涉外诉讼法精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇涉外诉讼法，期待它们能激发您的灵感。

篇1

    (2)确定涉外民事诉讼管辖权的原则世界各国确定涉外民事诉讼管辖权,主要是考虑具体案件同本国必须具有某种联系因素或连结因素。由于各国强调的联系因素不同,从而形成了不同的确定涉外民事诉讼管辖权的原则。

    归纳起来,主要有以下几种:

    ①属地管辖权原则,是指以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权联系因素而形成的原则。具体说,在涉外民事诉讼中,诉讼当事人的住所、或其财产、或诉讼标的物、或产生争执的法律关系或法律事实,如其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内,该国就取得对该案的司法管辖权。在这个原则中,通常是以被告的住所地为行使管辖权的根据,这就是“以原就被”的原则。

    ②属人管辖权原则,是指以当事人的国籍作为行使管辖权联系因素而形成的原则。目前,大部分实行属地管辖权原则的国家为了维护本国公民的利益,也开始以属人原则作为补充:凡当事人的一方或双方为本国人,其中一方居住在本国国内,本国法院可以藉此主张管辖权;在实行属人管辖权原则的国家,对于诉讼标的物在本国境内的案件,也开始行使管辖权。

    ③实际控制管辖权原则,主要是指英、美等国以“实际控制”或称“有效控制”作为行使管辖权的根据。

    我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼管辖权,从立法精神看,基本上采取属地管辖权原则,并以属人管辖权和实际控制原则作为补充。例如,民事诉讼法第二百四十三条的规定就体现了属地管辖权的原则。我国民事诉讼法也借鉴了“实际控制”原则中的合理因素,如争议的诉讼标的物或者被告可供扣押的财产在我国领域内,我国人民法院可以行使管辖权,它既考虑对物行使管辖权的地域连结因素,又考虑了对该物实际控制的因素。

    (3)应诉管辖应诉管辖是指受诉法院对案件不一定有管辖权,但基于被告的应诉而确定了其对案件的管辖。这种管辖的确定原则与国内合同诉讼的管辖确定原则有很大不同。国内合同诉讼的管辖一般是由法律明确规定的,当事人可以选择确定管辖。但在涉外诉讼中的应诉管辖与选择管辖不同,在国内诉讼中是不能实行的。应诉管辖的管辖法院不是双方当事人在诉讼之前确定的,法院的管辖权也不是基于双方当事人的一致意思表示而取得的,而是一方当事人起诉后,对方当事人以应诉的方式自愿接受受诉法院管辖的制度。虽然应诉管辖不是当事人事先协议确定,也不是法律明文规定的,但是它同样是以当事人的意志为前提的,这种确定管辖的原则也是国际上公认的,我国民事诉讼法亦对此予以确认。

篇2

第二十四章一般原则

第二百三十七条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

第二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

第二百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约规定办理。

第二百四十条人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

第二百四十一条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉，需要委托律师诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

第二百四十二条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

第二十五章管辖

第二百四十三条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

第二百四十四条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

第二百四十五条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

第二百四十六条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

第二十六章送达、期间

第二百四十七条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

（二）通过外交途径送达；

（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；

（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达。自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

第二百四十八条被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将状副本送达被告，并通知被告在收到状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

第二百四十九条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

第二百五十条人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。

第二十七章财产保全

第二百五十一条当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。

利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在前向人民法院申请财产保全。

第二百五十二条人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提讼。逾期不的，人民法院应当解除财产保全。

第二百五十三条人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

第二百五十四条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

第二百五十五条人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。

第二百五十六条人民法院解除保全的命令由执行员执行。

第二十八章仲裁

第二百五十七条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院。

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院。

第二百五十八条当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

第二百五十九条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

第二百六十条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

第二百六十一条仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院。

第二十九章司法协助

第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

第二百六十三条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

第二百六十五条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定、如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

第二百六十八条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

篇3

    在国际民事诉讼的理论范畴中，所谓“正当的司法管辖权”，是指根据一国（法域）相关民事诉讼程序法律规范的规定，法院对某一跨国（法域）民商事案件行使司法管辖权具有合法的依据。由于涉外案件涉及到判决的域外效力问题，而域外法院在确定一份本法域之外的法院所作判决的效力时，首先审查的即是判决法院是否对案件具有正当的司法管辖权。所以管辖权问题是涉外民商事案件必须解决的问题之一，无论案件当事人有无提出管辖权异议，法院均应依照相关程序法的规定主动审查其行使管辖权的合法依据，以期法院对跨国（法域）民商事纠纷案件所作的审理和裁判具有符合国（区）际私法规范的前提。

    在我国内地，人民法院是依据我国民事诉讼法第一百零八条所规定的起诉条件决定是否受理某一涉外商事案件的，虽然其中包含有“属于受诉人民法院管辖”的审查，然而该标准属于国内民事诉讼范畴的概念，法院通过上述形式审查而受理案件并不能使其当然地对案件具有正当的司法管辖权。在进入案件实质性审理阶段后，人民法院必须主动审查其行使管辖权的正当性（合法性），并在最终的判决中加以明确。

    需要强调的是，涉外民事诉讼中对正当管辖权审查的内容不仅包括对本国法院行使司法管辖权的合法性的审查，还包括了具体管辖法院行使管辖权的合法性的审查，即国内民事诉讼法对正当司法管辖权的审查内容。只有这样才能确定受诉法院依据该国民事诉讼法对案件具备完整的管辖前提。

    根据国际民事诉讼理论和我国民事诉讼法的相关规定，人民法院可以依循如下步骤审查涉外商事案件司法管辖权的正当性：

    一、根据案件的事实，经识别（定性）在特定的法律关系中，看我国民事诉讼法的有关规定是否表明我国法院有权行使管辖权。这一阶段主要是对我国司法机关原则上有无司法管辖权予以审查。而一国（法域）的管辖制度分为专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面的内容，若案件明显属于人民法院专属管辖的，则法院依法享有司法管辖权；如不属于专属管辖的范围，则审查是否符合民事诉讼法其他管辖制度的规定。如果我国的管辖制度已经明确地排除了该法律关系的管辖，则法院不具有该案的司法管辖权。

    二、查明有无排除法院管辖权的情况。排除法院管辖权的情况一般有如下三种：一是涉及外国国家或财产，由于平等者之间没有管辖权，一个主权国家享有在他国的司法豁免权。在多法域国家里，平等法域之间，一法域的政府也不应成为其他法域的被告。二是涉及外国或国际组织的外交代表，依照国际法的惯例，外交代表享有在受诉法院地国的司法特权与豁免权。第三种情形就是当事人有无达成的有效仲裁协议。涉外商事当事人往往更愿意选择商事仲裁解决双方的纠纷，故在诉讼前或诉讼中可以协商排除法院的司法管辖权。而根据我国及当今世界各国商事仲裁制度奉行的“或裁或审”基本原则，一旦当事人选择了仲裁解决方式，法院则不能对相关的纠纷行使管辖权。相反，如果当事人没有选择仲裁解决方式，或者其约定无效，或者明确选择了司法解决方式，即使该选择不是惟一的，法院也可以依法行使司法管辖权。因此，法院主动审查当事人双方有无排除法院管辖权的情形相当必要。

    三、如果当事人有协议管辖，则审查管辖协议的性质和效力，依其有效约定确定管辖法院。我国民事诉讼法第二百四十四条规定，涉外合同当事人以书面协议选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖、且不违反我国级别管辖和专属管辖的规定的，人民法院具有管辖权。

    需要注意的是，当事人达成书面的管辖协议并不一定可以确定惟一的管辖法院，因此还应对管辖协议的性质予以审查。如一涉港融资租赁合同纠纷案件中，双方当事人在所签的《租购协议》中约定双方“甘愿受香港特别行政区法院及／或中华人民共和国法院的非专有司法管辖权囿制”，当事人的真实意思表示是指香港地区的法院和我国内地的法院对该法律关系均具有司法管辖权，约定的是一种明确了选择范围的“非专有的司法管辖”。国内有学者认为，如当事人约定其协议选择的法院管辖权是“非排他的”、“非专属（有）的”，则不能排除当事人在事发后向其他被认为更为合适的法院起诉的权利，因而可以认为当事人事先作这种不确定的选择是没有什么约束力的。但是笔者认为，上述协议约定的是一种竞合管辖（虽然我国内地没有相关的明确规定，但澳门民事诉讼法典第二十九条有此类规定，值得借鉴），当事人选择的范围已限定在香港特别行政区法院和中国内地法院二者之中，这一点有别于当事人仅约定一地法院的非专有（专属）管辖约定的理解。因此，该条款是具有可执行性的，对当事人也是有约束力的，即当事人仅可在二地法院之间选择起诉。但是，本案的当事人达成的管辖协议终究是一种特殊的情形，该协议虽然具有可执行性（内地法院可据此而具有正当的司法管辖权），却不能解决协议管辖本可避免的平行管辖问题。

篇4

    最高人民法院《关于贯彻执行〈 行政诉讼法 〉的若干问题的意见》第114条的规定,人民法院审理行政案件,依照《行政诉讼法》的规定;对于《行政诉讼法》没有规定的,可以参照《民事诉讼法》的有关 规定。涉外行政诉讼优先适用《行政诉讼法》外,还可适用《民事诉讼法》的有关规定。

    涉外行政诉讼与涉外民事诉讼的区别主要表现在:

    (1)涉外行政诉讼的涉外性,仅仅表现在诉讼当事人具有涉外性的因素,比较单一。而涉外民事诉讼的涉外性则表现为多样性,包括当事人的涉外、当事人之间的民事法律关系的设立、变更和有关的法律事实至少有一项发生在国外,或者民事诉讼的标的物在国外。

    (2)涉外行政诉讼的当事人中,只有原告或者第三人可以是外国人,至于被告具有特定性,只能是我国的国家行政机关和法律、法规授权的组织。而涉外民事诉讼的当事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外国人,有时甚至所有的当事人都是外国人。

    (3)涉外行政诉讼中的行政争议,必须是发生在我国领域内,因为我国的行政权只能在我国的主权范围内行使,所以涉外行政争议不可能发生在国外。而涉外民 事诉讼中的民事纠纷,则既可能发生在国内,也可能发生在国外,因为民事权益是可以随着人身和财产的变动而产生、变更和消灭的。

篇5

    所谓涉外民事诉讼程序，是指一国法院受理、审理和执行涉外民事案件的程序。有的又称为国际民事诉讼程序。从各国立法实践看，有的国家在《民事诉讼法》之外另行制定涉外民事诉讼法；少数国家在《民事诉讼法》和国际私法中分别作相应规定；还有的国家则在《民事诉讼法》中对涉外民事诉讼程序加以专门规定。我国属于最后者，大多数国家都采用这种立法例。

    严格地说，涉外民事诉讼程序不是独立的程序。它的全称应是涉外民事诉讼程序的特别规定。这种特别规定和国内的民事诉讼程序规定以及某些国际条约的规定共同构成审理涉外民事案件的诉讼程序。可见，审理涉外民事案件的诉讼程序具有相当的复杂性和严肃性。

 

篇6

    (1)我国民事诉讼法中有关涉外合同诉讼管辖的其他规定

    因合同纠纷对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、或者代表机构住所地人民法院管辖。

    (2)确定涉外民事诉讼管辖权的原则

    世界各国确定涉外民事诉讼管辖权,主要是考虑具体案件同本国必须具有某种联系因素或连结因素。由于各国强调的联系因素不同,从而形成了不同的确定涉外民事诉讼管辖权的原则。

    归纳起来,主要有以下几种:

    ①属地管辖权原则,是指以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权联系因素而形成的原则。具体说,在涉外民事诉讼中,诉讼当事人的住所、或其财产、或诉讼标的物、或产生争执的法律关系或法律事实,如其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内,该国就取得对该案的司法管辖权。在这个原则中,通常是以被告的住所地为行使管辖权的根据,这就是“以原就被”的原则。

    ②属人管辖权原则,是指以当事人的国籍作为行使管辖权联系因素而形成的原则。目前,大部分实行属地管辖权原则的国家为了维护本国公民的利益,也开始以属人原则作为补充:凡当事人的一方或双方为本国人,其中一方居住在本国国内,本国法院可以藉此主张管辖权;在实行属人管辖权原则的国家,对于诉讼标的物在本国境内的案件,也开始行使管辖权。

    ③实际控制管辖权原则,主要是指英、美等国以“实际控制”或称“有效控制”作为行使管辖权的根据。

    我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼管辖权,从立法精神看,基本上采取属地管辖权原则,并以属人管辖权和实际控制原则作为补充。例如,民事诉讼法第二百四十三条的规定就体现了属地管辖权的原则。我国民事诉讼法也借鉴了“实际控制”原则中的合理因素,如争议的诉讼标的物或者被告可供扣押的财产在我国领域内,我国人民法院可以行使管辖权,它既考虑对物行使管辖权的地域连结因素,又考虑了对该物实际控制的因素。

    (3)应诉管辖

    应诉管辖是指受诉法院对案件不一定有管辖权,但基于被告的应诉而确定了其对案件的管辖。这种管辖的确定原则与国内合同诉讼的管辖确定原则有很大不同。国内合同诉讼的管辖一般是由法律明确规定的,当事人可以选择确定管辖。但在涉外诉讼中的应诉管辖与选择管辖不同,在国内诉讼中是不能实行的。应诉管辖的管辖法院不是双方当事人在诉讼之前确定的,法院的管辖权也不是基于双方当事人的一致意思表示而取得的,而是一方当事人起诉后,对方当事人以应诉的方式自愿接受受诉法院管辖的制度。虽然应诉管辖不是当事人事先协议确定,也不是法律明文规定的,但是它同样是以当事人的意志为前提的,这种确定管辖的原则也是国际上公认的,我国民事诉讼法亦对此予以确认。

    (4)专属管辖

    涉外民事诉讼中的专属管辖,是指特定的涉外民事案件的管辖权专属于中华人民共和国特定的法院。

    根据我国民事诉讼法第二百四十六条的规定,涉外民事诉讼中,属我国人民法院专属管辖的案件有三种:①在我国履行中外合资经营企业合同中发生纠纷提起的诉讼。②在我国履行中外合作经营企业合同中发生纠纷提起的诉讼。③在我国履行中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。

篇7

    (1)我国民事诉讼法中有关涉外合同诉讼管辖的其他规定因合同纠纷对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、或者代表机构住所地人民法院管辖。

    (2)确定涉外民事诉讼管辖权的原则世界各国确定涉外民事诉讼管辖权,主要是考虑具体案件同本国必须具有某种联系因素或连结因素。由于各国强调的联系因素不同,从而形成了不同的确定涉外民事诉讼管辖权的原则。

    归纳起来,主要有以下几种:

    ①属地管辖权原则,是指以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权联系因素而形成的原则。具体说,在涉外民事诉讼中,诉讼当事人的住所、或其财产、或诉讼标的物、或产生争执的法律关系或法律事实,如其中有一个因素存在于一国境内或发生于一国境内,该国就取得对该案的司法管辖权。在这个原则中,通常是以被告的住所地为行使管辖权的根据,这就是“以原就被”的原则。

    ②属人管辖权原则,是指以当事人的国籍作为行使管辖权联系因素而形成的原则。目前,大部分实行属地管辖权原则的国家为了维护本国公民的利益,也开始以属人原则作为补充:凡当事人的一方或双方为本国人,其中一方居住在本国国内,本国法院可以藉此主张管辖权;在实行属人管辖权原则的国家,对于诉讼标的物在本国境内的案件,也开始行使管辖权。

    ③实际控制管辖权原则,主要是指英、美等国以“实际控制”或称“有效控制”作为行使管辖权的根据。

    我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼管辖权,从立法精神看,基本上采取属地管辖权原则,并以属人管辖权和实际控制原则作为补充。例如,民事诉讼法第二百四十三条的规定就体现了属地管辖权的原则。我国民事诉讼法也借鉴了“实际控制”原则中的合理因素,如争议的诉讼标的物或者被告可供扣押的财产在我国领域内,我国人民法院可以行使管辖权,它既考虑对物行使管辖权的地域连结因素,又考虑了对该物实际控制的因素。

    (3)应诉管辖应诉管辖是指受诉法院对案件不一定有管辖权,但基于被告的应诉而确定了其对案件的管辖。这种管辖的确定原则与国内合同诉讼的管辖确定原则有很大不同。国内合同诉讼的管辖一般是由法律明确规定的,当事人可以选择确定管辖。但在涉外诉讼中的应诉管辖与选择管辖不同,在国内诉讼中是不能实行的。应诉管辖的管辖法院不是双方当事人在诉讼之前确定的,法院的管辖权也不是基于双方当事人的一致意思表示而取得的,而是一方当事人起诉后,对方当事人以应诉的方式自愿接受受诉法院管辖的制度。虽然应诉管辖不是当事人事先协议确定,也不是法律明文规定的,但是它同样是以当事人的意志为前提的,这种确定管辖的原则也是国际上公认的,我国民事诉讼法亦对此予以确认。

篇8

法律实务 中，在由属人法支配的家事案件领域很早就开始适用涉外私法，但大法院中出现的首个从国际私法角度考察涉外事件的案例却是关于涉外离婚国际管辖权的1975年7月22日74ME22判决。

该判决认为，就外国人之间离婚案件裁判请求权的行使而言，基于诉讼程序公平及正义的观念，当作为相对方的被请求人下落不明或存在其他与此相当的情况时，或者即使相对方积极应诉也不会导致其利益受到不当侵害时，拒绝对其进行审判就是拒绝法律对外国人的保护，有违正义；但是，除上述例外情况外，必须以作为相对方的被请求人的住所在我国为要件。该判决原则上承认了从国际主义立场出发，根据国际私法的推理 来确定国际管辖权的标准。就当时而言，这可以说是一个十分进步的判决。

但是，大法院最近判决（1994年2月21日宣告92SI26）却指出，我国法院是否对外国人之间的家事案件有裁判管辖权，应以我国家事诉讼法中关于国内土地管辖的规定为基础，参酌外国人之间诉讼所具有的特性，考虑当事人之间的公平、诉讼程序的适正与顺利、诉讼经济等，依推理和正义观念作出决定。虽然从结果来看，该判决的宗旨与上述判例相同，但却与德国民事诉讼法一样，采取了把重点放在民事诉讼法中土地管辖规定之上的裁判法学的处理方法 .

对于财产法案件，过去多数情况下并不适用涉外私法，而是将之视为国内事件盲目适用国内法。但是，大法院1982年8月24日判决（81DA684）指出，属于涉外私法第1条规定的关系的案件应该适用涉外私法，并且对该案采取了破弃还送 措施。这一判决指出了国际化时代涉外私法的重要性和强性性特征，意义重大。

关于财产法案件的国际管辖权，在大法院判例中很早就出现了许多以德国和日本民法学者的类推说（如果民事诉讼法上的国内土地管辖得到承认，则国际管辖也就得到了承认）为根据的判决（义务履行地管辖，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其别具有划时代意义的是大法院1988年10月25日判决（87DAKA1728）。该判决指出，对于双方均为外国人的事件，在判断有无国内财产资料 时，可以把民事诉讼法第9条作为直接的国际管辖规定。但是，大法院1989年12月26日判决（88DAKA3991）却指出，虽然我国没有土地管辖权，但外国法人仍然向我国法院申请民事诉讼法上的保全命令 或任意竞卖 的，从国际民事诉讼裁判管辖的相关推理 来看，可以认为我国法院对于与该申请债权相关的诉讼具有财产权。这一判决强调了国际主义的立场。然而，大法院1992年7月28日判决（91DA41897）却指出，虽然最终应追求当事人之间的公平、裁判的适正和迅速这一基本理念 ，并根据推理 作出决定，但因此种情况下我国民事诉讼法中关于土地管辖的规定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述规定裁判籍在国内，就可以认为我国对于该涉外事件相关诉讼也有裁判管辖权，从而承认了根据民事诉讼法第10条（事务所所在地管辖）进行的国际管辖。

与外国判决的承认有关的判例也主要出现在离婚案件判决中。特别需要指出的是，在1971年10月22日判决（71DA1393）指出对于美国的离婚判决没有相互保证之后的10余年间，美国判决在我国都得不到执行。

大法院1989年3月14日判决（88ME184191）指出，对于纽约法院的判决有相互保证；1988年4月12日判决（85ME71）指出，作为承认要件，判断外国法院有无裁判权的标准，应与判断我国有无直接的国际管辖权的标准 一样。

大法院1987年4月14日判决（86旦57，58公87年812项）指出，符合承认要件的外国判决在韩国法上和在外国法上具有同一的效力；对于外国判决的既判力已经得到韩国承认之后又在韩国法院提起的诉讼案件，韩国法院应该驳回起诉。该案件案由如下：一对韩国人夫妇在美国生活并提起离婚诉讼、抚养费和子女引渡请求诉讼之后，又在韩国提起了相同内容的诉讼，导致诉讼在两国同时进行。因美国法院的判决首先宣告并确定，所以韩国法院承认其既判力。这是一个涉及国际诉讼竞合问题的案件，而且也正是这一点构成了上告理由。但是，大法院并没有对此做出明确判断。

虽然难以说这是把民事诉讼法第234条直接适用于国际诉讼竞合，但从旨在避免重复性判决、实现共同判决的理想的国际裁判管辖权原则来看，应对国际诉讼竞合进行柔软地、有弹性地规范（国际裁判管辖权问题的处理方法）。在此过程中，应考虑民事诉讼法关于承认外国判决的明文规定，并考虑承认外国判决的可能性（外国判决的承认问题的处理方法）。

针对在海上运输过程中发生的损害，大法院1983年3月22日判决（82DAKA1533）把到达港作为结果发生地纳入了不法行为地之中，从而以我国法律为准据法做出了判决。1994年1月28日判决（93DA18167）、1994年2月8日判决（93DA34749）也体现了同一宗旨。

关于外国法内容的查明，大法院1990年4月10日判决（89DAKA20252）指出，外国法是法，因此，法院应依职权对其内容进行调查，并可采用法院认为合理的方法进行。1992年7月28日判决（91DA41897）指出，我国民事诉讼法对证明准据外国法内容的证据方法和程序 没有任何限制，因此可以自由证明。

尽管大法院判例的倾向基本上是一种忠实于成文法主义 的、裁判法学性的处理方法，但在急剧变化的国际社会中，仅靠现存的陈旧的涉外私法规定已很难在具体案件中得出具体上妥当的结果，因此，也表现出如下趋势，即从国际主义的推理正义和衡平立场出发进行的“柔性”法律解释开始逐步增加 .

五、 国际私法学会的创立与课题

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关键词：法学教育 诉讼法学 法律适用  

    诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中,刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课,行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容,哪些应当固守、哪些应该拓展,笔者谈一点个人己见。 

一、诉讼法学教学内容的组成与固守 

纵观改革开放以来,我国诉讼法学统编教材的体例和内容,就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一,体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二,理论内容主要是对法典条文的注释。例如,陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材,其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如,宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》,教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的,它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定,在较短的时间内理解现行法律法规。 

以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格,在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如,民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方,中世纪后兴起的法学,首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释,传播法学知识、灌输法律理念,对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育,尤其是本科教育,应当坚持这个传统,提高人才培养的有效性。 

当然,言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主,绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议,在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言,本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为,可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分,它们分别是: 

1.基础理论 

该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容,尽管有人阐述得多,有人介绍得少。[6]??? 

2.基本原则 

这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看,法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析,法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律,以及可以弥补具体规则之漏洞。因此,这部分的学习其实非常重要,但常被学生所忽视。 

3.诉讼制度 

诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度,往往称之为“基本制度”,例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的,或者其制度安排有特色的诉讼制度,例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度,民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排,对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要,是学习的一个重点内容。 

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（1）诉讼主体具有涉外性。即参加诉讼的当事人（原告或第三人）中有外国人。行政诉讼的原告是为了维护自己的合法权益而提起诉讼的人；第三人虽未起诉，但 也同样是为了维护其合法权益而参加到诉讼中来的有利害关系的人，他们都处于当事人的地位。原告和第三人中，至少有一方是外国人，方能构成涉外诉讼，这也是 涉外行政诉讼最基本的特征。这里所说的外国人，包括外国公民、无国籍人、国籍不明的人以及外国企业、外国组织等。关于，当事人是香港特别行政区、澳门特别 行政区，以及我国台湾地区的居民和组织的行政诉讼不属于涉外行政诉讼，但考虑到这三个地区的特殊性，人民法院在审理涉及到他们的行政诉讼案件时，应参照涉 外行政诉讼的规定办理。

（2）诉讼发生的地点具有特定性。有外国当事人参加的涉外行政诉讼，必须是发生在我国领域内的，并向我国法院起诉的，方可称之为涉外行政诉讼。所以，构成 涉外行政诉讼，还有两个重要的前提条件：第一，具体行政行为必须是在我国领域内，由我国的行政机关或法律、法规授权的组织在我国主权范围内行使职权的行 为；第二，外国的当事人到我国法院起诉（原告）或参加到诉讼中来（第三人）。以上两条件必须同时具备，方构成涉外行政诉讼。

（3）诉讼程序的特殊性。《行政诉讼法》第十章对涉外行政诉讼的程序和法律适用等问题作了专门规定。如涉外行政诉讼应当遵循“同等原则”和“对等原则”； 在法律适用上若我国参加或缔结的国际条约有不同规定的，除我国声明保留的条款外应优先适用国际条约的规定。外国人委托律师只能委托中国律师等。但是，涉外 行政诉讼程序是根据涉外案件的特点制定的，具有“补充性”特点，它和行政诉讼法的其他规定的关系是部分与整体的关系。因此，在涉外行政诉讼中，除适用涉外 行政诉讼的特别规定外，还需要适用行政诉讼程序的一般规定。

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关键词：涉外实务性；国际法学科；教学观念

国际法学科是我校重点（扶持）学科（作者本人是该学科负责人）。国际法学科的教师承担的法学院及全校本科及研究生的课程主要有：国际公法学、国际私法学、国际经济法学、国际商法学、世界贸易组织法、国际民事诉讼与商事仲裁法等，在这些课程中，包含了实体法、程序法和冲突法的内容，也涵盖了国际法和国内法的范围，不仅有很强的理论性，也有很具体的实务性。作者认为，结合我国目前的实际，特别是广东的司法实践情况，更应注重加强涉外实务性教学观念，使我们培养出来的人才更好地适应广东处于改革开放排头兵位置的现实情况，服务于改革开放的需要和发展。国际法学科老师特别注意的是要紧扣本世纪前后发生的对我国法学界产生重大影响的两件事来开展教学和研究：一是上世纪末香港、澳门的回归，二是本世纪初我国加入世界贸易组织。港澳回归意味着我国已由一个单一法域国家转变为一个多法域国家或复合法域国家。“一国两制”观念及多元法制局面的出现，对中国社会发展带来深远影响；加入世界贸易组织后，对中国有关的实体法、程序法、冲突法带来冲击，也将改变中国法制的整体结构。广东毗邻港澳，地处改革开放的前沿，涉港澳案件和涉外案件是全国最多的，据统计全国的80%的涉港澳案件在广东审理，约40%的涉外案件也在广东审理，这给我们提供了丰富的实践。笔者认为，加强涉外实务教学观念应注意以下几个方面的问题。

一、涉外性与涉港澳案件

涉外法律关系是指超越一国领域的具有涉外因素的那种法律关系。那么，那种法律关系中到底存在着一些什么样的涉外因素呢？学者们认为，法律关系具有主体、客体和内容三要素，那么，具有涉外因素的法律关系就是指在法律关系的诸因素（主体、客体、权利义务）中至少有一个因素与外国有联系。这包括以下三个情况：第一，法律关系的主体一方或各方是外国国家、外国法人或外国自然人。第二，法律关系的客体是位于外国的物。例如一个中国人继承一个在中国死亡的华侨遗留在外国的遗产，就属于这种情况。第三，法律关系的内容与外国发生联系，即产生、变更或消灭法律关系的法律事实发生在国外。例如，一个华侨在外国死亡，作为其亲属的中国人继承其位于国内的遗产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第304条对什么是“涉外”民事案件有一个明确的界定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”可见这里的涉外也是指法律关系的主体、客体以及设立、变更或终止法律关系的法律事实具有涉外因素的情况。最早，我们所说的涉外案件，实际上就包括涉我国港澳案件。但是，在审判实践中，逐渐发现涉港澳案件应该与涉外案件是不相同的。这种不相同主要是香港、澳门均不能算是国外，所以称其为涉外案件是不妥当的。但是，这些地区又是与内地不相同的法域，与在内地区域内所发生的案件有所不同，因此，这类案件我们认为它们应是独立的一类，我们称之为涉港澳案件。

二、涉外案件管辖权的特别规定

管辖权是国家主权的一个重要组成部分，积极行使管辖权具有十分重要的意义，尤其是在涉外商事纠纷案件上。针对涉外商事案件的性质和特殊情况，我国民诉法对涉外商事案件的管辖权作出了特别规定。主要有以下几点：①因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国境内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地法院管辖。②涉外合同或者涉外财产权益纠纷的民商事纠纷案件合同当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反中华人民共和国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。③因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国法院管辖。④如果中华人民共和国法院有管辖权的，但行使管辖权存在多方面的困难，可以以不便管辖为由，不行使管辖权。⑤适用民诉法关于管辖权的一般规定。“原告就被告”“被告就原告”“专属管辖的规定”等等在涉外民商事纠纷案件的管辖权的确定上仍然是适用的。

三、特定的法律适用

各国法律均就如何选择应适用的法律作出了明确的规定。我国关于法律适用的规定集中在《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》、《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法的司法解释》等法律文件中。概括这些规定，我国法律关于法律适用的主要精神是：

（一）程序法方面

包括司法管辖权、诉讼过程中的文书送达、调查取证以及判决的承认和执行等，应按着我国民事诉讼法和其他法律中的程序规定办理。但我国缔结或参加的国际条约与我国法律有不同规定的，除了我国声明保留的条款外，应当优先适用国际条约的规定。从目前程序方面规定的情况看，这些规定主要有《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》以及最高人民法院的一些关于诉讼法问题的司法解释。

（二）实体法方面

确定实体法律适用的规定主要有以下几个方面：

1.强制适用中国本国法律。我国为了维护本国的政治经济利益，通过法律的强制性规定来干预涉外商事审判的法律适用。这些规定主要有：（1）关于外国人的缔约能力的规定。（2）关于不动产所有权法律适用的规定。（3）关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。（4）三种合资、合作合同的法律适用的规定。（5）关于有关公共利益问题法律适用的规定。民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

2.允许当事人协议选择合同应适用的法律。民法通则第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另外有规定的除外。

3.合同纠纷案件中，当事人未选择合同所适用的法律时，依最密切联系原则确定合同的法律适用。民法通则第145条第2款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”什么是有最密切联系？这是一个十分复杂的问题。根据通行的提法就是具有最密切联系的因素。什么是最密切联系的因素呢？在国际上主要有：合同签订地、合同履行地、当事人国籍所属国、当事人住所地、标的物所在地、受理合同争议的法院或仲裁机构所在地等等。

4.适用国际公约、条约、国际惯例原则。民法通则第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第3条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

四、涉外判决承认与执行的专门规定

民诉法第266条规定：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、公约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力。需要执行的，发出执行令，依照我国民诉法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

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一、民事送达制度概述

民事诉讼中的送达，具有两个层面的含义：最初意义上的送达是一项诉讼活动，它是指法院或当事人依照法律规定的程序和方式将诉讼文书交付给当事人及其它诉讼参与人的诉讼行为。这种意义上的送达与诉讼制度的产生是相随相伴的，有着久远的历史，最早的送达活动具有随意性，未形成严格的法定程式；另一层面上的送达指的是一项诉讼制度，它以规范诉讼文书在当事人与法院之间的传递为内容，由一系列的法律原则和具体制度所组成。这一层面上的送达始于近代，是司法走向民主和中立、程序和实体相分离的产物，它以保障当事人及诉讼参与人诉讼权利为核心，全面体现法院与当事人及诉讼参与人的诉讼法律关系。在我国由于受重实体轻程序思想的影响，送达行为制度化比较晚，最早对送达制度作出规范的是清末沈家本等人草拟的《大清刑事民事诉讼法》。建国后，我国先后颁布的两部《民事诉讼法》也都用了大量条文对送达制度加以规范。

送达制度是民事诉讼法的基础性诉讼制度，送达活动也是民事诉讼中最常见最根本的诉讼活动，贯穿诉讼的始终。有着及为重要的作用，犹如桥梁之与交通是道路通达之保证，其意义体现在两个方面。

（一）它有利于全面保障当事人及诉讼参与人的诉讼权利，法院及当事人将应予送达的诉讼文书交与对方，告之其争议事实理由及享有的权利义务，便于当事人参加诉讼，实现知情权，全面维护自身利益。

（二）推动诉讼进程的发展。诉讼活动始于送达，终于送达，送达推动诉讼进程的发展。例如法院将受理案件通知送达原告引起一审程序，随着一审判决的送达，一审程序终结，二审程序则可以引起，诉讼进程在送达中往前推进。

二十世纪九十年代，随着政治体制改革的深入，司法体制改革被提上议事日程，民事诉讼制度改革也渐成热点，但研讨的重点侧重于证据制度，再审及执行等问题上，而对送达这一基础性诉讼制度则少有涉及，事实上，在我国，送达是法院重要的诉讼活动，法院投入了大量的人力和物力，确定科学合理的送达机制对于保证诉讼的公正和高效有着重要的意义。前不久，最高人民法院民一庭举办的部分高院调研座谈会上，与会的代表一致认为：送达问题已成为审判提速的“瓶颈”。为此，本文拟就送达制度在立法和司法中存在的一些问题及完善措施作一粗浅的探讨，以期抛砖引玉，引起大家讨论的兴趣。

二、我国民事送达制度概况

我国属大陆法国家，送达主要由《民事诉讼法》及最高法院的司法解释加以规范，大体框架如下：

（一）立法体例，纵观各国民事诉讼立法，关于送达的立法体例大体有两种，一种是当事人主义，即送达由当事人完成，法院原则上不参与送达，另一种是职权主义，即送达由法院完成，当事人不承担送达义务，我国采职权主义；送达在《民事诉讼法》中单列一节，另因案件涉及范围不同，还分为普通送达和涉外送达。涉外送达和普通送达分编规制。

（二）送达机关和送达人：我国《民事诉讼法》规定的送达机关只有一个即人民法院，对送达人则未予明确，实践中执行送达任务的通常是案件的承办法官和书记员或司法警察。

（三）送达方式：普通送达共有六种送达方式，涉外送达增加了两种特殊方式

1、直接送达：由法院的审判人员和书记员或司法警察将应送达的诉讼文书直接交付给受送达人本人、人或同住成年家属（对单位为法定代表人或专司收件的人）的送达方式。

2、委托送达：法院直接送达有困难，委托其它法院代为送达的送达方式。它是直接送达的补充。严格意义上讲委托送达不是一种独立的送达方式，它只是法院相互间的协助行为而已。

3、邮寄送达：法院送达人员将应送达的诉讼材料通过邮寄方式交受送达人的送达方式。

4、留置送达：受送达人对法院直接送达的诉讼文书拒绝签收，送达人在邀请相关组织的人员到场后，由相关人员见证将诉讼文书留置在受送达人住所而完成送达的方式。

5、转交送达：对军队中的军人以及被监禁或被劳动教养的人通过其所在部队团以上政治部门或监所行政部门转交给受送达人的送达方式。

6、公告送达：又叫拟制送达。指在报纸或其它载体上刊登公告，经过一定期限即产生送达效果的送达方式。

涉外送达除可以适用上述送达方式外还可以采用外交途径送达，以及按照我国参加的国际条约规定的方式送达，（主要采用《关于国外送达民事或商事司法文书和司法外文书海牙公约》中规定的方式送达）。

上述几种送达方式中，直接送达是基础。而委托送达，公告送达以及邮寄送达是在直接送达有困难的情况下才可以适用，处于辅助地位。

（四）送达证明：法院送达的诉讼文书均应附送达回证，受送达人在送达回证上签收后，由送达人收回存卷。受送达人拒绝签字的，由送达人在送达回执上注明情况后，收回在卷。

三、我国民事送达制度缺陷分析

（一）涉外送达和普通送达分编规制，割裂了两者的同一性造成体例上的不完整。

我国《民事诉讼法》对涉外程序单列一编，涉外送达单列一章，这种立法体例是我国的特色，但这种特色难说有其合理性，首先涉外送达不是独立的送达制度，和普通送达遵循同样的原则和要求。分编规制割裂了两者的同一性；其次，造成立法上的重复和浩烦，《民事诉讼法》二百四十七条第四项、第五项实际上就是直接送达，第六项是邮寄送达的重复，第七项是公告送达的翻版，除了增加法典的篇幅外，似无立法新意。

（二）送达人缺乏规制，法官承担了过多的预备性事务。

前已述及，我国民事诉讼法对送达人未予明确，诉讼中执行送达任务的通常是承办法官和书记员或司法警察。这一做法源于我国民事诉讼的传统，我国1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》规定了法院严格的调查取证义务，法院有义务调查核实与案件有关的一切事实和证据，调查需要二人以上共同进行，调查材料应由记录人和调查人签名。而对案件事实首先需要了解的是案件的承办法官，为了提高诉讼的效率、节约诉讼成本。承办法官加书记员一同送达，同时调查，便形成了相对固定的模式。1991年《民事诉讼法》在总结审判实践经验的基础上进一步明确了当事人的举证责任，特别是近几年，审判方式改革不断深入，当事人举证责任得以进一步强化，法院非依申请，不再调查取证。但这种承办法官加书记员共同送达的模式却延续了下来。这种模式是背离程序公正要求的：司法的重要属性是中立性，这是司法公信力的基础。法官作为法律的代言人，也应该保持中立，法官与当事人适度的距离感，是法官中立应有之义，法官参与送达，增加了法官与当事人的接触机会，当事人的言行举止就有可能影响法官的思维和判断，使其难以保持中立地位。此外，现行审判方式下，法官的核心任务是认定证据、推理事实、适用法律和作出裁决，法官过多的执行送达任务，必然分散了法官的精力，难以保证案件的审理质量。

（三）以直接送达为主的送达体制有违诉讼的效益原则

民事诉讼中任何一项制度或程序性设计，它不仅要保证公正，也要讲求效益，即用最小的诉讼耗费获得最大的社会效益。以直接送达为主的送达体制则耗费了法院大量的人力和物力，一些变通措施虽减轻了法院的负担，但也严重损害了司法的公信力。以金安区法院为例，全院审判人员及书记员不到100人，2001年共受理各类案件4000多件，每件案件至少有二次送达活动，每次至少二人，那么平均每天要执行送达任务30多次，有60多人参与送达，法院一半以上的工作人员整天在路上奔波不停，再加上车辆和燃油，其耗费可见一般。有些法院为节损送达费用，便要求当事人陪同送达，并支付费用。这种情况下所作出的判决其公信度可想而知了。

（四）邮寄送达过于原则，缺乏可操作性。

在《民诉法》规定的几种送达方式中，邮寄送达是耗费最低的一种。1992年最高人民法院曾和国家邮政总局职合推出“双回执业务”，但实践中邮寄送达并未得到广泛的采用，一方面“双回执不回执”，速度慢，延误诉讼。另一个重要的原因在于邮寄送达规定的过于原则，是否产生送达效果，无法判定。例如，受送达人不在，其同住成年家属签收邮件，是否属有效送达？送达是自邮件交邮时完成，还是受送达人签收邮件后完成？邮寄送达是否可以留置？送达注重程式性，由于对上述一些基本问题缺乏规范。为避免实践中产生争议，法院一般不采用邮寄送达方式，近两年。北京和浙江等地法院和邮政部门协手开展司法专邮活动，对邮寄送达规范化进行了初步的探讨，值得进一步深入研讨。

（五）见证留置，有损法院的权威和独立

根据《民事诉讼法》第七十九条的规定，适用留置送达有叁个前提，一是受送达人或其同住成年家属拒不签收；其二，有关基层组织或所在单位的代表到场见证。其三，限在当事人住所使用。事实上，法院依法将诉讼文书送达受送达人是对其权利的尊重和维护，受送达人拒不签收，本身就是对司法机关及其职能活动的藐视，受送达人的消极不合作行为却让法院承担证明责任，这有损法院在民事诉讼中的指挥地位。其外司法行为具有免证性，任何监督司法的行为原则上应是事后的，否则都将影响法院独立行使权力。而以见证为条件，恰恰表现为事前监督。基层组织或所在单位代表不愿到场见证，是经常发生的事，若严格按民诉法的规定，那么送达就无法进行，这是荒唐的。实际上，目前司法实务中留置送达一般都不邀请基层组织或所在单位代表到场，而径行由法院送达人员在送达回执上注明情况并签名即完成送达。

（六）转交送达，设置不够科学

向军人或被监禁人送达，通过其所在部队或监所转交，这本是出于保密和安全的考虑，但是这种设置不够科学，首先转交对转交机关是权利还是义务没有明确，若是权利，转交机关有权拒绝转交，法院则没办法送达；若是义务，义务和责任是相对应的，不予转交承担什么法律责任，诉讼法没有规定。转交送达这种“二传手”式的制度设计为送达人为的设置了障碍。司法实践中，屡有转交机关借口安全和照顾军人利益而不予转交的事件发生。

四、国外民事送达制度简介

二十世纪八十年代，不管是大陆法国家还是英美法系国家，都在进行诉讼制度改革的研究和探讨。并取得一系列令人瞩目的成果。美国1997年元月六日出台了美国联邦地区法院《民事诉讼程序规则》，促进了各州民事诉讼制度的统一。日本1996年6月26日通过了现行的《民事诉讼法》，该法吸收了英美法中一些合理的诉讼制度，对两大法系诉讼制度的融合贯通进行了有益的偿试。下面仅就美国和日本为例，对国外的民事送达制度作一简单的介绍。

（一）美国民事送达制度概要

美国是一个联邦制国家，在美国，各州根据本州宪法制定各自的民事诉讼法，所以美国至今没有一部全国统一的民事诉讼法，但长期以来，美国绝大多数州实行英美法系的当事人主义传统的诉讼制度，各州的民事诉讼程序和制度朝着统一的方面发展，尤其是1997年1月6日修正的《美国联邦地区法院民事诉讼程序规则》有力地推动了各州诉讼制度的统一，该《程序规则》确立的送达制度大致如下：

1．立法体例：采当事人主义（adversary.system）送达原则由当事人完成，法院非因原告请求，或原告以海员或贫穷者诉讼救助身份，不承担送达义务，送达制度不单列章节，涉外和普通送达合并规制。

2．送达人：当事人是当然的送达人，送达可以由年满18周岁以上的非当事人进行。法院送达，由法院指定美国联邦法警总长或副总长或法院特别委任的官员进行。送达事务由法院书记官负责管理。原告可以请求被告放弃送达传唤令状。

3．送达方式：直接送达（personalservice）当事人或法院指定的人将诉讼文书直接交与受送达人或人。

邮寄送达（servicebymail）：用挂号或其它保险方式将诉讼文书邮寄给受送达人，自交邮之时为送达完成。

留置送达：将诉讼文书留置于受送达人住所或经常居住地，交与其同住的、年龄适当且具有判断能力的人，即视为送达。对美国司法辖区外的受送达人送达，在不违背受送达人所在国法律情况下，除采用上述方式送达外，还可以根据《海牙送达公约》规定的方式送达，以及在任何一个具有一般管辖权的外国法院进行诉讼所采用的该国法律规定的方式送达。

4．送达证明及诉讼文书的提交：送达被放弃，送达人免予提交送达证明。否则应提交送达证明，若送达是联邦法警总长或副总长之外的人完成的，该人还应当就送达提交宣誓陈述书（affidavit）,送达证明书和送达状之后所有诉讼文件都必须在合理的期限内向法院提交，提交可以采用电子手段。

美国的当事人主义送达体制降低了法院的司法成本，但送达周期过长，影响了效率，为当事人拖延诉讼提供了锲机。

（二）日本

日本现行的《民事诉讼法》是1996年6月26日修定通过的，它在遵循大陆法传统的基础上，吸收了英美法一些合理的诉讼制度，对东西方诉讼文化进行了完美的融合。尤值得我们学习借鉴，日本的民事送达制度大体有以下几个方面。

1．立法体例：送达采职权主义，除法律另有规定，依职权进行，送达在法典中单列一节，涉外送达和普通送达合并规制。

2．送达机关和送达人：送达通常由邮政或执行官进行，法院书记官也可亲自送达。送达事务由书记官管理。

3．送达方式

直接送达：向受送达人交付文书，有人的可以向人送达。

间接送达：对被监禁的人送达，向监狱的长官进行。

相互送达：对受送达人在日本国内住所不明时，可以在与该人相会场所送达。

补充送达：在就职场所之外的应送达场所未会见应受送达的人时，将文书交与有辨别能力的雇员；其它职员或同居人及人，即视为送达。

留置送达：应受送达人或应接受文书交付的人无正当理由拒绝接受送达，将文书留在应送达场所即视为送达。

邮寄送达：由书记官以挂号信方式向规定场所发送，一经发送即视为送达。

公告送达：对住所、居所及其它应受送达场所不明，无法邮寄的情况下，由书记员保管应受送达的文书，并将随时向应受送达的人交付旨意告示于法院的告示牌，即完成送达。

对外国进行送达，由审判长向该国的主管官厅或驻在该国的日本使领馆委托送达，若六个月未有证明该项送达的文书，即可公告送达。

4．送达场所申报和送达报告书

受送达人应向法院申报受送达场所，进行送达的公务员进行送达活动，应制作记载送达事项的文书，并向法院提出。

五、我国民事送达制度的改革与完善

民事诉讼制度改革是一项系统工程，改革应是全方位的，单就某一个方面进行理论和实践上的突破，必然会造成此长彼消，产生制度上的不协调，因此，民事送达制度的改革必须随证据制度，再审程序，执行程序等诉讼制度改革相配套。其外，改革不应闭关自守，应在深入研究的基础上，吸收英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原则下，大致从以下几个方面改革和完善我国现行的民事送达制度，

（一）立法体例上的完善。将涉外程序中的送达制度并入总则部分，涉外送达和普通送达在同一章节中加以规制，以保持体系上的完整和协调。实际上整个涉外程序编都无存在的必要，都可以和相关程序和制度合并。

（二）对送达机关和送达人作出进一步的明确。在坚持职权主义送达模式前提下，科以当事人适当的送达义务。法院可以基于职权，指令一方当事人径行向对方当事人送达相关诉讼文书，并提交送达回证，受送达人不予签收的，由法院送达，由受送达人承担费用。这不仅可以减少法院的工作量，缓解法院“人少事多”的现状，也增加了当事人间自行和解的机会。此外应确立送达事务由书记员管理体制，送达任务由书记员和司法警察执行，法官原则上不参与送达。参与送达人的法官不得参与案件的审理程序，以确保客观公正。

（三）对邮寄送达进一步加以规范，确立以邮寄送达为主以直接送达为辅的送达机制。近年来，随着邮政系统自身改革的不断深入，邮政服务水平、服务意识大幅提高，以邮寄送达作为主要送达形式成为可能。邮寄送达应采用特快专递形式（EMS），书记员在交付邮件时应在邮件封面注明寄送材料名称；明确司法邮件签收人的范围，可以与直接送达的签收人范围相同，即个人为本人，同住成年家属或人，单位为法定代表人或专司负责收件的人，当事人签收邮件为送达完成。为确保当事人的知情权，邮寄送达，不适用留置，受送达人拒绝签收时，邮寄人员应附情况说明后，将邮件退回，由法院直接送达。由受送达人承担费用。

（四）对留置送达的条件适度放宽：直接送达诉讼文书，受送达人或有义务签收的人拒绝签收。送达人将诉讼文书留在受送达人处即视为送达，无须请有关单位或基层组织人员到场见证。送达场所不应只限于住所，任何见到受送达人的场合均可留置。

（五）将转交送达改为间接送达：对军人和被监禁人从保密和安全的角度考虑，不适用直接送达是必要的。但这种“二传手式”的转交机制，不利于送达活动的顺利进行，参考日本民事诉讼法的规定，确立间接送达制度，由送达人直接向军人或被监禁人所在单位的政工部门送达，由政工部门直接签收而完成送达，然后再由政工部门转交当事人。这样既便于法院送达，也便于政工部门掌握信息，提前做好思想工作。

（六）确立电子送达在送达制度中的应有地位。现代科技日新月异，电子、网络已成为人们生活中的重要部分，其高效快捷的信息传递方式极大地方便了我们的工作和生活。用电子方式传输诉讼材料已成为现实和可能。英国现行民事诉讼规则第六章：文书的送达第二条七项规定“根据有关诉讼指引通过传真或其他电子通讯方式送达。”美国《联邦民事诉讼规则》也规定当事人可以用电子手段向法院提交诉讼文件。诉讼活动科技化是现代诉讼制度发展的趋势。我国民事诉讼也应尽早将电子送达方式纳入法律轨道。电子送达可以通过传真、电子邮件、电传、及电子数据等途径来实现。电子信号自进入受送达人的接收系统为送达完成。

参考书目:

①柴发邦主编《民事诉讼法学》，北京大学出版社92年版。

②白绿铉、卞建林译《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版。

③白绿铉译《日本新民事诉讼法》中国法制出版社2000年版。

篇13

    一、关于涉外民事诉讼文书的送达问题

    送达是民事诉讼中的重要程序,不能送达或送达未到,民事诉讼便无法进行或不能产生应有的法律后果,无论涉外诉讼或国内诉讼,概莫能外。涉外民事诉讼文书的范围包括:受理起诉通知书、应诉通知书、起诉状、答辩状、传票通知、判决书、调解书和裁定书等。

    在涉外民事诉讼文书送达方面首先遇到的突出问题是关于送达方式的选择问题。根据民事诉讼法第247条的规定,涉外民事诉讼的送达有七种方式:(1)依照受送达人所在国与我国缔结或者参加的共同条约中规定的方式送达。(2)通过外交途径送达。(3)通过使领馆送达。(4)向受送达人委托的有权代其接收送达的诉讼人送达。(5)向受送达人的在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。(6)邮寄送达。(7)公告送达。我们在审理涉外民事案件司法文书域外送达中,应当注意选择最适当的方式进行送达。因为我国民事诉讼法规定的上述七种域外送达方式在适用上并不是平行并列、任选其一的关系,各自的适用范围和条件各不相同。其中,依公约送达或条约送达就应优先于其他几种方式的适用,只要是我国参加的公约或条约的成员国,即应选择此种方式送达。外交途径送达主要适用于与我国有外交关系,但不属我国参加的公约或条约的成员国家之间。领事途径送达仅适用于居住于国外的我国公民,且居住国与我国有外交关系。向受送达人授权的人送达,或受送达人授权的分支机构、业务代办人送达,比较简单易行,也是各国普遍采用的送达方式。但采用邮寄送达方式既要符合我国法律,又要不违反受送达人所在国的法律。如德国、挪威等国明确反对邮寄送达,日本不承认邮寄送达判决书的效力,对这些国家我们就不宜适用邮寄送达。公告送达则只是在其它方式都无法送达时才能使用。

    其次是如何正确掌握域外送达的具体操作步骤问题。关于适用国际公约域外送达,最高人民法院于1988年了《关于执行中外司法协助协定的通知》,并与外交部、司法部分别于1992年3月4日和9月1日了《关于执行(关于向国外送达民事或刑事司法文书和司法外文书公约)有关程序的通知》和《关于执行海牙送达公约的实施办法》。最高人民法院办公厅又于1994年7月4日了《转发外交部条约法律司(关于我国与有关国家司法协助条约生效情况的通知)的通知》。上述文件对适用国际公约送达司法文书的具体问题作了规定,也明确了具体操作步骤。我们在对域外司法文书的送达中必须依上述文件中规定的操作步骤进行。通过外交途径送达的,还应根据最高人民法院、外交部、司法部1986年8月14日的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互送达法律文书若干问题的通知》的规定办理。

    二、关于涉外民事诉讼的境外调查取证问题

    审理涉外民事案件,经常遇到境外证据的审查,分析真伪确定取舍的问题,有时,人民法院还会遇到需要向国外调查取证的问题。目前,我国尚未加入1970年《关于从国外获取民事或商事证据的公约》(即《海牙证据公约》)。境外调查取证,对与我国已签订司法协助协议的,按照协议规定办理;其他未订有协议的国家只能通过外交途径进行。向境外调查取证的程序,按照我国与外国签订的双边司法协助条约的规定,其次序是:首先由我国法院依条约规定的格式或用缔约双方文字制作请求书;然后经中级法院、高级法院、最高人民法院,再由最高法院递交司法部或外交部领事司转送对方国家的中央有关机关,该机关再转给本国法院按其法律规定代为取证,所取证据依原路返递。

    对于境外证据的审查目前法无明文规定,这有待于国家立法的完善。在司法实践中,一般作法和要求是:(1)提交证据的当事人一方应说明证据来源和取得方式,若不违反我国法律规定,即可认定为合法来源和合法取得;(2)要注意提交的证据不得有损害我国国家主权和社会公共利益的内容;(3)提交的证据应当符合我国民事诉讼法对证据形式的要求;(4)提交的书证必须是原件,是外文的必须附中文译本,译者应在中文译本上签字盖章。

    三、关于涉外民事诉讼中限制当事人出境措施的适用问题

    涉外民事案件在审理过程中,如果当事人是外国人、港、澳、台人或在境外有住所的中国公民,如果未经允许出境,逃避诉讼,或者转移资金,很容易造成脱离我国法院的有效管辖和控制,给审判造成困难,也给国家或对方当事人造成难以挽回的经济损失。如澳商赵××以投资房地产为名,与某城建集团达成合作开发协议,其资金全部在国内拆借,合作期间,又采取哄骗方式从某城建集团抽走资金数百万,后其见房地产降温,遂放弃合作项目。案件在法院立案后,经查,赵××已携款出境,使某城建集团遭受严重经济损失。如果能及时正确地采取限制当事人出境的措施,就能防患于未然,从而有利于案件的判决和执行。如某市××区教委诉某外商独资房地产开发公司拆迁还建纠纷案,外方董事长将已建成的还建房又非法卖与他人,在诉讼过程中,为防止外商携款出境,法院对被告法人代表及时采取了限制其出境措施,使被告解除了与他人签订的买卖还建房的合同,与原告达成调解协议,使案件及时妥善解决。

    限制外国人和中国公民出境是一项政策性很强的工作,必须严格依法进行。依据《外国人出入境管理法》和《公民出入境管理法》以及公安部、安全部(87)公发16号《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》,留置他们的身份证、回乡证、回港回澳证或护照。适用的对象只能是涉及财产权益争议应承担民事义务的当事人以及其本人不到庭就无法查明案件事实的当事人,不到万不得已不得使用。使用时还应注意准确性和及时性,凡能在内地处理的,不要到出境口岸处理。如果涉外民事诉讼出境一方当事人已积极应诉并委托了诉讼人,提供了经济担保的,一般可允许出境。

篇14

关键词：新民事诉讼法；应诉管辖；制度构建；司法实践

中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）11-0103-02

管辖权制度是民事诉讼体系中最重要的制度之一，法院的民事审判庭每年都要审理很多当事人提出管辖权异议的案件。

一、应诉管辖的概念

应诉管辖，即默示协议管辖，是相对于明示协议管辖而言的，指本不具有该案管辖权的法院，由于当事人放弃管辖权异议或者超过管辖权异议的提出时限而应诉，人民法院即有权对该案进行审理。故称“拟制的协议管辖”（台湾地区）或者“由于不问责的辩论而生的管辖”（德国）。一般说来，应诉管辖具有这样的效力，对于当事人来说，双方以行为达成了对处理纠纷的法院的协议，该协议在双方当事人之间具有约束力。另外，双方确定的法院也因此获得了对案件的管辖权，从而排除了其他法院对该案件的管辖。

许多国家都有应诉管辖制度，主要有两种模式：（1）无论被告是否知道受诉法院是否享有管辖权，只要应诉答辩，法院就具有管辖权。比如《日本民事诉讼法》第12条规定：“只要被告在第一审不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，法院则拥有管辖权。”（2）在受诉法院明确告知被告其没有管辖权的情况下，被告仍然坚持应诉、接受管辖的，在受诉法院具有管辖权。此种规定的典型是德国民诉法。从上述两种立法例来看，第二种即德国民诉法设定法官释明义务的规定更加适应我国国情，其在充分保障当事人意思自治的同时，还有利于节省司法资源、降低诉讼成本、提高诉讼效率。

二、我国民事诉讼应诉管辖制度的出台

我国民事诉讼法第二百四十三条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”该条款确立了我国涉外民事诉讼中应诉管辖制度，但其他旧条款的规定否定了国内民事诉讼中适用应诉管辖，导致国内民事诉讼中出现诸多问题：迟滞诉讼效率、浪费司法资源；违背部分当事人真实意思表示等。

可喜的是，2012年8月通过的新民事诉讼法针对修改前管辖制度内外法的不统一问题进行了修改，根据新民事诉讼法的规定，应诉管辖需具备以下几项条件：（1）当事人未在答辩期内提出管辖权异议；（2）当事人应诉答辩；（3）应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定。

三、应诉管辖制度构建的积极意义

从诉讼经济、诉讼效率、尊重当事人意愿等角度考虑，在国内民事诉讼中确立应诉管辖制度具有以下三点积极意义：

（一）有利于消除现行规定的混乱状态

现行《民事诉讼法》第38条的规定是有缺陷的，对于在受诉法院无管辖权的情况下，如果当事人未在答辩期间内提出异议并应诉答辩的话，那么事实上受诉法院又基于当事人的默示而取得了管辖权。然而《民事诉讼法》并没有规定受诉法院有管辖权，也没有否认受诉法院无管辖权。这一缺陷造成了事实上存在极不规范的应诉管辖制度。

（二）有利于建立完整、统一的协议管辖制度

凡是承认协议管辖的民事诉讼制度，一般都既规定了明示的，又规定了默示的。我国《民事诉讼法》仅在涉外民事诉讼中规定了应诉管辖，而在非涉外诉讼中却无相应的规定。这种内外有别的规定有害于法律制度的完整统一。

（三）有利于方便当事人诉讼

增设应诉管辖制度可以使诉讼当事人更加灵活地利用协议管辖制度，既便利他们进行诉讼，又有助于提高诉讼的效率。不承认默示协议管辖并不能有效地解决地方保护主义问题。与其对应诉管辖持消极态度，不如持积极态度，一方面增设应诉管辖，另一方面采取相应对策，防止它被滥用。

四、应诉管辖适用的司法实践操作与建议

法院受理案件后，发现没有管辖权，当事人又不在提交答辩状期间提出管辖异议的，人民法院应当履行释明义务，告知当事人本院没有管辖权，同时告知当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，行使处分权，当事人再不提出异议的，应当制作笔录或由双方当事人共同出具接受本院管辖的书面凭证；告知后，当事人提出异议的，应当依法裁定，移送有管辖权的人民法院；没有履行告知义务和记录在案的，按“违反法律规定，管辖错误”论处，进行再审或发回重审；原告不能以“违反法律规定，管辖错误”为由要求再审或发回重审的，不予支持。

笔者认为，只有符合新民诉法第三十四条规定的允许协议管辖的案件和地点才可适用应诉管辖。对于不可协议管辖的案件和地点，即便有书面协议约定管辖，法院依然应当认定协议无效，认定约定法院无管辖权。另外，应诉管辖应该还有一个潜藏条件，即受诉法院本身并无管辖权，如依照法律和司法解释已经足以确认受诉法院有管辖权的话，根本无适用应诉管辖之必要，受诉法院只是因协议管辖的规定有可能在立案后获得管辖权，故应诉管辖案件必然是一个立案后管辖权待定案件。

参考文献

[1] 赵雪静.应诉管辖之比较与借鉴[J].呼伦贝尔学院学报，2011，（5）.

[2] 李世成.新民诉法带来的重大影响及司法应对.http：///lw/lw_view.asp？no=22385.

[3] 奚晓明.中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用[M].人民法院出版社，2012.