关于法律与人性的思考精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇关于法律与人性的思考，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：植物人；生育权；女性权益；胎儿利益

中图分类号：R-05文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0199-02

作者简介：陈倩倩，上海师范大学法政学院，2016级硕士研究生，研究方向：法律（非法学）。

一、问题的提出

近几年以来，由于医疗事故、交通事故等导致的植物人数量逐渐增多，植物人所带来的一系列问题引起了社会上越来越多人的关注。也许我们都知道，植物人主要是因为脑部受到伤害从而丧失了意识活动，但是仍然有呼吸和心跳的患者[1]，在医学上是一种特殊的生命存在形式。如果婚姻中女方成为了植物人，而其又怀有身孕，腹中的胎儿应该怎么处理？应该由谁决定应该怎么做？考虑到植物人自身的特殊性，目前理论上对于植物人胎儿以不出生为原则，但是在实践中的做法却各有不同。如何解决植物人生育权的问题，更好的保护植物人切身利益，尤其是保护作为弱势群体的女性植物人，成为本文的研究目的。对于植物人生育问题，我认为应当赋予女性植物人生育优先决定权，给予女性更多的尊重。

二、生育权的内涵及原则

（一）生育权的含义

对于生育权，我国在《中华人民共和国妇女权益保障法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》以及《婚姻法》中有所表述。本文采用了辽宁紫泰律师事务所主任律师郑卫东的观点：生育权是指自然人与生俱来的一项基本权利，依法决定是否生育子女，以及如何生育子女的一种资格或自由。[2]生育权概念的表述可能各有不同，但是就目前来看基本上对生育权的内涵达成一致看法，即所有自然人都平等的享有的生育子女的权利和自由。

（二）生育权的性质[3]

以往谈到生育问题，想到的就是生育是为了传宗接代。到了今天而言，生育行为不仅仅是为了传宗接代，而是具有了个人利益性。

生育权是基本人权，是人得以为人的基本人权，是一种自主决定权，是人类生命的延续。生育权是一种自由权，每个人都享有生育子女的自由以及不生育子女的自由。我们每个人都有权决定生育子女的时间及个数或者是决定在某个年龄阶段生育子女的自由。生育权是人格权，正如德国学者拉伦次所说“人格权是一种受尊重权，通过人格权所保护的东西就是人本身的生存。”[4]生育权是我们与生俱来的权利，就生育的自然特征来说，生育和婚姻没有什么必然的联系。任何人都享有生育权，不论性别亦不论婚否。把生育权界定为基本人格权，能够更好的保障生育权权益的实现。

（三）女性生育权优先原则

女性生育权优先原则是指在女性怀孕后，就生育或是堕胎的最终决定权应该优先由女性享有。[5]女性在整个生育过程中扮演着重要的角色，既是生育行为的主要承担者，又是身体痛苦的主要承受者，其对生育的付出远远超过男性，由此我认为女性应该优先享有生育的决定权。另外女性的繁衍生育是社会繁荣进步的延续，所以更应该通过给予女性优先的生育权从而达到保障女性权利的目的。怀孕的植物人女性承担着比正常女性更大的痛苦，腹中的胎儿是她最大的期盼，理应给予植物人女性优先的生育决定权，这是对植物人特殊的人情关怀，也能够体现出对弱势群体的照顾。

三、植物人的生育权利

（一）植物人生育的伦理争议

对于植物人生育问题，我是持肯定态度。如果植物人的身体状况能够保证腹中的胎儿存活及出生不受太大的影响，个人还是支持植物人生育。国内外都有这样的病例，在植物人母亲完全失去知觉和意识的情况下，生出来的宝宝依然正常健康。例如美国的苏珊案件[6]。这样的行为引发了人们的热议，一种观点认为：女性不是生育机器，让植物人母亲生育子女，这是一种不负责任又很残忍的做法，可以说丈夫是自私的，虽然孩子出生了，但是并不能保证在没有母爱的环境下孩子能健康成长。因此，很多人持反对意见。另外一种观点认为：孩子是母亲生命的延续，作为母亲不管自己变成了什么样子，总是希望自己的孩子能够顺利出生。[7]我个人比较支持后一种观点，孩子是母亲的希望，母亲期待自己孩子的出生成长，对于有意识的植物人母亲来说，孩子的出生是对她最大的安慰。从另外一个方面来看，现在的独生子女家庭很多，一方成为植物人，受到伤害的是两方的家庭。如果怀孕女性成为植物人，可能会面临生育甚至离婚的问题，而此时最痛苦的可能是女方父母，如果选择生育孩子，是对植物人父母最好的安慰。另外，从胎儿利益保护角度来看。涉及胎儿利益的，应当将胎儿视为法律上的民事主体，赋予其民事权利能力。植物人母亲是由于外力作用下受到了伤害，此时胎儿在母体中也会受到不同程度的损伤，此时胎儿出生后可以作为独立的民事主体提出侵害赔偿。从这个角度看，也应当支持植物人女子出生。胎儿具有生命权，我们也应当尊重，不能轻易选择堕胎等方式结束胎儿的生命。

（二）植物人生育的立法缺失

我国现行的法律没有对植物人的生育权做出明确的规定，这是我们对于植物人生育问题在立法上的缺失。现实情况下，植物人的生育纠纷主要有两种情形，一是婚后怀孕，二是未婚先孕，一方成为植物人后关于胎儿出生问题的争议，这个问题相对来说更为复杂。植物人生育权与胎儿生命权是一个复杂的问题，应该参照《婚姻法》的有关规定将植物人生育问题纳入立法层面。

（三）植物人生育的原则

对于生育问题通常会涉及三方利益，胎儿的利益，胎儿父亲的利益以及胎儿母亲的利益。一句传宗接代涉及的不仅仅是出生的问题，还关系到抚养、继承等关系问题。如果有充分的医学保证同时胎儿父母双方同意胎儿出生，这是最好的结局。考虑到植物人的自身及家庭，对于生育问题一般不会那么容易解决。前面已经谈到生育权是一种人格权，当夫妻双方对于生育权问题不能达成共识时，法律也不能要求甚至强迫任何一方生育或不生育。我认为，如果双方不能达成合意，我们应从保护弱势方女性的权益出发，遵从女性生育权優先原则，将生育决定权赋予女方，以妻子意愿优先为原则。因此，赋予植物人女性生育权优先决定权，既是对生育主体妇女的人文关怀和特殊保护，也会在一定程度上体现着法律公平公正。

四、总结

西蒙·波伏娃说：“妇女只有在工作中才能最大程度地缩小与男性的差距，也只有工作才能让她们真正地自由。”[8]中国对女性的要求是要与男性共同支撑整个社会的进步与发展，女性的生育繁衍后代是社会繁荣进步的重要延续。一个文明进步的社会，应该对女性的生育权赋予更多的尊重与体贴，当然这对于植物人女性同样适用。基于植物人特殊的生命状态，法律应立足于保护当事人最大利益，维护植物人自主决定权。对于女性植物人生育问题上，我们应该给予女性更好的保护，赋予其生育决定权。

[参考文献]

[1]邢坤，申雨.论植物人的法律人格及补正[J].法制与社会，2015.6（下）.

[2]郑卫东.生育权冲突，妻子意愿优先[J].当代工人，2014.

[3]王丽娟.生育权的权利属性及其侵权认定[J].2016.1（下）.

[4][德]卡尔·拉伦次.德国民法通论[M].王晓晔译.北京：法律出版社，2004：282.

[5]赵娜.关于生育权的法律思考[J].法制园地，2016.09（上）.

[6]苏珊案件.

篇2

近年来，随着我国旅游业的快速迅猛发展，社会对旅游从业人员的需求量大幅度增加，同时对从业人员的素质要求也明显提高，尤其是越来越重视旅行社一线人员的工作能力。这就要求高职院校旅游管理专业在教学中进一步加强对本专业学生实践能力的培养，把学生的实际操作能力作为教学的重点，让学生在学习过程中就能体验工作时的真切感受，能够运用所学到的知识和方法去发现问题、分析问题和解决问题，从而掌握其专业技能，提高实际操作能力和综合素质。因此，本人认为在高职院校旅游管理专业教学工作中开展并广泛应用任务式教学法，可以在提高教学质量的同时，为社会、为国家培养出更多旅游企业欢迎的人才。

一、任务式教学法的基本理论

任务式教学法是指教师跟据教学内容的需要，结合学生学习的实际情况，给每节课制定出切合实际的教学任务，让学生通过学习和实践，来完成教师预定的教学任务。任务式教学法是一种学科性比较强的教学方法。此教学法多用于强调实际操作方面内容的教学，其核心在于任务的确定和学生在完成任务过程中的实际表现，这种方法体现了教师主导、学生主体的教学指导思想，有利于建立教师与学生交互式的教学关系和师生间的情感共鸣。

二、任务式教学法对提升旅行社经营与管理课程教学效果的重要意义

2010年开始实施的《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》对“创新人才培养模式”的阐述有这样一段话：“注重学思结合。倡导启发式、探究式、讨论式、参与式教学，帮助学生学会学习。激发学生的好奇心，培养学生的兴趣爱好，营造独立思考、自由探索、勇于创新的良好环境。”任务式教学法就是以这样的思想为指导，以启发和培养学生的独立学习能力为目标来开展教学，其对于提高学生旅行社经营与管理课程的学习效果具有重要意义。

（一）有利于激发学生的学习积极性和主观能动性

任务式教学法主张学生以积极的心态和高涨的热情参与到旅行社经营与管理课程的教学过程中，以设定任务的方式吸引学生的注意力，使学生为完成相应的任务充分发挥自己的主观能动性，积极去询问、去探索、去发现，去研究任务带来的乐趣和内容，在这个完整的学习过程中获得创造性的体会和感受。

（二）有利于挖掘学生的学习潜能，培养学生的创新能力

创新主体必须具备思维敏捷、反应迅速、富于直觉、较强的应变能力和适应性等特征。任务式教学中的创造性任务不仅需要学生了解任务内容、参与任务活动，而且需要好奇心、求知欲、独立性、批判性、坚韧性等非认知心理因素的投入，需要知、情、意等多种因素共同发挥作用。任务式教学强调发现式学习，强调充分发挥学生自主探究的能动性，使学生在“任务”中学习，在“主动”中发展，在“合作”中增智，在“探究”中创新。因此，培养创新能力的最佳方式是让学生参与到对所学内容的探究、发现和实践过程中。将任务式教学法应用于旅行社经营与管理课程的教学过程中，可以使学生在提前拟定的情景中摆脱外界束缚，充分发挥自己的潜能，去发现问题、分析问题并解决问题，从而在培养学生综合素质的同时，不断开阔其视野，增强其联想能力和发散思维的能力，帮助学生形成创新意识、创新思维和创造的习惯。

（三）有利于实施素质教育，提高学生的实践能力

在第三产业迅猛发展的今天，旅游行业要想进一步发展就需要高素质的综合性人才。旅游管理专业学生素质的生成不仅需要知识、经验、能力，而且需要情感、态度、志趣乃至信念，需要认知系统的参与和非认知系统的投入。但知识本身并不等同于素质，知识必须在一定条件下通过复杂的心理系统才能对人的素质的生成产生影响。任务式教学法重视非认知能力的参与，对知识的学习不只停留在知识的习得、认知能力的发展上，还将蕴涵于知识中的情感、精神纳入自身的内心深处，融合在自身的情感态度之中，使知识成为自身素质的一部分。在旅行社经营与管理课程的教学中运用任务式教学法可以给学生提供运用专业知识的空间，使学生在一定程度上进入到旅行社现实经营与管理和实际问题处理的环境之中，缩短了学校与社会、理论与实践、教学与吸收、学习与运用之间的距离，融知识传授、能力培养、素质提高为一体，对提高学生素质和实践能力，培养适应知识经济时代需要的复合型、应用型、开放型的高素质旅游人才具有重要的意义。

三、旅行社经营与管理课程中任务式教学法的实施

首先，启发思维，引导学生通过沟通、交流、协作提出并解决问题。

同其他课程的教学相比，旅行社经营与管理课程的理论教学更加强调系统完整的动态过程。在教学过程中要求学生在教师指导下由表层感知逐步向深层的体味感悟以及更深层次的个性创造不断发展，既是一个需要学生智力参与的过程，也是学生的情感态度、合作态度共同参与的有意义的学习过程。学生在教学情境中体验真切的感受，在轻松的氛围里掌握理论知识，实现了增强学生学习兴趣和提高学生实践能力的双重效果。但如果教学复归于传统的讲授，则学生刚刚形成的积极体验倾向便会逐渐消失，甚至对教学产生失望情绪。而且，如果在情境体验与感悟之后，不因势利导地引领学生对知识进行深入的分析和品味，学生的体验就只能停留在浅层表象上，所得必然有限，甚至有误。因此，应通过启发思维的方式，促进学生互动交往和情感态度的投入，恰当教学方法的运用和合作精神的养成，是任务式教学的中心环节。其次，设定情境现场，使学生在实践中掌握理论知识。

（一）创设情境

使学生的学习能在与现实情况基本一致或相类似的情境中发生。需要创设与当前学习主题相关的、尽可能真实的学习情境，引导学生带着真实的"任务"进入学习情境，使学生的学习效果直观而形象。生动直观的形象能有效地激发学生的联想能力，唤起学生原有认知结构中有关的知识、经验及表象，从而使学生利用有关知识与经验去"同化"或"顺应"所学的新知识，发展新能力。

（二）确定任务

在创设的情境下，选择与当前学习主题密切相关的真实性事件或问题作为学习的中心内容，让学生面临一个需要立即去解决的现实问题，这个问题也就是学生要完成的任务。

任务的完成能够使学生更主动、更广泛地激活原有知识和经验，来理解、分析并解决当前问题，在任务的完成过程中，为学生所学新旧知识的衔接、拓展提供了理想的平台，通过完成任务来建构知识体系，正是任务式教学法追求的理想效果。

（三）自主研究、协作学习

在任务式教学过程中，不是由教师直接告诉学生应当如何去解决面临的问题，而是由教师向学生提供完成该任务的指导思想，如需要搜集哪一类资料、从何处获取有关的信息等，强调发挥学生的自主学习能力和团结协作精神。倡导学生之间的讨论和交流，通过不同观点的交换，补充、修正每个学生对当前任务的行动指南，最终实现完善其任务计划的目的。

（四）效果评价

对学习效果的评价主要包括两部分内容，一方面是对学生是否完成当前任务的过程和结果的评价，即所学知识的体系建构的评价，而更重要的另一方面是对学生自主研究及协作学习能力的评价。

学生在经过对旅行社经营和管理等课程内容相关情境的亲身体验和分析评价后，对再现场景反应的知识形成自己特有的认识。但是这种认识也许是肤浅的、没有条理的。教师应将这些认识和体会加以归纳总结，或让学生进行进一步自评与互评，然后由教师概括总结出指导实践的一般规律，进而指导学生对知识的整合运用，引导学生完成知识体系的构建，树立正确的人生观、价值观和世界观。

四、结论

任务式教学法最根本的特点就是“以任务为主线、教师为主导、学生为主体”，改变了以往“教师讲，学生听”，以教定学的被动教学模式，创造了以学定教、学生主动参与、自主协作、探索创新的新型学习模式。通过实践发现任务式教学法有利于激发学生的学习兴趣，培养学生的分析问题、解决问题的能力，提高学生自主学习及与他人协作的能力。

任务式教学法以灵活的教学方法与手段，促进学生主动思考，激发了学生潜能，提升了教学效果。这正是旅行社经营与管理课程中应用任务式教学法的主要目的。正是基于这种方法的应用，课堂教学才真正成为实施素质教育，全面高效培养复合型、开放型、应用型人才的主渠道。旅行社经营与管理课程可以在任务式教学理论的指导下，结合本课程的特点与要求，对教学环境、教学内容、教学方法、教学组织等环节进行调整，在更大的范围内推进教学改革，实现专业人才的培养

篇3

一、 “转变”准则

现代的社会是“职业生存”的社会，除了极少数食利者，每个人成年以后都得辛勤工作几十年，成为以工作为核心的“职业人”。 “职业人”最大的希望是能在一个持续发展盈利的单位不断积累经验、稳定提升收益。但要创造“永续发展”的工作平台，员工就得很快转变为“以执业发展为导向的职业人”。

同其他的经营实体一样，律师事务所的员工来自四面八方，经历各异：有从学校才毕业的，有换过很多工作单位的；有经历辉煌的，也有带着创业伤痕的。学校才毕业的员工要将“学生思路”转化为“工作思路”，积极实践，尽快使自己“社会化”，融入律师事务所；有过工作经历的员工要尽快忘掉旧习惯，形成新加盟的律师事务所需要的新思维和新习惯，这些都叫“转变”。只有消除各种思维和行为习惯方面的差异，律师事务所的每个员工才能同心同德，共同创造全新的律师事务所文化，打造永续发展的品牌。

要完成“转变”，员工就必须把自己的原有的生活重心转化为以律师事务所的执业工作为中心，在每天的工作中理解和实践本律师事务所的目标准则和执业理念。

“转变”的核心问题是时间管理，理和律师事务所提倡员工每天从工作八小时外挤出一小时，从双休日挤出半天时间用于“转变”：用于适应律师事务所的思路，思考律所的文化，融合同事关系，提升执业能力。任何律所都不欢迎“居家男人（女人）”，这样的人每天都从工作时间内挤出一两个小时考虑居家问题，考虑装修房屋、娱乐休闲和家庭生活问题；一下班就急急忙忙地去实现这些“设计”：投入个人生活的小圈子、转商场、泡吧厅、访朋友。一句话，他们的生活是以“家庭为中心”，而不是以“职业为中心”，他们在“职业社会”不会有所成就。

二、“定位”准则

这一原则可以总结成十六个字：反复调整、发挥所长、找准定位、稳健发展。

1、反复调整

理和律师事务所提倡“轮岗制”，改变了传统用人的“纯静态模式”。因为是一个新创立的律师事务所，所以员工也是优化过的资源新组合。在新经济变动不居的大环境中，理和律师事务所发现，律所必须发复调整自己的定位，每个员工也得反复调整自己的定位。在调整过程中，律所的领导根据每个人的专长不断调整工作岗位，每个员工也不断自我调整。这是良性发展的矛盾解决过程，员工学会了主动，不再僵化地被动应对。每个人都开始主动适应，在动静组合中尽快寻找最适合自己的工作定位。

2、发挥所长

人有所长，也各有所短。理和律师所的原则是“舍短用长”。“长”的定义是特殊技能，是能迅速应用在工作中的特长，不能与本职工作结合的只能是“爱好”，不是“长”。“长”的幅度是“一丁点”，只要能比竞争者强一丁点，那就是自己的“长”。“理和”要积累员工的 “众长”，“积小胜为大胜”，最后在律所之间的竞争中高出对手“一大截”（head and shouders above）。这就要求员工在日常工作中不断发现自己的“长”，并在工作中积极应用和发展自己的“长”。

3、找准定位

理和律师事务所实行一定范围内的“轮岗制”，目的就是提高每个员工个人的全方位的工作技能，使律所的岗位职责制更加扎实和丰满。律所会在轮岗中发现每个员工的长项；每个员工也要积极配合，主动发现和表现自己的长项，并在工作中不断学习创新，逐步定位。

4、稳健进步

“定位”后的下一步就是在既定的岗位上稳定发展。 “稳健发展”是律所向国际大型律师事务所进军的指导原则，“稳健进步”则是律所对员工的相应要求。每个律师都要有长远目标，在定位清楚后逐步提高自己的执业能力，实现稳定基础上的“稳健进步”。

三、“发展”准则

律所要发展壮大，每个员工也要发展成长。员工的“发展”原则总结为：立志发展、学习创新、目标明确、协同进步。

1、立志发展

“人无志不立”，每个律师事务所成员要积极有为、奋发向上。律所都不欢迎“享乐主义者”，也不希望自己的员工发展成只会被动评价和消极选择却没有创新能力的经典“小资”。

2、“学习创新”

对个人而言，发展的准确含义是“学习创新”。在这里，“学习”的内容是“技能”，而不是“知识”。律师事务所不是法学院，律师也不是研究生，所以每个员工都应该积极工作，在工作中锻炼执业技能，在每个细节上追求完美和卓越。

“创新”指的是“业务创新”，以“能够赢得经济利益”为目标，只有为律所和个人带来经济利益的创新才是“发展原则”指导下的创新，此外不叫创新，叫“流行”。

创新的基础是“岗位创新”，在每个业务环节发现问题和解决问题。以案卷整理工作为例，它是律师创新业务的一个重要的工作平台，每个律所都有自己的经验，国内和国际也大异其趣，到底什么样的案卷整理方法才能既符合律师工作的职业特色又能满足中国当事人的需求呢？经过多年实践，理和律师事务所的律师提出了“四分法”，将每个案卷分成四大部分：相关法律汇编、涉案事实、律师工作记录、律师工作结果，这就是一个很大的进步和创新。

律师的学习创新首先体现在执业能力方面，其次是人生态度。每个律师都要不断改造自己的世界观和人生态度，产生新的世界观和行为规则，再不断重复新的行为规则，形成新习惯，然后用新习惯创造新命运。学习创新的具体方法是就近取则，向身边优秀的律师学习，向行业内的精英人物学习。

3、目标明确

定位明确才能目标明确，只有近期工作“定位”清楚，成为“大律师”的目标才不是空中楼阁。在美国，“大律师”的成长包括五个阶段：实习生（trainee，指没有拿到律师资格证书的员工）、实习律师（paralegal）、执业律师（associate）、合伙人（partner）、大律师。在每个阶段，员工都会受到不同的职业定位培训，所以美国的律师都能认清发展目标，快速成长。律所的每个成员目标清楚，工作效率才能转化为利润率，个人和单位才能同步发展。

4、协同进步

个人发展要与律所的发展同步，不能跟上队伍的员工只能被淘汰。在失败的企业中，个人与单位发展不同步的情形大量存在；成功企业的领导与员工则都能“与时俱进”，跟上企业的发展步伐。

中国的律师行业是一个业务非常集中的“准垄断”行业，巨额标的法律业务越来越集中在少数巨型律师事务所手里。律所只有快速发展，才能找到适合自己成长的空间，同时为优秀人才提供理想的发展平台。律所的每一个员工都要快速成长，在“只有偏执狂才能生存”的环境中跟上律所发展的步伐。

篇4

根据社会契约论，为了组建政治共同体的人们，或者如霍布斯说的为了走出“自然状态”的人们———因为在“自然状态”下，人性之间的冲突太过强烈，自愿将自己的一部分权力有条件的让渡———即同意抑制一部分的人性，交给一个可以称之为“国家”的机构，而国家拥有这些权力之后就是要设计一定的制度，让共同体里的成员们合理的人性得以保护和发展，避免过分的人性冲突而导致的恶性竞争。所以说法对人性有双重作用，法对人性的主要作用是抑制过度的竞争实现人性的和谐和协同，从而维系政治共同体的存在，促进其发展。

1．法对人性的意义。①解放人性。现代社会之前，人性总是被束缚和压抑的，而正是法治社会的建立，才使得人被发现，成为真正意义上的人，所以法对人性的第一要义在于解放人性。宪法保障了基本人权，民法实现了个体的意思自治，权利的意识不断增强。②遏制人性的过分扩张。法也对人性的扩张设定了界线，对个体人性的进行适当抑制。这些抑制主要表现在以下几个方面:一是个人在一定界限内发挥自己的人性,行使权利；二是要已合乎法律与道德的方式行使权利；三是行使权利时不得侵害他人的权利,若违反了，则必须承担法律责任。③协调人性的法治。以人性为基石和价值指引着法治的发展与进步。人性是本源，法治的生成依赖人性的支撑，法治的目的之一就是协调人性的发展。以法治的方式协调人们间的各种关系和纠纷,协调群体内部人性竞争引发的冲突。

2．设置法律制度适当制约人性。①公法上。一方面，在宪法层面对基本人权予以保护，保障人之为人的自由和平等，民主政治也是尊重人性的理念与制度安排；另一方面，通过刑法等严厉惩治犯罪，对人性的过分张扬予以抑制，保护了人的安全与社会的秩序。在行政法上，一方面，政府依照公权力管理社会，协调人性之间的冲突；另一方面，人民也要警惕政治中的人性主要体现在人性的强、群、乐过分扩张。②私法上。以民法为代表的私法是以个人本位为主的法律，所以民法的第一要义就是解放和尊重人性。几乎每一项民法制度的确立都有人性痕迹，民法让每一个人真正成了独立、平等、自由和自主的；也为人性的持续存在提供了充分的物质保障；还规定了“群”的基本形式及其内外部关系；并对人性之延续作了周密的制度安排。③第三法域上。以社会公共利益为本位,补救民法在解放人性中的不足,克服民法失灵、市场失灵和政府失灵的经济法，特别是人性经济法既使得人性精神得到传承与彰显,更是将人性解放之路引向了深入。

二、人性与经济法

1．人性经济法之价值。根据胡光志教授的观点，人性经济法之价值有六方面内容。其一,人性经济法以实质公平为价值取向,弥补民法注重形式公平的不足；其二，人性经济法以社会利益为本位,避免个人本位的危害；其三，人性经济法以市场安全为目标,减轻个人安全目标之负效应；其四,人性经济法以人类共同发展观为依归,克服个性发展观的局限；其五,人性经济法以国家权力干预为手段,补救私法自治之不及；其六,人性经济法以制约政府失灵为己任,开拓国家体系内人性制衡的新领域。

2．人性经济法下经济法体系之重构。认真分析了经济法与人性的联系后，胡光志教授对经济法的结构进行了重构，他认为经济法应该包括：生存保障法、人性平衡法、人性发展法和控制国家干预法四大部分。①生存保障法。从上文对人性分析可知，“生”是人性之本，没有人性则其他一切都没有存在意义了。市场经济下，必然会出现优胜劣汰，贫富分化。而且当市场有其固有缺陷，比如竞争不充分，信息不对称等的时，有些弱者是因为先天的不平等的存在，而导致其出生于并一直处在弱势的地位。所以在人性经济法之下，必然要保证这政治共同体内的成员享有基本温饱的权利。按照胡教授的观点，生存保障法大体包含两方面的内容：一是贫困防范与救济法；二是减灾、防灾和灾难救助法。②人性平衡法。生存保障这只是人之为人的最低层次，这远远是不够的，人性经济法的要求当然也不仅仅止步于此。所以为了促进和谐社会目标的实现，就需要人性平衡法来保障。人性平衡法包括两方面内容贫富调节法和强弱平衡法。③人性发展法。生存与发展的权利都是人的基本权利，人性经济法在保障人的生存权的同时，当然也不能忽略对人发展的保护，而且为了政治共同体成员的经济、社会等其他更高权利而努力，也是人民组建国家的应有之义。所以人性经济法当然也注重人性的总体发展，这方面内容具体包括经济自由保障法、经济发展促进法、经济安全保障法和可持续发展法。④控制国家干预法。国家的干预权有着天然的扩张倾向，所以对政府的限制不单单是国家的要求，也是人性经济法的要求。而且由于干预者与预者的法律地位不平等，为了避免面临“市场失灵”和“政府失灵”的双重风险，人性经济法要有控制国家干预的内容。对干预者的控制主要是通过对干预者坚持权力制约原则和赋予预者救济和监督权来实现，这些规范分散于上述各子部门法中。

三、关于人性经济法的思考

前文主要就胡光志教授开创的人性经济法进行知识性的梳理，以及从中引发的笔者的思考，接下来笔者将结合胡光志教授的研究以及笔者原有的知识，试提出笔者眼中的人性经济法。

1．中国人特有性格下人性经济法应注重保护的内容。胡光志教授关于人性表征归纳为生、性、群、强、乐和理是全人类的共同特征，但笔者思考，作为四大文明古国中文化未曾断裂的中国人，其在人性上有一些独特之处，所以在这之下人性经济法应有注重保护的内容。①中国人与“生”。李隆基先生曾归纳说，中国人是以“身体化”方式的存在，其他心智、感情等的发挥也都以“身体化”为主导。“身体化”的最主要内容就是“搵食”和“安身”。所以中国的食文化博大精深，也十分注重保护身体，这也是中国人还处在“口腔期”的表现。这就要求人性经济法在“生”上面，应该给予更多的关注。由于中国拥有13亿的庞大人口，所以解决温饱问题也是维稳的重点。故人性经济法中生存保障法的构建与完善就显得尤为重要。在贫困防范与救济法方面，就我国目前现状而言，社会保障体系还不完善。第一，我国的最低生活保障法还没有出台，只有关于最低生活保障的行政法规即《城市居民最低生活保障条例》，而且还存在城市农村的二元分化。所以接下来，应该分步骤、分阶段构建进行，并逐步统筹城乡二元体制，建立完善的中国社会保障法律制度，并且以立法形式确立国家责任理念。第二，最低工资法。我国也未有单独立法，只是在《劳动法》和《劳动合同法》中规定了最低工资标准确定的程序和应当参考的因素。这些文件不仅缺乏确定最低工资标准的科学合理机制，而且具体规定上还有冲突。所以，为了保护劳动者的基本权益，特别是处于弱势地位的劳动者，应当尽快出台最低工资法。第三，减灾防灾和灾难救助法。对于这方面我国的立法上还是存在很大的空白，汶川地震的发生，为我们敲响警钟，如何应对天灾，并减少其带来的损害，就是减灾、防灾和灾难救助法所要应对的问题。②中国人与“群”。中国传统中的中国人，特别看重“群”公式化的“二人”关系，例如父子、夫妇等。对“群”的看重就容易导致结党营私，而且传统文化下的中国人倾向在自己的“团体”内部信奉相亲相爱这样的处事原则，但是出了团体之后就是无所顾忌地所为。特别在经济自由保障法上，除了鼓励追求自身的自由外，在市场行为中，也应当要注重对一些“团体”对其他人为了自身的利益而采取不正当竞争或者不合法的垄断行为达到其目的。目前我国虽已经出台了反垄断法和反不正当竞争法，但修法之需要迫在眉睫，特别是反不正当经济法，不仅缺乏一般性条款，而且与反垄断法有冲突之处。而且二者在具体执行上都有执行不力的尴尬，另外，二者在立法技术上也有很大的完善的空间。

篇5

关键词：法；人性；善；恶

中图分类号：B27 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）14-0047-02

一、人性与法的产生

法是人类社会固有的行为规范，是人类为了共同的生存和生产秩序针对人性逐渐制定的行为准则，它随着人们对其本性的认识的不断深化而不断完善，换句话说，法根源于人的本性。

（一）人的自然本性与社会属性的统一是法孕育的土壤

人性，即人之为人的本质属性，是自然本性与社会属性的统一。首先，人的自然本性是人性的发端，它表现为人的各种本能的感望和需要，人类只有在维持生存的基础上，才可以现实的展开和丰富着人性的要素，而在现实世界中，可以满足人持续生存的资源和发展的机会是相对有限的，而人类对欲望满足的追求是无止境的，马克思就曾断言：“人以其语言的无限性和广泛性区别于其他一切动物。”[1]资源的稀缺，机会的难得加之欲望的无止境使得人们在争夺时难免会发生冲突，打破相对稳定的自然状态，要解决这些冲突就必然要求建立平等公正的秩序，来规范和引导人的行为，以实现并维持生活的安定有序。其次，人的社会属性是人性的核心，具有社会性的人必然归属于某个特定的社会关系集团，而代表一定群体利益的各种社会关系集团之间总是或多或少的存在着各种形式的冲突，尤其是在阶级社会里，各集团间的矛盾最为激烈，要解决这种冲突仅仅依靠道德调整的力量是苍白无力的，唯有诉诸强制性的法律，才能维持各集团间利益的相对平衡，保障社会的正常运行。最后，自然本性与社会属性之间也存在着冲突，社会属性制约着人的自然本性，而自然本性又总是试图超越这种限制，从而给合乎人类社会本性的有序的社会生活带来威胁，要消除这种威胁，人们就必须控制不合理的自然欲望，不断地修正自己的行为，逐渐走向约定与合作，伦理秩序和法治秩序便由此产生。可以说，法的产生很大程度上就是以人的自然属性和社会属性的统一以及由此产生的冲突为基点进行的人与人之间关系的调节和疏导。

（二）人性善恶两极的并存是法产生的根基

法无疑是人所创造的东西，是人的内在本质的对象化，它实现、确证着人的本质，是人自身的特性的反应。纵观整个人类历史中有关人性善恶的学说，可以归结为以下四种：性善、性恶、有善有恶、本无善恶，这四种观点作为对人性的形上意义的不同判断，并无优劣之分，但是在不同人性善恶观念的影响下所做的制度安排和实践却判然有别。事实上，无论是作为整体的人类还是单独的个人，其人性都是有善有恶的，人性的善恶并不是截然二分，一成不变的，它取决于一定的时空条件和一定的“量”或“度”，处于人性两极的善恶仅仅一线之隔，二者是统一的。哈特就曾说过，“如果人不是恶魔的话，人也并不是天使，他们是处于这个极端之间的中间者，这一事实使得相互克制的制度既有必要又有可能”[2]。法的产生正是基于人性之中善恶的两极并存。人恶的本性，是法产生的前提，为法的产生提供了必要性，“人类之所以建立国家和法律，完全出于人性趋利避害的要求”[3]，法的存在源于人性自私自利的恶的方面，是为了防止欲望和利益实现行为的社会侵害性而设置的；人善的本性是法产生的动力，为法的产生提供了可能性，善作为理性的最终价值，是连接人的自然性与社会性的中介，它可以控制、约束人的某些本能的冲动，规制和调控人自身利益平衡能力的失度的缺陷，通过建立并遵守规范实现合作，从而使法的产生成为可能。

二、人性与法的发展

法的发展是遵循一定的规律，趋于不断进步的运动状态和过程，它包含法的创设、实施、监督等诸多环节，法的发展同物质生活条件，物质性生产关系等社会客体方面存在着内在的必然联系，同时也同人性、人的本质等社会主体方面密切相关。人性作为法的对象和基础，贯穿其每个发展环节，它既是法的主体，也是法的目的。“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先要考察人，因为如果不了解作为法律对象的人，就不可能很好地了解法律”[4]。因此要以一种人的视角去研究法的发展，既要看到人性对于法的发展的诸环节的影响，又要看到法对于人善恶本性的修复和自由本性的回归。一方面，法发展的诸环节应以人自身为出发点，将其与人性结合起来，“只有建立在对人性的科学认知和假设的基础上，法的存在与适用才有本质上的合理性”[5]，否则，所立之法就会“不通人性”、“不近人情”，虽可强行，也只能取效于一时，不会有长久的生命力。另一方面，法诸环节的不断完善与发展对人性的趋向进行导引，遏制人性趋恶，鼓励人性向善，通过不断地去恶扬善的改良，借以修复人性、完善人性，从而复归人性自由的本质。由此可见，人性既是法的逻辑起点，又是法的最终目的，法的发展与人性密不可分。

三、人性与法的实践

法的实践具体表现在治国的方略或措施上，任何一种治国方略背后都必然隐藏着一定的人性预设，对人性的认识不同，所选择的治国方略以及由此形成的法律发展类型也就不同。正如罗素所说，“自从人类能够自由思考以来，他们的行动在许多重要方面都有赖于他们对于世界与人生的各种理论，关于什么是善，什么是恶的理论。”[6]中西方基于不同的人性预设，走上了截然不同的治国之路。

篇6

关键词:刑法;人性;人道

“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律,总要遇到一股阻力,并最终被其战胜。正如一种虽然极小的力量,如果不断地起着作用,就能战胜任何传入肌体地强烈冲力一样。”[1]

——题记

引言

刑法,自其产生之日起,就避免不了与刑罚的严厉性紧密相联。作为法律,尤其是关乎生杀大权地法律,刑法应当是理性的,因为如果在其实施的过程中哪怕是偶而出现的一丁点错误,都可能引发永远无法挽回的恶劣后果。然而,刑法并不是不食人间烟花的九天仙子,它应深深的扎根于社会的现实,扎根在社会的主体——人的心里,它的根基、依凭,这所有的一切,都离不开人的存在。人,是刑法存在并发挥作用的根本。以人为本,方能成就理性的刑法。

人性,即人的本性,是人之所以为人的基本品性。人性是人存在的根本,它的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与作法,即把任何一个人都作为人来看待。英国著名哲学家休谟曾经这样说过:“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[2]刑法作为一门人文学科,更是与人性有着千丝万缕的联系。那么,人性到底是怎么样的?其本质又是什么?

一、人性概述

在理论上,人性是一个备受争议的话题。而且,在中西文化中,对人性的理解和理论分歧也是不一样的。自古以来,中国以天朝上国的礼仪之邦闻名于世,提起人性,自然会从伦理的角度来解析,从而引发人性善与人性恶的千年之争。而西方,由于其历史文化的不同,人们对法治的认可程度要相对高一些,学者们更多的是从哲学的角度来品味人性,对经验人和理性人的争论同样旷日持久。

事实上,人性的善恶,经验或是理性,时至今日已经不是一两句话就能说清的问题。毕竟,社会的组成单位是个人,而人又是千变万化,各自特别的存在,岂可凭一句善恶就把人给直接定位了呢?即便如此,人类作为一个群体,在长期共同发展的过程中,面对相同的自然环境,产生某些共同的价值取向也是可能的。人人都有追求幸福的权利,但是,面对强大的自然,为了追求生存,人们很容易的就选择了趋利避害的做法,即:“它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向,亦即促进或妨碍此种幸福的倾向,来赞成或非难任何一项行动。”[3]这这也是人性的一种表现方式。它与本质善恶无关,是一种自然的本能。

二、刑法中的人性

刑法是人类社会规范的一部分,其存在的基础来源于人,如果仅仅作为统治者的工具,是不能长久存在的,它的施行,归根结底是要与人性相契合的,从而最终得以回归人性。正如亚里士多德所说:“人类本来是社会的动物,法律实在是完成这种性质的东西。”[4]刑法可谓是人性的一个表象,人类社会发展的过程,实际是也是人不断加深自身认识的过程。因而,为了成就理性的刑法,必须在刑法的立法、实施等各个环节契合人性的需要。

(一)立法中应闪耀人性的光芒

因为刑法关系到对公民的生杀予夺,“为保障公民的自由,应将罪刑法定化。”[5]这就需要一部人性、完美的法律。刑事立法是人的一种实践活动,其中的令行禁止离不开人的参与,若想顺利实施,就需要考察人的本性,结合人类趋利避害的心理来立法。人作为一个社会的存在,不但能够区分善恶,分清是非,而且还有在权衡利弊之后选择的本性。例如,一个人知道实施一定犯罪后可以得到精神、财产或肉体等方面的,同时也知道实施犯罪后受到惩罚的痛苦。权衡利弊后,为了免受痛苦,他就可能放弃想要实施的犯罪活动。这是一种很微妙的心理,法律应紧紧抓住这一点,针对这种心理制定处出刑罚与犯罪相适应的法律,使犯罪人在犯罪前能够清楚的权衡利弊,进而作出判断,并最终能够放弃犯罪的意图。

例如我国刑法中第310条规定明知是犯罪的人而为其提供处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,均按窝藏、包庇罪论处。这条规定本身虽然贯彻了一般化的正义,但却忽视了近亲属之间的亲情。若是一般人如此规定倒也合理,但面对至亲之人,血浓于水,这条规定就有值得商榷之处了,因为根据该规定,极其提倡大义灭亲,而且做不到的便要入罪。这是对人性的极大挑战:千百年来,中国独尊儒家,亲情给人以极大的安全感,是人生为人最基本的情感,即使是法律也不能随意剥夺。因而应在刑法中引入亲亲相隐的制度,给亲情留下必要的关怀。

(二)司法中也需要遵从人性的指引

刑法的价值包含着人类关于人性问题的理想与期望。刑法作为人对社会实践的理性思考的基础上界定善恶的标准,它的价值目标自由、平等、人权、正义等都是人性善良愿望和美好追求的集中反映。刑法应是理性的,但理性并非绝对的法不容情,面对社会的万千变化时,要做到绝对的法不容情有时也是一件很残忍的事。

例如,父亲在开车时由于违反交通规则,致使儿子从车上摔下来,救治无效而亡。按照刑法的规定,应以交通肇事罪论处。然而,从道德上说,这位父亲是真的想犯罪吗?面对儿子的死亡,父亲痛心疾首,这才是对他真正的惩罚吧!想必经此打击,这位父亲日后再也不会违反交通规则了,这件事本身的后果要比刑罚有效得多。事实上,法理、人情并不是截然对立的。良好的法治中的法律在制定之初就应当兼顾到人情。一旦它违背了人们最基本的感情利益或社区价值观念,则必然会受到人们的抵制和规避,导致法律规定流于形式。因而,有时法应当是容情的。要做到这点,就需要培养高素质的法官,并给与法官相应的自主裁量权。正如贝卡里亚所说:“如果说无形的立法者在推动人们从事最卓越事业的动力中安排了奖赏和刑罚,那么,赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾”[6]。即使犯罪人无法在轻罪与重罪之间合理的权衡利弊,做出取舍。

三、以人为本——刑罚人道

在整个法律体系中,刑法直接的与人性相关,因而最能够直接的体现国家对于公民的人道关怀。刑法的人道性,立足于人性。刑法的人道性要求刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合,尽可能地宽缓。在现代法治社会,人道性是刑法不可或缺的价值意蕴:

(一)刑罚人道主义的内涵

刑罚人道主义要求将犯罪人作为人对待,尊重犯罪人的人格尊严,反对刑罚的残酷、暴虐。其内涵主要包括以下几个方面:

1.禁止残酷的刑罚。刑罚的本质在于其惩罚性,但这与刑罚人道主义并不矛盾,而且只有基于人道主义这一基石,方能符合其历史发展的文明进步规律。1948年12月通过的《世界人权宣言》第5条规定:“任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”可见,反酷刑已然成为世界各国共同努力的目标,也是考察一国是否实行了刑罚人道主义的一项基本标准。刑罚是否必要,是判断酷刑的一个重要标准,非必要的刑罚属于酷刑的范畴。2.保护与尊重犯罪人的基本人权。刑罚的目的在于教育、改造犯罪人,使其重新回归社会。犯罪人虽然违背了社会规则,但犯罪作为一种社会现象,社会也不是完全没有责任的。犯罪人自然要对自己的行为负责,但除此之外,他依然是社会的一员,仍然享有诸如人道主义待遇、不受残酷刑罚折磨、不受侮辱等等权利,享有未被依法剥夺的所有的公民权利。

3.帮助犯罪人复归社会。“刑罚人道主义的实质性命题乃是,将犯罪人作为伦理主体对待,而不是物体处理。刑罚人道主义意味着对于人的自主性承认,其中心思想是,犯罪人是人,因而必须将其作为人,而不是作为手段对待。”[7]可见,刑罚的宽容只是刑罚人道主义的基本要求,其深层含义还在于尽可能地让受刑的犯罪人复归社会。实际上,犯罪人走上犯罪的道路,其所造成的伤害不仅仅是对于被害人和社会,对其本身及其家人,也是一种灾难。对犯罪人实施刑罚并不是最终目的,重要的是改造他们的心灵,本着关爱和怜悯的人道精神,尽可能地向其伸出援助之手,使其自省,重新做人。

(二)刑法中的人道的体现

1、在立法时应发挥刑法的谦抑性。即“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[8]刑罚作为最严厉的惩罚手段,正如耶林指出的那样:“刑罚如双刃之剑,用之不得其当,则国家和个人两受其害”[9],其自身也具有积极和消极的两面性。如果一味的相信刑罚的威慑力,迷信重刑主义,不仅会失去刑罚应有的公正与感化作用,而且会使犯罪分子产生强烈的逃避惩罚的愿望,为了能够逃避一次的惩罚,又会犯下更多更重的罪行。同时,刑罚过重还会导致犯罪人家属和亲友的不满,社会上的其他成员也会因此而对犯罪人产生同情,从而有损刑罚的威信和法律的尊严,失去刑罚一般预防功能赖以存在与发挥的社会基础。李斯特说过,最好的社会政策就是最好的刑事政策,可见,刑罚并不是万能的,有时,其他的惩罚措施要比刑罚有效得多。因而,犯罪的规定,刑罚的适用,应慎之又慎。

2、在司法中,应贯彻刑罚的人道性。刑法是保护社会的最后一道屏障。它将对社会的极端危害规定为犯罪,并以最严厉的手段来惩罚犯罪人。但“保护社会(权利)最得力的工具常常也是侵犯个人权利最厉害的手段。”[10]在代表强大国家的刑罚权面前,个人永远是弱小的。预防犯罪固然重要,保障人权则更显得任重而道远。刑罚人道主义对于保障人权具有至关重要的意义。

注释:

[1][意]贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.北京:中国大百科全书出版社.1993.8.

[2][英]休谟著.关文运译.人性论(上册).北京:商务印书馆.1991.6.

[3][英]边沁.道德与立法原理导论.北京:商务印书馆.2000.58.

[4][古希腊]亚里士多德.政治学.北京:商务印书馆.1995.12.

[5]陈兴良.刑法的人性基础.北京:中国方正出版社.1996.431.

[6][意]贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.北京:中国大百科全书出版社.1993.65.

[7]曲新久.刑法的精神与范畴.北京:中国政法大学出版社.2000.539.

[8]陈兴良.刑法哲学.北京:中国政法大学出版社.1992.6.

篇7

[关 键 词]自然法学/法的人性基础/道德性

西方的自然法学是西方存续时间最长、力最大、从而也是最具生命力的一种法学思潮。西方的自然法学为什么具有如此强的生命力呢？其真谛何在？我们认为这就是因为他们能从人类乃至于整个世界事物的本性的角度来思考法律现象，努力探索法律的客观基础或人性基础。因而就使他们能站在的高度认识和把握法律现象，把法律看成是使人的行为符合人性的一种努力。这使他们形成的法观念，即自然法观念具有其它学派所无法比拟的深刻性和丰富性，能帮助人们认识上不断变化中的法律现象。这正是西方自然法学的魅力和价值所在。

一

法是人类特有的社会现象，其产生和发展、制定和实施都离不开人，这就决定了任何对法的，如果要上升到哲学的高度，或者说任何法哲学对法的研究，都必须以研究人的本性为出发点，这样才能抓住法现象的根本和找到理解法现象的钥匙。而西方的自然法学正是这样一种法哲学。他们正是从人性中寻找法的基础，并深信存在一种基于人性的比现实中存在的法更高级的法，即自然法。因而，他们试图从人性中寻找理解一切法律现象的钥匙。

西方的自然法学家是从人的本性的角度来理解法律现象的，并把法律视为从属于和服务于人性的一种东西。如亚里士多德在《学》中所说：“人类本来是社会的动物，法律实在是完成这种性质的东西。”西塞罗也说：法律“非基于人的意见之上，而是基于本性上的。”正因为如此，他们认为要研究法现象，就必须研究人的本性。他说：“我们需要的是解释法律的本质，而这个本质需要从人的本性中去寻找。”（注：[古罗马]西塞罗：《论共和国　论法律》，王焕生译，政法大学出版社1997年版，第187页。）

基于这样的认识，西方的自然法学家，特别是早期的西方的自然法学家大都以研究和论述人性作为其出发点，他们从人性中推导出自然法，然后再从中论证实在法或制定法。这只要看一看其有关著作就一清二楚了。例如，亚里士多德在其《政治学》一书中就是这样，该书的第1章和第2章，即该书一开始，首先论述的就是人的本性，从研究中他得出人是社会政治的动物的结论，然后才论述了国家这种最高的政治团体产生的必然性，以及建立理想的国家的组织原则——正义的基本含义，认为现实中的法律只是正义原则的具体化，只是依据正义原则所设计的社会制度。因而他说：“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进行正义和善德的[永久]制度。”（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第138页。）再如霍布斯在其《利维坦》中也是这样。该书的第一部分也是论人类，不过他得出的结论有所不同，即认为人的本性恶，人人都是利己主义者，从此他推出自然状态是一种战争状态，然后又从人是有理性的推出，为了摆脱战争状态和求得和平产生了一系列的自然法原则。只是在这个基础上，他在该书的第二部分里才进一步论述理想的国家和民约法，以及实际上的国家和法律。

西方的自然法学家之所以要从人性的角度来研究法律，除了上面说的他们把法律说成是实现人性的东西外，还有一点就是与他们把法律，特别是自然法视为事物的规律有关。因为法律既然就是事物的规律，那么当然与事物的本性有必然关系。关于法律是事物的规律的论述在西方的自然法学家那里很多，最典型的是孟德斯鸠关于法的如下定义：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法，上帝有它的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第1页。）在谈到自然法时他更清楚地指出这一点。“在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。所以称为自然法，是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法，就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律”。（注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第4页。）

二

西方的自然法学家从人类的本性中探寻法的根源，那么，他们是怎样认识人类的本性的呢？一般来说西方的自然法学家对人的看法持一种二重的观点，即一方面强调了人与其它事物的同一性或统一性，认为人是大自然的一部分，因此人与其它事物，特别是与人相近的动物有共同性，也就是说，人作为一种动物，具有与其它动物相同的属性；另一方面，人又高于其它动物，因而具有不同于其它动物的特点，这就是其社会性和理性。它表现为人必须生活于各种社会组织中，其需要只有在社会中才能得到满足；人有思维和语言，人有辨别是非的能力，有善与恶等一系列的价值观念等。因此，他们认为人既是野兽，又是神仙，既能从善，又能作恶。如亚里士多德所说：“人类所不同于其它动物的特点就在她对善恶和是否合乎正义以及其它类似观念的辨认[这些都是由语言为之互相传达]，而家庭和城邦的结合正是这类义理的结合。”（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第8页。）因此，“凡隔离而自外于城邦的人——或是为世俗所鄙弃而无法获得人类社会组合的便利或因高傲自满而鄙弃世俗的组合的人——他如果不是一只野兽，那就是一位神祗。人类生来就有合群的性情，所以能不期而共趋于这样高级（政治）的组合，……人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物”。（注：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1995年版，第9页。）

正因为西方的自然法学家认为社会性和理性是人的基本属性，因此他们也就认为自然法就是基于这些属性或与这些属性相一致的法。如格老修斯说：“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。”（注：《西律思想史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第143页。）霍布斯说，自然法是由理性所发现的和平生活的通则。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第97页。）洛克也说：“理性也就是自然法。”（注：[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1983年版，第6页。）

适用于社会生活中的理性就是道德性，即在追求自己的幸福中不妨碍别人的同样追求，不做损人利己的事，这一理性的真谛就是保持个体彼此之间的和谐，这意味着：一方面，使个人的自由不妨害别人的同样自由，使个体的相对独立性不损害整体的统一；另一方面，不仅个体的存在要服从于整体的存在和发展，而且整体也要关照和服务于个体的存在与发展，即整体的统一不能压制或剥夺个体的应有的相对独立性。这二者的统一就是正义，所以正义是道德追求的最高境界，是一种包容性最大的道德价值目标。法律正是人基于这一道德要求所设计的社会制度。所以法律根源于人性和法律源于道德或法律必须具备道德性是一回事。正因为如此，自然法学家视法律与道德在本质上是统一的，认为法律是一种特殊的道德，一种实现道德的必不可少的手段。法律必须具有道德性，不具有道德性的法律不是真正的法律。也就是说，由于生活于社会状态下的理性人所发现的彼此之间和平相处的法则就是“己所不欲，勿施于人”的道德法则，因此，道德性就是人的社会性与理性的结合，自然法也就是道德。这就意味着，人与动物的区别可统一归结为道德性，或者说道德性是人所特有的本质属性。这样一来，自然法就是由人的道德性所产生的法则，进而也意味着法律根源于人的道德性，或者说道德性就是法律的人性基础。正因为如此，后来的自然法学家逐渐认识到这一点，并把自然法视为就是道德律或把道德性视为法律必须具备的基本属性。前者如霍布斯，他说：“自然法就是公道、正义、感恩以及根据它们所产生的其它道德”，所以自然法“也称为道德法则”。（注：[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第207页。）后者如富勒，他在其《法律的道德性》一书中所阐述的正是这一观点。他认为法律的这一道德性不仅表现在法律必须以正义作为其追求的终极目标，即保持和发展人们之间的交往，以便继承以往人类的成就，丰富后代的生活和扩大自己生活的界限，而且法律的制定和实施活动，乃至于法自身在形式上也必须符合道德的要求，遵循公认的道德原则。如法律的普遍性、明确性、公开性、可行性、稳定性、一致性、适用的不溯及既往以及政府官员的以身作则等，都是从道德的角度向立法和司法工作所提出的要求。（注：Lon. L. Fuller， Morality of Law，Revised edition， Yele University Press 1969， p.186.）

这里应该指出的是，西方的自然法学家这儿所讲的道德性中的“道德”一词，并不是我们一般所理解的仅仅作为社会规范之一的狭义的道德，而是人不同于其它动物的所有属性的总和。所以我们不能认为西方的自然法学家把法律包括在道德之中，从而误以为他们混淆法律与道德的界限，而后来产生的法学对自然法学的批判正是出于这种误解。我们认为，那种认为自然法学家混淆了法与道德的界限的观点是不正确的。不错，自然法学家把自然法也叫道德律，这从形式上似乎是模糊了二者，但他们的本意在于强调法律不是主观随意的产物，而是有其客观的人性基础，他们只是用了不恰当的词汇和方式强调了这一点，因而引起了人们的误解。实际上在他们的心目中，狭义的法律与道德的界限是很清楚的。因而他们使用了两个不同的概念来表达。

著名的自然法学家登特列夫在谈到这一点时指出：“自然法学说绝不是使以上两个领域混淆的祸首，相反的，它使人们对其差异有更深刻的认识。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，联经事业公司1986年版，第88页。）他认为自然法学家只是强调法律根源于人的道德性，强调法与道德的联系，而且为这一联结点起了一个名称——自然法。他说：“它只是强调法律与道德的联系，认为法律的目的不仅在使人服从，也在帮他们成为有道德的人。”他进而指出：“自然法的基本功能便只能是居间调解道德领域和法律领域。自然法观念同时带有法律的性格和道德的性格，对自然法的一个最佳形容也许就是它为法律与道德的交叉点提供了一个名称。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，台湾联经事业公司1986年版，第117页。）

还应该指出，自然法学家，特别是早期的自然法学家还从人与其它事物的同一性或统一性上来认识法律问题，认为人是大自然的一部分，或人都是上帝的创造物，所以他们有共同的本质和规律，而自然法就体现了这共同的本质和规律。 如古希腊晚期自然法学的主要代表斯多葛派哲学家在谈到善的时候就说：“因为我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和服从普遍的本性，不作人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确的理性也就是宙斯，万物的主宰与主管。”（注：北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方古典哲学原著选辑：古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第375页。）这意味着早期的自然法学家并不仅仅是从人的特殊性思考法律的本质的，而是把法律的本质追溯到大自然的本质和规律。但后来的自然法学家，特别是世俗的自然法学家显然只从人类的特殊性上，即道德性上来思考法律的基础。

三

由于西方的法学家把法归之于人的道德性，归之于对正义的追求，因而他们对法的理解大大地超过了一般所说的“”，而是具有无比的丰富性，除了上面我们已指出的他们把法视为事物的外，他们还把法理解为是一种权利。登特列夫在谈到这一点时指出：“正确地说，近代自然法根本就不是关于法律的一套理论，而是有关权利的一套理论。”他了自然法学家对“法律”和“权利”这两个概念的使用情况，认为这两个概念之间有一种内在的不可分割的关系，甚至于是一个事物的两个方面。“法律”侧重于事物的客观方面，“权利”侧重于事物的主观方面：“权利”强调的是人的自由，“法律”强调的是人享有这自由应尽的义务。正因为如此，自然法学家并不认为法律是可以单独存在的东西，更不认为权利是从属于法律的东西，恰好相反，他们把法律视为实现权利的必不可少的手段。所以，他们有时并不严格区分“法律”和“权利”这两个概念，特别是在讲到“自然法”这个概念时。如德国的著名自然法学家代表沃尔夫（Wolff）说：“无论什么时候，当我们说到自然法（ius naturae）时，我们从来不曾指自然的法律而言，而毋宁是指凭借自然法之力而自然地属于人的权利。”再如在自然法理论指导下美国独立战争和法国大革命时期通过的两个重要法案：美国的《独立宣言》和法国的《人权法案》，实际上都是对人的权利的宣言。如在美国的《独立宣言》中写到：“我们认为下面所说的，都是自然的真理：一切人生而平等，造物者赋予他们若干不可让渡的权利，其中包括对生命、自由、和幸福的追求。为了保证这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是从被统治者的同意中产生出来的。任何形式的政府，当它对这些目的有所损害时，人民便有权利把它改变或废除，以建立一个新的政府。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法导论》，李日章译，联经事业公司1986年版，第57—60页。）

应该认为，自然法学家在“自然法”概念中所表达的权利的含义是有其合理性的。因为法律如果根源于人的本性，而人的本性是过一种至善的生活，虽然这种生活按照自然法学家的看法，只有在中和必须通过国家这一最高的社会组织来实现，而这就决定了必须有法律，但法律毕竟只是人过至善生活的一种手段，它必须服务于人过至善生活这一目的。也就是说，它必须使其合理的或被社会认可的自由，即权利得到充分地实现。而这是他作为社会的一份子保持其作人的尊严或相对的独立性所必不可少的。这些在自然法学家那里就叫自然权利或人权。在他们看来，法律是为了更好地实现和保护人权而产生的，这就决定了它对人们行为的限制，必须以人权为限，即它不能侵犯人权，否则，它就失去存在的正当性和丧失了法律的效力。正因为如此，保护人权是法律的目的，也就是法律的基本含义，法律如果作不到这一点，如果侵犯了人权，就失去存在的价值，也就不再具有法律的效力，起码它不再是一种好的法律。

四

法律的人性基础，并把人性归结为道德性对于我们理解和使用法律是非常重要的。

首先，它可以使我们把法律与其它事物，特别是纯粹的武力区分开来。法律的实施离不开强力，法律因而具有强制性并因此使许多人对法律的认识产生一种误解，以为法律的本质就是强力或以为强力就是法律，早期的分析法学家的法律命令说以及法人类学家霍贝尔的法律强力论，就是此类误解的代表。在经历了法西斯国家对法律的滥用所造成的严重的人道主义灾难之后，人们对法律的认识不得不又回到自然法学，不得不承认其对法律认识的深刻性，即离开了道德性的仅仅凭借武力的规则和制度，不仅不具有权威性和合法性，而且是非常危险的。因此，真正的法律必须以人性为基础，必须具有道德性。那种不以人性为基础，或不把道德性作为法律的基本特性来认识和使用法律的观点，将不仅是片面的，而且是危险的。

其次，它能指导我们正确地使用法律，使法律紧紧围绕着正义这一道德的最高目标。正义是法律的灵魂和精神所在，这是西方自然法学对法律的核心观点之一，塞尔苏斯和乌尔比安关于法和法学的定义：“法乃善良公正之术”，法学乃关于正义的学问，集中地表达了这一观点。而且应该指出，自然法学对正义的认识不同于功利主义者，他们认为真正的正义不是基于功利的目的，而是基于人的道德性，虽然这些道德性的培养主要依赖于后天的熏陶。而且他们认为，这种正义，不仅是形式正义，而且是实质正义。正因为如此，西方的自然法学家把正义视为法律所追求的最终价值目的，他们认为，法律是正义的具体化，法官是正义的化身，不追求和不体现正义的法律将会丧失法律的权威和效力。自然法学对法律最终价值目标，即正义的确定和强调，对我们认识和使用法律是非常重要的，它起着正确指向作用，防止我们把法律引向歧途，也防止我们只是把法律作为一种技术手段来使用，还防止我们在使用法律中只追求形式正义或程序正义。

其三，它也为我们评价法律提供了一个最基本的标准，即人性标准或道义标准。如果说自然法学家所说的“自然法”是一种更高的法律的话，不如说它是人们内心用于衡量实在法的良与恶的一种标准。登特列夫在讲到这一点时说，自然法观念“就是一项主张，主张可以拿一个终极的尺度，一套理想的法律，来检验一切法律之效力；这个终极的尺度，这套理想的法律，可以比一切现有的法规更确切地被认知和评价。自然法是人类寻求‘正义之绝对标准’的结果，它是理想与现实关系的一个特殊概念，它是一个二元论的理论，它预先假定了实然与应然有一个间隙——虽然未必是一个悬隔。”（注：[意]登特列夫：《自然法——法哲学导论》，李日章译，台湾联经事业公司1986年版，第95页。）法律有无良与恶之分的虽然为一些法学家所反对，但现实和否定了这一声音，现实中的法律是应该区分良恶的，而且实际上也被人们区分着和评价着，那么用什么作评价标准呢？虽然可以从不同的角度来选择，如从形式合理性的角度或逻辑的角度，但用内心的道义观念作标准无疑是一个最根本的角度，因为人对任何事物的评价必然从人性的角度去思考，而“自然法”正是自然法学家对这一标准的高度概括的结果。对实在法的这一评价是非常重要和必不可少的。拉德布鲁赫在谈到这一点时指出，只有通过自然法的评价，“实在法本身的效力才能得到确定”，即实在法的权威才能真正地树立起来。（注：[意]斯塔夫？拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国莹译，法制出版社2001年版，第25—26页。）

其四，它还能为我们制定和实施法找到一个正确的出发点和立足点，即我们内心的道德观念，所不同的是它必须是去掉私人道德情感的公共的道德共识。从一定意义上说，法律的制定和实施是人们把内心的道德观念变为法律制度并落实到人们的行动中的过程。所以，我们在制定和实施法律时，应该珍视内心的道义观念或自然法观念，从人性的深处寻找法律的素材。但应该指出的是，由于人是由动物进化而来的，因此人的本性中始终保留有动物性，自然法学家在探寻法律的人性基础时，显然对此持批判态度。也就是说，他们并不认为法律根源于人的动物性，相反，他们认为动物性不仅不是人的本质属性，而且是真正人性中的弱点，这些弱点使人自私自利，只顾自己，不管别人，相互间尔虞我诈，不能平等与和平相处，而是以强凌弱、暴力解决问题，即做出种种不文明、不道德的行为。他们认为法律正是为了克服或抑制这一属性或弱点的，正是促进人类的文明进步的。近些年来我国法学界有些学者提出一种观点，认为法律的、特别是法治社会的法律的人性基础是人性恶。（注：里赞：《“人性恶”与法治》，载《法学》2001年第3期。）这一认识显然是与自然法学的观点不一致的，也是不正确的，因为这不仅意味着把人的本性完全混同于动物的本性，荒唐地主张人性恶，而且要求法律去迁就人性的弱点，鼓励不道德、不文明的行为。而如果我们以人的动物性作为法律的人性基础，那么意味着我们制定出来的法律将是一种野蛮的法、动物的法。因此，我们要以自然法学家所揭示的道德性作为法律的人性基础来思考法律问题，制定和实施法律，否则将把法律活动引向歧途。

五

但是我们应该看到，西方自然法学在法律的人性基础问题的研究上也有不足之处，这突出表现在以下几方面。

其一，这表现在大部分的自然法学家对人性的研究是抽象的，没有用历史的和的观点来认识人性，因而往往过分地强调人性的共同性，而忽视人性的差异性和可变性。在这一点上他们与历史法学成鲜明对比。这就使他们很难解释法律在历史上的变化和不同国家法律的差异性。其理论上错误之一在于不懂得共性与个性、普遍性与特殊性的辩证关系，即共性寓于个性、普遍性存在于特殊性之中；之二在于不懂得事物的运动和发展是绝对的，人的本性不会是一成不变的，它必然随着的变迁而变迁。对于此，后来的有些自然法学家和接受了自然法观念的法学家虽然有所改变，（注：如由新康德主义法学家后来转化为新自然法学家的拉德布鲁赫就把人性说成是历史的和发展的，并进而把历史上的法律分为民俗法、官僚法和社会法。详细参见其《法律智慧警句集》中的《法律上的人》一文及严存生：《“法律上的人”的哲理思考》，载《华东政法学院学报》2004年第6期。）但这没有改变自然法学的总特点，即只从人与其它动物的区别上，而不是从人与人的差异上思考法律的客观基础。

其二，这还表现在他们对社会性的理解上不够全面和，即往往把社会性只是理解为群体性或合群性，而不懂得人是有各种各样的群体组成的，有血缘性群体，如家庭、种族；有性群体，如和公司；有性群体，如政治社团；有精神性群体，如宗教等。因而，人的社会性的是很丰富的，不仅是群体性，还有文化性、阶级性等。所以作为其表现之一的法律也有文化差异性和阶级差异性。所以，我们在研究法律时也应该注意这些，以揭示法律的其它社会属性，弥补自然法学的不足。

篇8

关键词：亲属法；婚姻家庭；伦理性；人性论；同构化

中图分类号：DF55文献标志码：A文章编号：10085831（2013）05012609《婚姻法解释（三）》出台至今，备受争议。最高人民法院在新婚姻法颁行后的三次司法解释实质上是不断朝着摧毁“家产制”这一维持家庭稳定的财产纽带方向迈进，不断朝着将家庭推向货币化、资本化的“合伙投资企业”方向发展。试想，如果亲属法（包括《婚姻法解释（三）》在内）过多地用市场经济规则处理婚姻家庭问题，忽视夫妻财产对夫妻人身关系的依附性、忽视婚姻家庭是一个伦理实体的特殊性，用物权法的普遍性替代亲属法的特殊性，其必然会饱受争议。所有这些，无论是婚姻功利化争议，抑或是对弱者的人文关怀，无不涉及到亲属法的定性问题。因此，对亲属法的定性及其深层阐释，将有利于解释并解决《婚姻法解释（三）》饱受争议之根源问题。

一、伦理性：亲属法本质论

何谓亲属法的性质？对此问题的回答，可以展现学者们对亲属法的正当性问题的基本认定。目前，婚姻法学界的学者们在他们的专著或主编的教材中就亲属法正当性问题都有大致的描述。不过，学者们并不都是以法哲学的角度来探讨这一问题，而是在亲属法的特点、特征、特质或性质这一层面来认识这一问题。他们认为，亲属法具有习俗性、伦理性、团体性、要式性[1]5 ；具有“适用范围的广泛性、显明的伦理性以及要式、强制性” [2]；具有调整对象的普遍性、调整对象的身份性、调整内容的伦理性、法律规定的强制性[3] ；具有适用上的极大广泛性、内容上的强烈伦理性、规范上的强行性[4]；具有习俗性、差异性、伦理性、团体性、强行性、身份法性[5]2-4；是具有习俗性、伦理性、亲属团体性的强行法、普通法[6]。从学者们所提炼的亲属法性质（或特征）看，“伦理性”是一致的结论。学者们在论及亲属法的伦理性时，写道：“夫妻、亲子等相互之关系，伦理的色彩特别浓厚，亲属法之规定，须以合于伦理的规范为适宜，而且有其必要。”[1]5“在婚姻家庭问题中，道德是基础，法律是保证。婚姻法的主要特色之一，就在于它具有鲜明的伦理性。法律上的每项规定，也是道德要求”[2]18。“由于以两性关系和血缘联系为特征的婚姻家庭关系的实质是一种伦理关系，具有深刻的伦理性，这种法律与道德的一致性在婚姻家庭法中就得到了突出的体现” [2]56，因而“在一定意义上说亲属法堪称道德化的法律或法律化的道德，古今中外概莫能外。从历史上看，中国古代亲属法以儒家的伦理观为其思想基础，欧洲中世纪的亲属法则以基督教的道德为其精神支柱” [7]。可见，学者们在认识亲属法伦理性质的角度上虽有所不同，但殊途同归。学者们所提炼的亲属法性质（或特征）除“伦理性”外，还体现在两个方面：一是法律形式规范上的特性，如适用上的广泛性（或称普遍性）、调整对象的团体性和身份性、规范本身的要式性和强行性；二是法律形式规范以外的特性，如习俗性、差异性（或称民族性、地域性）。依笔者愚见，这些所谓的亲属法性质（或特征）有待于重新认定。

（一）亲属法的性质要从“形式”与“实质”这一范畴来进行思考和认定

从法律形式看，“广泛性或普遍性并非是亲属法的特性，因为作为普通法的民法的其他组成部分如物权法、债法、继承法亦具有适用上的广泛性或普遍性的特点”，“要式性”也“并非亲属法的特点，而是身份行为的特征” [5]4。另外，即使亲属法具有团体性、身份性以及强行性，也只是其表面特质而已，其深层的原因在于亲属法调整对象和调整内容的伦理性，即婚姻关系和家庭关系的伦理实质。也就是说，亲属法具有的形式特征是其伦理实质的表征。至于亲属法的习俗性，也与亲属法的伦理性存在千丝万缕的联系。婚姻家庭习俗是人们在日常生活中创造、积累并共同享有的，它可以反映出一定社会的经济发展形态、民族心理特征、伦理道德、宗教观念等多种因素。婚姻家庭道德规范大都以风俗习惯的形式出现，并以社会舆论作为其强制手段。马克斯・韦伯也在很大程度上将习惯和惯例等同于道德，他认为“在社会学的意义上，每一个伦理体系的有效性在很大程度上都依赖于惯例的支持，也就是说，违背道德的行为将受到谴责” [8]。伯特兰・罗素在论及道德、习俗和法律的关系时写道：“积极的道德（指类乎法律的道德――笔者注）比个人的道德出现得早，或许比法律和政府也早。它最初是部落的习俗，法律就是从这些习俗中逐步发展起来的。试想一下如今在极原始的野蛮人中还可看见的关于谁能与谁结婚的特别详细的规则……这同我们的禁止结合的规则使我们感到的道德上的强制力一样。”[9]因此，从“形式”与“实质”这一对范畴来进行思考和认定亲属法的性质，当属伦理性无疑。

（二）亲属法的性质要从亲属法的正当性这一角度来思考和认定

1重庆大学学报（社会科学版）2013年第19卷第5期

曹贤信亲属法伦理本质的人性之维――由婚姻法司法解释（三）引发的思考

法的正当性问题是法律秩序乃至法哲学的核心问题。法哲学关于法律正当性的论争主要围绕三个问题展开：“问题之一，法律存在于何种类型之实体之中，以及，此种实体通过何种方式联结成为我们所谓的‘法律’这一核心实体？答案是，法律是由作为意义承载物的规范组成的一个规范体系。问题之二，法规范作为意义的承载物如何与现实世界相关联？此种关联可通过‘权威的颁布’和‘社会实效’得到理解，当然，就后者而言，强制或强力也是不可或缺的。问题之三，是关于法的正确性或合法性的，此处又涉及法律与道德的关系。”[10]

在西方哲学上，各种法学流派都对法律的正当性有不同的论述。上述第一个问题涉及规范和规范体系这两个概念，各法学派都展开过本体论上的论述；第二个问题属于法律实证主义和社会法学派的领域；第三个问题则是自然法所主导的核心命题。各法学流派由此形成了不同的正当性概念，如自然法学派主张伦理正当性，实证主义法学派主张的法的有效性（合法性），历史法学派提出法的“民族精神”，社会法学派提出的法的“合理性”等。一如有学者指出的，正当性问题涉及一个“问题束”，就是以法的正当性、有效性、权威性的基础、根据、渊源为核心的一组问题，具体包括：（1）法的合法性；（2）法的证成；（3）法的合理性；（4）法的有效性与实效性；（5）法的权威性与服从法律的义务等。按照自然法学的观点，这些问题说到底都是以“正当性”为轴心或者具有某种“家族相似性”的问题[11]。

一般公认社会学家马克斯・韦伯是对“正当性”问题作出系统阐述的第一人。经他所阐释的“理想类型”和“统治形态论”之后，各法学派在寻求法的正当性时基本围绕经验和理性这两个维度进行。其中，最值得注意的是法律实证主义和新自然法学这两大主流学派所展开的“正当性”的论辩。概而言之，法律实证主义坚持纯粹的形式合法性，视法律为政治权威中占优势地位的意志之具约束力的表达，拒绝承认任何对于实质合法性之诉求超过对于法律效力的追求；而自然权利理论则将实在法之实质合法性直接溯源于更高之道德律令[12]。比较而言，自然法的伦理正当性理论有助于解决的问题有二：其一，为法律正当性提供一个评价性或规范性的基础；其二，法律的正当性对法律创制和适用的意义。同时，自然法的伦理正当性理论也面临一个问题：法律的界限何在？这也正是法律实证主义为何抛出分离命题、批判自然法理论的原因所在。事实上，如果坚持以法律实证主义所主张的“合法性”来证明法律的合法性（正当性），则势必会出现这样的情况：法律本身是一种秩序，被证明“合法性”的法律就应当是一种好秩序。那么，这种“好”又如何证明呢？只能得出一个答案：好秩序意味着一种符合正义、道德的秩序。在任何社会，任何成员都必须向他人履行道德义务。当这些义务获得一定程度的重要地位时，就会具有一种法律性质。因此，法的伦理正当性是阐释法律正当性的较为理想的模式，而自然法理论无疑为制定法提供一种价值理性的正当性证明，同时自然法的规范作用也为制定法提供一种伦理基础，并指导和约束法律的制定和实施。法律既然可以以自然法理论论证其正当性，那么具有特殊性质且不含纯技术因素的亲属法概莫能外。

亲属法的正当性的论证进路有二：一是从亲属法形式证成“合法性”；二是从亲属法实质证成“正当性”。这两条进路的选择，实际上是事实判断还是价值判断的选择。如选前者，必然会造成法律与道德的分离。由于法律具有“合法性”，守法的道德义务则无必要，因为法律本身已被视为是正当的。如选后者，伦理道德就是法律价值判断的依据。笔者持后种立场，并认为亲属法的性质与其价值判断是一个问题的两个方面。我们知道，亲属法规范的是婚姻关系和家庭关系。婚姻关系和家庭关系是一种特殊的社会关系，它与一切其他的社会关系一样要受到社会道德规范的制约。那么，亲属法的价值判断依据何在？对此，中国有学者进一步提出，婚姻家庭法的道德基础，本人认为，也可以称其为基本价值，就是要讨论婚姻家庭法的正当性是什么？人们为什么更愿意处于由婚姻家庭法调整所确认的社会状态之下，而不是处于无这类法律的状态之下……婚姻家庭实践是否应该受法律保护？或者人们是否应该被合法迫使或受到法律鼓励去组织家庭[13]？“亲属的身分关系，是法律以前关系，乃是人伦秩序，唯因外在必要，而被法律秩序化以后，则变为亲属的身分法关系，但其有人伦秩序本质，并不因而有所改变”[14]。其根源在于，“无论在逻辑体系还是历史体系中，家庭都在深层次上关联着道德与法律，构成二者关系的价值资源及其难题”[15]。

基于以上认识，笔者认为，亲属法的本质是其伦理性，其他特征是其伦理性的表征。

二、人性论：亲属法伦理本质的逻辑起点

研究亲属法的伦理本质有现时性、历时性两种角度。从现时性角度研究亲属法的伦理本质，需要回答的问题是：民众为什么要遵守现行亲属法？现行亲属法的效力和权威源于何处？如果纯粹以婚姻家庭伦理分析亲属法的伦理性，一般只能很好地说明这些规则是如何维持的，却无法解释这些规则是如何产生的，更无法解释亲属法正当性的根源。正如涂尔干所言，“要想深刻地理解一种规矩或一种制度，一种法律准则或一种道德准则，就必须尽可能地揭示出它的最初起源；因为在现实和过去之间，存在着密不可分的关联”[16]3。笔者认为，上述问题应当从人性与道德的关系这一伦理学基本范畴着手分析，即应当从历时性角度研究亲属法的伦理本质，其中关键在于厘清亲属法与其伦理的共同的出发点源于何处。

（一）亲属法伦理正当性的根源

自然法论者认为实在法根源于自然法，并竭力从人的“本性”中说明自然法，乃至于一切法现象，因而一些自然法学家建议把他们视为实在法之基础和本源的“自然法”一词改为“人性法”[17]。是故，法律根源于人性和法律必须具有伦理性是一回事。正因如此，自然法学家视法律与道德在本质上是统一的，认为法律是一种特殊的道德，一种实现道德的必不可少的手段[18]。同样，亲属法也以人性为基础和出发点。但人性为什么是亲属法乃至整个法律的基础和出发点呢？学者们一旦涉及这一问题时，几乎所有的回答或假定便是“因为人性是恶的”。其实，这一假设的根基非常脆弱。如果人性是善的，就不需要法了；如果人性是恶的，法也无能为力。因为如果人的本性是邪恶的，那法也无法引导人向善，也无法让人去恶，除非把人性连根铲除。但那样一来，人性也就不再是人性，人也就不成其为人了。对人性的规范或引导，需要婚姻家庭伦理，但只靠婚姻家庭伦理肯定有限。只有将婚姻家庭伦理上升为亲属法，以其合规律性、价值性、明确性、具体性和强制性来发挥对人性的引导、调控与提升功能，才可言人性是亲属法的基础和出发点。人们之所以需要亲属法，很大程度上是一种精神需求，是希望婚姻家庭关系有序、和谐稳定，以增强人们行为的可预期性。

只有基于婚姻家庭伦理上的正当性才是亲属法正当性的本源含义，而提供这种正当性的恰恰是根植于人性深处的一种理性本能。因为“人生来就具有关于正当和不正当的观念，法律就其本质而言，其依据不是某个统治者专断的意志，也不是多数人的命令，而是自然，也即以先天的理念为基础”[19]。一如有学者指出的那样，“法律是社会关系的调节器，它的着眼点是人，如果法律自身不体现一定的道德要求，不体现一定的人权精神，不考虑人的最基本的价值需求（生命、自由、荣誉、幸福），不反映基本的人道主义内容，那么它不仅违反人性和道德，而且，甚至会变成社会动荡的直接原因。可以说，法律本身也存在着合理性，即法律应当被人们在内心里得到认同”[20]。

基于上述分析，笔者认为，亲属法是婚姻家庭伦理在法律上的体现形式，也是发展婚姻家庭伦理的法律基础，亲属法的正当性来源于婚姻家庭伦理的人性基础。质言之，人性基础是亲属法伦理本质的逻辑起点。

（二）亲属法伦理正当性下的人性论

1.人性的构造因素

所谓人性，也就是一切人与生俱来、生而固有的普遍属性[21]。人生而固有的本性并不仅指人的自然属性，同样也包括人的社会属性。人生而固有的普遍属性也并不是一成不变的。从每一种人性的内部结构看，人性有质与量的区分。人性的质是普遍的、必然的、一成不变的；人性的量则是特殊的、偶然的、可变的。人的本质是社会本性，但人的本质与人性是两个概念，人性是一个外延大于人的本质的概念。人不仅是人，而且是生物，是动物。人与其他动物相比，人具有特性，但也具有动物性。人的特性是使人与其他动物区别开来而所特有的普遍属性，即人所具有的特殊的、高级的属性，如能够生产劳动、有语言、有意识、有情感、有理性等。人的动物性是人具有的基本的、低级的属性，是人与其他动物所具有的共同性，如能够自由活动、有食欲和等。然而，人的动物性是不是人性呢？这是两千年来人性概念的争论焦点。以孟子为代表的主流观点认为人的动物性不是人性，而以告子为代表的非主流观点则认为人生而固有的任何本性都是人性。孟子和告子曾有过一场辩论：“告子曰：‘生之谓性。’孟子曰：‘生之谓性也，犹白之谓白与？’曰：‘然。’‘白羽之白也，犹白雪之白，白雪之白犹白玉之白与？’曰：‘然。’‘然则犬之性犹牛之性，牛之性犹人之性与？’告子曰：‘食色，性也’”《孟子・告子上》。 确实，狗性、牛性与人性不同，但孟子的错误在于将人的特性视为人性，而无视人的动物性。人性与狗性、牛性相比，既有相同的属性，也有不同的属性。也就是说，人性包括人的特性和人的动物性这两种类型。

人的动物性不但是人性，而且与人的特性相比，乃是更为重要的人性[22]。人从遗传上讲是动物，从特性上讲是人，所以他既具有生物的需要，也具有人的需求[23]。现代心理学也证明了这一点。美国著名人本主义心理学家马斯洛把人的基本需要分为生理需要、安全需要、归属与爱的需要、自尊需要和自我实现的需要五类，依次由较低层次到较高层次。由此可见，人类存在两类不同的需要，一类是沿生物谱系上升方向逐渐变弱的本能或冲动，被称为“生理需要”；另一类是超越生物性而逐渐显现的潜能或需要，被称为“精神需要”。生理需要，是指人类维持自身生存的最基本要求，包括衣、食、住、性方面的要求。“毋庸置疑，这些生理需要在所有需要中占绝对优势”[24]。如果这些需要得不到满足，人类的生存就成了问题。在这个意义上说，生理需要是推动人类行为的最强大的动力，人的一切需要都始源于人的食欲、等生理需要，亦即人最为基本、最为重要的本性是人的诸如食欲、等与其他动物共同的属性――人的动物性。正如告子所说：“食色，性也。”精神需要，是指人需要舒适、安逸，以便生活得好，具体包括情感、心理、认识、判断、理性、理想、信仰等方面的需要。

基于上述分析，笔者采人性无善恶的立场，认同对人性作出“人的动物性”和“人的特性”两重属性的划分，认为与之对应的是人的生理需要和精神需要。概言之，笔者所谓的人性，是指人生而固有的普遍属性，涵盖“人的动物性”和“人的特性”两重性，统摄人的生理需要和精神需要两层次。

2.人性的道德规制

人性与道德是两个不同的概念。纳入道德评价对象的是那些以利害为中介的人与人之间、人与社会之间的行为以及为此类行为的心理。行为是外在表现，其心理是内在因素。人性中的“人的特性”或“人的动物性”本身无法作善恶判断，其善或恶指的是一种道德的评价结论。道德就是从人性的规制需要，特别是从行为的利益关系中引伸出来的。也就是说，道德是以人性为基础的调整人与人之间、人与社会之间利益关系的规范体系。道德使人以人的方式而不是以动物的方式存在着，这就意味着道德是对人的动物性的克服与超越，或者说道德标识着人超越其动物性的努力及其结晶。同时，道德也使人以社会性的人的方式而不是单个个体的方式存在着，这就意味着道德使人的特性有了行为内容的内在规定性。因此，无论人是以人的动物性还是以人的特性所为的那些受利害意识支配的与他人、与社会之间的行为，都是以人性为基础的，其中介是利害关系。此种利害关系体现的是人与人之间、人与社会之间的利益关系。利益，并不以物质利益为限，所有人类的价值感情的满足，尤其是对正义感情的满足等，都可纳入利益的范畴。利益的内涵虽是随着社会变化而有所不同，但都受各时代社会伦理道德所认定的人类价值观念的调整。简言之，利益就是用来衡量客体对象能否满足主体需要及其满足程度的工具。人类基于利益而行为，于是人的动物性和人的特性就通过利益而得以体现。“利益”这种起中介作用的工具性价值如何，则直接体现在其行为的道德评价上。

无论是人的动物性衍生出的生理需要，还是从人的特性衍生出的精神需要，道德在某种意义上就是以人的特性不断提升人的动物性并使之得到合理满足。这里所谓的“合理”是指它反映了人的正当利益。人性的现实生成和完善，需要通过道德规范的引导和塑造才有可能，而为了人性的不断完善，任何既有的道德规范，也应当随着历史生活的发展而调整和变革自身[25]。每个人都具有利己、利他、害己、害他四种行为目的，利己是必然的，利他、害己、害他是偶尔的。费尔巴哈认为，合理的利己主义是道德的基础，因为“本人的利己主义的满足也是同别人的利己主义的满足有关联性的”[26]。由此可见，利害意识对人性基础上的行为价值认同是有影响的，因而得以推衍成道德善恶判断，由此进一步衍生出正义与非正义、勇敢与懦弱、荣与辱、福与祸等道德观念。道德的目的，从其社会意义上看，就是要通过减少过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐[27]30。

任何道德都起源于人性基础上的利益共同体的存在与发展之需要，而道德的终极目的是增进道德共同体中每一个人的利益。当今社会提倡“以人为本”构建“和谐社会”，而人性与道德的关系理论应当是这些理念形成的较为重要的理性基础。在婚姻家庭领域，我们更应提倡这些理念。家庭是构成社会的基本单位，社会是扩大了的家庭。和谐家庭是和谐社会的前提和基础，是对家庭范围内的亲属之间的关系状态的一种要求。

三、同构化：人性对亲属法伦理本质的作用机理

如前所述，婚姻家庭伦理是基于规制人性而产生和发展的，人性基础是亲属法伦理本质的逻辑起点。然而，从人性上升为亲属法规范并不是单一、直接的，而是复杂、间接的同构化过程。

（一）从人性到婚姻家庭伦理

1.从人性到婚姻伦理

人是社会性的动物。每一个人是这个社会利益共同体的成员，也是道德共同体的成员。人要结成社会，必须意识到结成社会所带来的益处。促使人意识到这种益处的最原始的原则是两性之间自然的望。在罗素看来，人类的一切活动都发生于两个来源：冲动和愿望。冲动，是人类本性中偏重本能的部分，本能则是一切人与其他动物共有的生存和发展的需要，但冲动对人有着至关重要的意义，促使人做出吃喝、等行为的不是目的，而是冲动。恩格斯在论及人类两性关系的历史发展时曾说过：“我们所知道的群婚形式都伴有特殊的复杂情况，以致必然使我们追溯到各种更早、更简单的关系的形式，从而归根结底使我们追溯到一个从动物状态向人类状态的过渡相适应的杂乱的关系时期。”[28]这种杂乱的关系时期的存在，说明人在从动物界升华的过程中，存在一个过渡时期，期间不可避免地会存在动物似的，任何一个人的性冲动随时都可能得到满足和宣泄，根本不存在满足的羞耻心理，当然无性伦理可言。

随着劳动创造了人本身，促使人类意识和思维的产生之后，人的特性这一人性属性才得以形成，因而人类两性就有了个体性和社会性的冲突。也就是说，两性的社会性带来了个人利益与群体利益的矛盾，有必要解决由带来的精神需要的满足问题。早期人类认识到性杂乱会产生严重的消极后果，于是对原本纯属于动物本能的人类两性性冲动有了要受制于社会性的愿望。这种社会性的愿望表现为对个体之间后果的社会共同利益的理性诉求。正因为人性不完全是社会性的，我们才需要有道德规则来教诲行为[29]11。因此，判断人类两性是非善恶的调整个人与群体利益矛盾的性伦理便应运而生了：凡符合社会群体利益的就是善的，而违群体利益的就是恶的。自人类产生了第一个有组织的社会即血缘家庭之后，人类便告别了两性杂交的无道德状态。规范两性性关系的某些通行禁忌在长期的实践中被固定下来，成为了调整两性性关系的性伦理规范。

无禁忌便无婚姻，更无婚姻伦理。性观念之中必然包括婚姻观念，因而性伦理必然要转化为婚姻伦理。婚姻伦理是规范男女两性婚姻关系的行为体系和评价体系，并且对人的动物性和人的特性有着不同的规制目的。

第一，婚姻伦理对人的动物性的规制目的。“”是人性中人的动物性的体现，是生理需要。不同社会或其不同时期，婚姻伦理都明确限定了的对象范围，抑制了人的动物性的随意发挥。可以说，婚姻伦理的发展史在一定意义上就是一部关于规范人的动物性的历史。从起源看，婚姻伦理是在性禁忌特别是性禁忌的基础上形成和发展的。婚姻伦理的演变过程大致分为三个阶段：（1）群婚伦理。群婚伦理，以群婚禁忌为核心，而群婚禁忌主要表现为禁忌[29]16。群婚经历了兄妹婚（即血缘群婚）和伙婚（即亚血缘群婚、普那路亚群婚）两种形式。这两种形式恰恰代表了禁忌的两个连续阶段。兄妹婚时期，禁止直系血亲之间的交合；伙婚时期，则禁止兄弟姐妹之间同代交合，但堂兄弟姐妹或表兄弟姐妹可以婚配。（2）对偶婚伦理。对偶婚伦理的内涵主要有：分属不同氏族的成对男女在一定时间内稳定地实行婚配，从而排除了群婚制下“共妻”或“共夫”的混乱性关系。这只是相对的。一个女子虽有“主夫”，但不排除她同时与其他男子保持两性关系，从而拥有几个甚至十几个“次夫”。反之亦然。（3）单偶婚伦理，又称一夫一妻婚伦理或个体婚伦理。随着母系氏族向父系氏族的演变以及财产私有制的出现，一夫一妻制应运而生。在一夫一妻婚姻模式下，伦理规范集中表现为：婚姻不自由、男尊女卑、夫权统治、片面要求女性的观[27]78-79。纵观婚姻伦理的演变过程，我们可以发现始终有一因素在起作用，即男女两性的性禁忌。只是在不同时期，男女两性性禁忌的对象和目的有所不同而已。原始社会的性禁忌平等适用于男女两性，其主要目的在于规制基于人的动物性而产生的性自然本能和性生理需要，使之秩序化，以符合群体的生存与发展利益。阶级社会的性禁忌则对男女两性分别适用，其主要目的在于维护业已形成的性社会关系的秩序，实现血统的纯正和财产的继承，以稳定男尊女卑的婚姻关系的目的。

第二，婚姻伦理对人的特性的规制目的。“”是人性中人的特性的体现，是超越和升华了“”的人类所特有的一种感情，即精神需要。婚姻伦理虽以规范人的动物性的性禁忌为基础，以规范体现包括情感、意识在内的人的特性的性禁忌为最终目的，但其内涵已远非性禁忌本身。它是通过道德感、品行规约、责任感、义务感、羞耻感、贞节感而调整婚姻关系缔结、维系、解除行为的规范体系。不同社会或其不同时期，男女两性“”的内涵不同。原始社会的“”反应了氏族生存发展的利益，阶级社会的“”在于物质利益的占有和感官欲望的满足。无论社会如何变迁，只要还存在着由两性构成的人类，就会有人类对“”精神的不懈追求，因而才使这种规范“”的婚姻伦理具有文化传承性。现代社会的婚姻伦理与旧时相比，其内涵已有所变化。恩格斯曾指出，“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德”[29]18。因而现代社会纯粹的、真正的“”（即爱情）作为两性结合的基础，才符合人的特性，才可言道德。就历史发展作用而言，中国有学者指出，婚姻伦理实现了“由逐步剔除贬低人性的恶劣道德向张扬人性的优良道德前行”[30]。

2.从人性到家庭伦理

当人类的两性结合摆脱了完全自然的形态而被人为限制、固定时，家庭便产生了。更确切地说，家庭是在原始社会末期，随着私有制的产生和母系制的瓦解、父系制的确立而逐渐形成的。它是基于人类的两性结合和血缘关系等形成的具有特定社会功能的关系形态，是人性的直接产物，也是人类社会最早、最基本、最自然的社会细胞。卢梭认为，一切社会之中最古老且唯一自然的社会，就是家庭[31]。恩格斯曾指出，“每日都在重新生产自己生活的人们开始生产另外一些人，即增殖。这就是夫妻之间的关系，父母和子女之间的关系，也就是家庭。”[32]从人性的角度来说，家庭是情爱、、占有欲、嫉妒心、义务感、责任心共同作用的产物[16]11-12。家庭伦理是在一定的社会历史条件下形成起来的处理家庭成员之间关系的行为准则。这种行为准则，并不是人们人为杜撰出来的，而是一定社会里共同家庭生活需要的体现。然而，家庭何以产生有规范亲属关系的家庭伦理呢？这可得从人性的两个相应升华层面即家庭的生物目的和社会目的进行阐释。

（1）从家庭的生物目的到家庭伦理。

家庭产生和存在的自然条件是人类生理意义上的两性差别和生物学意义上的血缘关系。男女两性的结合是家庭形成的前提，而家庭又是繁衍后代和养育子女的基本单位，这些即是家庭产生与存在的生物目的。由于道德观念上需要对家庭以其成员之共同人性为基础的这些生物目的进行规制，因而家庭伦理成为必要。

首先，家庭伦理是使夫妻性结合的利益与家庭利益相一致的决定因素，使夫妻秩序纳入了家庭秩序，并把家庭道德本性中的某些东西强加给了婚姻。这种道德本性的约束体现在两个方面：一方面，家庭伦理将夫妻的性关系限制在家庭范围内；另一方面，家庭伦理又禁止。就前者而言，如果母亲成性，父亲的身份就会难以确定。如果真的出现这种情况，它必然会使人们的心理发生深刻的变化，可以说后果严重：它将使人类两性变得无足轻重；它将使人类对自己死后的未来事情难以产生兴趣；它将消除人类对自己历史传统的延续感。就后者而言，如果允许，那么婚姻也就不再是婚姻，家庭也就不再是家庭了。涂尔干在论及禁忌与亲属关系问题时指出：“任何对的压制，其前提条件都是家庭关系要得到社会的承认，并被社会组织起来。只有当社会把一种社会性赋予了这种亲属关系以后，它才能够去阻止亲属间的性结合；否则，这对社会就没有什么意义了。而氏族正是在社会的意义上建立起来的最早的一种家庭。”[33]122在涂尔干看来，禁忌应该是社会规制的最初形式，是具有氏族关系意义的家庭最早产生了对的压制规则。由此可见，家庭生活对有着天然的道德反感。

其次，家庭伦理是规范人类自身生产行为的需要。自从文明社会以来，家庭便是人类繁衍的规范形式。人类选择家庭作为族类繁衍的形式，家庭便作为稳定的社会组织承担了养育后代的责任。“家庭存在的理由，在生理方面看来，是因为在母亲怀孕和哺乳期间父亲的帮助是孩子得以生存的必备条件”[33]130-131。孩子出生后，其生存和成长都要依赖于父母，需要父母为其提供必要的生活保障。传统中国的旧式家庭侧重于父母子女关系，在家庭的组建和变动中以父母子女取向为主，它反映了传宗接代、生育至上的家庭伦理要求，看重父母与子女间的抚养和赡养的相互义务，父母的终生心愿是养儿防老，子女的最大愿望是延续香火，因而家庭的这种生物目的本身就成为了较为合理的追求。当今中国虽提倡男女平等，但传统家庭的这种生物目的对人们的道德影响仍然存在。

（2）从家庭的社会目的到家庭伦理。

家庭的社会目的是由家庭成员以生产劳动和情感交流等人类所具有的特性为基础抽象出来而形成的社会性所决定的。家庭是社会生产和生活的基本单位，其成员是具有感情的人，并有彼此满足情感的需要。因而从家庭的社会目的看，家庭伦理在某种程度上是家庭成员满足精神需要的必要和必然。

家庭之所以重要，主要在于它能使亲属之间获得情感，尤其是它能使夫妻之间、亲子之间获得情感，这种自然的情感是社会任何其他群体所没有的。无论对于男人还是对于女人（人自降临人世，首先都是个孩子），父母的情感恐怕都是最重要的东西，因为它最能影响人类的行为。父母的感情是无私的。父母通常都是根据孩子来规划他们的生活，而且孩子最能使普通夫妻变得无私，特别是经济上的无私付出。这就使得父母为了孩子和家庭的发展会积累物质财富，从而在“他们有孩子以后比有孩子以前还贪婪得多。通俗一点说，这种结果是属于本能，这就是说，它是自发的，是从潜意识中产生的”[34]，是由情感来决定的。同样，父母对于孩子的身心发展极为重要，父母要传授作为一名合格的社会成员的一切知识和技能，完成从生物人向社会人的转变。一对夫妻真正形成一个家庭以后，特别是有了孩子以后，家庭就变得完满，能够让人感觉到家庭的道德影响，才使婚姻这种性别社会中最美好、最道德的形式有了家庭情感的特征。婚姻从而也就变成了家庭的一个特定侧面，与家庭密不可分。

亲属间的情感往往能被爱罩上一种相互尊敬的色彩。爱，不仅仅是亲属间的自然情感，在一定程度上也是一种亲属间的伦理情感。家庭使所有这些情感关系带上了独特的道德印记，提升到了家庭伦理的高度。人类所规范的家庭成员情感的一套行为模式和评价方式，则是家庭伦理最为重要的内容。家庭伦理要求家庭成员爱自己的亲人，家庭成了他们爱与被爱的统一体。“作为精神的直接实体性的家庭”，其成员由于意识到自己是爱的伦理性“统一中，即在自在自为地存在的实质中的个体性，从而使自己在其中不是一个独立的人，而成为一个成员”[35]。

基于上述分析，我们可以说，有关家庭生活的一切以及亲属关系的状态均受家庭道德观念的支配，家庭成员的关系全都由一种道德观念组成的义务之网加以严密规定，因而家庭伦理难免会强加给亲属间一些强制性的道德义务，而这正是道德法则的特征所在。值得注意的是，家庭伦理也不是一成不变的，它会伴随着父权家庭、夫权家庭、平权家庭等家庭形态的变化而变化；同时，婚姻伦理的变化也会不可避免地影响到家庭伦理，使家庭关系发生或大或小的变化。但家庭伦理的传承性不会改变，原因在于导致家庭伦理产生和发展的根本因素不会根本改变，那就是由家庭成员个体人性集合而抽象出来的家庭之生物目的和社会目的。

（二）从婚姻家庭伦理到亲属法

亲属法是真善美的结合。亲属法之真强调的是合规律性，体现的是婚姻家庭的人际关系和生物学的规律，其自身的规律则是通过外部形式的特征表现出来，如公开性、明确性、可行性、相对稳定性、可预测性、逻辑性等特征。亲属法之善强调的是合目的性，其具体表现和实现形态主要包括正义、平等、自由、人道。而正义大抵可以涵盖平等、自由、人道。在确定亲属法是否合目的性上，则要求我们以抽象的思维进行价值判断。亲属法之美是在克服了亲属法之真、善的各自片面性而达到了真与善、合规律性和合目的性的统一，以权利义务的配置使婚姻家庭关系变得清晰和协调，为和谐之美。而亲属法这种真善美的结合基础就在于其基于人性基础上的伦理本质。

亲属法离不开现实的婚姻家庭道德秩序，或者说亲属法是在与其有一种内在关系的婚姻家庭道德秩序基础上建立的。虽然亲属法的伦理本质与婚姻家庭伦理不具有同质性，但二者在价值目标、行为规范等方面存在着某种程度的同构性。黑格尔认为，“在中国人那里，道德义务的本身就是法律、规律、命令的规定……这道德包含有臣对君的义务，子对父、父对子的义务以及兄弟姐妹间的义务”。这从一个侧面表明了婚姻家庭伦理与亲属法同构的关系。二者虽然在发生机理上明显不同构，即为异质性，但在人性两重性上则是同源的，这也决定了亲属法和婚姻家庭伦理同构化的必然。

亲属法作为一种行为规范，其本身受婚姻家庭伦理的指引和制约。在婚姻家庭伦理对亲属法的同构化过程中，人性两重性是考察亲属法是否具有伦理本质以及如何体现伦理本质的切入点，旨在描述现行亲属法的伦理本质、伦理价值、伦理规范等实存状态。无论社会如何变迁，人生而存在一些固有的普遍性（即人性）则是永恒的。婚姻家庭伦理是规范人性的必然和必要。亲属法的正当性来源于婚姻家庭伦理的人性基础。由于亲属法的伦理目的在于建立和睦、稳定的婚姻家庭关系，因而依其目的，应确立平等、自由、人道原则，这些伦理原则进而转化为立法原则，并在此基础上，具体化为亲属法的行为规范，如在婚姻法上体现为伦理契约、伦理能力、伦理禁忌与伦理程序，在夫妻关系法上体现为人身与财产的伦理，在亲子法上体现为权责伦理，在离婚法上体现为伦理调适与伦理关怀。这就是婚姻家庭伦理对亲属法的同构化。

四、结论

诚如论文伊始所指出的那样，《婚姻法解释（三）》出台以来，质疑不断。“同居共财”本应是夫妻共同财产制的伦理基础，体现的是包括房产在内的夫妻共同财产在人性精神需要层面（即人的特性层面）对夫妻感情需求的满足。然而，《婚姻法解释（三）》恰恰没有注意到此点，完全无视夫妻财产的伦理属性，看到的只是房产在衣食住行层面对夫妻个人生理需要的满足，盲目导入个人主义及权利本位的思想，必然会使夫妻关系面临理性的物质计算，使婚姻呈现日趋功利化的现象。司法解释如果继续剪切婚姻意义及“同居共财”之理念并不断扩大“个人财产”，忽略其所造成家人之间情感的疏离，强调所谓的个人自由，必然会影响家庭稳定和谐的实现。

夫妻关系在本质上具有人伦的情感因素，往往存在其内发的伦理秩序，重在维护家庭的稳定与和谐。因此，我们必须矫正现代社会对家庭功能的扭曲，亲属法应当纠正家庭财产资本化的倾向，防止家庭成为物质计算单位，发挥次级规范体系的作用，扩大亲属团体的自治空间，同时不应只注重个人的权利、平等、自由以及个人的长进，还应提升家庭团体的精神价值。

参考文献：

[1]史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：5.

[2]巫昌祯.婚姻家庭法新论――比较研究与展望[M].北京：中国政法大学出版社，2002：55.

[3]夏吟兰.婚姻家庭继承法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：20.

[4]陈苇.婚姻家庭继承法学[M].北京：群众出版社，2012：13-14.

[5]余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007：2-4.

[6]杨立新.亲属法专论[M].北京：高等教育出版社，2005：4-5.

[7]杨大文.亲属法[M].北京：法律出版社，2004：24.

[8]郑戈.韦伯论西方法律的独特性[C]//李猛.韦伯：法律与价值.上海：上海人民出版社，2001：61.

[9]伯特兰・罗素.权力论[M].吴友三，译.北京：商务印书馆，1991：161.

[10]罗伯特・阿列克西.法哲学的本质[C]//王凌，译.郑永流.法哲学与法社会学论丛（八）.北京：北京大学出版社，2005：115.

[11]刘杨.法律正当性观念的转变：以近代西方两大法学派为中心的研究[M].北京：北京大学出版社，2008：30.

[12]于尔根・哈贝马斯.法的合法性――《事实与规则》要义[C]//许章润，译.郑永流.法哲学与法社会学论丛（三）.北京：中国政法大学出版社，2000：4.

[13]蒋月.婚姻家庭法前沿导论[M].北京：科学出版社，2007：17.

[14]陈棋炎.民法亲属新论[M].台北：三民书局，2005：11-12.

[15]樊浩.法哲学体系中道德―法律生态互动的价值资源难题[J].天津社会科学，2004（4）：30.

[16]爱弥尔・涂尔干.禁忌及其起源[M].汲，译.上海：上海人民出版社，2006：3.

[17]严存生.道德性：法律的人性之维――兼论法律与道德的关系[J].法律科学，2007（1）：8-9.

[18]严存生.探索法的人性基础――西方自然法学的真谛[J].华东政法学院学报，2005（5）：90.

[19]海因里希・罗门.自然法的观念史和哲学[M].姚中秋，译.上海：上海三联书店，2007：20.

[20]付子堂.法之理在法外[M].北京：法律出版社，2003：272.

[21]王海明.人性概念辩难[J].人文杂志，2003（5）：2.

[22]王海明.人性论[M].北京：商务印书馆，2005：17.

[23]穆蒂莫・艾德勒.六大观念[M].郗庆华，薛笙，译.北京：生活・读书・新知三联书店，1998：204.

[24]亚伯拉罕・马斯洛.动机与人格[M].第3版.许金声，译.北京：中国人民大学出版社，2007：19.

[25]崔宜明.道德哲学引论[M].上海：上海人民出版社，2006：85.

[25]费尔巴哈.费尔巴哈哲学著作选集（上卷）[M].荣震华，译.北京：商务印书馆，1984：434-435.

[26]E・博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：388.

[27]马克思恩格斯选集（第4卷）[M].北京：人民出版社，1972.

[28]伯特兰・罗素.伦理学和政治学中的人类社会[M].肖魏，译.石家庄：河北教育出版社，2003：6.

[29]王歌雅.中国婚姻伦理嬗变研究[M].北京：中国社会科学出版社，2008.

[30]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京：商务印书馆，2003：5.

[31]马克思恩格斯全集（第3卷）[M].北京：人民出版社，1960：32.

[32]唐雄山.人性平衡论[M].广州：中山大学出版社，2007：127.

[33]伯特兰・罗素.与婚姻[M].文良文化，译.北京：中央编译出版社，2005：122.

篇9

内容提要: 在哲学取代权威成为法律制度的基础的今天，哲学也成为了侵权法的时代标签，哲学方法论武装的状况和水平便也成为了突破侵权法理论困境的根本前提和衡量侵权法制度体系是否成熟的重要标志。侵权法的哲学基础是由人性奠定的，需要从人性中找寻制度的表达方式;侵权法中蕴含着丰富的道德元素以及那些被相信可以作为侵权法规范的正义观念;社会事实是侵权法抽取其生命之液的秘密根茎，生活世界给予其真实的内涵和正当性基础。侵权法理论的根本所在，需深刻洞察人们对其所身处的这个时代的社会理解力和价值观，并最终回归改善社会现实的智识努力。当代侵权法作为努力实现社会正义的工具，其最重要的目的在于补救人格尊严的损害，促进社会平等，加强人类团结与合作。

引言

随着政治、经济、社会及文化的不断发展和演进，侵权法背后的利益衡量与价值判断趋于多元和复杂，在理论与现实紧张关系的拉扯之下，侵权法开始表现出自负与贫困的双重面向，一方面，侵权法通过不断扩展适用领域而侵入社会生活的方方面面，另一方面却是人们极力逃避侵权法的适用而寻求损害的极端救济方式。中国语境下的侵权法实践更是发人深思，一些侵权法轶事，如侵权法的罗生门———“彭宇案”、肖克军案、药家鑫案、三鹿奶粉案以及更为极端的“张海超开胸验肺”案，甚至令人扼腕叹息。探究侵权法的现实境遇会促成对侵权法理论与实践之间实质关系的深刻理解，即:生存于这个世界上的人们应当如何行为及如何相互对待。可以说，侵权法与人的自由和人格尊严紧密相连，因而有着一张“人类的面孔”;侵权法与人的日常生活亲密接触，因而说侵权法是“社会的形象”;侵权法反映民众的个性、思想、情感、态度和文明程度，因而具有“文化的神经”。无论是大陆法系还是英美法系，侵权法都在构筑其市民社会的生活秩序和安全结构方面发挥着非常重要的作用。在哲学取代权威成为法律制度的基础的今天，哲学成为了侵权法的时代标签，哲学方法论武装的状况和水平便也成为了突破侵权法理论困境的根本前提、衡量侵权法功能迷思的深层标准、考察侵权法制度体系优劣的重要标志以及破解侵权法实践难题的思想资源。

随着侵权责任立法嘈杂的争论之声渐趋平静，侵权法的研究开始淡出理论的整理而专注于文本的解释，侵权法解释的新时代已经开启:力透文本的文字表达而进入妥切适用法律规范的现实世界。对于侵权法来说，无论是法学方法还是法律方法，为了避免“方法论上的盲目飞行”，需要先行“搜寻法律制度的哲学基础”。［1］(P.80)努力保持法学领域自主性的时代已经过去，侵权法早就开始了与社会科学甚至自然科学的合作。侵权法学需要哲学上广博的基础知识，否则，就会使得侵权法由于先天不足而导致浅盘性格:离开哲学，侵权法学只是一种无根的骄傲。哲学对于侵权法绝不仅仅是一种方法，也反映出一种态度和深度。对于哲学性问题，侵权法必须通过社会实践给出答案。侵权法背后隐含的人性基础、社会事实基础和价值基础是侵权法丰厚的哲学资源，只有从侵权法的哲学关照中命定其当代的社会担当，我国的侵权法伦理政策和立法技术才会更加接近正义。

一、侵权法的哲学基础由人性奠定

法是人类社会特有的现象，它的产生与发展、制定与实施都无法脱离人的要素，这就决定了任何法的研究，如果要上升到哲学的高度，都必须从人的本性出发，这样才能探查到法的根基，并寻找到开启法律理解之门的钥匙。关于这一点，霍姆斯的论断是精辟的:“法律从人类本性的需要中找到了它的哲学。”［2］(P.134)

侵权法正是通过其理论生成和制度演进一次次地向我们展示其对人性关怀的坚持，侵权法从未停止关于人性的追问，其中除了概念，我们还能真切感受到历史、哲学和社会的启蒙。侵权法的哲学基础是由人性奠定的，需要从人性中找寻制度的表达方式。侵权法最终是对人起作用，因而需要思考采取什么方式对待人，这一切的关键还在于对人的认识，它决定了侵权法的出发点和方向。因此，实证法在逻辑上首先要预设人的形象，作为法律秩序的必要前提条件。侵权法作为一种规范性秩序，包含一种应然性———建立在人性的认识基础之上并符合人性，预设了作为规范的承受者和受约束者的人类形象:自然人、经济人和理性人。侵权法预设的抽象平等的自然人特征暗合了形式正义的要求，与私法的自由权利和意思自治理念天然相依，为过错责任和自己责任打下了坚实的伦理基础。就法律制度来说，它不仅仅是一种满足人们现存欲望和抱负的制度图式，而且也是一种塑造人们未来欲望和抱负的远景规划。侵权法应当为人的自由保有空间，正确解决人的活动与损害补偿之间的平衡关系，为人充分发挥聪明才智和创新能力营造制度氛围。正是由于这种“追求经济利益的人”在侵权法中居于中心地位，侵权法即使意图使其对自己的行为后果负责，也不应阻碍其追求经济利益的动力。侵权法必须深刻清醒于这样的制度使命，积极克服或抑制人性中可悲的弱点，而绝不是迁就它们，否则，要么是人性将侵权法引向歧途，要么是侵权法把人性导向深渊。人既然是有理性的，那么便是可以归责的，当其意志和智力处于不良状态并造成损害时，就可以将责任归于其上。正是这种自主决定与自己负责的观念奠定了过错责任原则的人性基础，并表达了侵权法制度的责难倾向。

经由近代侵权法发展而来的现代侵权法，就人性的理解始终内含着相互矛盾的方面，直至当代。一方面，侵权法需满足尊重人性这一基本要求，因而赋予所有人以抽象平等的法律人格，并将责任限定在可预测的风险范围内，通过自己责任原则与过失责任原则的制度化来反映这种思想。另一方面，侵权法还需克服近代侵权法在现代社会所起到的“轻视人性的作用”，基于侵权法制度在现实运行过程中带来的社会恶果的反思，随时追补人性理解的偏差以避免侵权法制度持续制造对人性的威胁，并在这种反思的基础上形成制度的平衡，进而在侵权法体系内生成了过错推定责任与无过错责任，并在体系外通过责任保险、社会保障等援制度共同搭建社会安全网络，尝试搭建人性的回归之途。当代侵权法不断受到现代性问题的挑战，其对人性的理解也不再是单向度的简单认识，呈现出多维立体的面向并因此而变得深刻和完整:个体性与社会性、利己心与有限的利他心、理性与经验。人的个体性存在确证了侵权法中的自我人格———人的尊严、自由与侵权法的人权标准，人的社会性存在注定了侵权法的社会化发展趋势。侵权法制度中利己主义要素和利他主义因子均有所体现，并通过相应的规范、标准等立法技术和司法实践反映出来。侵权法所要表达的正是人性中相互矛盾的两种诉求，一方面承认人的一己私利并予以保护，同时限定有节制的责任范围为人们追逐利益划定自由的疆界以实现个性化的幸福追求;另一方面也要小心呵护人类稀薄的利他之心，通过各种理念的强化培植人们的性格和美德，创设好的制度环境引导和说服人们追求向“善”的幸福生活。在认识论的视域里，人性中既有理性的因素又有经验的因素，二者是辩证统一的。对人性的这一层面的认识，会影响到侵权法制度的选择模式和功能的作用范围。侵权法中的利他主义的立法表现已清晰可见，如某些领域的高标准注意义务和好撒玛利亚人的国外立法实践。

现代侵权法对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，其始终坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙。然而，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离。当侵权法的这种矛盾性格表现为外在体系无法与内在体系相合致时，当其制度规则的运行结果已经背离了人们的道德直觉和伦理期望时，侵权法便被一片危机之声淹没了。不可否认，侵权法不仅仅为个体的权利和利益提供保护，它还具有积极的伦理功能:完善人性，使人具有更多的美德。如果不能将侵权法作为“一套个人对待他人的行为有关的伦理原则”［3］(P.26)来看待的话，就可能导致其背离人性从而引发伦理性危机。因此，现实生活中人的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法之间的矛盾应该受到足够的关注:侵权法的类型化应与人的身份和角色相关联;侵权法的物化趋势必须摒弃对人的尊严的漠视;侵权法需要关注个体的内心感受和社会的理解。

二、侵权法规范蕴含丰富的道德元素及正义观念

侵权法是追求正义的各项努力的记录，起源于人类对伦理观念的表达，其规则充斥着大量的道德术语。侵权立法历经数千年的发展，其自身演化的历史进程记录着人类社会受损利益救济机制变迁的轨迹，其规范起源于公共道德观念的一种表达，其体系是人类通过道德努力而获得的。伴随社会的突进和时代的变迁，侵权法的道德基础早已超越亚里士多德的矫正正义和康德的权利哲学，以理性为基础所凝练的道德共识———分配正义、共同体正义和社会正义已稳稳地高坐于侵权法的理念大堂。

实现正义素来被认为是侵权法的基本制度使命。古代侵权法由最初的同态复仇到报偿正义的损害赔偿，体现了人类的修养:是人类从野蛮、盲目的狂热和复仇心向节制、自制和正义的进步。传统侵权法深受古代哲学思想的启蒙，从其产生之初便被烙上了清晰的道德印记，这样的影响至今没有消散，甚至仍然主导着侵权责任基础的理论之争。亚里士多德矫正正义观因其所蕴含的、可供发掘的丰富道德思想而成为道义论侵权责任理论的哲学基础和近代侵权法的思想渊源。阿奎那拓宽了亚里士多德矫正正义观的思考范围，为其填充了神学自然法的思想内容，提供了一种更好的侵权法表述。欧洲大陆的侵权法更直接的历史根植于启蒙时期自然法学家的批判研究，理性自然法学派对侵权责任的分析，直接影响了近代民法的制定，为大多数欧洲国家侵权法接下来的发展奠定了基础，并最终成就了欧洲大陆的民法典。

18世纪康德提出了有力的平等自由概念，并视其为权利、正义与法律的道德基础后，康德的道德与法哲学已成为近现代侵权法理论的重要支柱，直至当代仍然是侵权法学家论证侵权责任本质时无尽的思想宝藏，有非常多的极具影响力的现代追随者。从哲学基础上看，侵权法中过错责任的张扬正是自由意志哲学发展的现实产物，是人的道德标准对法律不断浸润的结果。康德把法律的权威性渊源建立在伦理和道德的基础上，他的法哲学概括起来就是尊重人，因为只有承认人的道德法则的存在，才能揭示出人的自由意志的本质。“人性尊严”所包含的“把人当作目的”之人性观，以及个人承担责任、受道德义务、社会责任约束的理念，均来自于康德的思想。康德的意志自由理论，以及根据意志自由理论而形成的对于人的权利与责任的法律观，奠定了近代侵权法的权利观念和责任观念。侵权法既要为行为自由划出必要的界限:此界限要最大限度地满足个人自由，又要维护必要的社会秩序和社会公平。温里布在《私法的理念》中声称:侵权法复杂的体系中隐含着矫正正义和康德的权利理论，他的目的就在于展现这种隐含的道德秩序并使之具有可理解性。

曾经在侵权法取得精神支配力量并促成其文化自觉和实证化潮流的理性主义自然法，经历了18世纪末历史法学派到19世纪末概念法学这样一个理性主义不断张扬的理论发展过程，至20世纪逐渐失去了公共意识的确认，在被掏空伦理内涵后发生崩溃并导致法律危机。现代技术主义的立法造就的是脱离生活质地的法律表达，异化为与民众生活相分疏的工具理性，人们接受了法律的制度拜物教。实证主义法律方法的训练使得法官对社会的实际需求漠不关心，对现实世界里不同利益和价值之间的冲突冷眼相对，将自己置身于政治与道德的论战之外。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找文化的更新和正义的替代品。实现正义素来被认为是侵权法的基本制度使命，只是侵权法通过制度所表达的内容随着人类对法与正义关联的认识提升，不断会有新的元素渗透进来，侵权法的正义观在社会演进过程中不断丰富着内涵。体现分配正义观念的侵权法实体规范逐渐被整合到私法的、矫正正义的理论框架中去。当侵权法理论被要求揭开侵权实践的面纱时，承诺实现个人正义的侵权法呈现在人们面前的却是其持续制造的人与人之间不平等的社会恶果，微观的个人正义导致了宏观的社会不正义，作为私法之道德部门的侵权法变得极为空洞。20世纪以后，侵权法学理论的研究发生了一场哥白尼式的革命，倾向于受害人的意识形态开始占据上风，人们不再从侵权行为本身而是从受害人所遭受的损失中寻找责任的基础，受害人被置于侵权法的核心地位。侵权法应关注实践“随之而来的社会后果”，［4］(P.48)完全忠实地遵循个人责任的规则和原则可能会以其他法律和道德价值(例如对非法或者不道德的行为的威慑)为代价，而且还会以更大的社会和经济价值，例如健康与教育为代价。新的贫穷理论认为贫穷很大程度是不公正的制度造成的，宪法将福利国家托付给法律制度，人身伤害与死亡的责任在世界范围出现了社会化的趋势，侵权法被注入政治哲学的正当分析，“抽象的个人主义正义原则向着新的正义观念转变”，［5］(P.6)共同体正义和社会正义观念在侵权法领域与个人正义发生融汇。

三、社会事实赋予侵权法真实的内涵和正当性基础

侵权法的概念和理论并非由人的思维凭空塑造出来，侵权法的规范也绝不是在别人起草的文本上加盖自己的图章那么简单，无论是概念诉求还是形而上学，侵权法都是为了说明我们对世界的理解并描述世界的真实存在方式。侵权法需更多地考虑所依据的或被适用的社会事实，并通过对它的诠释进而影响社会的伦理和文化。为了通过法律达致正义，我们就必须系统地阐释当下时代的社会理想，并且努力确使法律的制定能够在实践中推进和保障这种理想。侵权法作为一种意义体系，应将不同社会事实状态下的伦理诉求传达于规则世界，同时藉由制度性安排满足价值追求，进而实现形上意义与形下利益的制度性和谐。侵权法学无时不在时代思想的浸之中:17、18世纪的人们信赖的是理性，19世纪的人们崇尚的是进化，20世纪人们开始向往福利国家，21世纪人们渴求一种安全和谐的社会氛围。镶嵌于工业化与城市化进程中的中国社会现实之中的侵权法，既要关注现代的问题同时也要关注未来的问题:在风险中谋求安全，在和谐中促进发展。侵权法应该通过它的理论创新、立法决策和司法判断将人们的思维和社会的进化引至这样的方向。

侵权法的规则世界必然要与伦理诉求建立起联系，而沟通二者的只能是社会生活的需要。以主体性哲学为基础的近现代侵权法认同担当责任的自由，侵权法中的过错责任正是以否定的、强制的形式限制个人滥用自由的行为，其价值在于协调人们之间的意志和自由。伴随社会事实的不断更新，侵权法的规则世界出现了与生活世界某种程度的背离，主体之间不同的伦理诉求无法在这样的制度体系内求得和谐共存。基于对侵权法中主体性哲学的反思，侵权法的叙事方式开始发生变化:从人与人之间交往秩序的角度出发，呈现出主体间性的语言结构。沟通与协商的交往理性成为搭建在侵权法规范与社会事实之间的一座浮桥，伦理诉求于其上得以表达并达成相互妥协，侵权法在获得社会认同的基础上保持着与外部社会的动态适应性。侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现出对平等的执着追求。主观间性所指的主体不再是自主的主体，而是作为关系性的主体，使在关系性中得到定位的人，能以自己的语言言说法律，通过主体间性的叙事方式在自我与他人之间建构侵权法的规范世界。这里所说的“关系”，实际上并不是从外部强加某种特定的地位乃至角色的类型性关系，而是通过彼此间的行为积累起来的具体的关系。“沟通也许会增进对于有益信赖和互惠互利来说必不可少的信任。当你在行动之前进行沟通时，就是向对方当事人表明你关注他的利益，他对你信任程度很可能由此得到提高”。［6］(P.93)在此意义上，要不辜负信赖，或是想继续保持这种关系的话，就不能不考虑对方，这种对相对方的照应，可以被视为侵权行为责任的基础。事实上，侵权诉讼已经成为人们命名社会问题的工具，如环境污染、医疗损害、食品安全，甚至性骚扰，早已通过侵权法的谈判桌得以进入公共讨论的渠道，最终创造了更为有效和妥当的救济机制的产生时机。作为一个伦理的规范系统，侵权法规范本身要经得起伦理的检验和评估，其制度体系充满了责任伦理的细胞。责任伦理的提出基于人类责任缺失的某种反思和自觉，赋予人类责任意识和伦理关怀，具有前瞻性、自律性、关护性和整体性。这种伦理观念强调人们对自然、他人和社会的自觉关爱，注重人与人相互之间的理解与信任，意在养成人类负责任地行为并勇于担当责任的品性。侵权法的正当化一方面系取决于健全的个人责任伦理原则的体现程度，另一方面又取决于其对理想的人类和社会目的的促进程度。在社会责任的伦理观念中，只有伤害者和被伤害者，没有事不关己的旁观者。当代中国已然显现出诸多的“风险社会”症候，而整个侵权法领域基本上还在运用19世纪的法律体制应对20世纪晚期形成的“风险社会”及其所带来的危机，侵权法并没有内化于“风险生产秩序”之中，而是远离秩序成为一个驻足观望的他者。如此下去，侵权法恐怕很难逃脱放纵风险的指摘。（注：张铁薇:“风险社会与侵权法的新理念”，载《光明日报》2007年1月14日学术版。）面对这样的社会境遇而又诉求和谐社会的当代中国，应该认真思考一下侵权法的制度使命，使得置身于“风险社会”的侵权法能够努力兑现其时代精神，致力于调整其规范性基础并转换其现代性范式，而这一切则应首先建基于对侵权法制度理念的重新认识之上。

侵权法是各个阶层的社会成员都有着强烈情感的主题，从机动车事故到专家不当行为责任诉讼，到性骚扰以及名誉侵权，其介入社会生活之深以至于会触及到文化的神经。“在美国，很少听到关于改革合同法或废除财产法的政治运动，但几乎每星期都被淹没在关于侵权法目的的故事与攻击之中，人们被侵权法新的改革主张或者彻底放弃侵权法的激进观点所包围着，侵权法甚至成为总统竞选中频繁出现的话题。”（注：Leslie Bender.Tortlaw＇s role as tool for social justice struggle 1998 Washburn Law Journal，p.106．）随着经济的高速增长和社会的深刻变革，文化的重要性和文化元素的影响力渐趋凸显并日益受到人们的重视，侵权法不能低估自身的文化意义，文化共识可以获得侵权问题解决的社会力量。侵权法这一法律体系作为文化的反映物之所以为公众所关注并能够成为政治性话题，其中的一个原因便是它能够充当文化态度的指示灯，表达社会大众的物质欲望和精神诉求。侵权法深刻介入社会各个阶层和各个领域的日常生活与社会生活，其实践背后往往隐藏着很高程度的文化冲突，纠纷解决的表面虽然呈现出诸如过错、因果关系、举证责任等规则性探讨，而这些技术上的争论正是对于文化分歧的一种伪装，它们以“碎片化”(马赛克)的方式存在于侵权法思考与侵权纠纷解决的方式中。这种分歧以社会关注的形式表现出来，并深刻影响了立法与司法的态度。“同命不同价”、“错误出生”以及“高空抛物”等侵权纠纷的表达方式已经呈现出侵权法的文化迹象，不同群体表达的不同态度已经折射出社会冲突的文化征兆。在美国，产品伤害及医疗损害的诉讼已经越来越成为公开的文化战争。回顾美国工人赔偿法产生的历程，正是由于人们使用了“残疾的工人、贫穷的寡妇”这样的修辞表达了一种文化与态度，最终说服了美国侵权法的重构:工人赔偿法最终脱离侵权法而独立发展［7］。侵权法对于复制了各种文化分歧的相互对立的观点的选择与折衷———从原则、制度到规则，现实地代表了一种寻找社会灵魂的努力。文化共识是人与人之间的社会维系力，也是侵权法制度获得有效性的基点。法律制度可以表达文化也可以生成文化，侵权法通过各种理念的强化和规则的训诫能够塑造人们的社会品性，引导和说服人们过良善的生活。

四、结语:哲学关照下的侵权法及其未来

侵权法一旦抛弃哲学，就会失去改变历史和社会的力量，等于没有认真思考“为什么”就直接给出了“怎么样”的回答。侵权法学的研究如果失去哲学的导向作用，我们会发现自己或者在法律的丛林中迷失了方向，或者在社会事实的乱麻中丧失了判断的能力。侵权法理论进化和制度演变也正是由于侵权法本身的哲学在起作用:哲学通过理论化身规则潜入实在法。因此，经过哲学“过滤”后所生成的理论才会促进侵权法的解释和发展。对哲学和侵权法之间联系的关注能够开启哲学进入侵权法领域以挽救其命运的多方途径，或许侵权法并不需要哲学的挽救，但哲学确实能够教会我们如何表达在侵权法中所面临的难题。思辨性的哲学论证为侵权法问题的解决提供了正确的方法论，开放性的哲学思考奇特地照亮了侵权法学的方向，侵权法实践在哲学目光的注视下发生着内在的变化，开始从哲学批判性的思维中受益并促成了理念的更生和理论的演变。侵权法调整个体之间因伤害的发生而导致的关系问题，表面上是一个单纯涉及到相关两方当事人的微观问题，但从社会的视角观察，实质上是人与人该如何对待的宏观问题。尽管司法体系运用侵权法的作用在于解决诉讼当事人之间的双边关系，但它在精神上和效果上往往具有公共性。法院对侵权案件所作出的赔与不赔只是分配损失的标志性开端，它最终会在法庭之外的社会中发挥作用。

侵权法理论的根本所在，需深刻洞察人们对其所身处的这个时代的社会理解力和价值观，并最终回归改善社会现实的智识努力。20世纪末，侵权法已经反映出社会冲突与矛盾的新动向，以往以物质占有和利用关系为中心的冲突协调开始向社会权贵这一问题移动，侵权法努力想干涉制度性压制以及不平等的社会问题，希望破解影响社会团结实现的治理难题，其中包括不同的共同体或阶层之间的关系问题。侵权法呈现出一种移动态势，即从主要是一种补偿机制(正如20世纪人们所理解的那样)，面向21世纪开始渐变为主要是一种加强社会平等和人格利益的机制。侵权法，正如其在当代的理论化发展一样，已经经历了作为物质损害的一种补偿救济机制的阶段。当代侵权法作为努力实现社会正义的工具，其最重要的目的在于补救人格尊严的损害，促进社会平等，加强人类团结与合作。侵权法应更加致力于建构人性化的规则体系，加强社会平等与团结意在推进社会文化的发展，促成和谐的人际关系。基于社会道德对协作的要求，侵权法的制度设计应注重人际关系的修复和信赖关系的维持。人的可诱导性能够成就侵权法的塑造力，这种塑造力具备创造未来的功能，可以将人的行为和人际关系导向美好。

镶嵌于中国现实中的侵权法，应思考的是如何致力于有效解决社会疾病而不是向社会输送更多的社会问题。我们的侵权法立法体系与司法实践曾在社会中生发很多歧义，如“同命不同价”、“撞残不如撞死”、防御性医疗等，这些命题某种程度反映了侵权法所承载的社会功能，其中一些质疑通过修辞学或逻辑学根本无法解释过关。（注：参见张铁薇:“侵权法的自负与贫困”，载《比较法研究》2009年第6期。）考夫曼的提示也许可以给我们一定的启发，“历史经验昭示，不仅古典的自然法，而且传统的法实证主义都不灵了。具有一成不变的规范体系的自然法，可能在一个结构非常简单的社会还转得开，之于一个带着极其敏感的经济体系的高度复杂社会，则可能显得不够用。另一方面，法实证主义虽在19世纪末取得了很大的立法成就，因为当时的立法者仍受浓烈的道德意识所引导，然而，在我们这个存有各种专制的时代中，此一前提不复存在，恶法不仅仅是课堂上的例子，而变成为现实，那种纯形式的法律概念已不听使唤了”［8］(P.119)。侵权法作为社会工程和社会规划的一部分，负责任的立法和司法绝不应忽视侵权法在社会中的作用，也许一两个“彭宇”的个人责任与财富转移并不会使其沦落为社会底层，但是这样的判决显然会极大地搅扰人们的心理从而形成一种不良的社会生态。侵权法需要努力缓解社会的不平等但也不能蔓延一种道德恐慌，至少在确立不平等规则时要考虑社会理解与接受的能力。我们既不希望看到受害者躺在病床上绝望地，也不希望人与人之间形成一种对抗性的戒备和紧张关系。当侵权法最终不得不面对离散社会或者对某些无赖更有利的指责时，侵权法的“危机”就会变成“危害”。侵权法带来的社会负作用才是其今天的问题所在，毕竟和谐社会无法与侵权法绝缘。

举足轻重的侵权法正处于快速演进之中，刚刚告别的20世纪已经做出了“危机”的警示，当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实的不尽权利索取时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的、具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦正在失去它有序的结构，侵权法已经由概念的有序堕入混乱的理论困局。有学者批评美国的侵权法，“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”“法律淹没了我们的日常生活，无所不在。”［9］(P.7)这样的现实，除了要反思侵权法权利文化、责难文化和赔偿文化过度繁荣，制度构想执着于损害赔偿的单向度思维模式而丧失了对社会团结的敏感性之外，是否还需回到思考的原点考察一下侵权法制度的所能问题:侵权法的边界———侵权法要解决什么样的问题?在多大范围内能解决问题?如果缺乏可靠的法律边界，不信任将会影响人们的日常交往。人们便开始相互防备对方，进而开始畏惧法律。非法律调整范围的消失也许正是侵权法扩张的核心问题，一个秩序良好、人际关系和谐的社会需要多元的社会规范来调节和整合，法律、道德、宗教、伦理等均有规范社会成员行为、协调和化解社会利益矛盾的功能，它们是丰富多彩的社会生活不可或缺的调控器。任何社会如果只剩下法律，这个社会必将是机械的、冷冰冰的社会。我们从一个法律制度中最多可以期待的就是“建立一个能使善良的人可以自由自在地实施良善行为的空间”，“设想一个仅仅由法律制裁和正式制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软骨组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序不像摧毁所有非正式社会控制制度那样毫不怜悯，那样强人所难，这一希望才能实现。”［10］(P.449)美国一直以来所奉行的是拼命讨好所谓的受害者的司法哲学，而正是这种哲学的实践结果伤害了整个社会，当涌入侵权法空间的诉求逾越了某种界限时，造成了整个美国过度膨胀的“诉讼社会”。因此，有人批评美国的侵权法，是它“培植了一个讨价还价的赔偿市场”，一个“诉讼社会”。［11］(P.319)侵权法的哲学性思考也使得我们开始清醒于这样一个事实:私法无法抹去人们眼中的每一滴泪水，侵权法能做的事情是有限的，它不能解决它所面对的每一个问题。

注释:

［1］［美］庞德:《庞德法学文述》，雷宾南、张文伯译，中国政法大学出版社2005年版。

［2］［美］伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》，苏彦新译，中国政法大学出版社1989年版。

［3］［澳］彼得·凯恩著:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

［4］［美］詹姆斯·戈德雷:《私法的基础:财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版。

［5］［美］罗斯科·庞德:《普通法的精神》，夏登峻等译，法律出版社2010年版。

［6］［美］亨利·马瑟:《合同法与道德》，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版。

［7］［美］约翰·法比安·维特:《事故共和国——残疾的工人、贫穷的寡妇与美国法的重构》，田雷译，上海三联书店2008年版。

［8］［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版。

［9］［美］菲利普·K·霍华德:《无法生活——将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版。

篇10

1.斯密问题的由来

一直以来，人性问题都备受关注，“斯密问题”引发了关于人的本质究竟是利己还是利他的持续争论，引发了人的经济行为与道德行为是否存在联系的思考。

在《道德情操论》与《国民财富的性质和原因的研究》（简称《国富论》）

这两部著作中，斯密对人的社会经济行为动机和人与人在社会活动中的关系作了深刻的剖析。《道德情操论》中的人性观是利他的，而《国富论》中的人性观是利己的。他在《道德情操论》中充分强调了同情心等道德因素对人的行为的重要影响，他认为：“无论人们会认为某人怎样自私，这个人的天赋中总是明显地存在着这样一些本性，这些本性使他关心别人的命运，把别人的幸福看成是自己的事情。这种本性就是怜悯或同情，就是当我们看到或逼真地想象到他人的不幸遭遇时所产生的感情”①。因此，“同情心”被斯密认为是驱使人行为的根本动机。而在《国富论》中，他认为：“一般来说，任何人无意去促进公共利益，也不知道自己在多大程度上促进公共利益。他宁愿支持本国劳动而不支持外国劳动，只是为了自己的安全；他指引这种劳动产品使他具有最大的价值，也只是为了自己的利益；在这种场合，也像在许多场合一样，他被一只看不见的手引导着，去达到一个他无意追求的目的……他追求自己的利益，常常能促进社会的利益，比有意这样去做更加有效”[2]。因此，在这里斯密认为自私是人的本性。

人们虽然没有质疑斯密的这两部著作的重要地位，但对其中关于人性利己与利他的不同理解却引发了争论，即形成了所谓的“斯密问题”。

2.斯密问题的内涵与实质

在人性论问题上，斯密坚持人类的两种本性说：人性的利己和利他，“利己心”和“利他心”是人性中的两个不同侧面。从表面上看，《道德情操论》是研究人如何通过“利他”而走向道德之路的，《国富论》是研究“利己”的经济人是如何走向富裕之路的，二者看似矛盾，但实际上斯密告诉我们，“道德人”和“经济人”是同一个人，财富的积累和道德的升华是同一个过程的两个方面。

在《道德情操论》中斯密将“利己心”与“利他心”比作时钟上的长针与短针，认为时钟制成后，这两根针就会自动地表示时间，不需要制钟的人去拨动它们。人的利己心和同情心作为统一体共存于人的本性之中。因为在现实社会中既不存在完全意义上的经济人，也不存在完全意义上的道德人，他们只是人性价值假设的两个方面，两者相结合才能构成一个完整意义上的人，所以，所谓的“斯密问题”是一个虚假命题。利己与利他相互依存，应该树立利己与利他相统一的世界观。在社会主义市场经济体制下，必须树立利利他和利己相统一的理念，使人们意识到利他并不必然损己，只有奉献自己于他人和社会才能得到他们的回馈，才能实现自我价值与社会价值的统一。利己与利他是辩证统一的，构建和谐社会，应该化解社会冲突和矛盾，建立良好的人际关系，而不是人人自私为己，把实现自我价值与社会价值对立起来，才能使社会诚实守信、互惠互利、平等友爱、融洽相处。

3.斯密问题对构建和谐社会的启示

在亚当斯密的思想体系中，道德人的利他性和经济人的利己性是可以实现统一的，关键需要有社会制度的约束。加强道德的制度化建设是提高公民道德水平的基本途径。事实上，当今社会上屡见不鲜的诚信缺失，公德失范等严重问题，都与人们利己与利他的利益不和谐有关，一定程度上，社会法制还不够完善，一些人只为追求个人私利而钻了法律的空隙，因此要加强法律制度建设，让法制成为构建和谐社会的平衡器。

构建和谐社会，道德是法律的底线，法律是道德的支撑，法治应该与德治紧密结合。通过“斯密问题”我们认识到，人性是利己和同情的统一，我们要充分利用人性中的同情心，教育人们发扬道德风尚，并且把握好利益与道德两者的关系，抵制在追求私利过程中出现的危害行为。在我们的社会中，有许许多多道德高尚，无私奉献的典型，他们有的是从事国家科研工作的学者，有的是兢兢业业的人民公仆，更多的则是“小人物”，有些人为国家、民族贡献出了青春甚至生命，更多的则是在平凡生活中赢得了尊重，他们高尚行动是道德自律的最好诠释。实现道德自律是道德建设的最终目标，也是构建和谐社会的必要条件。公正与无私是社会道德与个体道德追求的最高理想。这就要求我们在生活中要自觉加强个人和他人的伦理道德建设，实现道德自律。

在和谐社会的道德建设中，强调道德实践，就是重视道德本身的作用，通过道德的自我完善，使人们从内心里自觉地服从道德评价，接受道德约束，达到平衡自身、稳定社会的目的；强调法治实践，就是要从立法的角度，强制性地对不道德行为或习惯进行评判或制裁。这样，才能充分发挥“自律”与“他律”的作用，把内在自省与外在约束有机结合起来。协调一致地促进公民道德建设，从而进一步实现利己与利他统一的和谐社会的构建。

篇11

Abstract：This article faces from human nature two, namely the natural quality and the social attribute discuss the human nature separately substantive characteristics, and makes the logic reasoning to under the Chinese and foreign different human nature view's political development and the government method, further analyzes between the human nature and politics the latent relations.

关键词：人性 德治 法制 政治发展

key word：Human natureVirtuous rule Legal system Political development

人类无论发展到怎样的阶段始终不能脱离其动物性的一面，这是不可改变的事实。然而，人类发展到今天，除了动物性，更具有其他动物所不具备的社会属性。这二者构成了人之所以为人最显著的特征。人性支配着人类的行为，是人类行为动机产生最深刻的根源，也影响着政治的发展。

一、人性之自然性――生物之根与自私的基因

人性的自然性，指的是人性的生物性。这一生物性可从胚胎学的角度证明。早在十八世纪，动物学家就已经发现，在动物胚胎发育的过程中，会经过一系列与较低等的动物很相似的时期，人类也不例外。由此，贝尔确定了在胚胎中首先出现门的（也即最共同的）性状，以后顺次地出现纲、属、种的性状，最后才出现个体的性状，这便是所谓的“胚胎性状分歧”。

但是这种说法无法解释为什么胚胎发育过程中的重演现象，达尔文在《物种起源》中最早指出：唯一合理的解释就是这些奇怪的形态是它们的祖先的遗产：“胚胎结构相同透露了祖先相同。” 后来，德国动物学家海格尔提出了生物重演律，声称个体发育是种系发生的重演，反映了简化和压缩了的进化过程。 值得指出的是，这里人体发育过程只是简单地、迅速的重演，并不能以此推测出完整的生物进化过程的原始状态，但这种胚胎的发育史，事实上已足以说明人类确凿无疑的生物之根。

生物在进化时，保持其区别于动物的特征主要靠的是遗传的作用。自我复制是基因的本质特征之一， R・道金斯在其《自私的基因》一书中指出:“基因是自私行为的基本单位”。“动物的行为，不管是利他的或自私的，都在基因控制之下。”可见，人类的生物属性使人类无法逃脱被基因支配和控制的命运，由基因的本质属性所延伸，自私同样是人类的本性，是它自然的根性。

人性之社会性――性善论和性恶论

（一）中国的人性观

儒学鼻祖孔子是最早思考人性论的先哲之一。他曾说过“性相近也，习相远也”，这里的性，指的是天赋的人性；习，指的是后天内在学习和外在环境综合作用下的结果。然而，孔子并未在人性之善恶方面做出区分。

孟子是中国历史上第一个主张人性本善的思想家。他认为：“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智，非由外铄我也，我固有之也，弗思耳矣。”可以看出，他把仁义礼智这些所谓的善当成是每个人与生俱来的。

孟子这里所言的人心所有的四端：恻隐、羞恶、辞让和是非之心，是人类与禽兽的基本区别。这个被孟子称为仁、义、礼、智的四端是人的社会本性，并非先天所得，乃是后天的发展，并且在这一点上人禽才会有所不同,

中国历史上荀子是第一个主张人性本恶的人。他的性恶论是针对孟子的性善论而引发的。荀子认为: “生之所以然者谓之性。”“饥而欲食，寒而欲暖，劳而欲息，好利而恶害，是人之所生而有也，是无待而然者也，是禹、桀之所同也。”这里的性，指的是天赋的自然属性，与“性”相对的是“伪”。“伪”是人为、后天加工的意思。他把仁义礼智信归结为“伪”。并且他认为，性是恶的，伪是善的。由此可见，孟子的性善论指的是人性中的社会属性, 而荀子的性恶论指的则是人性中的自然属性。

在中国历史上，儒学高居于几千年封建制度的正统地位，这使其主张的人性本善的思想渊源居于主导地位。相传宋代著名学者王应麟所著《三字经》开头的两句“人之初、性本善”，更是家喻户晓。由此看出，中国的人性观偏向于人性本善。

（二）西方的人性观

在西方思想史的源头――古希腊罗马哲学时期，对于人性的善恶并没有明显的倾向。柏拉图定义善即知识、理性，他认为“智慧是唯一的善，无知是唯一的恶”。这里的善恶与人性并无多大的关系。到了亚里斯多德时代，亚氏认为人性偏私，“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。”这里事实上暗含性恶论的倾向。

真正对西方人性观起到普遍且重要影响作用的是基督教神学。在中世纪的欧洲，神权在整个社会居于绝对地位，使得基督教神学对整个西方世界的思想起到控制和引导的作用。按照马丁・路德的说法，“在奥古斯丁以前，没有一个神父曾提到过原罪。奥古斯丁区别了原罪和自罪；他认为，贪婪、和欲望都是原罪，而原罪又是自罪的根源。”可以认为，自奥古斯丁之后六七百年来，关于人类原罪的观念已广泛深人到西方普通基督教教徒心中。原罪的观念在西方人的心中根深蒂固。

在冲出中世纪神权统治的约束之后，从霍布斯、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、到鲁索等西方思想家，在对于自然状态的定义，或多或少都倾向于将自然状态下的人类描述成是天生利己、相互竞争的动物。这里同样隐含了对于性恶论的偏好。

二、中外之不同人性观下的政治文化发展

任何一种政治哲学都必须以一定的人性论为前提。从以上分析可见，在古典时期，中西方对于人性的善恶就有着不同的偏好。正是对人性善恶截然不同的回答中，中国和西方在政治文化的发展中走上了不同的道路。

中国有着人性本善的思想渊源和传统，这种对于人性的乐观态度和向往，催生了德治的政治文化。整个社会由被神化为天子的皇帝、君主所统治，人性本善赋予了他统治的合法性。君王本身即是道德楷模，善的化身，他大公无私的主持社会正义，实行仁政，高居于法律之上。

西方人性本恶的思想渊源与传统，使其从一开始就否定统治者总会公正、无私主持社会正义的可能性，而选择了超越于一切人的法律。西方人相信人性的恶，从而需要超越的仲裁者，这个仲裁者必须是没有人格的、不偏私的制度或者契约，这种逻辑引导西方走向了法制的政治文化。西方社会选择性恶论使其走向了以法制为依托的民主政治文化。东西方正是在这样迥异的两种逻辑思考模式和历史演进模式的规范下，各自逐渐形成了自己的政治文化体系。

三、对人性与政治之关系的一点思考

以上对于中西方不同人性观下的政治文化发展进行简单分析后，不难发现，人性对于政治的巨大影响作用。

（一）、性恶论有助于法制的完善和社会的进步

西方社会秉持的性恶论大体上与人性的自然属性相符合，人性的自私与基因的自私一脉相承，这种生物规律的客观性不以人的意志为转移。西方正是看到了人性的本来面目，看到了其自私的生物属性，从而顺应人性的规律，创造了人与人之间的契约、法律，创造了人人平等、自由等普世的政治价值，使得整个社会持续而稳定的向前发展，并不因统治者的德行好坏而中断。

（二）、人性善恶并非居于光谱的两端，好的政治必须是好的制度政治

人性的社会属性有善恶之分，但人性并非是非善即恶。在现实中，人性之善恶相生相伴，并不严格居于光谱的两端。从自然属性来看，人性可以是非善非恶，它不过是一丛丛自然的欲望与潜能；也可以亦善亦恶，有神性般的优美已有兽性般的卑劣。人性存在于神兽之间，善恶一体。正是基于此，政治制度才有抑恶扬善的空间和可能。政治对于个体道德是无力的，因而政治的中心应在制度抑恶，而不在道德扬善，好的政治必须是直面人性恶欲的好的政治制度。

（三）、达到良善政治目的，需兼顾法制和德治。

人性的生物性固然有着自私和自利的倾向，但是人类毕竟不同于其他动物的地方在于其智能型，主观能动性。人类追求更好的生活，在满足基本生理需要的基础上有着对于道德完善的追求。这为善政的实现，提供了一个可行空间。从根本上说，法治是一种外在的物质性的他律 ,德治是一种内在的意识性的自律。法制和德治，从根本上说具有工具论的色彩，因此，为达到良善政治的目的，需要兼顾二者，扬长避短，互利共生。这种态度，应是从生物学的角度对于人性探讨最重要的启发。

参考文献:

【1】卢瑞钟:《人性的根源》[M]，台北：翰芦图书出版有限公司，2000

【2】理查德・道金斯：自私的基因[M]，卢允中、张岱、王兵译，长春:吉林人民出版社,1998

【3】杨东海：震撼世界的基因[M]，香港:香港文化传播事务所,2002

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关键词:监狱 人性 罪犯 人性化管理

在我国长期的监管改造罪犯过程中，一直实行强制式、单向式、命令式的管教方式。而尊重罪犯人格，保障罪犯合法权益，是新时期监狱行刑文明的应有之义，对罪犯实行人性化管理，是当代行刑文明和保障罪犯权利的一个重要方面。构建社会主义和谐社会，核心是以人为本，其中也包括如何合法的保护罪犯的权利和人格,满足罪犯合理的需要。随着我国监狱人性化管理实践的不断深入,对什么是人性化管理,如何完善人性化管理,越来越成为人们关注的一个热点问题。因此，推进监狱人性化管理具有重要的理论和现实意义。

一、 监狱人性化管理的科学内涵

要搞清楚人性化管理的问题,首先必须弄清什么是人性。关于什么是人性,古今中外有各种不同的表述,可谓是“仁者见仁,智者见智。”从历史的角度追溯,“人性”这个词最早出现在西方文艺复兴时期,是新兴资产阶级为了反对封建禁欲主义而提出的,其主张是要承认和肯定人的欲望和本性,强调人的主体性地位,唤起人对自身的认识和尊重,是对人的价值本体的一次革命性的解放,并由此推动了西方生活方式和文化理念的转变,成为西方自由观的基石。在我国,关于人性的问题,在相当长的一段时间里,没有得到足够的重视和正确的对待。在“以阶段斗争为纲”的特定历史年代,人们片面地强调了人性的阶级性,忽视了人性的普遍性。人们通常使用的“人性化”一词则是一个相对具体的管理学和生活化的概念,在一定意义上,它既是人道主义的一种具体体现,更在相当程度上代表着现代生活方式或现代生活质量的物质或精神的一种取向，它往往与具体的生活现象相联系。

改革开放以来,随着人们思想的进一步解放,社会主义民主和法制观念的加强、人权意识的进一步提高，关于人性和人性化管理的问题,受到了社会和监狱人民警察的普遍关注。从目前监管工作的实践出发,监狱对罪犯的人性化管理,是指监狱人民警察在依法执行刑罚的过程中,以符合和满足人的合理需要为基础和出发点,以保障合法权益和培养健康人格为重要内容，以促进罪犯的改造为目标,使罪犯得到足够的尊重和关注的管理方式。监狱的人性化管理,不是一个政治或哲学概念,而是一个管理学的概念。

二、 实行监狱人性化管理的重要意义

（一） 人性化管理,是监狱管理文明进步的重要标志

随着人类社会的不断发展,以人为本,最大限度地满足人的生存和发展需要,尊重人格尊严,充分保障其合法权利,已成为人们衡量社会文明与进步的一个重要尺度。新刑法理论强调对犯罪人的感化教育、复归教育，于是产生了新型的监狱制度：感化制、犯罪人自治制、中间监狱制与开放性设施等。在监狱管理工作中,能否实行符合和满足人的合理需要为基础和出发点,以保障合法权益和培养健康人格为重要内容,以促进罪犯的改造为目标,使罪犯得到足够尊重和关怀的人性化管理,也就成为了衡量监狱是否文明进步的一个重要标志。

（二） 人性化管理,是促进罪犯改造的重要手段

罪犯虽然触犯了国家的法律，但仍然具有人的自然属性和社会属性，有多种的人性需求。各国的监狱管理实践已经证明，罪犯管理不可能采取单一的改造手段，必须探索多种管理和改造形式，提高罪犯改造的质量和促进罪犯顺利回归社会。实行人性化管理,能够最大限度地满足罪犯改造过程的合理的人性需求,并能使管理者与被管理者增进心理相容,可以充分调动罪犯积极接受改造的内驱力,促进罪犯的改造。人性化管理,是当今文明社会改造罪犯的一个重要手段。

（三） 人性化管理,是监狱管理发展的必然趋势

纵观人类对监狱管理的历史,从生命刑、肉刑到自由刑、教育矫治刑,经历了一个从野蛮走向文明、从残酷走向人性的发展历程。在这个历史进程中,尽管有过很多曲折和坎坷,但监狱管理朝着人性化的方向发展和进步这一点是始终如一、不可逆转的。德国刑法专家李斯特认为，刑罚不是原始的同态复仇，也不是等值报应，而是以改造教育犯罪人、保全社会为目的。现代社会的发展与进步,呼唤着监狱管理的人性化。人性化管理是监狱管理发展不可逆转的必然趋势。

（四）人性化管理,是保障罪犯合法权利的重要措施

在监狱管理理念上，过去一直强调监狱的职能，强调对罪犯的强化改造，往往忽略对罪犯合法权利的保障和对其合理需求的满足。有的青年监狱民警盲目借鉴老经验，靠“土政策”“、野路子”对罪犯进行管理，经常“欲速则不达”，激化矛盾，增加了改造罪犯的难度。在相关法律、制度为罪犯行使合法权利提供保障的同时,人性化管理也是保障罪犯合法权利的重要措施。

三、 我国监狱人性化管理的实践和误区

在1994年颁布的《监狱法》中,对罪犯的政治权利、人身权利、经济文化权利等都作出了详尽的规定。从目前的具体实践看,监狱的人性化管理还处在探索过程中,主要体现在以下几个方面:一是在硬件和人文氛围上,注重绿化、美化,使之更适合于人的生活需要,在有些监狱,其广场、食堂、监舍都播放轻音乐,罪犯的监舍允许养鱼、养花,大力开展监区文化建设等等；二是在对罪犯管理上,更注重对罪犯心理和情感的研究与沟通,如广泛实行的心理咨询,对罪犯的情感心理问题,警察给予充分的理解,并采取比较婉转策略的措施给予引导等；三是对罪犯亲情的关注,制定有关的规定,允许罪犯有条件地实行亲情共餐、住宿等等；四是在警察与罪犯的人际关系上,注意维护罪犯的人格尊严,在增进心理相容的过程中实现对罪犯的思想转变。

但是,人性化管理在具体实践中也确实带来一些困惑和问题,需要从理性上予以澄清。

一是个性发展问题。人性化管理的一个很重要的方面是注重个性的健康发展,关注罪犯的生理、心理、情感需要。但是,监狱能够为罪犯的个性发展提供的条件,总体来说是有限度的,不同条件的监狱之间差异也很大。哪些是罪犯的合理要求,哪些是管理和安全的必要规定,都应进行细致的梳理区分,并逐一讲解清楚。

二是角色冲突问题。在直接管理落实到位的地方,警察巡诊、送药到手、嘘寒问暖等等做法,常使一些同志疑惑:我们究竟是执法者,还是罪犯的保姆、服务员抑或是慈善机构的志愿者?而事实上非常清楚的一点是,我们不能因为警察是执法者,就否认这一角色在特定情况下完全可以揉融进其他角色内容这一现实。这实质上是一个在不同时间、不同地点、不同的工作侧面中,警察如何实现对角色中的重点内容予以灵活调整的问题。

三是功能损益问题。推行人性化管理是否淡化了监狱的职能?惩罚的强制性、监规狱纪的严肃性等等体现威严的一面与人性化管理的基本要求如何有机地统一起来?这是事关治监方略的一个十分重要的问题。

四、 推进监狱人性化管理的几点建议

（一）科学认识罪犯

行刑制度的产生、发展、变化过程反映出在特定社会制度条件下认识罪犯、改造罪犯的文明与进步程度。因此科学认识罪犯成为我国的行刑制度改革发展的重要条件，成为监狱改造工作的基础。科学认识罪犯，一要更新改造目标，不能把思路仅仅局限于为了今天的稳定，为了搞好劳动生产等，而要从罪犯的明天着眼，为把罪犯塑造成新人来了解他、分析他、认识他，坚持以改造人为宗旨，从转变思想、矫正恶习、健全心理、提高能力做起，从本质上改造罪犯。二要准确全面，不仅要准确了解罪犯的“四知道”，更重要的是了解他的“三史”，包括他的成长史、犯罪史、改造史。做到真实全面地掌握他的全部经历和相关情况。三要综合分析，即在对罪犯进行分析时，不仅要看案情，还要看其心理特征，看其对待社会犯罪、社会生存和发展的心态差异，罪犯所处的环境以及监狱的改造范围，罪犯所在地区社会治安、社会犯罪等综合治理状况。这些都是影响罪犯思想动态、心理变化和行为发展的重要因素。进而综合运用各种科学手段，采取定性与定量相结合的方法，从不同角度，通过各种途径，对改造对象进行深入客观的了解、分析和研究，正确把握其改造本质特征，更有效地对罪犯实施惩罚和改造。

（二）处理好严格管理与人性化管理的关系

强调人性化管理的重要性,并不意味着排斥严格管理,更不是片面地讲人情、放松管理和不管理。恰恰相反,只有在依法严格管理的前提下实行人性化管理,才能更好地发挥出刑罚惩罚改造罪犯,使其成为有益社会、无害他人的守法公民的功能。在对罪犯实施惩罚和改造的过程中,必须严格按照法律和监管法规的规定实施管理,并采取有效的方式、方法和措施,对罪犯实行标准化、规范化、制度化的严格管理。而人性化管理则是通过满足人的合理需求,通过对罪犯人格的尊重,给予其人性的关怀,借以挖掘和激发罪犯人性中善的、积极的因素,促进罪犯的改造。人性化管理和严格管理,是两个相互独立,不可相互替代和缺一不可的改造罪犯的手段。二者之间相互渗透、相辅相成、不可偏废。

在处理严格管理与人性化管理的关系时,“严不过人,宽不过囚”的基本准则必须牢牢把握。所谓“严不过人”,就是在监管工作中必须把罪犯当人看待,严格管理不能超越“人”的界限。尽管罪犯犯了罪,被关押在监狱内执行刑罚,但他们仍然有做人的尊严和公民的基本权利,其未被剥夺或限制的权利必须得到充分的保障。在实行严格管理的过程中,必须满足其人的最基本的需求,必须给予足够的人文关怀。也就是说,对罪犯的人性化管理不能突破“囚”的界限,不能超越和违背法律、法规的规定。否则,超越了“囚”的限度,对罪犯只讲人性化管理,不讲严格管理,无原则的宽纵,放弃惩罚和改造,就是对社会正义和广大人民群众人权的亵渎和破坏。

（三）人性化管理以合理满足人的正常需要为核心内涵

对于罪犯提出的需求，应区别对待，以满足正常、合理的需求为限度。狱内特殊学校的开办,为罪犯的学习提供良好的条件，满足罪犯学习的需求；狱内超市使罪犯可以像在社会上一样体验现代购物消费方式，满足其生活需求；亲情电话、亲情共餐、特别会见、心理咨询等,为罪犯的亲情沟通以及负性情感的宣泄疏导提供了通畅的渠道，满足其亲情和心理需求；组织运动会、歌舞晚会、读书演讲会、知识竞赛等多种多样的文体活动,则使罪犯的精神文化生活丰富多彩,使其原本干涩的服刑生活变得立体丰满,洋溢着生活的气息。

(四)正确处理角色认知与角色定位问题

对罪犯施行人性化管理,在一般意义上体现的是人文关怀,但是决不能因为实行人性化管理就否定罪犯这一特定身份和这种身份所携带的各种信息,也并不是因为实行人性化管理,一些恶习深重、危险性突出的罪犯就因此一下子变得善良守矩,更不能因为推行人性化管理而置安全制度于不顾。因而要卓有成效地推行人性化管理,就必须教育警察正确认知罪犯角色而不能有任何动摇,否则可能会犯原则性的错误。监狱的管理决不能允许出现罪犯片面追求权利、追求监狱对他的“人性”而无视纪律的行为出现。不能把人性化管理的实践探索最终推导为:罪犯也是公民,狱墙成为多余。那样就与人性化管理的本意南辕北辙了。

（五）以促进罪犯重新社会化和个性健康发展作为价值取向

在传统的监狱管理中,高度的强制、划一是必不可少的,而这种强制、划一又显然容易造成罪犯的“监狱人格”。毋庸讳言,“监狱人格”在许多罪犯身上程度不同地存在着。现实中,心理上退缩畏前、情绪上忧郁不安、言行上唯唯诺诺等人格衰变、社会适应性大幅下降的现象在罪犯身上并不少见。而这与我国监狱改造罪犯的目标、宗旨是相背离的。人性化管理在改变这种背离现象的过程中,恰恰具有很强的针对性和现实性:从管理处遇由严到宽的逐渐过渡,到社会各界的来狱帮教；从离狱探亲到试点中的社区矫治；从建立各种各样的兴趣爱好小组,到有组织的智力开发活动,再到整体上的素质教育等等,都是促使罪犯更多地接触社会、更快地适应社会、更好地克服“监狱人格”的有益尝试，为罪犯心灵成长、个性发展和志趣品位的提升，提供了广阔的舞台和空间。更重要的是,“人性化管理”必然要求在指导思想上确立、在工作实践中贯彻这样一种理念:监狱在正确执行刑罚、矫治罪犯思想的基础上,应当保护罪犯的个性发展,使其在转变犯罪意识的同时,培养和保持独立、自信、昂扬的健康人格。这应该是“改

造人”宗旨的本有之义,也是在更高层次上对罪犯健康权、发展权等权益的保护和促进。

参考文献：

[1]薛梅卿.中国监狱史[M].北京：群众出版社.1986

[2]王泰.狱政管理学[M].北京：法律出版社.1999

[3]王泰.监狱学概论[M].北京：中国政法大学出版社.1996

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关键词 人性论 功利主义 君主观 法治思想

中图分类号：G641 文献标识码：A

一、 韩非与马基雅维利政治思想产生的时代背景比较

（一）韩非政治思想产生的时代背景。

韩非是春秋战国时期的韩国人，生于乱世的韩非一直励精图治，急切地为韩国寻求就弱致强之道，他力主法治，排斥德治，可惜他的政治主张一直没有得到韩王的重视。秦王政在看到韩非的著作之后，大加赞赏，拍案称绝，以武力把韩非拖到秦国。韩非死后，其政治思想也留在了秦国。法治观念逐渐兴起，并被各诸侯国所实行。韩非从历史的纵横关系中思索强盛衰亡之道，从战国的全局出发为韩国寻求出路，在乱世中不断丰富和发展了自己的“法治”思想，最终形成了自己独立的政治思想体系。

（二）马基雅维利政治思想产生的时代背景。

尼可洛・马基雅维利，是文艺复兴时期意大利弗洛伦萨著名的政治思想家。他出生于一个落破的贵族家庭，中年由于偶然的机会，他开始了自己的政治生涯。当时的意大利处于四分五裂的状态，战争连绵不绝，各统治集团为了维护自己的利益尔虞我诈，这一切都为马基雅维利的政治哲学思想的形成奠定了重要的社会基础，他的思想在当时的意大利引起了极大的震动。

二、 韩非与马基雅维利政治思想的理论基础比较

（一）韩非的人性好利论与马基雅维利的人性论比较。

韩非是中国历史上第一个提出君臣之间是买卖关系的思想家。他认为，“民之故计，皆就安利而辟危穷。”“君臣之际，非父子之亲也，计数也所出也。”人性好利首先基于人的本能需要。他认为人与人之间结成的最亲密关系是以利益为纽带的，其它关系，譬如君臣关系就更不言而喻了。一旦利益关系不存在，人与人之间就毫无感情可言。由于韩非对人性的不乐观，他承袭了荀况“以法制之”、“矫饰人之情性而正之”的主张，强调统治者应把政策建立在“利”的基础上，巧妙地运用利的排列组合，牢牢地控制住被统治者。韩非论证了对各谋私利的人群施以权术法制的必要性并提出了切实的方法，由此正式奠定了“法家”的理论基础。

与之相同的是，在马基雅维利看来，人的本质也是恶的，是自私自利的。人天生就追求一种利己的东西。人们所追求的就是自己在任何情况下的安全，保住自己的财产和获得更多的东西。他又说，由于人性是恶劣的，在任何时候，主要对自己有利，人们便会把与别人的关系纽带一刀两断。这与韩非的人性好利论是不谋而合的。马基雅维利对于一切政治思想的阐释和对一切政治决策的议论都人性恶、人性自私的前提。

（二） 韩非与马基雅维利“漠视道德”的思想比较。

基于人性好利论的思想，韩非并没有像大多数儒家代表那样寄望于“仁、义、礼”等理论来建立理想中的封建秩序。结合当时“礼崩乐坏”、“诸侯争霸”的局势，儒家经典所倡导的圣贤道德、孝悌友爱已逐渐失去规范力量，已不足以对社会的运行发挥支撑稳固作用。所以韩非的政治思想中，他并没有对这一社会现实发出感慨，也没有沿袭千人做恢复道德权威的努力，而是转而论证了对各谋私利的人群施以权术法治的必要性。

在同样信奉人性本恶的马基雅维利看来，因为人的本质本身就是恶的，任何统治阶级会发现他处在一个大多数不是善良的黑色社会里，统治者如果按道德所鼓吹的那些善良品质行事，就会失去自己的权利和地位，所以他们的行动就有必要“与真理相反，与博爱相反，与宗教相反。”当时基督教统治了欧洲社会，马基雅维利认为基督教的美德就其对人之性格的影响而言是奴性的。但是与韩非漠视道德所不同的是，马基雅维利对芸芸众生的道德和宗教对社会的政治生活的影响并不是漠不关心，他赞成统治者用不道德的手段去达致某种目的，但是却从不怀疑一个民族的道德败坏会使善得完全不可能。

（三） 韩非与马基雅维利“功利主义”的思想比较。

韩非子和马基雅维利都主张性恶论则从现实层面出发，通过外部强制性的社会规约来限制人们“趋利”的功利本性，以促进社会的理性和进步。韩非认为，既然人的本性是“自为”、“好利”，政治就应该从这个实际出发，把全部政策自觉建立在“利”的基础上。人们的利互相排斥，但是又可以结合在一起。为了“利”，人们可以互相为用，也可以互相争斗。

马基雅维利认为，政治史一门艺术，是一个独立的研究领域，不能用超自然的神学来支配。他认为，政治上不存在什么道德与否的问题，为了达到自己的目的，可以不择手段，一个聪明的统治者，首先听从必然的命令和指导。“为了保持他的地位”，他必须“非善良地去获取权利”。所谓“非善良”就是指“适合于动物的行为方式，而不是适合于人的行为方式。”就是说，为了遵从必然性，人可以像动物般行使，不必理会道德评价。

韩非认为人与人是“用计算之心以相待”的。而马基雅维利则认为人人都是自私自利的，那么作为君主，要保住自己的利益不受他人侵犯甚至抢夺，“被人畏惧”才是防止他人由于本有的恶性来触及和侵犯自己利益的稳妥方法。虽然马基雅维利也认为人性本恶，趋利避害是人之天性，但在“功利主义”思想的阐释上，却没有韩非子那么极端。

三、韩非与马基雅维利政治思想比较

（一）韩非的君利中心论与马基雅维利的君主观比较

韩非在关于君主与国家、社稷的关系问题上，直接了当地提出了君主之利高于国家之利的理论。同时，他认为，不必改变臣民的“自为”之心，也不需要否定追求私利之行，而应该利用诱导的办法，使臣民“自为”行为产生的效果最终为君主服务，有利于君。不论是对于臣还是对于民，韩非都主张用利去调动。他清醒地认识到，没有臣僚辅佐的光杆君主，必将一事无成。总之，臣民只有对君主有用、有利，才有存在的价值，否则，均应加以扫除。

在马基雅维利的君主观中，他认为，君主在道德上不存在善与不善的问题，为了达到统治目的可以不择手段，必须锻造双重道德标准既表面上的善和实际上的恶。君主为了巩固自己的地位，必须知道怎么做恶。“君主必须提防被轻视和憎恨，而慷慨却给你带来者两者。”“现在我们的时代里，我们看见只有那些曾经被视吝啬的人们才做出了伟大事业，至于别的人全都失败。”每一位君主应该让人们看成是仁慈的，而不是残暴，但是对那些无力反抗的人要施以，使他们感激他，为他所统治；对那些有可能反抗的人则要处置于死地。君主只有不顾虑被谴责为残暴，以严刑峻法来对付极少数然，才能维护自己的统治。马基雅维利总结到：君主可以采取一切卑劣的手段全然不必以品行取信于民，他既要像狮子又要像狐狸，像狮子那样有力，像狐狸那样狡猾，君主要善于伪装，真真假假，假假真真，不要为说假话而羞愧，也不要为做错事而内疚。君主不应当希望人爱他，而应希望人怕他，因为爱主动性在别人，而怕主动性在自己。

相比较二者的君主观，可以看出，韩非的君主观是以利的驱动为核心的，他的君利思想走得太远，过于极端。马基雅维利在论述君主对臣民的政治艺术时，强调君主统治的艺术，要知道怎么做恶，认为君主从宏观上应当具有足够的远见和审慎，并且应当赢得臣民的尊重，这样才能用奖励和惩罚的方式来驾御臣民。

(二） 韩非和马基雅维利法治思想比较。

韩非的法治理论，集前期法家“法”（商鞅）“术”（申不害）“势”（慎到）三派之长，强调国君必须行法、执术、恃势，以法为本，使法、术、势三者密切结合，提出“抱法处势则治”的思想。韩非在其著作《问辩》中写道，“法者，事最适者也”，所谓“事最适者”，就是适合时代、符合事理、利于君主之用。韩非提出，为了使所有人能够遵法守法，法要详细具体，要公之于众，使所有人都明了，国君也要依法行事。韩非主张以法治国，反对贤人政治。他主张尚法不尚贤，甚至认为庸人、暴君也可以依据法律治理国家。

韩非所提出的术，就是指君主统治的手段和策略。“术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也。”韩非是君主的讴歌者，他说讲的术都是维护君主专制的驭臣之术。在他提出的术中，包括了官员任免、考核、赏罚各级官员的手段，包括任能而授官、赏罚分明、形名参验、众端参观，听无门户。但是，韩非的术更多的是阴谋诡计，比如深藏不露、国之利器不可以示人、“用人如鬼”等。他发展了慎到的观点，认为“有材而无势，虽贤不能制不肖”。并进一步指出“势者，胜众之资也”。“君执柄以处势，故令形禁止”。他认为，君主要集权于一身，首要的任务是抑制左右大臣。他强调法令的畅通非常重要，国君要懂得依靠自己的权力推行法律，让势和法结合。他把慎到的势发展为“自然之势”和“人之所得势”，丰富了势的内容。

韩非把“法、术、势”三者结合起来，提出了以法为核心，行术、处势并用的完整法治理论，对前期的法家理论进行了辩证思考。此外，他提出的平等思想、重视法治的方法和策略、强调君主的权威，这些思想对当时的社会有极大的启迪作用。

而处于16世纪意大利的马基雅维利，在关于法治的问题上，反复论证的一般性原则乃是法律制定者在社会上具有至上的重要性。一个成功的国家必须由一个人单独建立，而他所制定的法律和他所创造的政府则决定了其人民的民族特性。他认为，一个民族的道德和社会乃是由法律规定的，因而是源于法律制定者的智慧和远见的。法律制定者不仅是国家的建筑师，也是社会（其中包括了道德的、宗教的和经济的制度）的建筑师。马基雅维利认为，君主在处理国家事务的时候必须依法行事并适当尊重其臣民的财产权和其它权利。

韩非和马基雅维利在论法治的问题上，都极其强调君主的作用，韩非认为君主要“抱法处势则治”，马基雅维利则反复论证“万能的立法者”原则，这都源于韩非和马基雅维利对人性的不信任，这使他们极其重视法律的作用，主张君主可以为了达到目的，施予权术，不择手段。但是，两人不约而同地提到君主也应该依照法令行事，两者都将民众看作是法律的治理对象，但韩非轻视民众，马基雅维利更重视民众。

四、结语

毫无疑问，韩非的政治思想属于古代政治思想，而马基雅维利的政治思想属于现代政治思想。也因为时代的关系，韩非追求的是中央集权的封建国家，而马基雅维利追求的是共和主义的资本主义国家。韩非子与马基雅维利的思想所实现目标的具体内容虽然并非同一,但其最终目的都是为了维护封建专制的统治。笔者认为，把他们二者的思想联系起来的关键是性恶论。正因为性恶论恶穿针引线，使两位相隔千年的政治家的思想有了异曲同工之妙。

(作者：李 黎，云南大学公共管理学院中外政治制度专业研究生；李 青，云南大学公共管理学院民族政治与公共行政专业研究生）

参考文献：

[1]乔治・萨拜因.政治学说史.上海人民出版社，2010年第1版.

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关键词：次道德；人性；善恶

中图分类号：G641 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2016）29-0063-03

次道德现象自古以来就存在，只是一直没有引起主流社会的关注。时至今日，随着“劫财不劫色”、“偷钱包还证件”等稀奇现象越发普遍，人们才开始逐步思考这些现象背后的问题。在现有的研究中，关注点多集中在对次道德的概念内涵、本质以及合法性等方面的探讨与争论，很少有从行为主体的角度展开思考。从根本上说，作为一种社会行为现象，次道德产生于、并反映着行为者特殊的内心活动。为此，本文拟从人性的内心层面对次道德行为的产生作一分析，期望以此为当前社会合理而有效地处理次道德提供一些积极启示。

一、人性的复杂构成与次道德的存在根基

关于人性善恶的问题，人们已经争论了几千年。有人认为人性是善良的，有人认为是邪恶的，也有人说是善恶并存，还有人认为人性谈不上善恶问题。其实，复杂的人性问题远非一句话就可断定。一个社会化了的人，他的人性既有原始的部分，也有社会的部分，但对人的行为起决定作用的是作为社会性的那一部分。马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中曾指出：“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”[1]一个人在社会化过程中，其人性中常常是善恶并存的。既然如此，为何他不能在现实生活中同时表现出既善又恶的行为？人的行为实施肯定有其特有动机。这种动机或者是单一的，或者是多元的，或者是多元之中经过权衡而定下的重中之重。当一个人的脑中存在很多不同指向的动机，但又无法及时做出取舍时，便很可能会处于一种茫然失措状态，或者暂时处于一种多重人格的分裂状态，从而表现出行为实施中的不一致。由此，人的行为中可能既有善行，也有恶行。进一步说，人的动机形成于人的需要。当行为主体极力想要满足某种需要，而现实的各种条件又使其无法得到满足时，其行为动机便可能具有不同性质。人的精神意识中包含了理性和非理性两个方面因素。两者之间因为难以满足的需求会产生一种斗争，这种斗争的优胜方就决定了极力想要满足这种需求的动机的发展方向。当人的理性处于优势时，它便会将这种动机控制在理性的范围内，使人的动机朝着理性的方向发展，形成一种理性的动机。在这种理性动机的指引下，人的行为常常是正当的、善意的。相反，当非理性处于斗争上风时，人便会产生不满、愤恨或者漠不关心的情感。在非理性的引导下，人的动机很可能会朝着错误的方向发展，继而使人作出不合乎常理的行为。一旦这种需要得到满足时，理性与非理性之间的这种失衡便会消失，人性中的善恶成分也会回归到相对平衡的状态。由于理性与非理性之间的斗争，人的动机或是积极或是消极，人的行为也随之变得或善或恶。人的恶行根据其表现程度的不同大致可以分为三类：彻底的恶的行为、暂时的恶的行为（排除由于不可抗拒因素而被阻断的恶的行为）、不采取任何态度或是放弃的行为。由于第一类和第三类恶行几乎没有道德挽救的空间，因而在此我们主要探讨第二类恶行，即暂时的恶的行为。所谓暂时的恶的行为，就是指在行恶之后或者之中，由于良心发现进行了及时的补救措施。这里的“良心发现”其实就是理性因素增强的结果。理性因素增强，也就是人的理性在它与非理性的斗争中逐渐处于上风。在这种变化中，人的理性开始发挥明显的作用，其主要原因常常是外部恐惧和内部积极精神因素共同作用的结果。由此看来，这种暂时的恶的行为中既有理性的因素，又有非理性的因素，既有积极向善的方面，也有消极向恶的表现。正是这种行为的复杂性使得在它在当今社会逐渐成为了人们争论的一个热点，一些学者于是在关于次道德的学术视野中开展了诸多争讨。

二、人性成分的变化与次道德的实际产生

次道德行为现象是指违法者甚至犯罪人在恶行之后或者之中实施的、相对于社会中独立实施而具有重要地位和优等价值的道德行为而言的、仅具有次要地位和次等价值的道德行为。[2]次道德行为主体者出于恶的需求而产生了违法行为，但是又由于某些原因，在这种行为过程中或者行为过程后良心发现，进行了善意的补救。次道德就展现了行为主体人性中善恶成分的变化。人不会无缘无故作出某种行为，任何行为现象的发生都是出于人的某种需求。在这些需求当中总是存在着理性与非理性的较量，人性中善恶的成分也因此成为无法绝对平衡的天平，它们之间的平衡只能是相对的。这种相对的平衡表现为一个人对现状的满足，一旦有了新的需求，这种相对的平衡便会被打破。马斯洛曾提出，人的需求是有强弱先后之分的，越是接近自我这个中心，这种需求就愈加强烈，例如人们对安全的需求胜于对爱的需求，而对食物的需求又胜于对安全和爱的需求。[3]在次道德行为现象中，我们最常见的就是行为主体出于对安全的需求或是对基本生活需求的满足而做出不合乎常理的行为。尤其是当这两种需求受到极度威胁的时候，人性中非理性的因素很可能立即处于上风，意识上产生恶的导向，行为上促成恶的结果。马斯洛进而认为，各种需求的满足都会产生多次高峰的体验，每一次高峰体验中都带给人一种绝对的欢悦。[4]但是在次道德行为现象中，我们无法通过马斯洛的观点去判定行为主体在他的需求满足中是否获得了一种绝对的欢悦，因为一些行为主体曾表示，他们在犯恶时脑子里一片空白。期间，他们所获得的无论是有意识的欢悦，抑或仅仅是身体感官的绝对兴奋感，我们无从得知，也无须讨论。但我们能够确定的是，次道德行为主体在行为过程中也存在一种高峰的体验，这种体验就犹如一座小山坡，一旦跃过这一种体验的制高点，行为主体便会处于不同境况中。对于次道德行为主体的这种精神体验变化，我们认为它与其人性中理性与非理性成分、善恶成分的变化是一致的。这种精神体验之间有一个制高点。制高点以前的部分属于人性中非理性成分的上升阶段，制高点以后的部分则是非理性成分下降阶段。所以行为主体在前一阶段中主要受到非理性的引导，促成恶的行为，但是在后一阶段中，理性的成分上升，这就促成了对恶的行为后果进行补救。在次道德行为现象中，需求只是一个控制点，本身没有什么性质可言。在次道德行为现象中表现为先恶后善，两种性质的行为所对应的是行为主体的人性中一次斗争的两个阶段。理性与非理性在两个阶段中并不是独立的变化，而是两者并存的相对变化。人性中因为需求而产生的理性与非理性的斗争才决定着主体行为的发展方向。需进一步分析的是，个体在行为过程中，其人性中理性的成分为什么会逐步甚至突然处于上风，致使行为主体“良心发现”？为什么有些行为主体通过恶的行为满足自己的需求后，理性与非理性之间的状态并没有恢复到相对平衡的状态，行为主体继续恶的行为，而是逐步有了“良心发现”，进行了善意的补救？

在我们看来，次道德行为主体在其恶行中实施补救措施，在很大程度上这是其人性中的社会性因素发挥了作用。在人的理性形成过程中，社会性逐步融入其中。社会性似乎成为人之理性的重要基质。无论一个人最原始的人性是何种性质，一旦他产生对自己人性的认识和辨别时，社会性部分就已经产生了作用。假使一个人的人性中没有社会性的部分，那么这个人的行为仅仅是一种本能的行为，他的人性中不存在那种相对运动的变化，更不存在理性与非理性之间的斗争。很明确的是，次道德行为主体是社会化了的人，那种“假使”在这里并无价值。人性当中的社会性部分产生于人的社会化过程，理性与非理性的认知与斗争本身就是具有社会性的。在次道德主体的行为过程中，其人性中社会性的部分主要来自于社会、家庭和学校。社会和家庭无型的影响，学校有型的塑造，这才使得行为主体对自己的人性产生了理性与非理性的认知，产生了对自己行为过程或者行为结果善恶性质的判定以及对自己行为后果的各种预测。但是社会和家庭无型的影响，以及学校有型的塑造既存在性质上的差异，即影响的双面性，又存在程度上的不同。我们认为，人性中作为社会性的部分之所以存在理性与非理性的性质差异是由于社会、家庭、学校的影响具有两面性。而我们对于理性与非理性调控能力的强弱，取决于我们所内化的精神物质中积极部分与消极部分之间的较量。人性当中的社会性部分，我们看不见摸不着，但它在人的头脑中有其具体的承载，那就是一个人的价值观念和道德认知，或者部分的法律法规认知，或者社会的风俗习惯等等。人类个体就是在社会、学校和家庭的教育和影响中，使自身的价值观念和道德认知或者法律认知得到培养与塑造。那种符合社会要求的价值观念和道德认知或者法律认知在个体头脑中内化的程度越高，理性与非理性之间的斗争就越加趋向理性的层面，就越展现出人性中社会性对自然性的压倒性优势。对于次道德行为主体来说，符合社会要求的价值观念、道德认知或者法律认知在他们头脑中的内化达到了一定的程度，只是这种程度还不够高，力量不够强大，只是暂时被非理性的、本能性的、非社会性的方面所支配。不过，其人性中理性的、社会性的方面终究存在，还能或多或少地发挥一些作用，由此驱使行为者在恰当的时候采取措施，对恶行予以一定程度的补救。

三、人性塑造视角中的次道德处理

关于如何对待次道德的问题，我们探讨的重心不在于它是否值得我们提倡，而在于我们对正常人如何做到防微杜渐，如何引导次道德行为主体朝着积极的方向改造。

1.教育活动中的防微杜渐。次道德行为产生的内在根源在于复杂的人性构成。而从人性的形成上看，这有一个由社会逐步塑造、让人逐步社会化的过程。在社会对个体人性的塑造中，家庭、学校、乃至整个社会前后相继的教育和引导是关键。为此，对待当前社会的次道德问题，我们首先可以从不同层次的教育活动中，由微至著地对个体人性施加积极影响。家庭的影响是一个人社会化的开端，我们关于理性与非理性的认知就是从这里开始。所谓良好的开端等于成功的一半，这对一个人的培养与成长也是如此。良好的家庭环境，优质的家庭教育，有利于人内化因素中积极成分的增长。与家庭影响不同的是，学校的影响相对而言更具系统性。然而，当前的学校教育仍旧特别侧重于知识的传播，将学生的心理素质培养和道德人格塑造置于次等地位。要使这种现状趋向合理，使教育发展的轨迹与全面发展的旗帜相一致，由下至上的要求是不行的。当然，大刀阔斧地全面而统一地改革也不太现实。因此，我们的教育无论进行何种形式的改革，对学生心理素质的培养和思想道德培养都应当与知识的培养置于同等重要的位置。由下至上的要求应当与从上至下的调整同步，但从上至下的调整是前提的。人总是社会中的人，永远也不可能脱离社会而单独存在和发展。社会对一个人的影响将在前两者之后变得更加明显。社会对一个人的影响是最为广泛的，也是最为复杂的。它对一个人的影响往往比家庭和学校的影响更为深刻，原因就在于它的实践性与人的需求具有更加和谐的波谱。个体在社会实践中的经验和体会，往往比学校和家庭的语言文字教育更令人信服。我们现在的社会并非尽善尽美，还存在着诸多的不完善、不完美。当前的中国社会，物质生产力正不断发展，民众生活水平正不断提升、社会思想道德面貌正不断改善。路漫漫其修远兮。为了让身处社会中的每个人有一个良好的生存发展环境，我们必须从各方面不断增加积极因素。尤其是在精神生活中，我们应当让承载积极价值观念和道德希望的语言文字融入到每一个社会建设者的实践中。只有这样，社会个体才会感受到整个社会中言传身教的真实价值，积极的精神因素才会发挥它应有的作用，社会构成者由此才会真正转变为社会建设者。因此，我们要不断加强良好的精神文明建设，构建具有良好社会风气的社会环境，充分利用文化育人的潜移默化功效。我们要大力宣传当代正能量，弘扬优秀传统文化，为人们提供积极的精神食粮，增强人们调控理性与非理性的能力。我们要充分发挥榜样的作用，引导人们的价值观念朝着积极的方向发展。简言之，从家庭熏陶到学校教育，再到社会影响，积极的教育与引导有利于从根本上对社会个体的恶行发生起到防微杜渐的作用。

2.法律强制中的除恶扬善。对于次道德的处理，道德教育和法律惩戒是当前社会的两种主要途径。然而，无论在道德层面还是法律层面，我们都面临着诸多困惑与矛盾。道德上，我们在社会上到底该不该对这种特殊的道德行为进行宣传，以希求行为者在作恶时保留一点良知？可是，我们不能确定的是，这一提倡是否会助长那些作恶者的投机取巧之风？在法律上，我们到底该不该将这种行为过程中所进行的补救措施作为减轻处罚的依据？我们同样不能确定的，一是行为主体是否出于真正的良知而积极补救？二是法律上的减刑是否会像对它的直接提倡一样，助长一些作恶者的投机之风？对于这两个矛盾，我们或无法测量，或无法掌控。基于这两个矛盾，我们认为，从法律强制的角度处理次道德似乎始终将道德与法律纠结在一起，将宣传道德与助长不道德绑在了一块儿。法律问题与道德问题本来就是两个不同但又有紧密联系的问题。严格地说，法律上是否减刑应当根据法律情节来斟酌。但是，道德上的补救举措本就属于法律中的酌情量刑情节。就此而言，法律强制中对次道德的酌情处理依然具有除恶扬善的功效。然而需要特别强调，这并不是告诉公众，一个人作了恶，然后进行补救，这值得我们宣传和学习。毋宁说，我们所要肯定的只是那种补救当中所展现出的尚未完全泯灭的良知。这种间接的认可，或许可以让个体内心深处的丝丝良知发挥出应有的社会价值，由此，作恶之人并不是十恶不赦，罪大恶极，我们不必对他持有深恶痛绝、一棍子打死的态度。给予作恶者一个改过自新机会，在一定意义上也就是给予我们自己一个免受重创的机会。发现并肯定作恶者的补救举措，或许能让其人性中一息尚存的良知逐步放大，犹如星星之火，逐步形成燎原之势，从而使其真正醒悟，蜕变为对社会的无害者、甚至有益者。

综上所言，对于次道德行为主体，在法律上，我们认为要保持法律应有的威严，依法制裁；在道德上，我们认为要取其积极的道德因素，给予他们悔过改造、重获新生的机会。

参考文献：

[1]马克思恩格斯文集[M].北京：人民出版社，2009：501.