行政法规的概念精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇行政法规的概念，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关键词】行政处分  民事法律行为  意思表示  规定功能的法概念

一、问题与进路   

   在大陆法系民法体系中，法律行为（ rechtgeschaefte ）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（the proudest achievement）”， 1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。

   深受德国行政法影响的中国大陆行政法亦设置了在功能上类似于行政处分的具体行政行为概念。但是，由于对德国行政法上行政处分概念之形成、发展脉络以及其与民事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行政法在借鉴行政处分概念以建构具体行政行为概念的过程中，呈现出一种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律行为理论、行政行为理论，忽视了对学术传统的继受。例如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行政法律行为5。这种观点完全否弃了滥觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行政法理论和实务中发挥支柱功能的行政行为形式理论，对理论和实务均无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络——就行政处分与民事法律行为之间的关系——后者对前者形成、发展之影响，以及晚近行政处分概念向传统民事法律行为回归等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行政法上行政行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文将从法学方法论意义上概念与原则的关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论是民事法律行为概念还是行政处分概念，它们分别是民法体系、行政法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性”功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义，则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建构类型”9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立”的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，受制于它们与法律原则之间发生的意义关联。因此，作为“规定功能概念”的法律行为，可以在民法领域中成为实现“私法自治”原则的手段，也可以在行政法领域中实现“依法行政”等上位原则所蕴涵的价值。随着部门法的发展，法律原则可能产生新的价值导向，并与“规定功能法概念”之间形成某种新的意义关联，这个概念所发挥的技术性功能也会随之作出调整。

二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性

   在奥托．麦耶的大作《德国行政法》中，行政处分（verwaltungsakt）概念首次被界定为：“行政机关于个别事件中，规定何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示”。10这一概念的形成标志着行政法学获得学术上的真正自恰性，从规范性研究（正当性研究）与描述性研究两方面脱离了国法学、行政学的“樊篱”，为纯粹“法学方法”（die juristische methode）在行政法上的运用提供了契机。在政府被定位为“守夜人”的自由法治国阶段，行政法的绝对原则乃“依法行政”原则，它要求从规范性依据、运作结果等方面对行政权实施控制。由于政府职能较为简单，行政活动的方式也极为单一，行政处分被认为是当时国家行政最主要、最明显的活动方式。因此，行政处分概念成为承载“依法行政”原则之功能的最佳选择。11这个原则要求行政处分必须成为“合法律性与合目的性”的国家活动。此外，行政处分还必须是一个高度“形式化”、蕴涵“技术化”可能性的概念，以显示处于初创时期的行政法学不同于行政学、管理学、国法学等学科对行政活动的认识，并以行政处分概念为主干建构一套与民法体系相对应的行政法学理论体系。1219世纪末、20世纪初的德国，深受理性主义法学和潘德克顿法学影响的民法学已斑斓成熟。在此背景之下，德国的行政法学者借助经典的民事法律行为理论来构建行政处分概念。

   1910年柯俄曼(kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼将法院判决看作行政处分。柯俄曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者f1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。13德国行政法上传统的行政处分概念之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政处分界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为，行政处分亦被认为是行政法上的法律行为。14按照这个理论，行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。另外，还存在着行政法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果也由法律直接规定，但在准法律行为中，也有行政机关的表意，只是这种表意是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示行为。行政法上的观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行为的“法效意思”建构的行政处分概念基本上可以满足自由法治国时期“依法行政”原则功能的实现。首先，作为“规定功能法概念”的行政处分概念在行政法“外部体系”中，通过“类型建构”进一步区分为各种行政处分的“具体类型”（如行政许可、行政处罚、行政征收等），形成一系列具有明确构成要件和法效果的“技术性概念”，从而便于对行政权实施控制和监管。另一方面，传统行政法上“依法行政”原则对行政权的控制要点在于“事后控制”——即通过行政诉讼对行政权的运作结果进行司法审查，因此，作为行政权主要运作方式的行政处分便成为了进入行政诉讼 “通道”的功能性概念，行政诉讼的主要任务在于审查行政处分的合法性。为了尽可能地实现这一功能，运用“推定式拟制”等法律技术的对行政处分概念的涵盖范围作扩张性的解释以扩大行政诉讼的救济范围，也是传统行政处分概念的重要特征。所谓“推定式拟制”，是指那些“当事人并未有意思表示，或者意思表示并不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容”，这种技术具有“不得以反证推翻之推定”的性质。16“推定式拟制”主要针对“行政不作为”之案型，若行政相对人依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”行政相对人不得提起诉讼救济，实与“依法行政”原则之规范宗旨不符。因此，在这类案型中，行政机关未明确作出意思表示被拟制为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。17

   然而，行政处分概念的建构却遭到了一些德国学者的反对和质疑。按照民法学的通说，法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。18“私法自治”是民法体系中高位阶的根本性原则，其主要精神在于“个人自主”和“自我负责”。19为了实现“私法自治”原则的功能，立法者通过法律行为赋予行为人以意思表示创设、变更或消灭权利义务关系的能力，并在民法“外部体系”中建构类型化的契约以及遗嘱、婚姻等与法定主义体系相并列的设权行为规则（具体的民事法律行为），从而形成了民法体系化之主干。魏玛时代的著名公法学家jellinek（耶里内克）就以此为依据，反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为，以民法上的营利业务（geschaeft）20来说明行使公权力并不妥当，尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。此后一直有学者反对以民法上的法律行为与意思表示来说明公法上的行政处分。21其中最为著名的当属民法学者werner flume（弗卢梅）的观点，他认为，私法上的法律关系通常需要复数的法律行为共同作用而形成，而公法上的法律关系通常都是通过单方行为而形成，因此行政处分并非（民法上所称的）法律行为；民法上法律行为是私法自治的体现，而行政处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受，其正当性直接来自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原则；行政处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性，但这是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。当具备一定法律构成要件的事实存在时，公务员即应作出一定行政处理，其在此并无创造性以及合乎自我意思的形成空间；行政机关的主观要素有时也具有重要性，例如在行政机关具有裁量空间时。但这与民法上法律行为中的自我决定仍有不同。因为行政裁量并非自由裁量，尽管在裁量范围内公务员可以根据自己的意志作出决定，但必须进行合义务的裁量并要以实现公益为目的，否则将构成裁量瑕疵。22

   尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23

   从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术性功能”的本质在于授予行为人 “能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analytical positivism jurisprudence）对此有着清晰的论述。

   在美国分析法学家霍菲尔德（hohfeld）的权利的法律关系理论中，法律行为在逻辑上属于“power----liability”之法律关系，他认为，所谓power就是指a与b之间存在一种法律关系，a能够通过自己的行为创设a与b或b与其他人之间的法律关系。而liability就是指b应当承受a通过自己行为所创设的a与b之间或b与其他人之间的法律关系。当这种power被授予政府官员时，它是公法性质的权力，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人法律关系的power通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。政府官员的所谓“权力”，其本质就是政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而power就是通过第二种事实来实现的。26在法律规范层面上， power就是以意思表示为核心的法律行为。而分析实证主义法学的一代宗师哈特的规则理论则更为清晰地阐释了法律行为的这一特征。哈特认为，设定义务只是法律的任务之一，法律的另一个任务在于赋予“权力”，它使得人们能够在某些情况下自愿地实现法律关系的变化。哈特从而将法律规则分为设定义务的规则（第一性规则）与授权的规则（第二性规定）。前者是法律直接以“命令性语句”规定人们必须干什么、不得干什么；后者是法律并不直接规定，而是授权人们通过自己的意愿创设规则。27当“第一性规则”（法定主义调整方式）无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律便以“第二性规则”授权人们通过自己的意思表示实现法律关系具体内容的确定化。因而，作为“第二性规则”重要机制的法律行为就起到了弥补法定主义调整方式不足的功能。应该看到，法律所授予的“权力”（法律行为）不仅有私人性质的，也有公共或官方性质的，“这种权力在司法、立法和行政这三个部门到处可见。”28

   就行政法而言，“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式的重要地位，但这并不能否定法律行为（授权主义）调整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原则对行政权的控制和监管并不意味着行政权运作的机械和僵化。行政关系的变动不拘、驳杂多样使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。这就为法律行为制度发挥作用留下了空间。行政处分（行政法律行为）在此起到了“桥梁”或“中介”作用，它通过行政权力的作用将抽象的、一般的行政法规范确定为特定个案中的权利义务关系。而行政权的作用则是通过“意思表示”创设法律效果，“意思表示”意味着“选择空间”的存在。在行政法上，行政权力意思表示的“选择空间”被称为行政裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性（autonomy）。当然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性远不如体现“意思自治”的民事法律行为，“依法行政”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行政机关裁量选择（意思表示）作出了严格的控制，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等，否则将构成裁量瑕疵，29但这并不能全盘否定行政机关“意思表示”形成法律效果的“创造空间”。正如台湾学者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”30正是这种“意思活动的自由”使得行政处分所创设的法律效果并非单纯地依据法律，而是由其根据个案的情形选择、判断所定。

   如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。

三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊

   第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起诉讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。

   在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪 60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为“规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。

   值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但并未完全截断行政法律行为与民事法律行为理论的衔接，新的理论被称为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。35 “客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行政法律行为理论认为，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，如传统理论认为是事实行为的行政活动，只要在客观上对行政相对人产生了拘束，即认为是行政处分，这种行为并非依行政机关的意思表示产生法律效果，而此时仍然运用了“推定式拟制”的法律技术，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思”在很大程度上是拟制的意思表示，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。按照这个理论，“客观意思”有可能成为行政法上特有的“意思表示”理论，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。36

   从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37

  由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。

  我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。

   四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势

    如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（administrative state）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。

   首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为“通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。

   其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。

   另外，行政处分的“静态”和“缺乏弹性”之特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行政现象。传统的行政处分方式主要关注行政过程的终点，对行政权运行的结果实施控制。但现代行政必须面对各种高度技术性的事项和不确定性的风险，这要求行政机关在整个行政过程中为了实现某一特定政策目标，必须进行环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合，将政策、政治和法律都作为自己的考察变量，对行政过程中的实体性因素予以分析和判断。45传统的行政处分活动方式只是“静态”地将法律看作是一个预设的常量，缺乏时间和空间的视角。另外，行政处分以行政机关单方面创设法律效果为特征，这种法律效果非经法定程序不得撤销，但随着时间的经过，行政关系的复杂性和动态性特征往往使得行政处分的法律效果达不到预期的目的。行政处分实际上具有相当的“僵硬性”。

   在 “基本法时代”、“行政国家”的背景下，以行政处分为支柱的行政行为形式理论已显得捉襟见肘。关注行政过程、行政法律关系中的政策考量、风险规制等实体性因素成为近来行政法学研究的潮流。尽管这些新的研究动向尚未从根本上颠覆传统行政法的理论架构，但在行政法教义学中作为“规定功能法概念”的行政处分亦应作出“技术性”调整，力求在法拘束的明确性（依法行政原则）与法适应性（社会法治国原则追求实质正义的要求）之间作出平衡，以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。

   近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。

   另外，为赋予行政处分概念“弹性”和“适应性”，将原来作为最终决定的行政处分予以“分节化”、“时间序列化”，灵活运用行政处分的附款成为新近的制度设置。例如，利用“部分决定”或“预备许可”制度，使一个完整的行政处分得以多阶段化，以应对事实变化的可能性以及行政规划、行政相对人生活安排的连续性要求。这种制度设计创设了具有变化潜能的行政处分的中间形态，从而提高了行政处分的“适应性”。而灵活运用行政处分的附款，允许行政机关事后修正、更新行政处分则使行政处分获得“弹性”。总之，晚近出现的各种行政处分新的制度设计，尤其是行政处分中间形态的精致化，一方面试图克服传统行政处分可能衍生的僵化问题，另一方面又可以保持行政处分所具有的促成法的安定性、类型化等重要功能。

篇2

在当前经济危机形势下，维护社会的稳定和改善民生具有重要的战略意义，尤其是如何维护社会的稳定，落实科学的发展观，实现整个社会平稳、和谐的前进。刑法中的一些行政犯罪在维护社会稳定方面起到尤其重要的作用，对这些犯罪的正确审判能够促进法治的发展，是社会和谐发展的重要法治保障。

一、问题的提出

2008年10月28日，长春市公安局交警支队车管治安派出所接到举报：有人在车管处附近买卖伪造机动车牌照。当日15时许，警方将宫、刘等人抓获，并从宫处收缴伪造机动车号牌六副。2008年11月1日，警方将王和张二人抓获，缴回造假车牌模具、材料、反光膜等物品。经审查查明，被告人王在2006－2008年间，在不到两年的时间里共伪造机动车牌300余副，获利3万余元。其中被告人宫在王处购买假车牌约160副，卖出后非法获利3000余元；被告人张从王手处购买假车牌约100副，卖出后非法获利1000余元；被告人刘从宫处购买假车牌6副，卖出后非法获利60元。2009年4月21日，长春汽车产业开发区人民法院对王等4人公开宣判，王犯伪造国家机关证件罪，被法院判处有期徒刑5年；宫、张、刘因犯买卖国家机关证件罪，分别被法院判处有期徒刑4年、3年、1年。经该案主审法官介绍，将机动车号牌定位国家机关证件，对伪造买卖机动车号牌行为使用《中华人民共和国刑法》第280条来定罪量刑，这在全省是首例。根据《中华人民共和国道路交通安全法》规定，机动车辆证件不仅包括机动车登记证书，行驶证等证书，也包括号牌，这些都是机动车的合法证件。车辆号牌是公安机关专属制发的机动车合法权属及使用的证件之一，是与行驶证书同时使用并起相同证明作用的法定证件，是公安机关依法管理机动车辆的凭证和手段，它与行驶证配套颁发，缺一不可，它以外挂在机动车上的形式，与行驶证一同起证明机动车合法性的作用。根据法律规定，除公安机关以外的任何单位和个人都无权制作、销售机动车号牌。而本案被告人明知伪造和买卖机动车号牌违法，却大肆伪造和贩卖，因此用刑法此条款定罪是适当的。［1］然而，本案被告人王、张的辩护人认为该案的关键在于“机动车号牌”不属于刑法意义的“国家机关公文、证件、公章”，依照刑法法无明文规定不为罪和禁止不利于行为人的类推解释的基本原则，本案适用刑法第280条量刑不妥，本案应该属于治安管理处罚法的适用范围。这一观点成为庭审中控辩双方辩论的焦点问题。该案不仅让我们产生如下疑问：⑴为什么在法律已经有明确界定的前提下还会出现争议；⑵行政法与刑法的界限到底在哪；⑶是否一句法无明文规定不为罪，就可以成为那些已经给人民群众利益造成极大伤害的人逃脱人民追究其责任的救命稻草；⑷在涉及人民群众根本利益方面，我们如何在保持刑法相对稳定性的同时兼顾社会生活的发展与变化。在笔者看来，解开上述疑问的唯一途径就在于我们如何运用行政犯的视角去解决成文法体制下刑法条文的机械化与行政法规灵活性之间的矛盾。

二、我国关于行政犯的立法现状

（一）刑事犯与行政犯

刑事犯与行政犯的概念来源于自然犯与法定犯的观念，一般认为自然犯与法定犯最早渊源于古代罗马法制度。［2］（p140）但真正完整的提出自然犯法定犯分类并在理论上系统的加以阐述的是意大利刑事人类学派的代表人物———加罗法洛。他认为，“在一个行为被公认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常的程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’；”［3］（p44）“那些未被我们列入的犯罪不属于社会学研究的犯罪范畴，他们与特定国家的特定环境有关，他们并不说明行为人的异常……被排除的犯罪常常仅是侵害了偏见或违反了习惯，或者只是违背了特定社会的法律，而这些法律根据国家的不同而不同，且对社会的共同存在并非必不可少……”［4］（p53）可见，加罗法洛将道德情感作为划分自然犯与法定犯的标尺，违背人类最基本的道德情感的犯罪行为就是自然犯，而那些并未违背基本道德情感，仅仅是由于国家法律的规定而成为犯罪的行为即是法定犯，各国由于各自的地区和习俗、法律、习惯不同也有着不同的规定。于是自然犯和法定犯的概念形成，后来逐渐演变为刑事犯和行政犯之分。行政犯是前置性地违反国家行政经济管理法规，达到一定程度，需要进行刑事评价的行为。而刑事犯一般不存在典型意义上的行政违法问题，在犯罪与治安不法行为相分离的国家，通常表现为严重违反治安法，直接破坏人类与生俱来的共同伦理准则和道德情感，而且需要对其进行刑法评价。［5］由于国家的经济发展和社会进步，刑法的变化发展主要是行政犯的增加，而非刑事犯的增加，因为刑事犯是刑法最基础也是最重要的组成部分，是刑法发展过程中最先发展起来且最受法学家和学者重视的部分。从我国情况来看，也是如此，我国从1979年颁布刑法典到1997年修改以及目前的7个刑法修正案，主要是对行政犯的修改和完善，由于时代的变迁很多行政犯的罪名甚至发生了很大的变化，例如1979年刑法中的投机倒把罪已经不复存在。1979年刑法典中规定的投机倒把行为也不认为是犯罪了。

（二）我国行政犯的立法现状

我国目前针对行政犯采用的是一种依附性的立法模式，就是有关于行政犯的基本罪状和法定刑都是在刑法典及其修正案或刑法单行法规中规定的，行政法规中不设定独立的罪名和法定刑，只是在处罚罚则中对追究刑事责任做出笼统的宣告式表述，例如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，或者“构成犯罪的，依照有关法律规定追究刑事责任”。但是这种依附性的立法模式不具有独立性，缺陷很大：⒈系统性较差，不利于法律的适用。有关于行政犯的规定散见于行政法规和刑法及其修正案以及刑法单行法规，尤其是我国的行政法规比较繁杂，数量大，种类多，造成法律工作者在适用法律时具有较大的工作量和难度。而且如此繁杂的法规和法律更会造成相似的案件适用的法律不同，使公众对法律的信赖度降低，不利于社会的稳定和维护法律的尊严。⒉独立性差，不利于维护刑法的稳定性。此种立法模式的依赖性很强，不具有独立的应用性，而且由于刑法典中大量有关行政犯的条款，而历次刑法的修改多数都是关于行政犯的内容，由此造成刑法频繁的变动，不利于维护刑法的稳定性和威严性。⒊操作性差，不利于法律的执行。有的行政法规中，只是概括的指出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的，依照有关法律规定追究刑事责任”并没有明确地指出适用刑法典的哪一条款或哪一罪名，导致在具体实践过程中，很难将行政法规的条款与刑法典中条款相对应，甚至出现对应不准、对应不上，相同或相似的案情，由于审判人员的差异导致虽然都是从行政法规出发，但是对应出不同的刑法罪名，最后得出不同的刑罚结果。还有一部分行政法规，虽然明确列出了适用刑法的条款，但是由于时代的变迁，刑法已多次修改，但是附属性法规并没有做出相应的调整，导致适用上非常混乱，新法、旧法交错，甚至无法适用。例如，我国1992年4月3日通过的《妇女保障法》第51条规定：“雇佣、容留妇女与他人进行猥亵活动的，比照《治安管理处罚条例》第19条的规定处罚；情节严重，构成犯罪的，比照《刑法》第160条的规定追究刑事责任。”此条款中所提到的《治安管理处罚条例》已经被《治安管理处罚法》所取代，而且此处提到的第19条是关于行政拘留的款项，但是治安管理处罚法的第19条已经变更为关于减轻处罚或不予处罚的内容了，毫不相关。而且此处的比照《刑法》第160条，是指1979年《刑法》中第160条规定的流氓罪，而1997年《刑法》第160条是欺诈发行股票、债券罪。两者之间简直是风马牛不相及。［6］

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摘要：随着行政规范纳入司法审查，抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查，我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。

我国行政诉讼制度近二十年的司法实践，对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用，但已远远不能满足我国建设的需要，其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法，我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证，但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。

一、行政规范文件的概念确立

(一)对抽象行政行为的理论反思

我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中，抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为；从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。并且在应用中往往不加区分，将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。

然而，这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬，随着这两种行政行为逐步纳人司法审查，他们的划分也将没有任何实践意义。第一，二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说，且给司法实践带来了诸多负面效应。第二，一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查，二者划分的实践意义便会不复存在。第三，从一定意义说，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动，他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为，就构成行政不作为，也会侵害到行政相对人合法权。因此，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为，从应然角度讲也具有可诉性，应当纳人司法审查范围。

(二)行政规范的确立

首先，关于“行政规范性文件”。有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件，认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。其次，关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件，包括行政法规、行政规章和和行政规定。行政规定是指行政机关的行政法规、规章以外的所有规范性文件，包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。

可见，有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件，有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范，虽然不统一，但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。笔者认为，用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适，将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面；二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范，都具有法律效力，只是效力位阶不同而已；三是“行政规范”的概念简单明了，也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容，也不会引起概念歧义；四是从法治行政应然要求来看，有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督，但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看，全部纳人行政诉讼范围不太现实，但从发展来看，用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。

二、行政诉讼受案范围的重新建构

关于受案范围，肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式，而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此，采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。

首先，以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为：“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提讼的，人民法院应当受理。本法另有规定的除外。”理由：一是，确立了“受理为原则，不受理为例外”的原则，符合国际普遍做法。二是，从“公民有权提讼”到“人民法院应当受理”的变化，既体现了对公民诉权的保障，又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是，将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围，实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。四是，较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围，强化了对行政权力的制约力度。

其次，以否定列举方式规定排除的受案范围。从应然角度讲，行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触，否则是无效的。但是，考虑到政治体制改革须稳步推进的要求，所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜，应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外，关于行政规范的排除可做这样的规定：“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”

三、行政诉讼和管辖制度的改造

行政与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题，是整个行政诉讼的重要组成部分。

(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构制度

按照不告不理司法原则，法院不能主动受理案件，是诉讼活动的起点，因行政规范而的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性，纠正行政规范违法的公益性等特征，需要对行政规范的做出合理的制度设计。首先，原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定，人民检察院是专门的法律监督机关。人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督，以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院的，人民法院应当受理。因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯，人民检察院有权依法代表国家、代表社会提讼。其次，单独就行政规范的，谁谁被告；附带某一具体案件的，以行政规范机关为共同被告。单就某一具体案件，虽然可能涉及到行政规范，但当事人并未对行政规范的机关的，则该机关不为被告，但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性，仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则，但要尊重原告的选择权，未被的不做被告。第三，关于行政规范诉讼的直接或附带方式应允许原告行使选择权，并且直接的应免缴诉讼费用，附带的应减少诉讼费用，以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四，关于条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权，又要防止当事人滥用诉权的原则。涉行政规范诉讼，除满足一般条件外，还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本，但是否实质违反可不予要求，即对该条件只能做程序审查，不能做实质审查。

(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度

行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。行政规范往往是针对普遍对象作出，适用效力具有反复性，适用范围具有广泛性，一旦违法，将会给众多人造成损失，因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。行政规范大多涉及到重大行政管理事项，事关某一地区或全国范围内的公共利益，甚至常常产生部门利益、地方利益倾向，地方利益保护、部门利益保护等问题，其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况，问题复杂，处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理，很难保障行政诉权和公正审判的实现。所以，改革现行法院体制和管辖制度，显得十分必要。

行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分，就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构，而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。，一是在现有体制基础上，提高行政案件审级，扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权，中级法院管辖第一审行政案件，中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。三是取消各级人民法院行政审判庭，设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成，与地方各级人民法院相对分离。各级行政法院财政支出单列，由国家统一拨付。

根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定，笔者认为，第三种方案是可行的，但需注意三点：一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统，并受最高人民法院监督审判工作；二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地；三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理，只能由有关行政法院直接审理。只有这样，才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是，体制到位情况下，人的因素就显得至关重要，因此，法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进；同时，还应科学完善和强化法官责任追究制，防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。

四、裁判与执行制度的完善

现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的，当行政规范被纳人司法审查之后，必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件，对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理，包括行政判决，行政裁定和决定。人民法院的《若干解释》规定，现行政诉讼制度共有十种裁判形式：撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后，一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。显然，现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此，笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。宣告判决，即经人民法院审理，认为行政规范部分或全部违法，已被废止或已过有效期限，从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限，并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有：一是从《宪法》和《立法法》规定来看，人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权，如果法院行使撤销权和变更权，明显与宪法相抵触；二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权，并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民常委会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。宣告判决已经生效，则相应的行政规范将丧失法律拘束力，并由相关行政机关向社会公告。需强调的是，宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。

(二)诉讼执行制度的完善

按照现行行政诉讼执行制度，对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。

这些措施看似完备却缺乏应有的强制性，司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈，倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还，就是不赔付，法院只能无奈地通知银行划拨；对于在规定期限内就是不履行行政职权，最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段；司法建议更是无关痛痒，因为中国的“官官相护”现象十分严重；到最严厉的刑事措施时，却设置种种苛苛而又模糊不清的条件，如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然，“执行难”有种种原因，但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位，则使得“难”之有理，其危害性更大。

国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中：第一，行政机关被判赔偿时，如果赔偿金额已经确定，行政机关必须在4个月内签发支付命令。4个月经过以后，会计员有义务根据判决书的正本付款，不用支付命令。第二，行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施，当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。如果情况紧急可以不受时间限制，立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款，即行政机关不执行判决时，每天罚款若干。迟延罚款是临时性强制措施，可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时，迟延罚款成为确定措施。当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。第三，对于引起迟延罚款的负责人，行政法院可以判处罚款，金额高达该公务员的全年薪棒。英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令的适用范围很大，不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition)、训令(Mandamus))，甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。从某种种意义上，英国也有类似我们的司法建议书(Judicialproposals)，甚至还有司法抗议(Judicialprotests)。例如，在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时，法院的决定中附有适当的指示。这种指示类似我们的司法建议，但要明确得多且具有强制力，拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果，如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪，1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。

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关键词：行政刑法；风险社会；刑法

近年来，食品安全事件屡禁不止、环境污染事故频发、公共卫生体系充满隐患，风险不断地渗透到我们的生活当中。安全事故的恐惧将社会舆论从公共政策推进到最后保障法的刑法领域。行政刑法因为同时具有行政目的性和刑罚惩罚性而成为行政法与刑法对风险的管理和预防的契合点，并且随着社会对风险的进一步重视，刑法中所体现出的行政目的性会越来越强，行政刑法的作用日益突出。

一、行政刑法的性质

目前我国的犯罪态势正发生较大的变化，特别是行政犯罪如走私犯罪、食品安全犯罪、环境犯罪、职务犯罪等都呈现上升趋势。只有加强对行政刑法的研究才能为司法实务部门在处理具体问题时提供有益的理论支撑，从而保证社会稳定和谐的发展。

（一）行政刑法性质的学说之争

自从德国学者郭特希密特（J.Goldschmidt）在1902年提出行政刑法的概念和理论以来，学界就一直对行政刑法性质的定位争论不休。对此也出现了大致三种学说，即行政法说、刑事法说和双重属性说。

行政法说的代表人物就是“行政刑法之父”郭特希密特，他认为刑事犯与行政犯之间存在“质的差异”，刑事犯是对法规的违反，对法益造成了侵害，而行政犯是对公共行政活动的违反，其实质是侵害公共福利。所以，行政犯应当从刑法典中独立出来成为专门的法典，这就是“行政刑法”。其本质上仍是行政法的一部分，系属于行政法的领域。受其影响，一些欧陆国家以及我国部分学者都持此观点，认为行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。

刑事法说认为行政刑法应当属于刑事法的范畴，这主要为日本学界所倡导。在日本，行政刑法基本上是作为附属刑法被对待的，因而属于刑法范畴。我国就有学者认为，“所谓行政刑法，是指规定行政犯罪及其行政刑罚的法律规范的总称。”理由如下：首先，我国的行政刑法规范分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而这些都属于广义的刑法范畴，所以行政刑法理应认为是广义的刑法的一部分；其次，从程序上来讲，行政犯罪所适用的都是刑事诉讼程序，而非行政诉讼程序，同时行政犯罪的认定和处罚机关都是人民法院；最后，从实质上说，行政刑法受刑法原理支配，而非行政法原理的支配。

双重属性说主张，行政刑法语境下的行政犯罪是违反行政法规范，情节严重同时又触犯国家刑律的行为。[6]这种违法行为同时具有刑事违法性和行政违法性。在我国，行政犯罪行为称之为“犯罪”，那就是具有刑事违法性，并且应当受到刑罚处罚，否则仅仅违反行政法规范而没有触犯刑法的话，就只应当受到行政处分或处罚。同时既然这种犯罪行为被冠以“行政”之名，就具有相当的行政从属性。比如行政犯罪中某些构成要件概念的界定与解释需要依赖行政法规范，该行为是否违法需要参照相关的行政许可规定等等。总之，只有当某一个行为先违反行政法，同时符合刑法对犯罪的判断时，才能以行政刑法为依据对其施以刑罚处罚。

（二）双重属性说之提倡

行政法说起源于德国，而德国刑法对犯罪的判断标准与我国是不同的。德国刑法只注重犯罪行为的性质，凡是违反法律的禁止性规定或者命令性规定的行为都是犯罪。而在我国，对于犯罪的判断要同时考虑质的因素和量的因素，社会危害性不大，情节显著轻微的，是不构成犯罪的。所以，在我国行政法说是没有什么存在地位的。另外，对于刑事法说，虽然我们无可否认行政刑法是最终落脚于“刑法”二字的，但我们不能因此而忽略了行政刑法与行政法的密切联系和行政刑法所表现出来的极强的行政目的性。

而双重属性说将我国的实际文化和法律背景纳入考虑之中，不偏不倚的分析，具有较多的支持者。笔者也赞同此观点，认为行政刑法将行政法和刑法联系起来，成为了刑法最终保障行政法实施的最佳表现形式。

首先，行政刑法是刑法的一部分。在我国，学界公认附属规定于行政法之中的罪刑规范是附属刑法，这是刑法的渊源之一。虽然我国的附属刑法条文仅仅是在形式上概括性地表述为“构成犯罪的，按照刑法追究刑事责任”，而没有对如如何定罪处罚作出明确规定，也许这并非是真正意义上的附属刑法，但它指引了严重的行政违法行为的去向—刑罚处罚。其次，行政刑法与行政法密不可分。首先，刑法中部分行政犯罪的构成内容都要依赖于行政法的规定和解释。其次，行政刑法是行政法得以实施的保障和后盾：严重的行政违法行为具有两种责任属性，不仅会受到行政处罚，还会因违反刑法而受到刑罚处罚。另外，行政刑法与行政法所调整和保护的社会关系相同，即国家行政管理活动的正常进行，行政刑法所规定的行政犯罪，都是情节严重的违反行政法的行为。

因此，行政刑法搭建起了刑法与行政法之间密切联系的桥梁，而由于行政法的行政管理目的和刑法的保障机能，导致刑法中部分条文所体现的行政目的性是不容忽视的。

二、风险社会下刑法的行政性应对

（一）风险社会的风险

近些年来发生的一系列全球性事件，如疯牛病、非典、日本福岛核电站核泄漏以及最近的H7N9新型流感等各种灾难都以席卷全球的态势震惊世界，正如德国学者乌尔里希·贝克所说的，风险成了现代社会的根本现象。现代世界正在从“工业社会”向“风险社会”转变，“风险社会是现代社会发展的一个阶段”。随着科学技术的迅猛发展和全球性普及，人们的生活变得更加简单便利，同时每个人的实践活动又在制造各种风险和危机，对整个人类的生产生活乃至生存和发展都造成严重威胁，而人类对此却无法掌控。

我国有学者论述过，风险社会的风险有其独特性：一是风险人为化。风险是现代化的产物，科技发展的风险威胁都建立在人类的行为之上，同时由于人类的进一步自由和开放，风险也得到了空前的释放。二是风险兼具积极与消极意义。现代风险是个中性概念，它既会带来不确定性与危险，也有可能创造更多选择自由。三是风险影响后果的延伸性。现代风险已经超越了时间和空间的限制，不仅绕过了地理与文化边界的限制，使风险全球化蔓延，也使得风险的影响不可逆转，同时一直延续到未来。四是风险影响途径不确定。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，往往在人类认识能力之外运作。五是风险的建构本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在，也是社会建构的产物。它不仅通过技术应用被生产出来，而且在赋予意义的过程中由对潜在损害、危险或威胁的技术敏感所制造。

（二）风险社会中行政刑法的崛起

由于现代风险的高度不确定性和不可预测性，人们的日常生活中充满了恐惧。一方面，这样的风险我们不能有效掌握，另一方面又不能因噎废食，因惧怕风险而盲目地限制人类的活动，因为这样可能会导致促进社会进步与发展的活动一起被停止了，如此一来处于法益保护和社会秩序保障地位的刑法就面临着巨大的挑战。有学者提出增设危险犯，特别是抽象危险犯等法益保护早期化的方法来实现刑法对风险社会的积极应对，而这将使得法益抽象化，造成处罚界限的模糊，最后可能带来刑法罪责范围不适当地过度扩大的恶劣后果。

而我们上面所说的西方语境中的行政刑法是在行政权力不断扩大和过度犯罪化的背景下，并因为对现状予以修正的非犯罪化需要而产生并得以发展的。或许在刑法应对现代风险和与此同时治愈自身的“风险”时，可以给我们一些启发。

其实，“风险社会”除了对刑法提出了挑战以外，也对社会治理下了“战书”。因为从某种程度上说，生态危机、核危机、化学和基因技术所造成的危机，不仅潜藏于管理上的失误和失败以及由此而带来的管理系统的坍塌和崩解之中，也潜藏于有关科学技术和法律法规之思维理性与逻辑理念的坍塌和崩解之中。因此，对于风险的应对就应当是全方位的。特别是在行政管理方面，项目建立前、进行中和完成后都要不断检测、监督和评估。所以，刑法面对“风险社会”应当保持足够的理性，应对社会风险不能成为刑法过度扩张的借口，而应当坚持谦抑性理念。当某种行为用行政法予以规制就能有效防控时，就不能动用刑法。

对于因应对“风险社会”而产生的“风险刑法”理论持反对意见的德国法兰克福学派认为，刑法应当仅限于核心刑法领域，仅针对个人进行保护的核心刑法才是刑法规范的合理范围；反之，通常被视为“风险刑法”中风险犯典型类型的经济犯、交通犯、环境犯等（多以抽象危险犯的方式立法）应以干预法（干涉法）的立法方式解决，而非使用刑法。所谓干预法，可视为介于行政法、民法、其他管制性法律之间的过渡状态。

虽然学界对这种理论存在各种批判，但我们可以从它对介于行政法等其他管制性法律的重视中得到一些启示，这就是对不被容许的风险行为可以运用其他法律和刑法来共同调整。并且，刑法只能作为最后手段来使用，只有在某种不被容许的风险行为通过交通法、环境法、食品安全法、医疗卫生法等行政法无法调整时才能运用刑法，并以行政刑法的形式存在，充分发挥行政刑法的行政目的性，利用行政刑法与行政法和刑法的密切联系来解决刑法在面对现代风险的挑战时将会产生的不适应、新的漏洞或者有可能毁灭自己的风险，这也未必不是一个好的建议。

三、刑法行政性应对的现实

中国这样一个发展中国家，在社会不断发展进步的同时，也面临着相当多的问题与挑战。为了维持社会秩序稳定，保障人们生活工作的安全有序，行政权力不断扩张，行政保障措施也在不断增多增强，同时人们对于公权力行使的要求也更为严格。近年来行政法规数量一直在增加。到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件[10]，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作，可以说法律体系内部总体做到了科学和谐统一。由于行政法与社会管理密切联系，其规定的内容全面、细致而繁杂，这为刑法保障机能的发挥提供了良好的基础，也为行政刑法的进一步发展提供了条件，也成为了风险社会情境下刑法的行政性应对的现实基础。

另外，改革开放以来，随着社会主义法治建设的不断完善，法律体系的每一次修整都在适应社会现实的变化，同时也体现了法律对于现实的态度和目的，刑法的几次修正也是如此。纵观八个刑法修正案，每一个修正案中都包括有对行政刑法部分的修改，并且涉及到的行政领域不断扩大和深入，尤其是在近几年相关内容的条文数量也在逐渐增加，也更加关注公共安全领域。尤其是《刑法修正案（八）》，内容总共五十条，是八个修正案中修改内容最多，对行政犯罪的定罪和处罚进行改动的数量也是最多的，典型的行政犯罪有第一百三十三条之一危险驾驶罪、第一百四十一条生产销售假药罪、第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪、第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪、第三百三十八条污染环境罪、第三百四十三条非法采矿罪等，每一条都关乎民众的公共安全，包括食品药品安全、交通安全和环境卫生安全，这些都是刑法与行政法交集最多最明显的区域，完美的体现了刑法与行政法的融合。

刑法修正案内容的一系列变化体现了一个趋势，那就是随着社会的变化，刑法开始关注社会的现实风险，行政犯罪也逐渐进入人们的视野，这是刑法对现代社会“风险”应对的一个体现，一个佐证，同时也是一个现实。可我们也知道行政刑法与行政法的衔接并不那么和谐，还是存在缺陷的，比如刑法和行政法对某些构成要件的解释并不一致，对某些行为方式的重视程度不同。但这个问题可以通过立法技术的完善，司法人员素质的提高来解决。将刑法与行政法连接起来，以行政刑法的形式来防范现代社会高度不确定的风险，将会是一个有益的尝试。

参考文献：

[1]以上参见张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期.

[2]林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局，1981年出版，第114页。转引自周佑勇、刘艳红：《行政刑法性质的科学定位（上）——从行政法与刑法的双重视野考察》，载《法学评论》2002第2期.

[3]以上参见卢建平：《论行政刑法的性质》，载《浙江大学学报》1993第3期.

[4]苏海健：《论我国行政刑法的性质》，载《法学杂志》2007第6期.

[5]张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期.

[6]周佑勇、刘艳红：《行政刑法性质的科学定位（上）——从行政法与刑法的双重视野考察》，载《法学评论》2002年2期.

[7]劳东燕：《公共政策与社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年3期.

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论文关键词 习惯 行政法 风俗习惯 国际惯例

行政法的渊源有正式渊源和非正式渊源之分，我们耳熟能详的行政法的渊源几乎全部来自于正式渊源，比如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释及国际条约等成文法，至于行政法的非正式渊源却很少得到重视。“习惯”作为行政法的非正式渊源，其重要性主要表现为立法者对“习惯”的重视，并通过某些法律条文明确“习惯”对行政活动的指导作用;与此同时，“习惯”在行政活动中发挥的作用也日益明显，所以有必要强调“习惯”在行政法中的存在地位。

一、“习惯”为行政法的非正式渊源

（一）行政法的渊源涵义

行政法的渊源是行政法理论基本范畴之一，一般来说，法律渊源是法律的一种表现形式。我国的法律渊源包括：宪法、法律、法规、规章、法律解释等。行政法的渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、国际条约与协定。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “习惯”的涵义

习惯作为行政法渊源之一，与其他渊源相比具有自身的特殊性，这一特殊性由萨维尼和普赫塔所阐发，并被埃利希表述为：“习惯法既是行为规则，也是裁判规范;更确切地说，它始终首先是行为规则，通过行为规则才变成裁判规范。” 作为法律渊源，除了要求有一定的形式外，还要求人们在心理能够形成心理确信，即由最初的“它部分地在法学家们的确信、部分地在法院的适用中来实际地确认有效”， 到发展为近当代大陆法系的法学理论当中对习惯作为法律渊源的效力根据则要求“有法的确信”这一指标。 习惯作为行政法渊源之一，在我国当代行政法律当中主要被用于填补制定法规定的不足及漏洞，其本身更多地体现为 一种补充性法源。

（三） “习惯”作为行政法渊源的涵义

“习惯”作为行政法的渊源是指某些习惯经制定法的认可起着行政法规范的作用。与行政习惯同类的行政法正式渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该行政习惯具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。

虽然本文肯定了行政习惯作为行政法渊源的地位及存在的合理性，但并不是说在某些范围内的行政习惯优于行政法律我们就应该抛弃行政法律，却遵从行政习惯。众所周知，法律具有滞后性以及存在法律漏洞，而在长期的行政实践活动中会形成行政习惯，这个时候行政习惯也许更符合社会利益，而正施行的行政法律对此并未规定或者规定得不够全面。行政法律体系本身就是一个较为复杂的体系，不能像民商事法律一样在法律未明确规定的情况下，且未违背社会利益时民商事主体可根据长期以往的民商事习惯进行民商事活动的往来。这与民商事活动遵从私法自治有着密切的关系，法律保护民商事主体的合法的经济活动，这是为了繁荣市场经济的发展。但是行政法体系就不能采取这样的方法，因为行政法律关系主体具有特殊性，其主体一方是代表国家权力的行政主体，为了维护行政活动的正常高效运行，行政法一般规定较为详细的行为过程，以防止损害处于弱势的行政相对人一方的权利。因此，行政习惯不能在行政法律未规定或者规定的不够全面的情况下使用，除非法律在该情况下明确表明适用行政习惯的规则，否则，行政习惯不可由行政法律关系主体自主选择。

行政习惯指的是行政过程中的惯常做法，并未有充分的成文法上的依据;惯例则是指行政机关在处理先前行政案件时一贯遵循的准则。由于我国是非判例法国家，因此，在将习惯和惯例作为行政法的非正式渊源时，必须与其他非正式渊源结合起来。 与此同时，不能否认行政习惯对于行政法律的促进作用，在行政法律与行政习惯出现不一致时，立法主体为了保证行政法律的一致性以及连贯性，会适时通过调整法律来使出现的行政习惯得到制定法的认可，使其合法化。

二、 我国当代行政法中的“习惯”存在概况

（一） 行政法中的“习惯”的分布范围

在行政法律中有11条涉及“习惯”的法律条文，分布在《非物质文化遗产法》、《驻外外交人员法》、《人民武装警察法》、《归侨侨眷权益保护法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《监狱法》中;行政法规中有关“习惯”的条文较少。行政法中的“习惯”数量较多，且在近些年得到较为广泛的认可，使其成为行政法可参考的渊源之一;与此同时，也说明了行政习惯在当今行政活动中发挥着愈来愈重要的角色。当然，这都是建立在制定法对习惯加以认可、赋予其法律效力的基础之上。

（二） 行政法中“习惯”的文字表达方式

1. 法律中对于“习惯”这一概念所采用的具体文字表述而言，多部法律之中存在着多种的表述方式。一般有：“风俗习惯”，比如：《非物质文化遗产法》中第16条：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益”;“生活习惯”，《监狱法》第52条：“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”;“习惯”，《监狱法》第70条：“监狱根据罪犯的个人情况，合理组织劳动，使其矫正恶习，养成劳动习惯，学会生产技能，并为释放后就业创造条件”;“国际惯例”，比如：《归侨侨眷权益保护法》第22条：“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，给予保护”。

2. 行政法规中的情形较为类似，条文中多使用“风俗习惯”，“风俗、习惯”，“习惯”，“习俗”，“民族风俗和生活习惯”，“国际惯例”。

有关“习惯”的词语在行政法律、行政法规中出现的频率较高，足以体现出其在行政法中的地位。其不仅表明了行政法对风俗习惯、国际惯例的尊重和保护，而且也通过确认“习惯”作为行为规则的法律效力，明确其在某些情况下具有法律效力。可以说，在少数民族事务上管理、特定物质文化遗产的保护、特定行政主体的约束、国际惯例的遵守等方面都要遵守或者尊重相应的“习惯”，这不仅是由于特定的历史文化所要求的，而且也与特定的国际背景有关：既要保护国内的历史人文，也要接受国际上的某些文化规则。

三、 “习惯”在行政法上所体现的价值

根据上文的分析以及相关数据的展示可以看出我国“习惯”行政法中占有重要的地位，且国家对于不同的“习惯”形式给予不同的态度。“习惯”在行政法中体现出不同的价值：意识通过规定参照、根据习惯处理某些事项，体现出对长期以来形成的惯例表示继续沿用，而不对相应的情形予以重新规定，这是一种比较积极、主动的态度，国家不仅承认习惯具有法律效力，还要求必须按照习惯行事;二是国家也规定了对待习惯的尊重和保留的态度，不强制要求人们去按习惯为或不为某种行为;三是规定不得侵害某些习惯，这主要是通过禁止性的规定对该习惯进行保护，从而体现出“习惯”在行政法上具有否定性的价值。综上，“习惯”在行政法中所体现的价值主要包括以下两个方面：

（一） 风俗习惯的价值

通过国家立法的形式强调了对于风俗习惯的尊重和保护，这是习惯在行政法中体现的最重要的价值。我国历史文化悠久，其传承下来的风俗习惯非常丰富;加之，我国少数民族数量之多，其各民族的风俗习惯也呈现出纷繁复杂的景象。因此，尊重和保护风俗习惯是我国法律的应有之意，更是传承我国的历史文化法律所体现的必有之意。当然，保护风俗习惯也被宪法作为基本权利所确认，《宪法》第54条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这样，保护风俗习惯在行政法中也得到了详细的贯彻，与此同时，制定法也对某些“习惯”予以认可，使其发生法律效力。

1. 突显保护少数民族风俗习惯的价值。现行有关少数民族风俗习惯的制定法对少数民族风俗习惯的规定较为概括，其形式一般均为“尊重和保护当地的风俗习惯、按照依据当地的风俗习惯”等等。这就是通过制定法对习惯进行确认，认可其存在的合法性，进而确认了其法律效力：具有当地特定风俗习惯的特定事项依据当地的习惯处理。当然也有制定法仅仅是规定“尊重”当地的风俗习惯，并没有规定某些事项必须按照当地的风俗习惯办理，这时候“习惯”就变成了可参考使用的规则，并没有法律上的效力。

2. 突显保护涉外主体风俗习惯的价值。比如 《驻外外交人员法》第8条规定：“驻外外交人员应当履行下列义务：（2）忠于中华人民共和国宪法和法律，尊重驻在国的法律和风俗习惯。”这体现的是涉外人员对外国的风俗习惯予以尊重，这是一种外交上的礼节，并不是认可外国习惯、使其具有法律效力，此时，习惯也仅仅是参考的作用。

（二） 国际惯例的价值

随着国家交流的增多，世界呈现出融合之势。在长期的交往之中形成很多国际交往上的惯例，有的制定法直接明确规定在特定活动中需要遵守国际惯例，此时就是赋予国际惯例以法律效力，这个时候的“习惯”就成为行政法的法律渊源，在具体的法律活动中按照习惯行事将会发生法律效力。例如《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事务条例》第20条第1款规定：“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献，但不得强迫或者摊派。”但是适用国际惯例有一个大前提就是不能违背我国社会公共利益，这与我国的国情和社会状况有关，有些国际惯例并不适应我们的国情和社会的和谐发展。