散见于各领域法律法规中的规定进行规制知识产权滥用的执法活动，引起执法活动的混乱无序。（4）缺少对于法律责任和救济措施的规定。当事人以对方滥用知识产权为由提出或抗辩缺乏法律依据。

三、我国对知识产权滥用法律规制的完善

（一）完善知识产权法对权利滥用的限制规定

在知识产权法律中完善规制知识产权滥用的制度，首先应确立知识产权不得滥用的原则，为规制知识产权滥用的法律体系提供基础；其次，应该把不违反其他法律的知识产权滥用行为作为规制的重点，因为对于这种行为难以通过其他法律进行规制；最后，应该对已有制度和条款进行细化，从而为有关知识产权侵权诉讼的被告提供抗辩依据、反诉依据，甚至单独的依据。

（二）明确反垄断法在知识产权领域的准用规则

《反垄断法》第55条从原则上规定了反垄断法对排除、限制竞争的知识产权滥用行为的适用，但在滥用知识产权行为的评估审查标准等问题上，还需要制订具体的操作规则。在这一问题上，我们可以借鉴外国的立法经验，由反垄断执法机构制订具有类似美国《知识产权许可的反托拉斯指南》功能的配套行政法规，为滥用知识产权的法律规制提供切实可行的法律依据。在滥用知识产权行为评估方式的选择上，要注意体现灵活性与确定性的结合，能够适应不断变化的经济环境对滥用知识产权行为规制的要求。

（三）规定专门的知识产权反垄断主管机构和执法机关

根据我国《反垄断法》规定，我国的反垄断主管部门包括反垄断委员会和反垄断执法机构，违反《反垄断法》的知识产权行为当然也纳入这两个部门主管范围。反垄断委员会的组成人员包括了商务部、工商总局、知识产权局的负责人，这种以三部门多头执法的体制存在职责不清、独立性和专业性不强的缺陷。然而，对知识产权垄断行为的判断是一项专业性、技术性非常强的工作，因此我国有必要设立一个专门针对知识产权滥用的反垄断规制执法机构，使法律得以有效实施。

（四）完善法律责任和救济措施

我国对于滥用知识产权的法律责任还没有系统、明确的规定。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，但没有规定具体以何种标准和范围承担民事责任；而第46、47、48条所规定的行政处罚的力度对于具有雄厚经济实力的跨国公司明显过轻，无法起到威慑、惩戒的作用；对于包括滥用知识产权行为在内的非法垄断行为，《反垄断法》并没有规定刑事责任。这无疑是亟待弥补的制度缺失。针对这一问题，我国在下一步的法律完善中可以从以下几方面着手：（1）在相关的知识产权法律中，完善知识产权滥用的民事责任，包括责任方式、赔偿损失的计算方法等；（2）在《反垄断法》中，明确关于包括知识产权滥用在内的垄断行为的民事责任和行政责任的责任方式和承担责任的情形，增添并明确刑事责任；（3）合理设置处罚的力度，从而实现有效规制知识产权滥用行为的目标。

此外，我国还可以着手设立知识产权滥用公益诉讼制度。知识产权制度的设立有着明显的公益性，对其滥用有可能会导致社会公众分享创造者的智力成果变得困难，对公共利益带来损害。 [4]滥用知识产权行为所带来的公益损害分散广泛，但具体个体承受的损害又比较微小且难以计算，这些特点决定了知识产权滥用导致的公共利益损害需要借助公益诉讼来得到救济。2012年最新修订的《民事诉讼法》第55条规定了公益诉讼的条款：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”该条文采用了列举加概括的模式，损害公共利益的滥用知识产权行为也可以适用，为滥用知识产权的公益诉讼提供了有利的立法基础。但是这一条文也仅是一条概括性的规定，仍需要建立具体的知识产权滥用公益诉讼制度，对诉讼条件、诉讼程序等具体问题加以明确规定，从而对知识产权滥用行为的规制发挥积极作用。

责编/宋文芳

参考文献

[1]王先林.知识产权滥用及其法律规制[J].法学.2004，（4）.

[2]王先林.知识产权与反垄断法―知识产权滥用的反垄断问题研究[M].北京：法律出版社，2001.234.

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摘 要 二十一世纪是知识经济的时代，知识产权及其法律制度在社会经济发展中起到重要作用。但是知识产权滥用现象日益普遍，传统司法规制权利滥用的方式已明显不足。因此，探索我国如何进行知识产权的反垄断法律规制的问题，创设更为有效的规制知识产权滥用的法律体系是当务之急。

关键词 知识产权 反垄断法 权利滥用 规制

我国的知识产权法律制度在与国际接轨时，应注意采取并运用适当的法律对策，建立知识产权行使的约束机制，以应对西方国家跨国公司滥用其知识产权对我国进行市场和技术垄断行为。

一、知识产权滥用的概念、构成要件及表现形式

知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的行为。

一般认为，构成权利滥用有四个要素：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法自由和权利；主观方面是权利人存有故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为①。因此，笔者认为，构成滥用知识产权的一般要具备以下四个条件：主体是正在行使权利的知识产权权利人；客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法利益；主观方面是权利人存在故意的心理状态；客观方面是有害他人权益的后果的行为。

这里需要明确的是，知识产权滥用是一个非常广泛的概念，虽然它涉及反垄断法的问题（如排除、限制竞争的行为），但它又不限于此，因为滥用知识产权与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。由于反垄断法是各国基本的公共政策，而且知识产权本身的垄断性决定了其滥用行为往往容易造成对反垄断法的破坏，因此滥用知识产权构成对反垄断法的违反往往表现得更为突出，也特别受到关注。本文将从垄断行为的角度讨论知识产权滥用行为。

知识产权滥用的表现形式主要体现在：（1）拒绝许可。即指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争。（2）搭售。即专利权人在进行专利许可时，强制性地要求被许可人购买从性质上或交易习惯上与许可技术无关的产品或服务。（3）价格歧视。即知识产权人在提品或技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行不同的价格。（4）回授条款。要求被许可人许可专利权人使用其在被许可期间可能获得的新专利技术。

二、知识产权与反垄断法之间的关系

知识产权的基本特点之一即是其专有性，这使得它具有一定程度上的合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时也有例外，一般来说，知识产权就属于这种例外中的一种情况。因此，两者之间既存在着一致性又存在着潜在的冲突。

它们的一致性首先表现在与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。一个有效的反垄断机制，可以通过减少进入市场的障碍来促进竞争；而一个富有活力的竞争机制，又可以激发创新能力，进而推动技术创新②。其次统一于对消费者的保护上。知识产权通过鼓励创新、促进经济发展来总体上增加消费者福利，通过制裁市场上的侵犯知识产权行为来使消费者免遭交易的损害，达到保护消费者的目的。

三、我国知识产权的反垄断法规制的立法现状

我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，但这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。法律首先在知识产权法的体系内对知识产权滥用行为进行了规制：地域限制、时间限制以及强制许可等制度。《中华人民共和国合同法》明确规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效；技术转让合同可以约定转让方和受让方实施专利或者使用非专利技术的范围。但是，不得以合同条款限制技术竞争和技术发展。”另外，1993 年制定、实施的《反不正当竞争法》有关条款虽非专门针对知识产权领域的行为，但也同样适用于涉及知识产权领域行为，其中12 条、25 条所规定的关于搭售和串通招标投标行为的法律规范，一般可理解为适用于知识产权有关的方面。

然而，我国立法对于知识产权滥用的规定有着诸多不足，例如法律体系不系统，调整范围不完整，法律效力层次低等。我国刚颁布的《中华人民共和国反垄断法》，通篇只在附则第55条提到了知识产权滥用情况，对知识产权滥用行为的规制非常模糊，未就规制的具体方法和措施做出明确、科学的规定，使得以《反垄断法》对知识产权的滥用予以规制的操作性严重不足，这反映了立法机关及相关主体对知识产权滥用予以反垄断法规制的重要性认识不足。

随着知识产权滥用问题逐渐在社会中产生很大的影响，当务之急是根据我国知识产权滥用的情况以及法律规划现状，比较并借鉴其他国家的立法经验，结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。

四、完善我国知识产权反垄断法立法建议

结合我国国情，在现有的《反垄断法》基础上，通过制定规制知识产权滥用的规章或指南，构建一个以《反垄断法》为核心，并有相关法律法规相配套的、逐渐完善的规制知识产权滥用的法律体系。在制定具体规章或指南时，需要明确以下几个问题：

首先，指导思想及立法原则：坚持立足中国现实与借鉴其他国家和地区的有益经验相结合的指导思想；坚持鼓励知识的生产、促进知识的传播和利用与保护市场竞争相统一、遵循国际规范与保护本国利益相统一的立法原则。

应该在规章、指南中，将《反垄断法》附则第55条的原则性规定具体化，对知识产权滥用的概念、界定以及反垄断法律规制体系做出准确的、切合中国反垄断实践的定义、解释；在知识产权与反垄断法的关系问题上，需要阐明它们之间既一致又冲突的关系，以立法的形式表明政府主管部门在此问题上的基本方针、政策。这可借鉴美国《指南》的一些做法。

首先表明两者具有共同的目的，即促进创新，增进消费者福利。在确认知识产权的行使是否违反反垄断法时，应将知识产权与其他财产权利同样对待，不应将知识产权神圣化和绝对化。还应该明确，一般情况下并不因权利人拥有知识产权这种垄断权本身就认定权利人必然具有市场支配地位；而且，只要不具有维持或进行垄断的意图，即使拥有这种支配地位也不违法，构成违法的是对市场支配地位的滥用行为。

其次，在规制方式上，将与知识产权滥用有关的限制竞争行为，分别从滥用市场支配地位，垄断协议和企业集中的角度进行规定。该种规定方式的优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同形式分别归入不同类型进行分析，充分体现了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点；另外，该种规定方式也与我国《反垄断法》的规定基本保持一致。如美国《知识产权许可的反托拉斯指南》，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。在判断某一行为是否违反反托拉斯法时，主要存在两种基本原则：第一，“合理原则”，对是否构成触犯反托拉斯法的行为，需要对行为的具体情况进行分析；第二，“本身违法原则”，指某些行为只要发生就可认定触犯了反托拉斯法，无需对其具体情况进行分析③。而欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则，权利耗尽原则以及同源原则④。我们可以借鉴美国的做法，将知识产权领域的垄断行为分为三类：第一类是完全可以豁免的行为，即原则上不属于限制竞争的行为；第二类是属于限制豁免的行为，对此类行为，借鉴美国的“合理原则”进行分析，再决定是否予以豁免；第三类是完全不予豁免的行为，即借鉴美国的“本身违法原则”规定的应受反垄断法规制的限制竞争行为。

最后，应包括知识产权行使中的滥用市场支配地位的行为，知识产权许可中横向与纵向限制竞争的行为，以及在企业集中合并中的知识产权取得行为中的限制竞争行为等。在具体规定时，可用列举式与概括式相结合的方法，对那些危害明显、亟需规制的限制竞争行为进行列举，加以规制；在此基础上，再采用一般条款作为补充。这既增加了规章的可操作性，又能适应对随着现实经济生活发展而可能出现的新的知识产权限制竞争行为进行调整的要求。

笔者认为，拒绝许可、搭售行为、价格歧视、过高定价等滥用市场支配地位的行为，以及独占协议等知识产权许可协议中的限制竞争行为，比较常见，滥用几率高，且危害比较大，如前文所述，应通过明文规定对这些典型行为加以限制。

注释：

①杨春福.权利哲学研究导论.南京大学出版社.2000:184-185.

②王先林.知识产权与反垄断法――知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社.2001:84.

篇5

【关键词】网络知识产权；滥用；法律规制；“3Q之战”

随着互联网技术的不断成熟以及网络经济活动的迅速发展，以往传统经济活动中所涉及的知识产权问题迅速进入网络世界。腾讯公司与奇虎公司之间爆发网络市场之争（简称“3Q之战”）充分暴露了我国网络经济活动中存在的知识产权滥用及其法律规制不完善的问题。

一、网络知识产权与网络知识产权滥用

网络知识产权。网络知识产权是一种特殊知识产权形式。人们对知识产权的认识经历了一个发展的过程，其表述主要有：知识产权包括文学艺术产权和工业产权，文学艺术产权主要包括著作权和与著作权相关的权益；工业产权主要包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利和商标所有权等；知识产权是指权利人依法对其在科学、技术、文学、艺术领域等，从事智力活动而创造的精神产品所享有的权利。知识产权指的是人们对其智力创造的以知识产品形态表现的成果依法应当享有的民事权利。随着网络技术和信息技术的发展，知识产权保护的客体发生了根本性的变化而其实质就是信息，在网络环境下的“知识产权”所保护的权利更准确地表述应是“信息产权”。笔者认为网络知识产权就是在网络经济活动中由于网络信息的发展而引起并与之相关的各种知识产权，即是在网络经济活动中人们就其智力所创造的具有创新性的成果信息并依法享有的专有排他独占性的支配和使用权。

网络知识产权滥用。知识产权表现为一种天生的合法垄断权，知识产权的利用不受垄断立法的规制，但合理、合情、合法的垄断制度应当建筑在利益平衡的基础之上。我国对于知识产权滥用已形成两种代表性的观点：认为应该从是否有利于技术革新、转让、传播；是否有利于促进国际社会进步及公共利益健康发展；是否有利于促进知识产权拥有者与使用者权利义务的平衡三个方面来考察和界定是否构成知识产权滥用行为；认为应区分广义和狭义的知识产权滥用，广义上的知识产权滥用是指知识产权持有人或者其它相关利害主体不正当使用法律赋予的相关权利进行限制或者扰乱竞争，损害其它经营者或者社会公共利益的行为，包括知识产权申请制度的滥用、知识产权权利滥用和知识产权诉权的滥用；狭义知识产权滥用仅仅只知识产权持有人对已经取得的知识产权的不正当使用。笔者认为网络知识产权滥用作为网络环境中的知识产权滥用的一种特殊表现形式，即在网络环境条件下网络知识产权的权利人超越法律所允许的权利范围或者限制网络市场的正当竞争而损害他人利益或社会公益的不正当地利用其权利的行为。

二、网络知识产权滥用的表现

网络知识产权滥用可以概括为滥用市场支配地位和垄断联合两种基本形式。

滥用市场支配地位。具有在相关产品或者服务的网络市场上拥有决定或者控制该产品或服务的生产和销售能力的网络市场支配地位的企业或者企业联合体，在网络经济活动中限制竞争或排挤对手并损害他人利益或社会公益的行为构成滥用市场支配地位。

其主要表现为四种形式：（1）拒绝服务，指网络经营者以各种形式拒绝向其竞争对手提供必要的服务许可或者拒绝向其消费者提供与其受保护的知识产权相关的服务，威胁和限制网络消费者在与该网络知识产权保护的信息相关市场内的自主消费行为，借此维持和强化自己在网络经济活动中的垄断地位的行为。（2）价格壁垒，指产权保护的产品服务恶意通过价格手段排斥公平竞争、遏制竞争对手、扰乱网络经济活动的知识产权滥用行为。其包括以低于成本的价格销售享有网络知识产权的网络产品或者服务的手段以排挤竞争的低价倾销行为；有目的性地针对不同客户实行与其成本无必然关系的差别价格待遇的差别定价行为；以远高于其成本的价格提供其网络产品或服务而获得高额利润的垄断高价行为等形式。（3）强制搭售，指在消费者不自愿或不知情的情况下软件服务提供者销售某种软件时将其他软件产品以绑定或者外挂等非正当形式强制搭售给消费者的行为。强制搭售不但限制了消费者在网络经济活动中的自由选择权利而且具有排斥其他竞争者的性质，是现在网络经济活动中最为普遍的一种网络知识产权滥用行为。（4）市场侵占，指权利人为了自身经济利益和发展需求，通过利用受保护的知识产权之便，将其优势地位扩张至与之相关联的市场，从而阻碍关联市场的公平竞争，巩固并扩大其知识产权的影响范围以获得更大的利益的行为。

垄断联合。网络垄断联合是受网络知识产权保护的权益人以排挤对手、限制竞争为目的，通过缔结协议、行业默契或者其他的联合形式结成利益共同体或者垄断联盟，破坏网络经济活动的正常竞争秩序、维护其垄断利益的网络知识产权滥用行为。网络知识产权的独占性是权益人在网络经济竞争中占有先天的优势，如果通过网络垄断联合，则能够更快更有效地提高其市场支配力。网络垄断联合不仅排斥竞争抑制市场竞争机制的效用，扰乱正常的网络经济秩序，而且严重阻碍网络技术创新和发展，导致市场竞争意识丧失，破坏网络技术以及网络经济的健康发展，其影响范围更广、危害更大。

三、“3Q之战”与网络知识产权滥用

“3Q之战”是中国互联网历史上影响人数最多的一次热点事件，从网络知识产权的视角考察，“3Q之战”也是网络知识产权滥用的一个典型案例。

拒绝服务。“3Q之战”中腾讯公司“作出一个非常艰难的决定”，通过拒绝向其消费者提供相关服务的手段打击竞争对手，以此维持和强化其特殊地位的行为构成了网络知识产权滥用中的拒绝服务行为，它不仅限制了竞争对手的生存和发展权利，也威胁和限制了网络消费者的自主消费行为。

市场侵占。腾讯公司基于其即时通讯工具主打网络通讯服务市场，并以此为依托不断扩展业务市场，向网络游戏、输入法、播放器、浏览器、门户、企业实时通信产品、无线增值、安全软件等领域扩展，从而获得了庞大的市场占有率。腾讯公司依靠其网络产品或服务所享有的特殊优势而在网络市场的不断蚕食鲸吞势必将其优势地位扩张至与之相关联的市场，威胁相关领域中的网络经营者的生存。

网络垄断联合。“3Q之战”中金山等五家网络经营厂商联合声明，宣布如果奇虎公司坚持欺骗和绑架用户他们将不兼容“360安全卫士”系列软件。虽然在国家相关部门的协调和管理下，这种宣言更多的是一种舆论攻势，最终实现的可能性很小，但这种联合行为已经构成网络知识产权滥用的网络垄断联合行为。

“3Q之战”暴露出网络知识产权滥用行为对消费者和整个网络经济的影响以及网络知识产权滥用的规制问题更应该引起广泛关注。如果法律不能够与时俱进并在虚拟的世界里清晰地划定权利边界，规范权利人的行为，类似的网络乱战还会继续上演。

四、网络知识产权滥用的法律规制

目前，我国现行涉及知识产权滥用的法律法规适用度较低，缺乏专门规制网络知识产权滥用的法律法规，只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范，而对网络知识产权及其滥用的规制没有明确的规定与制裁措施。依法规制网络知识产权滥用，应深入研究WTO协议、TRIPS协议及其相关内容，遵循知识产权保护的国际原则，在借鉴西方发达国家的立法经验与适应我国具体国情的基础上，构建系统完整的反垄断法以及知识产权滥用的法律体系；从本质上讲网络知识产权滥用是一种不正当竞争行为，而且我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》是独立立法，对于网络知识产权滥用行为尚达不到《反垄断法》规制的程度时，应当以完善的《反不正当竞争法》来加以规制；同时要增加可操作性的限制网络知识产权滥用的相关条款，这样既切实加大反垄断法对网络知识产权的保护力度又能够限制网络知识产权滥用行为的发生并减少滥用带来的损失从而保护个人和社会的合法利益。做到制度与规则层面上与国际接轨，充分发挥网络知识产权在提高我国网络经济整体竞争力、促进网络技术创新发展。

参考文献

[1]沈仁干．著作权实用大全[M]．南宁：广西人民出版社，1996（9）

[2]吴汉东．知识产权法[M]．北京：法律出版社，2003（10）．

[3]李扬．知识产权基础理论和前沿问题[M]．北京：法律出版社，2004（2）

[4]卢山．网络知识产权的特征及其保护[J]．钦州师范高等专科学校学报．2005（2）：75

[5]福田彻男．市场竞争中的知识产权[M]．廖正衡．上海：商务印书馆．2000：253-254

[6]乔生．中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考[J]．法律科学．2004（1）：110-111

篇6

关键词：奥运会，隐性市场，非奥运营销

 

2001年7月13日，北京取得了2008年奥运会主办权。根据《奥林匹克》和《第 29 届奥林匹克运动会主办城市合同》的要求，我国有义务对所有奥运会的有关权益给予充分保护。[1]

一、隐性市场的涵义

“隐性市场”，其对应的英文概念AmbushingMarketing，在比较体育学和营销学中更多的被引用为“埋伏营销”，也翻译为“伏击式营销”、“拦截式营销”等。较早使用此概念的是M·Hiestand，1987年，他在Ad week杂志上发表了题为《埋伏营销成为奥运事件》的文章。免费论文。[2]上世纪90年代初，American Express（美国运通）的执行总裁Jerry Walsh完整诠释了这一概念。一开始，埋伏营销被看作一种创新的营销手段而受到褒奖，但很快被实践赋予了消极涵义。[3]综合国内外学者研究成果，笔者认为，所谓奥运会埋伏营销，狭义上指一个企业或组织把它自己间接地和一个赛事联系起来, 以便获得一个官方赞助商应有的某些认可和利益的一个有计划的努力或运动；[4]广义上来说，埋伏营销还包括直接或者明示使用奥运会相关标志的营销行为。

二、隐性市场行为的主要表现形式

有史以来第一桩隐蔽营销事件发生在1932年洛杉矶奥运会期间，赫姆斯面包房赢得了为这届奥运会运动员村提供所有糕点面包的独家权利，另一家面包房韦伯则决定通过向其中一个国家的代表团提供面包, 赢得了一定的促销优势。真正意义的埋伏营销出现在奥运会商业运作之后，1984年第23届奥运会中, 日本的富士胶片是官方赞助商, 而同样是从事胶片行业的柯达, 通过赞助电视转播进行隐蔽营销。

纵观历届奥运会,，埋伏者常用的策略包括：第一，赞助奥运会广告（播）。第二，资助奥运会的一部分（如单项比赛、某个参赛队或者某个运动明星）。第三，购买比赛转播附近时段的广告时间和竞争对手的事件重播广告时间。第四，在比赛期间利用在主流媒体上做广告或者举办一些其他的非赞助关系的促销活动来达到与目标消费群相接近的目的。第五，其他高度创造性和发明的埋伏策略：使用可辨认的地点或标志物、网球拍等，或同样运动的片断作为背景在与事件相符的广告中；分发被允许的纪念品或免费旅游以暗示与事件赞助有关；在埋伏者的名义下为竞争对手正式赞助的运动员和运动队承担祝贺广告。[5]

三、2008年奥运会隐性市场行为的规制措施

2002年2月4日，我国国务院的《奥林匹克标志保护条例》，为奥林匹克知识产权保护奠定了坚实的法律基础。有关部门和城市也相继了一系列法规和规章，应该说我国保护奥林匹克知识产权的法律框架已经基本形成。

1、我国现行法律规制存在的缺陷

目前上述规定仍存在很大的缺陷，具体表现在三个方面：第一，法律明确禁止的“潜在商业目的”行为仅限于对奥林匹克标志的利用，而实践中埋伏营销将远远超出这个范围；第二，缺乏对于埋伏营销合法与非法的判断标准；第三，没有规定相应的防范措施和法律责任。这既不利于企业了解“埋伏营销”从而在市场竞争中主动避免，不利于奥运会组委会加强日常监管，也不利于行政执法机关或法院在处理相关纠纷时作出正确的裁定。

因此，我国应当制定专门、统一的反埋伏营销法律，完善 2008 年北京奥运会埋伏营销的法律规制措施。

2、相关立法的完善

第一，制定统一的《2008 年奥运会反埋伏营销规定》

鉴于立法的紧迫性，可以先采用行政立法方式。在这个问题上，学者们明显的分为两派，多数人主张通过统一立法解决反埋伏营销问题，其内部分歧主要在人大立法、行政立法还是地方地方立法的形式问题上；另有部分学者从立法成本考虑，反对采用统一立法模式。笔者认为，虽然立法是一项系统工作，不能急于求成，也应当考虑成本问题，但修改完善现有立法同样有成本问题，而且我国的现状是严重缺乏相关法律，不采用立法解决问题恐怕到头来只能是既没有解决成本，也没有解决问题。免费论文。此外，作为一个大国，我国有能力也有义务为维护奥运会的健康发展做出最大努力，制定统一的反埋伏营销法，不仅是法学界关系的问题，也是显示我国举办奥运诚意，提高国际形象的最佳途径。

第二，继续完善现有法律法规

首先，中国应该借奥运会知识产权保护之契机完善我国“官方标志”知识产权制度，在《商标法》中明确官方标志的判断方法或者将奥林匹克标志和“红十字”一样明确在《商标法》中作为官方标志的典型例子列举。关于官方标志的判断方法可以参考加拿大等英美法系国家通过案例长期发展而成的“三要素法”,也就是公共责任的履行、足够程度的政府控制以及为了公共利益。[6]其次，奥运相关域名保护。网络是奥运市场开发计划的组成部分，而网络又是埋伏营销最难规制的部分。2008北京奥运会吉祥物“福娃”正式公布后，有关部门在检索域名时发现，包括中文、英文、拼音在内的相同和相似域名数目繁多，尽管最终这些域名均被撤销，但也反映出我国现有的《奥林匹克标志保护条例》在与奥运会有关的域名保护上的乏力。免费论文。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》作为我国域名管理基本法律文件，它属于部门规章，不具有行政法规的效力，《中国互联网络域名注册实施细则》、《中文域名争议解决办法（试行）》等是由中国互联网络信息中心制定、的规定，根本不具有法律约束力，因此，在《条例》基础上完善奥运会相关域名保护也是当务之急。[7]

3、其他措施的完善

第一，加强行政执法，严格司法

“徒法不足以自行”，没有执法和司法部门的配合，相关法律法规难免成为“软法”、“法律白条”。司法中，对于埋伏营销行为，权利人或者利害关系人可以直接向人民法院起诉，对工商机关处理不服的亦可以向法院提起行政诉讼。行政机关在处理类似事件中发现涉嫌构成犯罪的，应当及时移交司法机关处理。[†]此外，反埋伏营销涉及到国务院法制办、奥组委法律事务部以及工商、海关等诸多部门。根据《条例规定》，工商部门负责全国奥标保护工作，海关负责进出口商品奥林匹克标志的备案和保护工作。因此，必须建立各部门执法的联动机制，加强相互之间的沟通合作，减少权力摩擦，提高执法效率。此外，联动机制应内涵举办城市与非举办城市之间的联动，在最短时间内处理发生在不同地方的埋伏营销。[8]

第二，加强奥运知识产权方面的法律宣传

目前侵犯奥林匹克知识产权的问题多是因为缺乏对该知识产权的了解、保护意识淡薄造成的。针对这种情况，应该利用各种形式的舆论宣传，使保护、尊重知识产权的意识深入人心，形成良好的社会氛围。引导企业进一步正确认识奥林匹克知识产权，使潜在的赞助商增强奥运经济意识使企业能够合理、合法的利用。

第三，规范埋伏营销的法律责任

违反法律规定实施埋伏营销行为的企业或个人，根据其行为的具体形式和造成的实际危害，应当承担的法律责任包括: （1）停止侵害，人民法院依据申请发出临时禁令，责令企业立即停止实施埋伏营销行为；（2）纠正广告，对于企业的违法隐性广告，应当由违法企业承担费用纠正性广告，消除可能造成的市场混淆；（3）赔偿损失，因埋伏营销给奥运会组织和奥运赞助商的利益造成损害的，应当赔偿受害人所遭受的损失。[9]

四、被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略——非奥运营销

有学者认为，救济是一种强制性活动，而预防更多的是一种合同问题，因此，规制埋伏营销的另一个法律途径是合同。具体又包括两个方面：（1）奥运会主办方。奥运组织者应该与其有契约关系的赞助商、利害当事人之间，通过法律的安排来尽量避免这种埋伏营销，最大限度地堵塞漏洞，尽可能不给寄生营销者以可乘之机。[*]如在策划赛事并吸引赞助商的过程中，就要充分考虑赞助商的利益，比如对于知识产权的授权；对比赛中指定器材、服装的规定；对比赛场地其他广告的清除；对不利于赞助商的营销活动的禁止；对转播比赛机构的广告的限制等等。[10]此外，由体育组织出面，制止寄生营销的发生，实际上这也是体育组织不可推卸的责任之一。[11]（2）赞助商。美国著名从事市场和商标保护方面的律师John Black说过:“作为正式的赞助商不能仅仅寄希望于组织者保护你的利益, 而且自己也要采取巧妙的措施 ”。从以往的经验来看, 只要正式的赞助商采取积极的策略, 隐蔽者是很难盅惑广大消费者的。如赞助商实施配套赞助，既赞助奥运会又赞助奥运会赛事的转播，形成整合权利。

值得注意的一个现象是，“非奥运营销”目前正成为非奥运赞助商热衷的一个品牌营销策略。作为奥运营销的合法替代，“非奥运营销”是在不违背奥运会及其赞助商权益的基础上，围绕参与奥运的人群而“非”围绕奥运会来组织品牌营销活动。“非奥运营销”品牌的价值主张应该是“赞助或支持”消费者、奥运大众，特别是那些不能直接参加奥运会，但希望参与奥运会、热爱奥运会的普通大众。[12]作为国内三大啤酒巨头之一的雪花啤酒，正是非奥运营销的践行者。

五、结语

奥运会市场开发的基础是奥运知识产权。知识产权作为一种垄断性权利，一方面要加大保护力度，另一方面必须严格限制，防止知识产权滥用。尽管埋伏营销对奥运会形成了威胁和损害，但并非所有的埋伏营销均属违法。如果绝对强调奥运赞助商的利益保护，将损害绝大多数的企业利用奥运商机开展公平竞争的权利。[*]

参考文献：

[1] 第29 届奥林匹克运动会组织委员会.奥林匹克知识产权保护文件汇编[M]．北京：法律出版社，2005 ：191．

[2] David M. Hiestand. Ambush marketing becomes Olympic event. J. Ad week,17, November, 1987.

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[6] Kellie L. Pendras. Revisiting San Francisco Arts& Athletics v.USOC: Why It Is Time to Narrow Protection of the Word “Olympic”. 24 Hawaii L.Rev. 2002 .

[7] 程云等．奥林匹克域法律保护初探[J]．电子知识产权，2002(5)．

[8] 崔军强．奥运知识产权保护采用联动机[N]．南京日报，2007- 4- 25(A8).

[9] 胡峰等．论奥运会隐性市场行为的法律规制[J]．武汉体育学院学报，2006(4).

[10] 袁黎明．第八次青年法学沙龙——世博会反埋伏营销法律问题研讨会记录．

[11] 孙晓强．体育赞助中的寄生营销现象分析云南财贸学院学报[J]．2004（5）：84．

[12] ARBARA ETTORRE Ambush M arketing Head Themselves off at the PassManagement[ J]. Review, 1993,3 ,54.

篇7

国际石油合作是超越国界的合作，有其复杂性。随着合作的不断深化，出现的风险类型也会越来越多，造成的不利影响也会越来越大。基于此，我们有必要对国际石油合作的风险进行规制。但是就目前而言，各国对于国际石油合作风险的研究主要集中于政治方面，对于从法律方面规制国际石油合作的风险的研究相对来说比较少，但是法律是规制国际石油合作风险的最重要的手段之一。从法律的角度，对国际石油合作的风险进行规制具有积极的现实意义。

一、国际石油合作风险法律规制现状及存在的问题

国际石油合作离不开法律的规制，法律包括国际条约和国内法，在国际石油合作过程中涉及到国际法、各国国内法和石油行业准则等，各国主要通过立法的方式来确保石油主权、调整石油合作双方的利益、维护公共安全。国际石油合作的不断加强，法律在规制国际石油合作风险方面的作用越来越大，但是也存在着一些问题和不足。

（一）国际石油合作风险法律规制的现状。

在国际石油合作中各国主要通过立法的方式对国际石油合作过程中产生的风险进行规制，但是并没有专门的法律是关于国际石油合作的，而是分散在各国的石油法规中。国际石油立法方式主要有三种：固定立法式、灵活立法式以及协议方式。各国的石油立法由于各国拥有的资源、需求、行业发展阶段有较大的差异，各国石油立法的目的不尽相同。但是总得来说，有以下几个共同点：首先通过立法，确定资源主权，这是石油立法的最主要的目的。其次是保护环境、维护公共安全。各个国家的石油立法都包含了有关环境保护和公共安全的专门条款，涉及到石油项目的各个环节，还有污染损害的责任、赔偿等。最后，维护国家利益的条款。在各国的石油立法中来说，在依赖石油资源的国家中，国家分成和石油财税这两个章节是必不可少的。

（二）国际石油合作风险法律规制存在的问题。

对于国际石油合作风险法律规制存在的问题主要是以我们国家为例，主要包括一下几个方面：

1.立法问题。

缺乏系统的国际石油合作法律规范，效力层级低。目前关于国际石油合作的法律法规大部分采取的是分割式立法模式，缺乏协调性、系统性。各国与国际石油合作有关的法律散见于国际经济法、矿产资源法、石油法、税法以及环境法中。我国既无专门的石油法，也未在其他法律中对石油工业的管理作详尽的规定，而是通过政府规定来管理石油工业。我国从20世纪70年代末开始对外合作开采海洋石油资源，但是关于海洋石油资源国际合作的立法只有国务院颁布实施的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源》、《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》进行调整。不仅没有系统的国际石油合作法律规范，而且仅仅只有行政法规，致使无法可依现象频发，这严重制约着国际石油合作事业的稳步向前发展。

2.司法问题。

国际石油合作涉及到经济、文化、政治、社会的各个方面，需要考虑国家的稳定程度和法治程度，司法的不公正会极大的打击合作方的信心。经过近几十年的发展变化，国际反腐败法律制度表现出立法的综合化、机构设置的专门化、职权的广泛化和国际合作的多样化等显著特征。而我国反腐败刑事司法制度与国际反腐败司法制度尚存在较大差距。如果司法腐败就无法公平地判定合作双方的权利和责任，损害一方的利益，不利于建立长期稳定的合作关系。此外，判决的承认与执行也是很大的问题，在当今国际社会，还没有一个中央集权式的组织可以执行该项职能。目前有关国际石油合作的监督管理等均无相应的机构负责执法，专业性强使地方执法系统难以涉足，从而使法律规定无法实施。

3.合同问题。

首先，我国对国际石油合作合同进行大致的规定，合同的具体模本和具体的合同条款必须合作双方一一谈判，会耗费大量的金钱和时间。其次，国际石油合作合同一般是长期合同，在此期间国际政治、经济形势不断变化，当时订立的国际石油合作合同可能已经不适应当前的形势，所以有必要对合同进行调整。以上这些在法律上尚未规定，而这些是在国际石油合作中可能会经常出现的，必须尽快解决。最后，合同的有效性问题。如果是由于先前的沟通交流不够，发生重大误解，或者是损害一方的公共利益，造成合同无效或者是可撤销可变更合同，也会严重阻碍国际石油合作的发展，使风险发生的机率变高。

二、加强国际石油合作风险法律规制的对策

加强对国际石油合作风险的法律规制是保障国际石油合作顺利进行的最重要的措施，可以有效的对风险进行规制。国际石油合作涉及到国际法、国内法等法律规范，所以从国际、国内两个层次进行对策分析。

（一）国际层面——积极推进国际石油合作法律制度的构建。

1.建立区域石油合作法律制度。

针对国际石油合作过程中的风险，建立区域石油合作法律制度要确立完善的争端解决机制。可以通过建立国际石油合作仲裁机构或者利用第三方国家的法律进行解决。如果是提交国内法院解决就会涉及到案件的管辖权、法律适用、判决的承认和执行等问题。涉外案件的当事人为了获得对自己有利的判决，通常会采取“挑选法院”的做法，向可能对自己作出有利判决的法院起诉。判决的执行也是一个重要的问题。所有这些必须在法律中明确规定，这有利于风险的快速化解，避免造成更大的损失。此外，在相同的条件下可以约定优先权，类似于在公司法中规定的股东对于公司发行的股票有优先购买权，在国际石油合作中对于合作对象的挑选上规定优先权利。这对于竞争风险来说有一定的规制作用。

2.建立全球性的石油合作法律制度。

该目标的实现是通过渐进的方式，先从双边、区域法律制度的建立开始。各国的政治、经济、文化等存在着较大的差异，所以通过渐进的方式是比较可行的方法。建立全球性的法律制度的目标同建立区域法律制度的目标基本相同。

（二）国内层面——建立完善的国际石油合作法律制度。

1.立法方面。

制定国际石油合作的基本法，形成系统的国际石油合作法律体系，真正做到有法可依。同时国际石油合作涉及环境、税制、合同、金融等众多方面，国际石油合作立法自身需要形成体系，同时必须与其他法律规范相统一，构成完整的法律体系。完善国际石油合作的上、中、下游立法，制定石油消费法，针对国际石油合作后石油消费的限制、节约和替代制度进行立法上的规定。建立生态补偿制度，针对国际石油合作引发的环境问题进行立法规定。此外，根据英美等发达国家的经验，境外投资保险制度作为投资资本安全和企业正常经营的保障，能够有效地促进本国企业的海外投资和国际化发展，对经济风险和政治风险的防范有其独特的作用。

2.合同方面。

首先，规范国际石油合作的主体资格。通过立法的方式，规定参与国际石油合作的主体必须具备一定的资质，在注册资本、风险规制能力、经营管理能力和净资本等方面进行硬性规定。此外，国际石油合作具有涉外性，要明确规定外国石油公司在我国设立的子公司、分支机构、分公司进行合作时的法律适用问题。还要注意“公司面纱”的问题，股东滥用法人资格，也要承担相应的责任。其次，国际石油合作合同的订立是国际石油合作风险法律规制中非常重要的一环，因为国际石油合作的进行依赖国际石油合作合同的订立。纵观石油合作管理的成功案例，一般分为上游协议、中游协议、服务合同、其他合同。每个阶段都会有不同的合同来进行规范，对国际石油合作的每个阶段进行细化管理。最后，在国际石油合作合同中一般都会明确约定风险发生后的纠纷解决途径。但是通过国际石油合作合同约定争端解决途径，比如说约定风险发生后适用中国的法律，中国的法律对于该风险引起的纠纷存在法律空白，如何处理？本文认为，穷尽法律规则时适用法律原则，从与国际石油合作相关的法律法规中探求立法目的。

3.司法方面。

司法体制的改革不仅对于国际石油合作具有重要意义，对于一个国家的健康稳定发展也具有积极意义。推进司法改革具体而言包括：（1）加强政法队伍建设，加强反腐倡廉工作，严肃查处工作人员的违法违纪行为，制定严格的行为规范和职业道德规范。（2）加强监督，包括系统内的监督和系统外的监督，使司法行为透明化。加大执法力度应做到以下几点：（1）转变思想观念。随着法制工作的不断完善，应该克服只管经济效益、不抓法制建设的观念。领导带头学习有关法律知识，提高法制意识。（2）做到有法必依、严肃执法。必须按照法定职权办事，执法的程序要合法，执法行为的内容要合法。做到以事实为依据，以法律为准绳。（3）加强执法队伍建设。加强考核、任用、奖惩等制度建设，实行能者干、懒者换，差者下的用人办法。

篇8

【关键词】医疗纠纷；法律法规；认知度；问卷调查；南充市；大学生

近年来，医疗纠纷愈演愈烈。为了解南充市在校大学生但对医疗纠纷及相关法律法规的认知情况，我们于2012年3月至4月对此进行了现况调查，现将结果报告如下。

一、对象与方法

1、研究对象

南充市川北医学院、西华师范大学、南充职业技术学院三所高校的各年级各专业的在校大学生对医疗纠纷及相关法律法规的认知情况。

2、研究方法

将三所高校的同学按专业分成医学、法学和其他三组，每组再按年级分层，再随机抽取相应寝室号进行问卷调查。问卷采用自制问卷。

3、统计分析

采用SPSS17.0系统软件，完成数据的处理与分析。

二、结果

1、一般情况

本次调查共发放问卷1000份，收回有效问卷911份，有效回收率91.1%。其中，大一175人，占19.3%；大二261人，占28.8%；大三263人，占29.0%；大四207人，占22.8%。男生347人，占38.4%；女生557人，占61.6%。医学生553人，占59.0%；法学生54人，占6.0%；其他317人，占35.1%。

2、对医疗纠纷的主观认识情况

同学们对医疗纠纷及其处理程序了解甚少，自认为很了解和比较了解的仅0.4%和5.0%，绝大多数都只了解一些或不了解。但大部分同学都认为了解医患关系对今后生活有重要作用，仅2.3%的同学认为不重要，2.5%的同学选择了不清楚。

对于医疗纠纷的概念，大部分同学（76.1%）还是比较清楚的，但仍有部分同学对其产生了误解。如果发生了医疗纠纷，大部分人（67.3%）会选择走法律程序，部分（25.1%）选择私下解决。但值得一提的是，实际上发生医疗纠纷后走法律程序的越来越少，而是采取私下协商解决的途径。【1】

对于目前的医患关系，绝大部分（88.3%）的同学都认为关系紧张。在医疗纠纷的特点上，普遍认为有医患冲突的激烈化、舆论向导的片面化、数量上的急剧增加和患方诉求上的功利化等特点。他们普遍认为，发生医疗纠纷的责任主要在于医患双方（76.9%），也有部分选择了患方（13.4%）或院方（4.8%），还有同学认为在于其他因素（4.7%）。在解决医患纠纷的主动权上，约一半（56.0%）同学认为主动权在于医患双方，近四分之一（24.8%）认为主要在于院方，少部分认为在患方或其他方面。对于解决医患纠纷的最佳时间，绝大多数都认为宜在萌芽阶段。

在对于患者拥有的权利方面，同学们多没有清晰的概念。就主要的自主决定权和知情同意权上就分别有51.4%和26.0%的同学没有选择到，尤其是在自主决定方面，这与目前以医方为主导的就医观念有关。

对于医疗纠纷产生的主要原因，认同率最高的是医患双方沟通不够，其次为双方的认知差异的原因，再次为医护方处理上的欠缺和患方过高的期望值，还有过高的医疗费用。

对于防范医闹的根本措施，同学们的最主要的是加大医疗财政的投入和加快医疗体制的改革；其次是加强立法，疏通医疗纠纷的法律解决途径；然后是加快完善医疗保险制度和加强内部管理，构建医患和谐医院。

3、对医疗纠纷相关法律法规的认知情况

就整体来看，在医疗纠纷的分级标准方面，正确率仅为8.3%；对于抢救结束后补记病历的规定时间，正确率为21.5%；对于封存病历该由谁来保管的问题，正确率为71.4%；就患者有权复印的病历资料有哪些方面，正确率为 29.1%；对于患者自身特殊体质造成的损害是否为医疗事故的问题，正确率为63.7%；对疑似输血、输液、注射、药物等引起的不良后果对现场封存的实物该如何处置的问题，正确率17.9%；在危急情况下，当医方无法取得患者本人及近亲家属意见时可否行使单方行医权的问题，正确率为 37.7%；对需要手术、特殊检查、特殊治疗的患者，医务人员应当口头还是书面告知的问题，正确率为 79.9%；对于不必要的医疗检查对患者是否算侵权的问题，正确率为61.8%；当患者精神脆弱或身体状况较差时，医护人员未直接告知其病情是否视为侵犯患者知情权的问题，正确率仅为18.6%。需要注意的一点是，在以上这些回答当中，虽然我们尽量让同学们如实回答，但答案并不排除猜测、随机选择而选对的部分。也就是说，实际的知晓率可能比这些值还要低。

表1 各专业同学对医疗纠纷相关法律法规问题的认知情况

研究问题 项目 专业（计数及占各专业的分百比%） 值

P值

医学类 法学类 其他

医疗事故的分级标准 四级十等 35 （6.6） 14（25.9） 25 （7.9） 33.061 0.000

病例补记时间 6小时内 126（23.7） 11（20.4） 58 （18.3） 17.134 0.009

封存病例该由谁来保管 医疗机构 419（78.6） 34（63.0） 192（60.6） 48.647 0.000

患者有权复印的病例资料 客观部分 164（30.8） 18（33.3） 81 （25.6） 28.731 0.000

危急情况可否行单方行医权 可以 174（32.7） 26（48.1） 141（44.5） 40.127 0.000

非必要医疗检查是否算侵权 算侵权 289（54.3） 40（74.1） 230（72.6） 35.585 0.000

患者体质特殊造成的损害是否算医疗事故 不是 374（70.2） 32（59.3） 170（53.6） 35.995 0.000

4、关于医疗纠纷相关知识的认知途径

对于了解医疗纠纷的途径，有696人（76.9%）是通过网络途径，681人（75.2%）是通过新闻媒体了解，424人（46.9%）是通过学校教育途径，421人（46.5%）通过报刊杂志，247人（27.3%）通过查阅书籍，还有72人（8.0%）通过其他途径了解相关知识。

对于所学课程中是否包含医疗方面法律课程及教育形式的问题，332人（37.3%）没有开设相关课程，有选修课的351人（39.5%），有知识讲座的231人（26.0%），有必修课的146人（16.4%），有其他教育形式的105人（11.8%）。

当问及学校是否有必要开设医疗方面的法制课程时，有494人（54.2%）认为有必要，375人（41.2%）认为很有必要，只有29人（3.2%）认为没必要。至于他们希望以哪些形式进行相关教学的问题，有674人（76.4%）希望通过多媒体再现真实场景，参与案例分析的方式进行；587人（66.6%）选择了通过以案例为基础，以问题为中心的教育方式；413人（46.8%）选择了详细解析相关法律法规的方式；还有25人（2.8%）选择了其他方式。

三、讨论

1、对医疗纠纷及其相关法律法规缺乏了解

尽管多数人都认为了解医疗纠纷相关情况及其法定处理程序很有必要，但其认知度却十分有限。造成这种情况的原因是多方面的。从医学生方面看存在着盲目乐观，缺乏危机意识，尚未意识到医疗纠纷的严重性的情况。还有部分医学生消极回避，认为了解也没办法改变，眼不见为净。此外，缺乏公众引导，自主学习了解的意识不强，或是没有找到适合的途径等，这是目前最为普遍的一种状态，同时也是亟待我们解决的一大问题。从非医学生方面看，这种情况就更容易解释了。他们大都认为医疗纠纷离自己很远，跟自己没多大关系，或者是不感兴趣，所以就很少关注。即使有些法学学子对相关法律法规有所涉及，但其主攻方面多不在此，也只是略知一二。

2、医疗纠纷的认知途径有限，教育形式单一

在学校的课程设置中，有关医事法的仅一些选修课和极少的知识讲座。此外同学们了解相关知识的途径大多是网络媒体和报刊杂志，且缺乏客观性和系统性。

3、对策

（1）增强高校医疗纠纷教育

①各高校尤其是医学院校合理设置相关课程，改善教学方式，提供更多便捷有效的知识平台来进行教育宣传。

②邀请临床经验丰富的相关专业人士作知识讲座。

③医学生可利用课余时间提前进入临床见习，特别是医患纠纷办公室，多了解现今的医患状况。

④通过网络、媒体、相关节目专栏等平台宣讲正规的处理规程。

（2）发动社会团体的力量

就目前而言，能对群众开展的科学、系统地宣传医事法的相关知识的团体几乎是空白的。因为无知他们曲解法律、抵触法律，所以在医疗纠纷发生以后他们不懂得也不会运用法律武器来捍卫自己的正当权益。并且，相关工作人员对学习、运用医事法的重视度也不够。目前医事法普及的方式比较局限：当前普法人员多采用牵挂横幅、街头搭建桌椅广播宣传，然收效甚微。[2]所以，对社会群体的医事法普及工作还有很长的路。政府相关部门应呼吁全社会的关注，把握正确的舆论导向，创建更多便捷的知识平台。同时同过完善医疗体制，扩大医疗资源，提高医方医疗水平和服务质量等切实有效的途径来减少医疗纠纷的发生。

参考文献：

[1] 桐乡市党外知识分子联谊会. 医患纠纷的现状及思考http：///Article_Show.asp？ArticleID=1975 2009-08-20

[2] 谭春燕、袁梅、陈健等. 医事法普及教育活动的现状分析与对策研究[J]川北医学院学报，2011，26（1）：97-99.

[3] 康江、王光明. 如何正确看待和解决医患纠纷[N]泸州日报，2008-05-12.

[4] 刘海英、唐正利等. 门急诊护理人员对《医疗事故处理条例》认知程度的调查与分析，2004，2（12）；62-63.

[5] 蒋广根. 医科生医德认知度影响因素分析[J]医学与哲学：2007，28（9）

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论文摘要：运用文献资料法、理论论证等方法，通过对体育市场、体育市场合同行为与竞争行为的分析，提出加强体育市场合同行为与竞争行为法律规制的对策。

1体育市场的界定

1．1体育市场的含义及其特征

在《辞海》里，“市”的基本含义是人们做买卖的地方。“市”字应该有两层含义，即交易与购买，“场”字一般指地方或场所。“市场”既是指人们的交易行为，又指交易买卖的场所，同时还可以引申出交易规则的涵义。

根据以上的论述，对于体育市场，我们可以将其集中理解为“以体育服务为宗旨，以体育经营为手段，以体育产品为重要内容的市场关系总和。但是．在我国，由于经济发展水平的原因，体育市场还处于很低的发展水平，除了具有一般体育市场所具有的特征外，还有自己所特有的特征：

1．1．1体育市场的初级性

体育市场的发育状况要取决于市场要素的成熟程度，也与社会其他经济市场，特别是第三产业市场的成熟程度有关。我国现阶段的体育市场很多还处于观念形态，只有部分市场已经迈入了物态的市场。另外，体育市场的成熟不仅要建“市”立“场”，更重要的是建立一套和体育市场相适应的法律体系和执法体制，以利于其发展，这正是我们要探讨的。

1．1．2体育市场发展的不平衡性

体育市场的发展速度在很大程度上受区域性经济、文化、思想观念和生活方式等因素的影响。在我国区域差异很大，东南沿海地区和内陆大城市的经济文化发展很快，已经出现了一定规模的具有购买力的市场。因而也培育了一批不同类别的体育市场；而经济落后的地区对体育，特别是非物化的体育市场产品，基本上还处于不接受的状态。所以在我国当前阶段，体育市场发育是相当不平衡的，对此，应当有一定的认识。

1．1．3体育市场类别发展的特殊性

在诸多的体育市场种类中，根据各个产品的性质，可以将其分为物质产品和服务(精神)产品。体育物化产品市场，其特点和其他实物产品市场一样；体育非物化产品市场，在很大程度上受体育的法律环境、经济环境、人文环境、人口环境、科技环境等的制约，故体育产品市场在发展形式和途径上各具特色，具有一定的特殊性。

1．2体育市场的要素

所谓要素一般是指构成事物的必备因素。事物当中的各个因素不是孤立存在的，而是通过一定的方式联系在一起的，这些因素相对稳定的联系形式和有序的格局，规定着事物整体存在的面貌和属性。因此，研究体育市场的发展建设，不能不研究体育市场的构成要素，根据市场营销的有关理论，体育市场的要素主要有以下三个：

首先，必须有能满足体育消费者某种需要的体育商品或劳务，这是体育市场的基础。其中体育竞技是体育市场的主要产品，它的开展可以带动其他相关商品的发展，如体育媒体、体育赞助、标志产品、体育信息、体育金融、体育保险、体育经纪等，即体育市场的客体。

其次，必须有一定量的有货币购买力所形成的有支付能力的体育需求，这是体育市场存在的前提条件。市场活动只有在有能够使其进行运转的有效需求的时候，才能正常进行。

再次。必须有从事体育市场交易活动的主体。这是体育市场存在的基本条件，没有它们，体育市场不成为其市场。

这三个要素构成了体育市场，缺少其中的任何一个，市场活动就无法进行。

2我国体育市场的立法现状

目前，我国体育市场的最高管理机构是各单项体育运动协会(运动管理中心)，缺乏一个适应市场经济的体育市场管理机构。而现有的机构带有很强的行政色彩，职能也比较模糊，既负责政策法规的制定，又负责对体育俱乐部的运行进行指导、监督和检查；既负责提高我国的竞技水平、取得优异运动成绩，又要参与体育市场的经营管理。在这种情况下，我国体育市场存在法制意识淡薄，法制法规不健全的问题，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年发生的北京奥神篮球俱乐部和前卫俱乐部合并风波，其产生和处理就充分暴露出我国现行的体育市场管理体制与市场经济的不适应以及法制观念淡薄、法规不健全的弊端。

我国有关体育市场的立法也很淡薄，除了1996年颁布的《体育法》外，一般都是一些地方性行政法规。如《北京体育运动项目经营活动管理办法》(1998年11月12日)、《天津市体育经营管理办法》(1999年1月18日)、《湖北省体育市场管理条例》(1996年11月2日)等等。可以看出，不论是立法质量还是立法数量上，都还处于比较低的水平，这对我国体育市场的发展是很不科的，我们要运用法律的手段对体育市场进行规范和保护，充分科学以及及时的立法是必不可少的。

近年来关于体育市场的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通过了《北京市奥林匹克知识产权保护规定》加强了对与奥运会有关的体育市场运作活动的监管。这是我国体育立法和世界接轨的体现之一。

3体育市场合同行为与竞争行为的法律规制

3．1体育市场行为及其法律规制的意义

所谓体育市场行为是指市场主体进入市场后的各种具有法律意义的作为与不作为，究其本源，我们可以认为就是体育市场的交易行为和竞争行为。市场经济就是以市场作为市场中各种要素调配的手段，而市场机制之所以能够发生作用，是因为在经济理论中．理想的市场主体都是以追求利益的最大化为其目的的，所以市场经济是以经济利益为中心的市场行为。在市场中受到利益目的的驱动，并且在资源稀缺的情况下的市场主体间相互有激烈的竞争，使市场充满生机活力，激发劳动生产力的解放和生产率的提高。

但是任何事情都是有两面性的，市场也不例外。与此同时，它会导致投机钻营，弄虚作假，损人利己，不守信用的现象的出现。这些都不利于市场的发展，要使市场这一互动互利的看不见的手得以正常运行，必须以法律法规限制市场主体的行为。

因此，我们要逐步的建立和完善既与国家有关体育市场行为的法律法规相统一，又能反映市场规律，还符合体育市场的特点的，适合于规范体育市场主体行为的法律法规制度。这是我国体育市场法制建设的主要任务之一。

3．2体育市场合同行为的法律法规及其主要任务

在市场中合同行为是经济运行的主要手段，市场中的经济因素要用合同来维系，所以在相当的程度上，市场经济可以被视为合同经济，合同形式是市场主体交易的保证。市场中合同行为是各种市场主体间交流行为的表现形式。

合同法是市场交易主体交易行为制度的法律表述和规范市场交易主体的基本法律规范制度。但是，我们要注意到体育市场的特殊性，在对合同的规范过程中表现出来，通过建立和完善具有体育市场特点的合同制度，使国家的合同制度得以健全、补充和更为有效的实施。

体育合同制度的建立，首先必须坚持“平等、自主、自愿、公平、有偿”的现代合同精神；其次，要研究各类具体体育市场交易行为的特殊性和规律，确定体育市场行为的特殊性和其他市场行为的差异程度，并以此作为建立专门合同制度或者指定细则的必要依据。具体体育市场行为主要有：球员的转会、赛事的举办、经纪委托、体育无形产品的交易等等。再次，我们要注重引进和借鉴一切有利于我国体育市场发展，有利于我国参与国际体育市场交易的国际惯例和做法，力求与国际体育市场接轨。

当前，完善我国体育市场合同制度的主要任务有两项：一是需将普遍实用于各类体育市场的国家合同制度的法规立法加以细则化和具体化，使其能够在体育市场这一特殊领域中有效的实施；二是要从体育市场合同行为的特殊性出发，研究制定有关体育合同的订立程序、必备条款、履行与担保、变更与解除、纠纷的解决、违约的责任等内容的法规制度，对市场主体的签约行为、履行合同的行为、变更解除合同行为以及违约责任的承担等加以有效的规制，这些都是我们建立和完善体育市场合同行为的法律法规制度所要重点解决的问题。

3．3体育市场竞争行为的法律规制

根据我国现行的有关法律的规定，竞争行为可以理解为在国家法律法规允许的前提下，市场主体运用各种方式、信息等，以超越对手，获得最佳利益。我们要对体育市场的竞争行为进行规制，有效的管理其运行．必须对竞争行为进行明确的界定。要对体育市场竞争行为进行界定，就要对构成竞争行为的基本原则、范围、方式手段、功能与作用，竞争者所享有的权利与义务等有明确的认识。

另外，我们也要对不正当竞争有一个认识，所谓不正当竞争就是指违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱经济秩序的行为。我们要运用法律手段打击各种不正当的竞争行为，尤其是垄断行为，保持体育市场的健康有序的发展。

现代市场理论中，竞争是市场经济的基本要素之一，正是有了竞争的存在，市场才可以对资源进行有效的配置，竞争在体育市场中普遍存在，并使得体育市场得以有序地运转。建立体育市场竞争的法律规制，要确立的基本原则有：

第一，竞争自由原则，即竞争者在统一市场规则下，独立自主的决定参与或退出市场的竞争，不受外在意志的干扰。

第二，公平竞争原则，即参与市场竞争的主体的竞争机会平等，进行竞争的条件和环境同一，竞争的地位平等。

第三，规制竞争原则，即指国家对竞争活动运用法律的手段进行调控，使竞争者的竞争活动能够在符合国家和体育事业的范围内进行。

篇10

关键词：招标 法律法规 标准规范 工程知识 综合应用

工程招标作为现代工程建设的一个重要环节，其担负着为工程建设的勘察、设计、施工等环节选择好最优合格参建单位的重任，如何能达到招标的目标，除了程序上的严格实施之外，各种相关法律法规、标准规范及工程知识的综合应用是能否顺利完成招标任务的保证，下面就某机场招标项目的实施来浅谈法律法规、标准规范及工程知识等在招标中的综合应用。

某新建4C级民用机场主要包括航站楼、机场跑道、停机坪、其他附属设施等，招标范围涉及到了勘测、设计、监理、跟踪审计、施工等所有的招标类别。

在工程招投标过程中，基于各种原因，招标人总会对投标人的资质等提出一些较高的要求，比如该机场建设项目的飞行区站坪地基处理试验段工程，造价约1500万元，在投标人资质审核上，招标人就要求投标单位需具备机场场道一级资质，拟任项目经理具备机场场道专业国家注册一级建造师资格。

但是依据建建[2001]82号文《建筑业企业资质等级标准》的通知第三十二部分――机场场道工程专业承包企业资质等级标准，机场场道工程专业承包企业资质分为一级、二级。二级企业：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍、飞行区指标4C级及以下机场的跑道、滑行道和机坪工程的施工（包括土基、基础、道面及飞行区排水工程）。因此此项目机场场道工程专业二级资质的施工单位就可以符合要求，相应的项目经理也是仅需二级建造师即可。显然招标人提出的资质要求高出了该标准。

对招标人而言，都希望选择一家有过类似施工经验的单位作为中标单位，同样在该项目站坪地基处理实验段工程招标公告中，招标方要求投标单位必须有承接过造价1500万及以上类似工程的施工经历，并要求拟任项目经理有担任过类似及以上规模工程的项目经理的经历。

根据苏建招[2006]372号文：《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标人资格审查办法》第十八条：招标人应当慎重选择本办法第十五条规定的可选必要合格条件.如果因可选必要合格条件设置过多、过高，导致资格预审合格的投标申请人不足9家，则招标人必须减少或者降低可选必要合格条件要求，重新招标公告，重新进行资格预审，直至资格预审合格的投标申请人不少于9家为止。

根据上述规定，由于该站坪地基处理实验段工程招标公告中设置了过多过高的条件，因此必须有不得少于九家资格预审合格的单位，才可以进入下一程序。能否有九家单位通过资格预审，并准时参加投标就存在很大的不确定性，这样一来，就增加了一次完成招标的风险，结果很可能就需要进行二次公告、资格预审，这不仅增加了费用支出，更延长了招标周期，对于工期紧张的项目甚至会因此而影响工期。所以资格条件的设置要慎重考虑。

针对这种情况，可以在招标文件的评标细则中设置类似业绩的评分项，并对类似施工业绩进行分类分等级评分，这样既保证了招标的成功率又可以选择一个优质并有类似施工经验的单位作为中标单位。

每个建设单位都希望能将工程建设成一个优质的工程，该项目招标方也要求该项目能创鲁班奖。因此在评标细则的制定上招标方提出：拉开投标单位关于曾经得过有关奖项的评分等级，只对投标单位中获得过鲁班奖奖项的赋予分值，而对获得过其他优质工程奖的则不赋予分值。

而根据苏建招[2009]140号文《关于进一步规范政府投资房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的若干规定》的通知第十一条：工程施工招标采用综合评估法的，招标人可以在投标人经历及业绩部分按以下规定增加奖项计分。对于投标项目负责人承担的工程获得省辖市级市优、省优、鲁班奖奖项的给予加分，其中：省辖市级市优最高加0.3分，有效期一年；省优最高加1分，有效期二年；鲁班奖（含国家工程建设质量奖审定委员会评审的“国家优质工程”、中国建筑装饰协会评审的“全国建筑工程装饰奖）最高加1.5分，有效期三年。加分时只针对上述奖项中的一个最高奖项计分。

显然，招标人只对获得过鲁班奖的投标单位赋予分值是不符合上述规定的。正确的方法应该是按苏建招[2009]140号文的规定对获得过市级、省级、国家级奖项的均给予一定梯度的分值。

无论是建设方、方、其他建设参与方，都是平等的民事主体，因此权利相辖、义务对等是各方合作的基础。但是在实际运作中，总是有有关方利用自己的优势地位，来提出一些不平等的要求。

在该机场项目的建设过程中，为了保证中标单位按招投标文件以及合同约定的条件及时全面地履行工程招投标合同，在编制该招标文件的过程中，该工程的招标方多次要求在招标文件中明示：中标单位在合同签订前，须向招标人提交合同总价5%的履约保函。而从合同的权利义务对等的角度和有关法律规定，中标人向招标人提交履约保函的同时，招标人也应该向中标人提供等额的工程款支付保函。

一个项目的招标工作能否如期、顺利实现招标预期，招标工作的科学安排是成功完成招标任务的核心，也综合体现了工程知识在招标中的应用。招标工作的科学安排包括以下两个方面：

合理的招标进度安排：根据建设方提供的施工总进度计划表，将需要招标的所有项目进行分析汇总，根据实际进度要求合理安排招标的进度时间表。

标段划分：合理的标段划分既是施工工艺的要求，也是合理安排时间进度的需要，同时也为以后的项目实施管理提供便利条件。

例如此次招标项目的总进度计划中有以下几项工作：航站楼设计；航站楼桩基施工、桩基监理；航站楼施工、监理；航站楼钢结构施工、监理；幕墙施工、监理；水电安装、监理；设备安装、监理等。

在拿到总进度计划以后，就要与招标方探讨标段的合理划分和招标进度安排。招标的时间流程为：公告备案审核1-2天，公示5个工作日，报名资格预审公示2天，招标文件备案审核2-3天，招标文件发放至开标不少于20天，中标公示3个工作日，一个流程下来即使很顺畅也需要40天左右，所以为了保证总工期要求，必须提前做好相关准备工作。

篇11

关键词：城市生活垃圾;垃圾分类;法律;台湾地区

引言

近年来，我国经济快速发展，城市人口数量急剧攀升，城市环境污染日益严重。生活垃圾已成为城市环境的主要污染源之一，“垃圾围城”问题备受关注。我国试图通过对垃圾进行合理分类、收集、处理，实现垃圾的减量化、资源化和无害化处理。但由于我国在城市生活垃圾分类方面的法律缺乏必要的明确性和可操作性，且实际管理混乱，迄今为止城市生活垃圾分类制度收效甚微。

第一章台湾地区城市生活垃圾分类立法管理与实践

一、 台湾城市生活垃圾分类制度管理状况。台湾地区人多地少，随着上个世纪七、八十年代经济飞速发展，垃圾污染处理也曾是其一直深受困扰的问题。

台湾地区生活垃圾分类管理在实现垃圾的“减量化”与“资源化”方面取得了显著成绩，但是这种成果不是一蹴而就的，从无到有从、从单一管理手段到多种政策综合运用，台湾花费了近三十年时间才最终实现。[1]台湾城市生活垃圾分类收集之所以取得成效，与其立法以及城市管理当局建立的保障城市生活垃圾分类收集目标实现种种机制密不可分。

二、 台湾城市生活垃圾分类立法有效推行之成因

1. 法律明确，规定合理可行。台湾是世界上少数以立法推动环境保护的地区，颁布了覆盖环境保护各个领域、门类齐全、功能完备、措施有力的环境政策法律法规，如《环境损害责任法》、《环境教育法》等。2006年，台湾颁布《废弃物清理法》，全文共分六章，比较详细地规定了废弃物清理的管理、奖罚规则，使台湾垃圾分类有法可依。[2]

2. 制度创新，采激励惩罚机制。自从20世纪90年代开始，台湾全面实施垃圾强制分类，垃圾处置以源头减量、资源回收为先，大力推进和实施“垃圾不落地”、“垃圾费随袋征收”及“资源回收计划”等措施，变被动的“垃圾处理”为主动的“垃圾管理”，通过综合运用法律手段、经济手段，实行全民动员，鼓励市民主动进行垃圾减量与资源分类回收。政府规定，民众于垃圾投放前，应按照一般垃圾、资源类可回收垃圾的分类标准对垃圾进行分类，由资源垃圾回收车于指定时间免费清运;其他一般垃圾必须使用专用付费垃圾袋装袋后投放，不然清洁队可拒收，如果发现没有按规定分类将遭到罚款。这些政策的实施，形成了“多扔垃圾多出钱”的垃圾收费机制。这种奖惩并行的机制实现了法律和经济的紧密相连，无疑是在城市生活垃圾分类法律实现方面开创了良好的范例。

3.宣传教育，公众与社会团体积极参与。台湾地区在垃圾管理方面的探索实践走过了由试点到强制执行、由粗到细，逐步培养市民垃圾分类观念的历程。民间环保组织在城市生活垃圾分类管理中扮演了非常重要的角色。据有关资料表明，截至2009年，台湾经批准设立的环保财团法人约150个、环保NGO约300个。[3]这些社会团体对推动环保、监督环境执法、强化企业环境责任、环境宣传教育等方面发挥了重要作用。

公众的参与也是垃圾分类顺利运行的重要因素。市民的垃圾分类意识需要一个漫长的过程才得以养成。以台北市为例，台北市政府专门制作了各种宣传资料向市民解释垃圾分类回收的具体办法，让市民详细了解垃圾分类收集的意义，明确具体的分类标准和自己所承担的责任与义务。除了短期的密集宣传活动之外，还在学校中开设资源回收再利用课程，让生活垃圾分类成为每个人各生活习惯。

第二章 对我国城市生活垃圾分类立法的经验借鉴

台北市城市生活垃圾分类收集管理的成功经验证明，我国面临的生活垃圾困境并非城市化进程中不可避免的结果。从源头上进行垃圾分类收集，是实现垃圾处理减量化、资源化、无害化，解决我国城市生活垃圾困境的一个关键环节和前提。

1.完善相关立法，制定实施细则和配套法规。在立法层面，要参照国内外在垃圾分类收集工作中的成功经验，结合我国实际情况制定城市生活垃圾分类的实施细则和各种配套法规， 完善立法体系。在不断修订完善现行法律的基础上， 应加紧制定与城市生活垃圾分类回收有关的管理条例，如《城市生活垃圾分类回收管理条例》等等。

此外， 应在我国的城市垃圾分类政策中详细规定明确的城市生活垃圾的分类标准。我国的垃圾分类政策中的垃圾分类标准，其最大缺陷之一就是分类标准不为居民们所理解。多数居民在判断一种垃圾属于何种类别时，依照的往往是自己的生活经验，而非政策制定者确立的分类标准。制定规范与遵守规范的人对垃圾分类的理解有偏差，运作起来就必然产生混乱，也就偏离了分类的初衷。立法者有必要根据各地区居民生活水平、消费结构的不同，列举不同类别的垃圾，确立不同城市执行城市生活垃圾分类政策的标准，使规则更明晰，并通过宣传使其为居民们所了解和熟悉。使原则性的法律法规，变为可操作的具体规范。

2.建立归责制度，加强监管职能。立法应对个人、企业、政府及其相关部门在城市生活垃圾分类回收利用中应负的法律责任和应尽的法律义务进行明确规定，同时还应针对政府及其相关部门、企事业单位和个人拒不执行城市生活垃圾分类规定所应承担的责任做出明确规定。

其一，明确生产者的法律责任。为了充分体现“谁产生、谁依法负责”的原则，应该将生产者责任制度通过立法确定在垃圾分类处理的法律法规中，将生产者的责任扩展到产品的整个生命周期，规定定生产者（包括销售者）产品的回收、循环和最终处置责任，能够从源头上促进垃圾减量化和资源化。

其二，明确居民的法律义务。[4]居民生活垃圾占城市生活垃圾相当大的比例。我国对垃圾分类的知识宣传力度和配套设施建设一直不到位，居民对生活垃圾分类的意识比较淡薄、积极性不高，垃圾分类回收情况不容乐观。因此应当通过立法确定居民对垃圾分类的义务。

其三，明确主管部门的监管职能 。[5]国务院建设主管部门和省、自治区人民政府建设主管部门应当建立健全对城市生活垃圾分类处理的监督管理制度，对于在城市生活垃圾处理过程中的违法行为，应视程度的不同将给予相应的行政处分、经济上的制裁甚至追究刑事责任。

3.推行环境经济管理手段。对于城市生活垃圾分类的管理，应由命令和控制向利用经济方式加以规制转变。由于城市生活垃圾管理一直作为公益事业，完全由国家买单，已成为政府的沉重负担。我国可以尝试借鉴台湾地区“垃圾费随袋征收”的措施，[6]将垃圾分类收集和垃圾费征收相结合，以法规建立利益关联，形成“多扔垃圾多出钱”的垃圾收费机制，以此激励和引导市民主动进行垃圾分类。

同时，我国可以利用经济杠杆推动垃圾分类收集向社会化、市场化、产业化方向发展。所以必须提高经济激励，对那些目前来看没有多大经济回报的垃圾提供分类补贴，促进这部分垃圾的分类。（作者单位：厦门大学法学院）

参考文献：

[1]卞雯雯， 王婷， 丁燕平. 城市生活垃圾分类的制度比较及对我国的启示――以日本、台湾地区为借鉴对象[J]. 改革与开放， 2012， （14）.

[2]张忠诚， ， 谢红等. 借鉴台湾环保经验 推进“两型”社会建设[J]. 政策， 2013， （11）.

[3]范瑞迪. 论我国环境法公众参与制度的缺陷及其完善[J]. 环境科学与技术， 2014， （14）.

[4]李洁， 徐丽艳， 谢毓焕. 循环经济视野下的城市生活垃圾处理法律研究[J]. 中国环保产业， 2013， （7）.

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【关键词】跨国公司；并购；法律规制

随着经济全球化、经济一体化的深入和中国加入世贸组织的大背景，论文全球第五次并购浪潮正在迅速蔓延。诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家斯蒂格勒曾经说过：纵观世界上著名的大企业、大公司，几乎没有一家不是在某个时候以某种方式通过并购发展起来的。⋯并购是发展的大势所趋，并购是进入新行业、新市场的首选方式，并购也是进行产业结构转型的重要手段。跨国并购带动了国内企业的并购，同时国内企业的并购一定程度上也推动了跨国公司并购。跨国公司的战略性并购投资对我国来说是一把“双刃剑”，利用得好，对于发挥规模经济优势、增强科技开发能力、降低生产经营成本、提高企业的国际竞争力、扩大国际市场的占有率、增强整个国家的经济实力等方面确实有着积极的作用；如果利用不好，就会对我国产业安全、经济安全以及民族产业的健康成长带来很大的负面影响。目前，我国规范国外跨国公司并购我国企业的立法上还存在许多问题。

一、跨国公司并购境内企业的新趋势

综合中国从20世纪9O年代初开始的跨国公司并购情况，结合全球经济形势，目前，在全球经济一体化的背景下，跨国公司并购境内企业出现如下趋势：

(一)跨国公司并购境内企业的发展速度加快，规模不断扩大。近年来，发生在中国的并购虽不能与发达国家的跨国并购相提并论，但对中国来说，发展规模和速度如此之快确实惊人。2005年前l1个月，全球已经进行了24806宗并购交易，总金额达到了2．06万亿美元；2005到2006年8月份止，并购在中国的发展也是非常迅速的，中国企业的并购金额达到了280亿美金的规模，从其发展速度和规模上都创下了历史新高。

(二)外商独资企业比例上升，外商在华投资时的“独资倾向”越来越明显。1997年前的外商投资企业中，合资企业占主体；1997年，外商独资企业首次超过合资企业，占据了多数。2003年外商投资企业共4．1万家，其中外商独资企业占62％；2004年外商投资企业约4．3万家，外商独资企业占70％；2006年外商投资企业约5．6万家，外商独资企业占82％。不仅如此，还出现了许多合资企业纷纷转变为外商独资企业的现象。如德国汉高、天津汉高都成了外商独资企业。最近几年有些外商甚至在并购之后还彻底放弃原有品牌，改用自己的品牌，使得我国企业长期建立起来的品牌影响力消失殆尽。

(三)跨国公司并购境内企业的领域拓宽。2000年以前并购领域以制造业为主，毕业论文包括汽车、化工、医药、家电、机械、建材、食品等；2000年以后除制造业外，服务业的跨国公司并购明显增多，包括金融、电信、商业、房地产、航空运输、网络资讯服务、媒体广告等[2]，另外还包括第一产业的矿业，如荷兰皇家壳牌购买中国石化股票等。这与中国加入世贸组织后逐渐放宽对服务业的准人条件有很大关系。另外，IT产业的技术进步和金融衍生物的发育也为跨国并购创造了条件。为了增强对中国市场的控制力，提高市场份额，跨国公司收购国内企业的对象已经从零散的单个企业收购转向行业性收购，从开始时在饮料、化妆品、洗涤剂、彩色胶卷行业大量并购国内企业基本形成寡头市场的竞争格局后，又向通讯、网络、软件、医药、橡胶轮胎等行业扩展，以谋求更大范围开展并购活动。

(四)跨国公司并购国内企业后正逐渐形成市场垄断地位。如跨国公司的工业总产值占行业产值的比重已从1990年的2．28％上升到现在的35％以上。在轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司企业所生产的产品已占据国内1／3以上的市场份额。例如，在感光材料行业，1998年以来，柯达出资3．75亿美元，实行全行业并购，迅速获取了中国市场的较大份额，2003年l0月达又斥巨资收购了乐凯20％的国有股，全面控制国内数码冲印市场；在移动通讯行业，摩托罗拉、诺基亚和三星等外资企业市场占有率已达到80％以上；在软饮料行业，可／2I可乐、百氏可乐基本控制了国内大中城市的饮料市场等。跨国公司凭借其技术优势、品牌优势和规模经济优势，在我国构筑起较高的行业进人壁垒，以便可能把价格提高到完全竞争水平以上，以获得巨额垄断利润。

(五)跨国公司已经走出过去的分散性、随机性的并购模式，转向有目的地、有针对性地并购同一地区所有企业或不同地区同一行业的骨干企业。如，香港中策公司开始并购山西太原橡胶厂，随后的两年里，先后投资11亿元人民币，与泉州37家国有企业、大连轻工系统101家企业合资。与此同时，

还与杭州橡胶总厂、啤酒厂、电缆厂、低压电器总厂合资，把国内不同行业的180家企业成批改造成35家合资公司。这些公司均由中策公司控股5l％以上，从而引起了轰动全国的“中策现象”。

(六)跨国公司并购境内企业的地区集中化。跨国公司并购的投资地与跨国公司对中国投资的地区十分吻合，明显地集中在东部沿海发达城市，尤其是资本市场发育完善、企业成长规模大的城市，如大连、北京、天津、上海、苏州、南京、广州等地。

二、跨国公司并购国内企业中存在的问题

我国正处于经济体制的转型期，由于对跨国公司并购国内企业的实践经验缺乏，加之我国相关法律的不完善，在跨国公司并购国内企业的过程中往往出现以下问题：

(一)跨国公司在某些限制性行业进人太深，尤其是通过间接并购，已进人到对跨国公司禁止或限制的领域中。由于我国外商投资产业政策立法较为滞后，专门性的跨国公司产业政策立法很长一段时间处于空白，有关跨国公司行业准人的规定多散见于一系列外商投资企业法律法规中，这导致了跨国公司在某些限制性行业进人太深，尤其是通过间接并购，进入到对跨国公司禁止或限制的领域中。虽然我国相继制定了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》两部规章，它们对于促进我国外资产业布局的合理化和跨国公司结构的优化以及保护国家经济安全也确实具有重要意义，但是我国外资产业政策立法只是针对了新建这种增量投资方式，而不对跨国公司并购尤其是跨国公司并购这种存量投资方式做出任何明确规定，不足之处显而易见。[3]

(二)跨国公司进行垄断性并购，在国内某些行业已经或正在形成跨国公司企业的垄断，如电子通讯、日化产品、医药等行业。硕士论文跨国公司并购我国企业其目的是为了追求效益，然而追求效益的同时，难免会产生垄断问题。垄断容易造成东道国的幼稚工业受到压制，市场被寡头控制，原有的竞争秩序遭到破坏。因此，制订《反垄断法》，将“可能损害有效竞争”的并购作为垄断行为在《反垄断法》中加以严厉禁止是世界各国反对垄断的惟一有效的法律途径。[4]然而，在我国至今尚无一部适应市场经济发展的专门的《反垄断法》来限制垄断，有关这方面的法律只是大多散见于各种不同层次、级别的法规、指示和条例中。跨国公司并购所造成的市场垄断妨碍了公平竞争，对我国民族经济形成强烈冲击，恶化了行业内大多数企业的生存环境，妨碍了我国经济的健康发展。

(三)对并购资产压价并购，尤其是对国有资产的评估作价不规范，造成国有资产流失。跨国公司并购过程中国有资产流失是一个越来越严峻的问题。探究这一问题的原因主要有：我国目前还是缺乏对跨国公司并购活动的法律对策及监督的有效机制；产权交易主体不明确；并购中对国有资产的评估缺乏规范，忽视国有企业无形资产的价值；资产评估过程不透明，私下交易多，缺乏公开公平的竞争机制；一些出售国有资产者急于求成，往往是利用并购的契机筹集资金来摆脱资金困境，或谋取其它个人和小集体利益等，造成国有资产流失严重。

(四)在我国，由于近几年跨国公司并购境内企业的迅速发展，我国还未建立一套专门的跨国公司并购审批制度。仅有的专门涉及审批问题的规定也太过原则性，且制度相当零乱而难以操作，存在审批权限过于下放、审批权行使混乱、审批环节过多、程序繁琐、效率低下等弊端。譬如，1989年《关于企业兼并的暂行办法》规定，全民所有制被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批。而1994年国务院办公厅的《关于加强国有企业产权交易管理的通知》中指出：地方管理的国有企业产权转让要经地级以上人民政府审批；中央管理的国有企业产权转让由国务院有关部门报国务院审批。这种不系统、不统一的法制状况不利于企业产权规范化、合理化流动。实践中，我国跨国公司审批制度的基本模式还带有浓厚的计划经济色彩。我国现行的逐一复合制审批，即跨国公司的引进不论项目、投资额大小，均应经过不同层次、级别的审批机构审批，制度效率极为低下；而我国用于指导审批时依据的跨国公司法及其它有关企业兼并和产权交易法规中的有关规定，则又存在着层次较低以及政出多门而导致的审批要求各不相同甚至冲突的问题。总之，审批制度的不健全，使得我国经常出现地方政府擅自批准出售国有企业、国有资产流失失控等种种不正常现象。

除存在上述问题外，跨国公司在对我国企业进行并购过程中还存在诸如知识产权保护、资产评估、并购相关方的权益保护、跨国公司缴付等问题。而在这些方面，我国现行立法依然没有摆脱过于原则化、简单化，缺乏预见性和难以操作等问题。

三、规制跨国公司并购国内企业的思考

(一)建立、健全跨国公司并购国内企业的审查法律制度。跨国公司并购审查制度是保障东道国经济利益、维护东道国经济安全的重要措施之一。目前，绝大多数发达国家和部分新兴发展中国家都已建立了一套适合本国国情的、较为完整的跨国公司并购审查制度。我国应根据新形势需要，修改现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》，并针对目前的并购新趋势、新特点，结合我国具体情况，制定《跨国公司企业法》和《并购法》。《跨国公司法》应首先对跨国公司的概念和具体形式作出规定，并在此基础上确立对跨国公司的待遇原则。原则上应以国民待遇为主，但对跨国公司投向的原则和范围亦应作出严格规定，并将《产业目录》纳入《跨国公司法》的范围，根据我国经济发展和国际经济环境的变化予以适时的、适当的调整。尤其是对于限制性产业，应具体规定有关产业跨国公司进入的程度，如规定跨国公司所占股权的最高限额等。对于向鼓励和允许跨国公司进入的产业进行的投资可采用登记制，而对于向限制和禁止跨国公司进入的产业进行的投资则实行严格制度，维护国家经济安全。

(二)尽快颁布我国《反垄断法》，完善《反不正当竞争法》，健全竞争法体系。《反垄断法》是现代市场经济的基本法律之一，是现代经济法的核心，英语论文它甚至被视为“经济宪法”、“市场经济的基石”和“自由企业的大”。我国发展社会主义市场经济同样需要反垄断法。从这一角度分析，《反垄断法》不仅有利于克服跨国并购的负面效应，而且还有利于维护市场竞争秩序，将竞争和垄断控制在一个适度的水平。因此，西方国家的法律对跨国并购可能造成的不良后果进行了严格的防范，如美国的托拉斯法规定，如果一家销售额或资产超过一亿美元以上的公司要收购一家销售额或资产超过一千万美元的公司须通知联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局。并在《克莱顿法》中规定：公司间的任何兼并行为如其效果可能使竞争大大削弱以导致垄断，该兼并行为被认为是非法。美国对企业并购的监管是从反垄断法开始的，并且成为反垄断法的核心。英国也制定了类似美国的企业并购专门立法——《伦敦城收购及兼并守则》。所不同的是，英国没有专门的反垄断法，其对企业并购中的反垄断规制被包含在《1980年竞争法》之中。我国应尽快出台《反垄断法》，明确规定反垄断执法机构及构成垄断的条件，并以此作为并购能否被批准的衡量标准。凡是跨国公司并购我国企业都必须接受审核，以确定该并购行为是否符合《反垄断法》的要求；若形成或可能形成垄断的都将不予批准。而我国的反垄断立法应侧重规制跨国公司并购中可能导致的垄断，以维护和促进公平的市场竞争秩序，增强我国企业的竞争实力。另外，国家在制订《反垄断法》的同时，还应加快完善《反不正当竞争法》，以健全竞争法体系。在完善《反不正当竞争法》过程中，应考虑明确监督检查不正当竞争行为的执法机关的组成、权限、活动程序、处理方式，对于跨国公司并购中可能采用的商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊等不正当竞争行为也应在反不正当竞争法中有所规定[5]。

(三)健全资产评估制度，强化并购交易条件管理。外国跨国公司并购我国企业，造成我国国有资产流失情况屡禁不止的主要因素是我国资产评估制度的不健全造成的。因此，我国应尽快建立、健全规范化的资产评估制度，加强对资产评估的监督和管理。应在短期内建立、完善《产权交易法》，科学组建资产评估机构，加强对资产评估机构的管理和监督，对并购进行强制性资产评估。加强立法工作，尽快制订和颁布《国有资产法》，建立健全国有资产管理体系，以杜绝或减少并购中的国有资产流失。加快产权制度改革，理顺国有资产管理体制，杜绝跨国公司并购中国有资产流失，加快国有资产管理体制改革的进程，明确国有资产的受益主体和责任主体。[6]在资产评估过程中，我国应采取科学的评估方法，重视对企业的商誉、工业产权、专有技术等无形资产的评估，加强对评估中介机构的监管，对评估中的恶意欺诈、故意压价、损害国家利益的行为应规定追究当事人的刑事责任。同时，在跨国公司并购的批准或审批部门在审查并购协议时，政府应强化对交易条件的管理，如对民族品牌的培植和维护；达到控股线时，应要求并购企业承担原有企业的负担、保证原有企业新技术开发以及高新技术的滚动转让等。

(四)制定《国有资产法》，加强对国有资产的监管。建议尽快制定出台《国有资产法》，建立完善的国有资产管理体系。在国有资产的转让过程中，应遵循我国《公司法》以及其它相关法规中有关股权变动及公司合并、分立的基木原则，严格依照法律程序进行，特别是要征得公司股东大会同意或由股东大会对董事会明确授权，杜绝有关行政领导和个别董事会成员私自决定的情形。在并购的价格上，对于凡国有企业的并购必须进行严格的资产评估，要制定统一的符合市场经济要求的评估标准，将有形资产和企业的商誉、市场、占有率等无形资产都纳人评估的范畴。国有股转让价格应依据被并购公司股票的实际投资价值与合理市盈率，并参考签订协议时公司股票的市场价格和对股价走势的预测等因素确定，将国有资产出售收人与营运收人区别开来，制定合理的转让价格。除此之外，应当加强对跨国公司到位情况的监督，提高引进跨国公司的质量，从而使国外跨国公司对国内企业的并购在公正、公开、合理、规范的规制中健康发展。

【参考文献】

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[4]史建三．跨国并购论[M]．上海：立信会计出版社，1999．

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关键词 产权式商铺 法律规制 必要性

作者简介：周俭骏，江苏法德永衡律师事务所。

产权式商铺是当前比较热门的投资方式，在我国大中城市已存在了10多年。随着经济的发展，若法律规制的比较好使各方都赢，将会一种不错的投融资渠道。所谓产权式商铺就是地产开发商新建相应的商业物业项目时，将其设计成多个大小不一的单元，投资者进行购买这些单位，即相应的商铺，投资者在购买商铺之后就拥有了相应的产权，开发商在短时间也能内完成融资，投资者将商铺自己经营、租赁获取租金或者委托他人商租赁经营获得固定收益，政府也可获得到税收，所以这种模式在我国发展较为迅速。但是这种模式也存在着较多的问题，突出的是不少开发商在销售商铺时虚构自身的优势，夸大给付投资者的回报，信誓旦旦保证投资者投资无风险，使投资者在投资时丧失风险意识迅速产生购买的冲动，当地政府为提高自己的政绩其公信部门对开发商夸大的宣传通常熟视无睹，至使商铺销售火爆。开发商在商铺销售完毕融资到位之后，往往就不顾合同的约定和承诺，造成投资者预期的收益不能兑现甚至血本无归，于是带来较多的经济纠纷，投资者在发现自己被欺诈诉讼又不能实际挽回损失后，往往又把不满情绪归责为社会的不诚信和政府的不作为，给该区域经济发展带来较坏的影响，也极大的损害投资者的投资热情，因此必须对产权式商铺给予法律规制。

一、 产权式商铺的概述

产权式商铺最初是由欧美发达国家在20世纪末形成的，在21世纪初才流入我国且发展的较为迅速，具备一定的社会价值，但是也存在着较大的隐患，其隐患多发于开发商在销售商铺时通常会向投资者抛出较大的馅饼，社会公信部门对夸大的宣传不进行风险提示甚至变相的参与开发商项目的夸大宣传，于是投资者高亢的进行投资，而开发商在短期时间内完成自身资金的回笼以及获得可观的盈利后，就会变相的转移自身应当向投资者履行的义务，并刻意的通过各种方式规避相应的法律责任，至使投资者预期的利益根本不能实现，而且在利益受到侵害时无法通过法律来制裁开发商，导致投资者不满，影响了社会的安定团结。现今不少城市已消极地将产权式商铺叫停，但是还是有不少地方存在着这种经营模式，或者变相的存在这种模式，所以应该采取相应的法律规制来遏制开发商的这种相应的行为，优化现今的投资环境，以达到推动经济的进一步发展和更好的维护社会安定团结的目的。

二、产权式商铺存在的主要问题以及造成的后果

产权式商铺虽然在理论上可以使得开发商、投资者以及经营者和政府都能受益，但是若没有相应法律规制开发商的行为，往往在实际中仅仅只有开发商受益，投资者受损失，政府则成为解决矛盾的主体。产权式商铺在这十多年的发展过程中主要存在下列问题：

（一）投资者的产权没有得到法律保护，在商铺所有权方面的保障没有体现

开发商在分割大小不一的商铺时通常会采取两种方式，第一种是进行实体分割，即利用隔墙进行分割，让不同的商铺之间有明显的隔开，而另一种就是虚拟分割，虚拟分割是商铺与商铺之间在实地没有明显的分界，投资人在购买时只是根据开发商提供的图纸在图纸上选商铺面积的大小和位置，这种产权式商铺俗称内部的产权式商铺。目前出纠纷的产权式商铺多数是内部的产权式商铺。对于实体分割的商铺通常均有产权登记即有产权证；而虚拟分割的商铺由于法律没有明确的规定，所以有的城市可以办产权证而有的城市则不允许办，有一些开发商在销售内部产权式商铺时承诺为投资者办理相应的产权证，但后来均因多种原因并没有较好的落实。虚拟分割的商铺因是在图纸体现，投资者到现场根本无法准确找到自己购买的商铺位置，所以一些不法开发商还会故意多画商铺位以图谋取不法利益。当前我们国家内部的产权式商铺的分割一直都没有得到法律方面的保护，这就导致投资者的产权没有得到相应的法律保障，这可能是基于一些研究者认为内部产权式开放性商铺不能够称其为独立所有权客体的原因。总之我国大部分产权式商铺都是有较好的开始，但是均没有较好的结尾，其中缺乏产权证或缺乏相关部门的监督可能是一个重要的原因，若再遇到由于市场变化，开发商承诺给付投资者的回报无法兑现就会导致投资者就更加急于出售商铺，而该商铺既无产权证也无法在实地对应找到，造成投资者无法出售于是就必然产生较多的各种纠纷。

（二）开发商的售后包租给付投资者回报、回购的诺言不能兑现

目前，许多开发商为了在前期更好的销售商铺，纷纷承诺售后包租给付固定回报和定期给予回购，以此来吸引更多的投资者进行购买。例如，开发商在推销时均是向投资者承诺10年包租、终身包租，定期给付投资者固定收益，若干年后还按原价甚至高于原价向投资者回购。然而事实是有许多开发商在自己的商铺销售工作完成后，完全没有或只兑现部分合同条款，这样就严重损害了投资者的预期利益，在这种情况下就会引发开发商与投资者之间的各种纠纷。投资者在购买商铺的时候通常只注意合同中约定的商铺收益以及自身投资的收益等，而不会考虑市场变化导致开发商无能力履行合同或开发商还会视合同为儿戏事后根本不履行等问题，再加上产权式商铺根本不具备散户投资者自己单独经营的可能性，致使投资者的投资血本无归，若出现此类问题毫无疑问各种纠纷、尖锐矛盾均会同时爆发。

（三）我国当前在产权式商铺法律规制方面重视程度不高 虽然产权式商铺在我国得到了较快的发展，但是并没有取得较好较长久的效果，这就使得投资者的投资热情受到较大打击。在我国的大民法中，只有《物权法》第 77 条规定的“住改商”的法律规制与产权式商铺所有权人后期由于统一经营不明确的情况较为相像，其他的对于产权式商铺所有权的界定，是否可以售后返租或包租的行为都没有相关的立法规范。这一点就给开发商不兑现承诺提供了基础，许多开发商就是利用这一法律规制缺陷进行销售活动，后期毁约，从而使投资者的利益受损，造成法律纠纷的局面。产权式商铺的所有权在法律范围内应当归属于民法中，但是我国仍然没有颁布比较全面的限制法。投资者在整个项目当中并没有占据较为主动的地位，投资者只能将自己的经济收益寄托在经营者的有效经营和开发商信守合同的基础上，这样无疑会使得投资者的投资收益处于不确定的状态，而投资者自己在投资时对此根本不清楚。

（四）社会公信部门对开发商夸大宣传沉默寡言不进行风险提示

开发商在销售产权式商铺时，都会利用报纸、网络、广告、电台、各种宣传册铺天盖地的公开宣传该项目：即怎样怎样能给投资者带来优厚回报、项目是政府支持的重点项目、政府某某负责人还专门带队赴国外为该项目招商并且还为项目的开工剪彩等等、等等，真是应有尽有。对开发商的这些夸大宣传，我们的公信部门从来都是沉默寡言，并且还是一如既往为开发商颁发各种许可证、产权证、营业执照，致使投资者相信了这些宣传。投资者为什么会相信，是因为上述媒体是老百姓信任的，而且社会公信部门又没有阻止并且人家所有手续都是政府颁发的，政府不阻止就是可信这是老百姓的朴素思想，所有产权式商铺的销售价通常要比住宅价贵很多，但老百姓想到反正是按售价的比例给予回报且开发商以后又能按原价回购，双方又有合同保证，但后面的结果是显而易见的根本不能兑现。如果公信部门在发现了这些不当商业行为及时进行风险提示，司法部门对不诚信的开发商及时给予严厉的打击，其情况可能就会好的多。

以上几点均能造成投资者利益受损甚至投资血本无归。对此，投资者在诉讼不能实际挽回受损的情况下其愤怒会演变为民众对政府的不信任，还会转化为民众对消费投资的恐惧心理，后果必将影响一方社会的投资环境和稳定。特别是现在国家发展模式的转变需要扩大内需，然而没有一个诚信的投资环境如何鼓励内需？所以必须对产权式商铺加以法律规制。

三、完善我国产权式商铺法律规制的建议

在我国产权式商铺问题频发的背景下，为了维护投资者的利益和增强社会的安定就需要对我国产权式商铺进行法律规制，下面将详述几点建议：

（一）完善法律机制与提高开发商行为自律相结合，实施市场退出机制

我国产权式商铺主要是借鉴国外的“时权度假”模式， 国外在产权式商铺项目中已经非常成熟，那么我们就可以借鉴国外的经验来完善自身的问题。当然产权式商铺对于经济的发展具备一定的作用，但是要实事求是，不能盲目夸大收益而达不到所承诺的收益，并通过责任转让的方式来逃脱法律的制裁，所以在我国进行产权式商铺的规制中需要结合法律与自律，即在大的方面以法律为主，而在行为方面主要以自律为主，这样所取得的效果将是最佳的。开发商必须提高自己的自律能力，宣传一定要事实求是，一定要向投资者说明风险可能出现的情况，若不能做到必须倾其所有对投资者承担责任，后果严重的对企业实行退出机制并且对企业主要负责人依法追究其欺诈或诈骗的刑事责任。

（二）法律规制的具体方法

法律规制就是运用法律来维护投资者的地位以及经济收益。首先通过法律或司法解释明确投资者在购买相应的产权式商铺之后即具备了所有权，投资者有权对该商铺进行相应的使用、收益和附条件处分的权利，这样在发生经济纠纷问题的时候就可以明确商铺的所有权状况，维护投资者的应有的地位，以上应该在《民法通则》中所明确。另外在《物权法》中要明确细分商铺重新装修时的所有权，避免商铺在进行一次租赁之后再次进行租赁的时候无法联系产权人，避免发生相应的纠纷事件而造成商铺的空置，商铺空置无疑会给投资者带来一定的利益损失。此外在《合同法》中应该对售后返租进行详细的规定，将这些内容都细分出来，避免不法开发商通过各种方式逃避或转嫁责任。最后就是要加快专项立法的速度，更加明确、有针对性的保护产权式商铺投资者的利益。

（三）相关部门要加对强投资者的保护意识，加强相关方面的法治宣传工作

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[关键词] 梨小食心虫 发生规律 防治方法

[中图分类号] S436 [文献标识码] A [文章编号] 1003-1650 （2014）07-0045-01

梨小食心虫又叫桃折梢虫，属鳞翅目，小卷叶蛾科。近年来，我县苹果园老化面积不断增加，果农大多选择挖掉苹果树而改种桃、李等核果类果树，形成了大量桃（李）、梨混栽的现象，而梨小食心虫的发生恰好需要这两种果树才能较好地完成生活年史，所以该虫近年在礼泉县的发生有逐年加重的趋势，笔者经过连续观测，总结出该虫的发生规律，并结合发生特点提出科学、有效的防控措施。

一、形态特征

1.成虫 体长4.6―6mm，翅展10.6―15mm，体翅灰褐色，前翅前缘有8―11组白色短斜线，中室外方有一白色小点，近外缘处有10个小黑点。

2.卵 扁椭圆形，长约0.8mm，黄白色，中央隆起，周缘扁平。

3.幼虫 初孵幼虫体白色，头和前胸背板浅黄色。长成幼虫体长10―14mm，体桃红色，头壳黄褐色，前胸背板浅黄色或黄褐色，腹部末端有4―7根刺臀栉。

4.蛹 长6―7mm，纺锤形，黄褐色，腹部第3―7节每节前后缘各有一排小刺，第8―10节每节有一排较大的刺，腹末端有8根钩刺。茧长10mm，白色，丝质，长椭圆形，稍扁平。

二、生活史

该虫在我县一年发生3―4代，以老熟幼虫结茧，在树干老翘皮内、树下土壤缝隙中越冬；3月中下旬化蛹，4月上旬开始出现越冬代成虫， 4月中旬开始产卵， 5月上旬为越冬代成虫产卵高峰期，多产卵于桃芽及嫩枝上，卵期5―7天，孵化出的幼虫钻入桃树新梢为害，5月下旬老熟幼虫跌落树下入土化蛹，蛹期6―8天。6月上、中旬第一代成虫仍在桃树上产卵，幼虫孵化后继续为害嫩芽、新梢及果实。7月上旬第二代成虫大部分向梨园迁飞，在叶片及梨果上产卵，也有一部分仍在桃园产卵。8月上旬为第三代成虫产卵高峰期，孵化后的幼虫老熟后钻入树下土壤缝隙或果树主干老翘皮内越冬。

三、生活习性及危害特点

1.成虫 具有趋光性、趋化性，需要补充营养，因此可利用性诱剂或糖醋液进行监测。主要产卵于新梢中部的嫩叶上，在果实上主要产卵于胴部及萼洼处。

2.幼虫 有转梢为害习性，一头幼虫一生转害2―3个新梢。越冬代及第一代幼虫主要为害新梢，第二代幼虫主要为害果实。幼虫脱果后一部分越冬，一部分发生第三代。第三代幼虫有相当一部分在果实采收前来不及脱果而随果实转运。

四、虫情监测

1.成虫诱测 4月上旬后在果园设置糖醋诱器（诱剂由红糖0.25kg、米醋0.5kg、水0.5kg配成），5日诱到1头成虫可喷第一遍药，以后每15天防治一次。

2.卵 从7月份开始，定果查卵量，当卵果率达到0.5―1%时开始喷药防治。

五、防治措施

1.合理配置树种 新建园避免桃、梨混栽。

2.诱集幼虫 8月中旬在果树主干上束草把，或将透明胶带反缠（粘面朝外）于果树主干、主枝诱集越冬幼虫，冬季带出园外集中烧毁。早春刮除果树主干老翘皮，消灭越冬虫源。

3.诱杀成虫 按每亩15个的标准设置糖醋诱器诱杀成虫。

4.及时剪除为害桃捎 5―6月份及时剪除刚萎蔫的桃树新梢带出园外销毁。