发布时间:2023-09-27 10:00:10
序言:作为思想的载体和知识的探索者,写作是一种独特的艺术,我们为您准备了不同风格的5篇法律思维规则,期待它们能激发您的灵感。
美国的案例的大致情形是这样的,一个妇女服用一种药物多年后得了癌症。这时,一个科研机构发表了一份权威性的科研报告,认为这种药物长期服用会导致癌症。这个妇女一查,共有三家大公司在生产这种药物,她自己也已经记不清楚到底服用了哪家公司的药物了。于是,她同时起诉这三家公司。法官最终以这三家公司的这种药品在美国市场中的销售比例为标准,判令由这三家公司按比例承担赔偿责任。
但是,从法律上说,美国的案例与我们这个案件并不相同。
第一,侵权行为领域不同。美国的案件发生在特殊侵权领域,适用的是无过错责任原则。这三家公司生产药品的行为并没有过错,只是当初的科研水平没有能够发现药品的副作用。但尽管如此,由于是在无过错责任领域,他们也必须承担责任。但我们这个案件发生在一般侵权领域,而是实行过错推定责任。这是可以证伪的法律推定,即推定建筑物的主人有过错,除非他能证明自己没有过错,否则必须承担赔偿责任。
第二,侵权行为性质不同。美国的案例中,尽管无法证明哪个被告的行为导致了侵害结果,但可以肯定的是三个被告都有积极行为,即都在生产和从事这种危险的物品,在民法上也叫共同危险行为。而我们这个案件中,各被告人中只有一人有扔烟灰缸的积极行为,其他人都是消极行为,即不作为。消极行为不举证,这是证据法的一个基本原则。因为消极行为无法举证,如要求行为人证明自己并没有贪污,这是无法证明的。如果像我们的案件中那样判决,则根据普遍正义优先于个案正义原则,类似案件类似处理,假设出租司机撞伤人后逃逸,伤者就可以将全市的出租司机都作为被告提起诉讼,无法证明没有过错者都要分担赔偿责任,这会导致典型的司法不公。
第三,当事人之间的经济能力差别程度不同。美国案例中,被告与原告之间的经济能力相差悬殊,一方是个体消费者,另一方是财力雄厚的大公司。但在我们的案件中,一个人和二十个人之间,经济能力的差别远没有那么悬殊。(郝跃自称是拥有千万资产的私企老板,而被告住户是下岗或退休职工、还有无业人员和残疾人,可见不同之处)。
正是综合考虑上述三方面的因素,美国法官才创造了一个典型案例。但我们的案件中不存在这三方面的因素考虑,法官有的只是一腔让人民满意的道德热情,把道德优先于法律来考虑。当然,也有人会问,如果法官不同情弱者,那么他的不幸谁来弥补。然而,一方面,法院不是上帝,它不可能解决所有的社会矛盾,弥补所有的不幸,法官的职责应该是依法裁判;另一方面,保障风险、弥补不幸可以通过其他社会、立法的途径来实现。如推行保险制度,政府实行社会救济制度,对社会最底阶层的风险分担进行最低限度的保障,另外,有能力者也还可以根据自己的实际情况投保商业保险。
论文关键词 有限责任公司 公司形态 有限责任 法律定位 法律规制
有限责任公司作为最晚出现的一种公司组织形式,产生于19世纪末的德国,立足于中小企业的发展,是以有限责任制度为核心,通过糅合其他类型公司形态的制度优势创设的一种崭新的公司形态。发展至今,有限公司日渐呈现出市场主导趋势,尤其是在两大法系国家对企业形态与公司类型不断创新发展的影响下,为突破我国实践中遇到的发展瓶颈,有必要重新审视对有限公司的立法定位与法律规制。从“企业形态与公司类型”角度入手,正确认识各类企业形态及不同公司类型的本质区别与运营功效方面的差异,在了解企业形态的发展历程的基础上,掌握有限公司独具的优越性与潜在弊端,并结合我国现实运营情况与相关的法律制度,正确认识现存的各种理论争议与不同的实践做法,系统的理解公司制度的精义与架构,从而为理论问题的探索奠定基础,为实践操作方法的优化提供参考。
一、有限责任公司的运作现实
当代企业形态包括个人独资企业、合伙企业和公司企业,其中公司类型又分为股份有限公司与有限责任公司(美国称为closecorporation,英国称为privatecorporation)。从产生——发展角度讲,个人独资企业、合伙企业及股份有限公司都经历了长期的演进历程,而有限责任公司则是在糅合合伙企业的人合性与股份有限公司的有限责任等主要制度特色的基础上,由法律创设与推动产生的,但有限责任公司并非立法者的主观臆造,而是充分发挥其对投资者乃至社会总福利所具有的较其他企业形态所无法比拟的优越性,为适应实践需求应运而生的。
具体而言,有限责任公司作为一种企业形态,其不仅集合了股份有限公司与合伙企业的制度优势,而且有效规避了两者的潜在弊端,即股东在不丧失对投资支配的情形下享受有限责任的制度价值,进而参与公司管理或被公司雇佣。基于此,现如今的有限责任公司已经发展成中小企业普遍采用的一种组织形式,尽管其对社会生活的影响不像上市公司那般深远,但其普及程度、数量上的优势,远非上市公司所能比,实际影响已远远超过上市公司。
与此同时,不可否认的是作为制度创新的有限责任公司在实际运营中也暴露出一定的制度缺陷,因为有限公司的股东只对公司负有缴纳股款的义务,对公司债权人仅在出资额范围内承担有限责任,公司的封闭式运作模式容易诱发股东虚假出资、抽逃出资等运作风险,导致债权无法得到有效保障,有限公司可能沦为私人经营的化身。虽然理论与实践中专门规定了“揭开公司的面纱”(公司人格否认)制度予以保障,通过震慑有限股东对债权人承担无限责任达到限制股东的不规范行为的目的,进而弥补有限责任制度的漏洞,但是“揭开公司面纱”制度作为债权人一方特有的维权措施或救济手段,其随机性的适用规则在面临债权人的道德风险时,反而导致公司受制于“恶意”债权人,不仅阻碍了有限公司制度优势的发挥,更使公司陷入别样的运营危机。所以,有限公司的长远发展还需要立足实际,通过制度层面上的创新,不断修复与完善,从而实现法律效果与社会效果的统一。
二、有限责任公司存续的社会正当性
从企业法律形态角度讲,伴随投资者对企业组织形式的选择偏好与需求,企业形态的演化历史进程沿着顺应客观实践需求的趋势发展,逐步拓展了投资者从独资企业到股份有限公司的选择空间。若投资者期望在投资的同时能够积极控制企业的经营,可以选择独资企业、合伙企业;如果仅仅希望投资而不参与企业的经营,则可以选择股份有限公司。但从制度构建与责任分配角度讲,无论是独资企业还是合伙企业,均要求投资者承担严格的无限责任,导致投资者的个人财产不得不面临不确定的投资风险;即使是所有权与控制权显著分离的股份有限公司,在股东与经营者之间、大股东与中小股东之间都存在很大矛盾,尤其是对中小股东,将其排除在参与企业经营的范围外,变相架空广大中小投资者的股东权利,仅仅通过股利获得投资收益,且股利的获得在实践中又常常依赖管理者甚至大股东,或者说中小股东的利益常盘者掌控,造成中小股东对其所投资企业的被动期待状态。相对而言,有限责任公司则具有明显的比较优势,一方面,投资者对其责任承担有明确而合理的预期,投资者不仅可以获得有限责任的利益,而且可以积极的参与企业的管理,并获得投资的增值;另一方面,有限责任公司除了普及程度上远远超过股份有限公司,特别是其对于社会进步的推动发挥了巨大的作用,如给投资者增加了投资的企业法律形态选择、激发了投资者的投资热情、创造社会财富进而增加社会总福利、增加了创业的机会并促进就业、增进企业运营的灵活性满足了社会的多层次需求等。
由此可见,有限责任公司的产生顺应现实的呼唤,自德国于1892年首先颁布《有限责任公司法》之后,其他大陆法系国家便纷纷仿效,作为兼收并蓄其他形态公司优点的基础上产生的新型的公司形式,已发展成现如今占主导地位的公司形式。
三、对有限责任公司进行法律规制的必要性
作为投资者选择的有限责任公司,在体现和实现诸多利益的同时,其独具特色的制度设计在无形中不可避免的放大了企业形态固有的运营风险。
首先,有限责任作为有限责任公司区别于合伙企业的一个最主要特征,事实上并非立足于公司法人的角度考量,因此也成为有限责任公司遭受各种非议的总根源。有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性,股东常常为了获取利己的收益从事各种冒险行为,而将冒险行为的成本却转移给债权人承担。由此看来,股东承担的有限责任对股东从事冒险行为形成了一种激励,“造就”了市场投机者,更成为市场主体欠缺社会责任的“罪魁祸首”。
其次,有限责任公司区别于股份公司的一个显著特征表现为所有权与经营权的高度重合,在实现投资者的预期收益的同时,也面临企业的少数投资者被压迫的困境。概言之,所有权与经营权的高度重合体现了有限责任公司在相当程度上的人合性,有利于吸引具有某种密切关系的投资者之间的合作,使企业在运营中容易达成共识。但也面临这样的问题,一方面,公司长期稳健的经营模式在应对变幻莫测的市场竞争时,经营者不得不改变投资战略或转换投资理念,股东之间在此问题上若有异议并难以调和时,便会导致投资者之间的信任危机,人合性不再具有优势,进而影响有限公司的效率运营;另一方面,有限责任公司缺乏像股份公司那样的公开交易市场,为维护其封闭特性,制度构建上也倾向于对股份转让的限制,所以当发生“公司僵局”时,公司的正常运转深受影响,股东利益更无法得到有效保障。
再次,实践中的有限责任公司的制度设计,很大程度上以股份公司为范本,恰恰忽视了作为主要适用群体的中小企业的特殊需求。因为股份公司复杂的制度设计并不全是针对有限责任制度下的债权人保护,那些针对股份有限责任公司自身组织形式特点而设计的制度对股东人数少、股东之间具有一定人合性、不对外公开发行股份的有限公司来说,并不具有可适用性。
鉴于上述分析,有限责任公司的有序发展离不开制度层面的合理规制,配合有限公司这一特殊调整对象和专门的调整方法,构建一套单独适用于有限公司的法律规范,从而在市场运行中促进与股份公司之间相得益彰的互补发展。
四、有限责任公司的现实困境
不可否认,有限责任公司的发展数量及速度远远优于股份有限公司,其在定位、设立、运营与效用方面也表现出独具一格的优势,但在法律保障方面,却表现得滞后很多,相关的制度规范不仅欠缺而且多强制性,反而限制了有限公司效能的发挥空间。特别是我国在立法选择上,对有限公司的定位趋同于股份公司,导致对公司治理进行理论分析、研究公司法改革与现代化进程时也偏向以上市的股份有限公司为素材,未引起对有限责任公司的广泛关注与深入探讨,有限公司作为中小投资者保守且受欢迎的投资选择、作为活跃市场不可或缺的关键要素等重要价值没有被准确定位与重视。事实上,这样一种不规范的法律制环境非但不利于有限公司的成熟壮大与长远发展,反而给投资者形成一个非理性追捧股份有限公司的误区与导向,更不利于企业制度的合理构建,尤其是忽略有限责任公司的两权分离程度弱于股份有限公司的事实,将有限公司和股份公司均采纳的不同理论基础的有限责任制度混同适用,按股份公司的模式构建有限公司的组织机构和相关制度,造成有限责任公司与非上市的股份有限公司区分问题上的混乱,一定程度上抑制了有限责任公司立法理念的更新。
因此,有必要对有限责任公司进行重新定位,设置理性的法律规则体系,力求最大限度发挥有限责任公司形态的积极效用,防止有限责任公司的潜在弊端被投资者滥用,避免有限责任公司成为控股股东压制中小股东的工具,进而保护公司的有效运转、债权人利益及社会公共利益。
五、结语
【关键词】依法治国 法律思维 学生
【中图分类号】G715 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089(2016)04-0226-01
一、依法治国与培养学生法律思维
党的十八届四中全会全面提出依法治国,指出依法治国不仅要发展社会主义法治理论,更要求弘扬社会主义法治精神,建设社会主义法治文化。[1]由“法制”走向“法治”,中国经历了漫长的时间。以法来治理国家的应有之义,一方面需要具有一定的法律规范和法治理论。这些是法律制定者和研究者的工作;另一方面需要弘扬法治精神、建设法治文化,这些就是每一个中华人民共和国公民的应有义务了。
深层次来看,弘扬法治精神以及建设法治文化的根本前提就是公民具有法律思维,具有规则意识。需要认识清楚的一个事实是,法律思维的养成并不是一朝一夕之事,它的养成需要从最基本的启蒙教育开始,到义务教育,到高中教育,到高等教育,甚至是一种终生教育。但是培养法律思维最重要的阶段就是学生阶段,其中以高等教育阶段尤为重要。高等教育之前,学生接触社会面较窄,具有基本的生活规则意识即可;但是在高等教育之后学生逐渐走入社会,接触形形的社会规则,只有培养其良好的法律思维才能保证其在人生的关键时刻能够拥有正确的人生观、价值观和世界观。
二、现阶段学生法律思维的欠缺
对于高等教育之前的学生说法律,基本上只能是一个代名词,甚至是一个形而上的词。很难有小学、初中、高中学生能够对法律有比较深入的认识。但是基本的规则,他们是熟悉的。这些基本的社会规则中,很重要的一个组成部分就是法律规则。因为法律规则是最基本的道德规则,学生基本上都需要受到较强的德育,德育的过程其实也就是道德规则教育的过程,潜移默化的也就含有一定的法律思维的培养。
但是现阶段,我国学生的法律思维明显欠缺,最基本的表现就是不遵守规则。[2]不遵守校级校规,缺课逃课,考试作弊的大有人在;就遵守社会规则而言,乱闯红灯、随意插队等现象屡见不鲜。更有甚者,以大欺小、打架斗殴、伤害抢劫等事件也时有发生。严重者更成为社会公共话题,曾经出现的一群初二女生在厕所故意伤害一名女生,造成其重伤;复旦大学黄洋投毒室友致其死亡;一个个触目惊心的案例让所有民众将视线聚焦到这样一群不遵守规则,不遵守法律的特殊人群身上。学生上述违反规则的行为的根本原因就是他们的法律思维欠缺。
三、依法治国视域下培养学生法律思维
1.以依法治国带动法律思维培养。依法治国的提出,是树立以法律治理国家的基本治国方式。[3]这是树立全国民众对法律的尊重、信仰,在他们的心中建立法律的权威地位。这恰恰就是培养学生法律思维的良好契机。但是这是一个漫长的潜移默化的过程,但是当社会的民众皆以法律为尊,以法律来办事,诸事讲求法律,那么学生自小长成的过程中,家长的法律思维会影响孩子,老师的法律思维会影响学生,逐渐的学生的法律思维就得以建立。更为重要的是以媒体为传播手段,促进“依法治国”治国方式的宣传,通过大规模的媒体宣传:标语、横幅、栏目,将法律刻印在学生的脑海中,如此也是一种树立法律思维的方式。
2.多种形式培养学生法律思维。分阶段、分年龄对不同层次的学生进行不同的法律思维培养。小学阶段,是启蒙阶段,主要以教导基本的社会规则为主。比如遵守交通规则、遵守校级校规等,这里面就包含了基本的法律思维。初高中阶段,主要以预防青少年犯罪和树立青少年维权意识为培养方向。青少年阶段心理变化巨大,容易受到外来思想煽动,同时也极有可能因为自身分辨能力薄弱违法犯罪。所以此阶段应以大量的法律启蒙课程和鲜活的事实案例,通过正反面典型给予学生直观的法律印象,知道可为与不可为的边界。高等教育阶段,须严格的按照国家的课程设置要求,通过开设《思想品德与法律修养课程》提供学生基本的法律常识;开设法律选修课程由学生自主选修;对于法学院学生,强化法律实训课的开设,让学生切实走进法院、检察院、律师事务所等单位直接地接触法律,了解法律,锻炼法律思维;在全校范围内开设模拟法庭等法律活动,以活动的形式培养法律思维。
四、结语
依法治国的提出是培养学生法律思维的重要契机,通过国家、社会、家庭、学校等多方面的合作将更为有利于综合培养其法律思维。且法律思维的培养需分阶段、分年龄区别对待;培养过程中需善于利用法律实训、法律案例等实际生活中可以看得见、触摸得到的事实来实际培养其法律思维。
参考文献:
[1]赵娜. 依法治国视域下大学生法律意识和规则意识的培养[J]. 人力资源管理,2015,09:149-150.
1、法治思维是规则思维。法律实际上是一种规则。法律规则具有明确性、稳定性和可预测性,可以为人们提供基本的行为准绳。有了这种法律思维,人们对于自己乃至他人的行为及其法律后果就有了稳定的预期,便会依此对自己的行为进行调整和规范。规则思维要求制定良好的法律,并贯彻它、遵守它。
2、法治思维是平等思维。法律的一个重要价值取向是平等,即权利平等、机会平等、规则平等。平等思维要求每一个人都抛弃特权思想,自觉将自己置于法律的监督和制约之下。法律的制定需要贯彻平等原则,不允许个别人或个别集团将自己的特权法制化;法律的实施更要落实平等原则,任何人不得凌驾于法律之上,不得有法外特权。
3、法治思维是权力受制约思维。权力受制约思维要求制定科学的制度机制,使权力得到制约,使权力行使具有明确边界。依据法治思维,权力体制与机制必须保证权力在相互制约的前提下相互配合。
4、法治思维是程序思维。程序正义是实体正义的重要保证。程序思维要求分析问题特别是处理问题按照法定程序进行。必须遵循规律,为公权力的行使设立科学、合理的程序,并确立违反程序的制裁性后果,从而防止破坏法定程序的行为。
(来源:文章屋网 )
作为一名研习法律的学生,或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续,但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下,法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析,以期望能引起与老师和同学们的共鸣,进而达到大家对法律思维方式重视的目的。
关键词法律思维方式独特性法治意义
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究,早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视,则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论,中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解,它注重的是人们站在法律的立场,思考和认识社会的方式和惯性;它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式,在现代法制国家中,法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下:
(一)以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源,从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
(二)合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同,法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味:
1、面对未查明的客观事实,也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实,也可以被法律证据规则排斥,而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下,法律允许以虚拟事实做裁判根据,而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
(三)普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性,因为法律从根本上说体现了普遍的规律性,是一门规范性的法律科学,它强调普遍性的优先地位。
(四)程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的,程序是法律制度的生命形式。因此,现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范,也将被否定,不能引起预期的法律后果。总之,程序正义是制度正义的最关键部分,程序优于实体。
(五)形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言,普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的,离开了规则、制度正义,就不可能实现最大化社会正义。因此,现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
(六)理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论,而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时,应优先选择最好的理由得出最终的结论,同时,这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的,它应当使法律游戏的参加者和观众理解:法律结论是来自于法律逻辑的结果。
(七)人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生,为人类的进步文明的社会生活服务,必须坚持以人为中心的人文关怀的培育,而不仅仅是物质工具主义的实利科学,因此,所有的法律都必须符合人性。
总之,学生认为:法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
(一)法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成,其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
第一,法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源,是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化,即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构,表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化,人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知,他们垄断了法律的理性认识活动,法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
第二,法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一,而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲,法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式,同时,这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性,因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法,它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性,使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段,它不仅具备公共性和实在性,而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结,为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性,是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
(二)法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段,是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法,一种观点是三层次说,即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法;另一种观点是四层次说,即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的,亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准,法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统,各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看,显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法,经济分析、社会心理分析方法等科学方法,辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。
(三)法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性,“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一,推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题,这些问题是在过去发生的,要解决它,就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二,思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由,规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三,程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为,一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力,除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性,碰到同类问题必须按同样方式解决,造成同样结果。”另一方面,程序开始之际,事实已经发生,但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地,给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去,虽可以重新解释,但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面,法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说,一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的,即它只能在特定的空间范围内有效,国内法一般在国家所及的领域内生效,国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限,这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的,法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行,例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面,法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的,也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外,语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系,法律思维方式也不例外。近年来,人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会,依法治国,建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感,尽管人们对法治的理解还不完全一样,但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看,这种意义可归纳为两种:一是技术性的,即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路,指明发展方向;另一是教育性的,通过人们学习了解法律思维方式,由其直接作用于人的理智和心灵,从而对法律生活发生影响。具体来说,这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力,推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后,会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式,人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此,法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中,法律仅仅是阶级统治的工具,这从政治学的角度来看是有道理的,但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具,就不可能形成对法律的信仰,也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求,并以自己的行为来影响社会中的其他人,才使得法律的生命有了载体,有了其发展的原动力,也才有了所谓的法律人生。
参考文献:
[1]郑成良:《法治理念和法律思维论纲》,载于《法制日报》2000年4月。
[2]张维真:《现代思维方法的理论与实践》,天津人民出版社2002年版。
[3]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章译,译林出版社2001年版。
[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》,载于《法商研究》2003年第6期。