法律意识与法律思维精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇法律意识与法律思维，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关键词】依法治国 法律思维 学生

【中图分类号】G715 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2016）04-0226-01

一、依法治国与培养学生法律思维

党的十八届四中全会全面提出依法治国，指出依法治国不仅要发展社会主义法治理论，更要求弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中国经历了漫长的时间。以法来治理国家的应有之义，一方面需要具有一定的法律规范和法治理论。这些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘扬法治精神、建设法治文化，这些就是每一个中华人民共和国公民的应有义务了。

深层次来看，弘扬法治精神以及建设法治文化的根本前提就是公民具有法律思维，具有规则意识。需要认识清楚的一个事实是，法律思维的养成并不是一朝一夕之事，它的养成需要从最基本的启蒙教育开始，到义务教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一种终生教育。但是培养法律思维最重要的阶段就是学生阶段，其中以高等教育阶段尤为重要。高等教育之前，学生接触社会面较窄，具有基本的生活规则意识即可；但是在高等教育之后学生逐渐走入社会，接触形形的社会规则，只有培养其良好的法律思维才能保证其在人生的关键时刻能够拥有正确的人生观、价值观和世界观。

二、现阶段学生法律思维的欠缺

对于高等教育之前的学生说法律，基本上只能是一个代名词，甚至是一个形而上的词。很难有小学、初中、高中学生能够对法律有比较深入的认识。但是基本的规则，他们是熟悉的。这些基本的社会规则中，很重要的一个组成部分就是法律规则。因为法律规则是最基本的道德规则，学生基本上都需要受到较强的德育，德育的过程其实也就是道德规则教育的过程，潜移默化的也就含有一定的法律思维的培养。

但是现阶段，我国学生的法律思维明显欠缺，最基本的表现就是不遵守规则。[2]不遵守校级校规，缺课逃课，考试作弊的大有人在；就遵守社会规则而言，乱闯红灯、随意插队等现象屡见不鲜。更有甚者，以大欺小、打架斗殴、伤害抢劫等事件也时有发生。严重者更成为社会公共话题，曾经出现的一群初二女生在厕所故意伤害一名女生，造成其重伤；复旦大学黄洋投毒室友致其死亡；一个个触目惊心的案例让所有民众将视线聚焦到这样一群不遵守规则，不遵守法律的特殊人群身上。学生上述违反规则的行为的根本原因就是他们的法律思维欠缺。

三、依法治国视域下培养学生法律思维

1.以依法治国带动法律思维培养。依法治国的提出，是树立以法律治理国家的基本治国方式。[3]这是树立全国民众对法律的尊重、信仰，在他们的心中建立法律的权威地位。这恰恰就是培养学生法律思维的良好契机。但是这是一个漫长的潜移默化的过程，但是当社会的民众皆以法律为尊，以法律来办事，诸事讲求法律，那么学生自小长成的过程中，家长的法律思维会影响孩子，老师的法律思维会影响学生，逐渐的学生的法律思维就得以建立。更为重要的是以媒体为传播手段，促进“依法治国”治国方式的宣传，通过大规模的媒体宣传：标语、横幅、栏目，将法律刻印在学生的脑海中，如此也是一种树立法律思维的方式。

2.多种形式培养学生法律思维。分阶段、分年龄对不同层次的学生进行不同的法律思维培养。小学阶段，是启蒙阶段，主要以教导基本的社会规则为主。比如遵守交通规则、遵守校级校规等，这里面就包含了基本的法律思维。初高中阶段，主要以预防青少年犯罪和树立青少年维权意识为培养方向。青少年阶段心理变化巨大，容易受到外来思想煽动，同时也极有可能因为自身分辨能力薄弱违法犯罪。所以此阶段应以大量的法律启蒙课程和鲜活的事实案例，通过正反面典型给予学生直观的法律印象，知道可为与不可为的边界。高等教育阶段，须严格的按照国家的课程设置要求，通过开设《思想品德与法律修养课程》提供学生基本的法律常识；开设法律选修课程由学生自主选修；对于法学院学生，强化法律实训课的开设，让学生切实走进法院、检察院、律师事务所等单位直接地接触法律，了解法律，锻炼法律思维；在全校范围内开设模拟法庭等法律活动，以活动的形式培养法律思维。

四、结语

依法治国的提出是培养学生法律思维的重要契机，通过国家、社会、家庭、学校等多方面的合作将更为有利于综合培养其法律思维。且法律思维的培养需分阶段、分年龄区别对待；培养过程中需善于利用法律实训、法律案例等实际生活中可以看得见、触摸得到的事实来实际培养其法律思维。

参考文献：

[1]赵娜. 依法治国视域下大学生法律意识和规则意识的培养[J]. 人力资源管理，2015，09：149-150.

篇2

《中华人民共和国保险法》第18条规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。”由此可知，保险受益人是除被保险人和投保人之外的，享有保险金请求权的人，且仅存在于人身保险中。关于财产保险中是否适用受益人这一概念，我国法律并无规定。在法律的盲区之下，财产保险受益人究竟有无存在的必要成为许多学者关注的焦点。

二、关于财产保险受益人的学界观点

我国现行的《保险法》虽然没有规定财产保险受益人，但随着社会的发展，在财产保险中指定受益人的情况屡见不鲜。如在“车贷”、“房贷”保险中，保险合同的“备注”经常被填写为“XX银行为受益人”。由此产生了关于保险受益人适用范围的争议，对于此，学界主要有以下两种观点：

（一）肯定说。支持财产保险中存在受益人的学者主要认为：第一，私法遵循“意思自治”原则。如台湾学者郑玉波认为“财产保险中亦不妨有受益人之指定，例如甲就自己货物，自订水险契约，而以丙为受益人，有何不可？”[1]被保险人可以自由处分其权利，只要不违背法律的禁止性规定即可。第二，我国《保险法》关于受益人的规定出现在保险合同的“一般性规定”之中，根据体系解释原则，该条款适用于所有的保险合同，不应有人身和财产受益人之分。

（二）否定说，该学说目前占主流地位，且为立法所采纳。否定财产收益人的主要依据为：第一，禁止“不当得利”。保险最基本的原则之一为“损失补偿原则”，即损失多少，补偿多少。该原则的目的是填补受害人的损害，使恢复到事故发生之前的状态，所以没有受损的第三人无保险金请求权，否则会构成“不当得利”。第二，从受益人的由来看，“人身保险包括人寿死亡保险、健康保险及伤害保险常有以被保险人死亡为保险事故发生之要件，故除要保人、被保险人之外，尚须有受益人存在之必要，以于保险事故发生时，受领保险契约上之利益，即保险赔偿金额。”[2]所以，受益人应仅存在于人身保险之中。

三、保险受益人适用范围之我见

基于上述两种观点，笔者认为保险受益人适用的范围应及于财产保险。主要理由如下：

（一）财产保险中存在受益人有其合理性

1、“意思自治”原则应贯穿于所有的私法领域，保险作为私法领域之一，应遵循该原则。受益人的保险金请求权来源于被保险人的权利，可视为被保险人对保险金请求权的处分。只要双方当事人达成合意，不损害第三方利益，不违背法律的规定，该权利就可以自由转让。

此外，根据“法无禁止即自由”的原则，虽然《保险法》中并无规定财产保险中可以有受益人，但同时也未禁止，因此根据当事人双方合意产生的“财产保险受益人”当然有效。

2、与人身保险相比，财产保险的“损失补偿规则”并没有其特殊性。在人身保险中，因人身受到损害所发生的补偿是以金钱财产体现出来的，受益人受领的亦为金钱，在此种情况况下，受益人并没有受到损失，但其仍然领取了保险赔偿金额，而这并没有被规定为“不当得利”。在财产保险中，发生保险事故，保险人基于被保险人的损失给付保险金，受益人同样受领金钱，相比之下财产保险的损失补偿与人身保险的损失补偿相一致，因此在财产保险中允许受益人的存在并不会发生“不当得利”。

3、从设置“受益人”初衷的角度来看，是为了防止在人身保险中被保险人死亡而无人受领保险赔偿金。由此出发，财产保险中也有存在受益人的必要，如发生交通事故，保险车辆完全损坏，且车内的人员无一生还，车主也没有继承人。此时保险赔偿金也无人受领，也符合设置“受益人”的目的，既然人身保险中可以存在受益人，那么在财产保险中设置受益人又有何不可？

（二）财产保险中存在受益人有其必要性

1、弥补我国立法的不足之处。我国保险事业起步较晚，所以作为规制保险行为的《保险法》与其他法律相比，其颁布较晚（2009年实施），所以难免会有不完备之处。在财产保险中规定受益人将对我国的保险立法是一个巨大的推动，它可以弥补我国立法的不足之处，更好的规范保险行为。同时完善立法也是“依法治国”的必然要求。

2、适应我国保险事业发展的需要。在实践中，财产保险受益人的出现已经成为一个不争的事实，而我国《保险法》并没有对此做具体的规定，这必将会导致保险权利的滥用等问题，如果不及时调整，则会影响我国保险事业健康有序的发展，不利于社会主义市场经济的正常运行。

3、为相关法律工作者提供依据。无论是法官还是律师，由于缺乏相关的法律依据，在处理财产保险受益人相关案件时，会遇到很多问题，如果这些问题得不到解决，将会阻碍司法实践的进步。所以及时解决财产保险受益人的问题对我国司法实践来说具有重要意义。

四、财产保险中受益人的限制

财产保险中设置受益人是保险发展的要求，但是财产保险中受益人的指定应有一定的限制，否则会出现许多问题，最主要的问题为“道德风险”增大。财产保险与人身保险的“道德风险”程度不同，人身保险以被保险人的身体为保险标的，受益人为了骗取保费而故意伤害被保险人，不仅可能触犯保险诈骗罪，还可能构成故意伤害罪或故意杀人罪，双重的刑法制裁会产生更大的威慑作用，同时，客观上受益人的违法犯罪成本增大，降低“道德风险”。相比之下，财产保险的违法成本较低，受益人为骗取保险金而毁坏财产会引起民事上的侵权损害赔偿，只有在特定情况下才会受到刑法惩罚，因此受益人为了骗取保险赔偿金而选择损毁财产标的可能性更大。

关于如何限制财产保险受益人的指定，学界还没有形成统一的观点。笔者认为，应考虑一下两点：第一，参照人身保险的相关规定，指定财产保险受益人时也应要求其对保险标的具有保险利益。该保险利益包括但不限于抵押权、质押权等他物权以及合同债权。对于没有保险利益的人也可以成为受益人，但增加限制性条件，减少“道德危险”的发生。第二，肯定被保险人的单方变更和撤销权。在受益人实施或即将实施不利于保险标的行为时，被保险人可以随时撤销指定行为或变更受益人，以保护自身利益。

篇3

内容提要: “思想/表达二分法”是著作权法中一项极富特色的裁判规则，它关乎的是成本收益的利益衡量与价值取舍，而不关乎思想与表达在事实层面是否可分，学界对此的解读往往混淆了事实问题与价值问题，没能揭示其扮演的真正角色及所发挥的修辞功能。作为一项价值法则，“思想/表达二分法”无法向我们提供统一普适的裁判标准，它依赖法官在个案中基于具体情势自由裁量，正是法官的创造性努力，定纷止争的目标才得以实现。

永远不要讲理由，因为它们通常都将是错误的。

——杜威[1]

作为一个极富特色的裁判规则，“思想/表达二分法”（idea-expression dichotomy）的形成与发展源于国外判例，并最先成文化于美国1976年的著作权法，其102条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”[2]在美国等发达国家的立法示范及学说继受的影响下，世界各国的著作权立法（包括一些国际条约）均吸纳了这一规则。[3]中国现行《著作权法》虽未作与之相应的明确规定，[4]但不少法院却直接依此来断案。如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中，二审法院认为：“作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]

法律为何只保护表达而不保护思想，学界给出了不同见解。一种观点认为，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保护。这一解释难以经得起逻辑推敲。试想，假定思想真的只存于作者心中，他人便无从知晓，更谈不上使用，既然使用不可能，又何需讨论应不应保护？一种观点恰如上述张铁军案的法院判词：人的思想是无法限定的，所以不给予保护。但实际上，不仅思想难以限定其范围，表达同样如此。在著作权法中，不仅逐字抄袭构成侵权，“实质相似”也构成侵权，而所谓“实质相似”却是个极其模糊的概念。一种观点认为，如果思想受保护，就会造成思想的垄断，阻碍社会的进步。这一理由同样不成立。试想，如果思想受保护便产生垄断，那表达也会存在同样的问题，但为何法律要保护表达，且主张保护表达不但不会阻碍反而会促进社会进步？如果说保护思想会导致垄断而保护表达不会，只有一种可能，即思想是有限的，但至少到今天为止，没有哪一科学结论说人类的思想只有寥寥几种，相反，人们总是说人类的精神财富永不枯竭。一种观点认为，允许同一思想有不同表达，是为了平衡不同主体的利益。这种说法更是不着边际。著作权法从来都是鼓励而非禁止不同的表达，如果创造“思想”概念只是为了说明法律允许有不同的表达，那这就是一个多余的概念。由于无法给出合理的解释，有的学者便愤然指出，“思想/表达二分法”是一个“语义的和历史的谬误。轻则它会导致司法专横，重则会导致实质不正义。”[6]无疑，这同样是不得要领的武断之见。一言以蔽之，这些误读与曲解导致了南辕北辙，让我们看不清“思想/表达二分法”的真面目。

一、“思想/表达二分法”的历史回溯

若要把握其真意，就应当回溯其起源及演变历程，这恰如美国大法官霍姆斯所言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”。[7]在著作权审判实践早期，法官不但没有把思想与表达对立起来，反而认为思想是作品的精髓，理应受保护。如英国著名法官布莱克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文学作品的本质在于其风格（style）和观点（sentiment），纸墨只是传递风格和观点的工具，因此不论某一作品的复本数量多少，只要是传递同一风格与观点，即是基于特定作者创造的同一作品，任何人未经作者同意便不得使用此风格和观点。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主审法官Mansfield将著作权界定为“印刷一些思想或思维方式的无体权利，这些思想或思维方式以语词、句子和各种表达方式来传达。”[11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明确界定为后一作品“与原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可见，表达表达，除了表达“思想”，表达又“表达”了什么呢？作品就是思想之表达，著作权的对象既然是作品，那它当然既保护表达，也保护思想，这在逻辑上不存在任何问题。

被公认为首次确立“思想/表达二分法”的判例乃美国1879年的Baker v. Selden案。[13]在该案中，原告对一本介绍特定记账方法的书享有著作权，书中包含了一些演示此记账方法的空白表格。被告采纳了原告书中所介绍的记账方法，且使用了与其几乎相同的表格。联邦最高法院最终判决被告胜诉，并指出，一本书和它介绍的技术明显有别，前者是对技术的描述和解释，可受著作权保护；而后者（如记账方法）的目的在于使用，乃专利权的对象。[14]这一判词的正确性很值得怀疑，因为专利权的对象不是技术而是技术方案，即对技术的描述和解释，故同样是思想之表达。[15]结合本案来说，被告虽不是以文字形式复制、传播原书，而是将其中所描述的技术（记账方法）付诸实施（类似于按菜谱炒菜、依图纸盖房），但这无疑也是一种利用，只是这种利用不会对原告书籍的发行市场造成破坏性影响。被告虽复制了其中一些表格，但这些表格并不构成原书的实质部分。基于成本考量，一位读者若要了解书中所描述的记账方法，依然会选择买书而不是去找被告咨询。因此，本案的关键是一个有关成本收益的价值问题，而不是一个有关权利对象的事实问题。法官之所以要把这一价值问题“说成”是事实问题，是为了免去上述说理的麻烦。但不幸的是，这一判词却被后人奉为经典，认为著作权与专利权之不同就在于：前者保护表达，而后者保护思想。另一个被认为提出了“思想/表达二分法”概念的判例是美国1899年的Holmes v. Hurst案。[16]审判法官认为：“著作权是对词汇组织安排的权利，借此作者表达了他的思想。……这种财产权的对象是作者著述中词汇的顺序（order），而不是词汇本身。这些词汇是文章的元素，在它们被结合起来以前不能被专有。这种财产权的对象也不是词汇所表达的思想，它们只存在于心中，不能被专有。”[17]但仔细推敲会发现，法官肯定了由词汇所组成的结构顺序及所要表达的思想受保护，而否定了词汇本身及所表达的思想受保护。也就是说，法官只是解释了什么是著作权所要保护的作品，而并没有主张只有作品中的表达受保护，思想不受保护。当然，判词的逻辑混乱也是显见的。法官一方面指出思想是可以经由词汇的组织安排加以表达的，另一方面又强调思想只存在于作者心中，他人无从知晓。这便说明，至少就此案而言，著作权法意义上的思想到底是什么，思想与表达到底可不可分，法官并没有给出明确答案。

真正将“思想”排除在法律保护之外的是美国1853年的Stowe v. Thomas案。[18]该案中，原告主张被告未经许可将《汤姆大叔的小屋》一书译成德文，侵犯了其英文原版的著作权。但法官却认为，作者虽是其书籍所含思想及语言的“缔造者”，但书籍一旦出版，其中所体现的思想、观念便无法为作者所独占而成为读者共有的财富。此时作者唯一保有的权利仅是对“特定文字组合”构成的图书版本的复制权，而依1790年著作权法，唯有“印刷、重印、进口”行为才构成对复本权利的侵犯。[19]法官接着解释道，复本是体现作者思想的特定语言表述的抄本，蕴含在另一语言中的同一思想并不构成同一创作，也不能称其为同一书籍的复本。侵权判定之关键，不在于被告是否使用了原作的思想、观念，而在于被告之作是否为体现其创意、学识和判断力的新作抑或是以些许改动为幌子而对原作整体或部分的抄录。法官进而区分了译作与复本：得当的翻译需要相当的学识、才能和判断力，因此译作是对原作思想的转录，但非原作的复本，故不构成侵权。[20]且不论现代的著作权法早已将翻译视为对原作的演绎和利用，从而必须征得权利人的许可并付费，即使从本案发生时的社会情境来看，这段判词本身也存在不少逻辑上的缺漏：其一，作品发表出版仅意味着其思想、观点被读者知晓，但并不意味着其已然成为读者共有的财富，可自由无偿加以利用。其二，虽译作与原作所使用的文字符号不同，但其结构顺序肯定是相同或近似的，这正是判词中“特定文字组合”之应有内涵，法官在这一关键事实上显然是轻描淡写一笔带过。其三，如果此处的复制仅指狭义上的文字抄录，那翻译显然不是抄录（文字发生了变化），故可直接认定不侵权，没有必要强调所谓“思想”不受保护。客观地说，这些先例虽有时牵强附会，但无疑为后人提供了智识上的启迪。[21]而之后一个经典判例当属美国1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在该案中，著名法官汉德指出:“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，汉德法官并没有将“思想”界定为只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以区分的，即作品中最普遍意义的模式和最一般的讲述。法律不保护思想，仅仅是因为由私人控制这种“通用模式”有碍公益而已。

正是经过这样无数次引证、变造和改良，现代著作权法意义上的“思想/表达二分法”之内涵才逐渐清晰起来，以至于后来又出现了所谓“唯一性表达”概念。在美国1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“当思想与表达不可分离时，就不能阻碍对该表达的复制。”[24]有学者解释道：“在这种情况下，他人为了表述同样的思想观念，只能使用第一个人使用过的表述，或者只能使用与第一个人使用过的表述基本相似的表述。这样，保护该思想观念的唯一的或者有限的表达，等于事实上保护了该思想，这叫做思想观念与表述的合并。”[25]但这一解释同样存在逻辑上的疑问：其一，思想被表达出来不就是为了让他人知晓并加以利用吗？而这不正是著作权法所积极提倡之目的吗？如果作品不被他人使用，创作者又如何获取报酬？其二，当思想与表达发生合并、不可分离时，为何将其解释为不受保护的思想而非受保护的表达？其三，如果说某个作者真地找到了某一思想的唯一表达，就意味着他具备“人人心中有，个个笔下无”之伟大智慧，而对于这种“前无古人，后无来者”的非凡创造，著作权法又凭什么不加以保护和激励呢？

纵观“思想/表达二分法”的演变历程，会发现在很多所谓的经典判例中，法官的说理并不总是那么无懈可击，而学者又基于自己的理解，重新加以阐释。例如，Cohen教授认为，思想/表达二分法的宗旨是为了划定著作权保护的对象与公有领域之间，以及著作权保护的对象与专利权保护的对象之间的界限。[26]郑成思先生也认为，创造“思想与表达”这对概念是为了回答著作权领域受保护的对象究竟是什么这一问题。[27]这种解读将“思想/表达二分法”这个本属价值范畴的命题（作品中哪些部分应受保护，哪些部分不应受保护）视为是区分不同知识产权对象的客观标准，混淆了事实与价值，本文接下来将从法理上加以论述。

二、事实问题还是价值问题？

在西方哲学史上，将事实与价值明确加以区分的首推英国十八世纪哲学家休谟(Hume)。[28]休谟年仅二十六岁就完成了让其名垂青史的鸿篇巨制——《人性论》。在其中，他谈到：

……我们可以断言，道德并不是理性的一个对象。但是要想证明恶与德不是我们凭理性所能发现其存在的一些事实，那有什么困难呢？就以公认为罪恶的故意杀人为例。你可以在一切观点下考虑它，看看你能否发现出你所谓恶的任何事实或实际存在来。不论你在哪个观点下观察它，你只发现一些情感、动机、意志和思想。这里再没有其他事实。你如果只是继续考究对象，你就完全看不到恶。除非等到你反省自己的内心，感到自己心中对那种行为发生一种谴责的情绪，你永远也不能发现恶。这是一个事实，不过这个事实是感情的对象，不是理性的对象。它就在你心中，而不在对象之内。因此，当你断言任何行为或品格是恶的时候，你的意思只是说，由于你的天性的结构，你在思维那种行为或品格的时候就发生一种责备的感觉或情绪。[29]

在休谟看来，善恶（价值）“只在于内心的活动和外在的对象之间”，[30]它不是事物固有的属性，而是人内心因其天性结构而生的“直觉”，即人在观察与思考特定对象时，心中所激发的情感。由此，休谟便把事实与价值区分开来。事实问题是就自然“是否如此”的认识与描述，而价值问题则是就人类“应否如此”的判断与取舍。当然，休谟也仅仅是在其煌煌两卷的《人性论》中对此作了只言片语的表述，甚至可能未意识到此“微言”中的“大义”。但后来者却沿着这一思路继续前行，并将此发展为不容质疑的“休谟定律”：价值是人对客观事物美丑或善恶的主观评价，而每个人又都是思想、情感有别的独立个体，故同一事实不可能推导出唯一价值，价值问题（应否如此）并不取决于事实问题（是否如此）。[31]西方法理学家很早就继受了此定律，并将其运用在法律推理与规范分析之中。如美国法学家拉宾指出：“法律学者们采用的方法主要有两种，即描述性的（descriptive）方法和规范性的（prescriptive）方法，这种区分便来自于休谟那十分著名的“实然”（is)与“应然”（ought)之分。”[32]而奥地利法学家凯尔森堪称将事实与规范（价值）之分贯彻得最为坚决的人。在他看来，事实无论如何都不可能成为规范效力之理由：“规范效力的理由，不同于对‘是’的陈述的真实性测验，不是规范符合于现实。正如我们已讲过的，规范并非因为它是有实效所以才有效力。”[33]但就部门法，特别是知识产权法这一新兴学科而言，一些学者在进行相关概念分析与规范研究时，往往忽视了事实与价值相区分这一基本法理。中国知识产权法学界对这一问题展开反思的首推刘春田教授，他明确提出了“权利对象”概念，并指出：“民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。……物权的对象是能为人类控制、利用和支配的物，……知识产权的对象，顾名思义，应当就是‘知识’。”[34]不同的权利对象均有其特定的自然属性，而这恰恰是区分不同财产权类型的事实基础。但依照休谟的“事实与价值二分”定律，既然权利对象属于事实问题（即发现并确认某一对象具有何种自然属性），便无法同时承担起划定私权与公益之边界的价值使命，这即是说：“思想/表达二分法”不可能兼属事实命题与价值命题。但一些学者正是在此关键问题上产生了混淆，既主张思想乃无形的抽象，而表达乃有形的具象，两者在事实层面界限分明，又强调“思想/表达二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授认为：“显然，就同一思想允许不同的表达，它反映的是私法上的机会平等要求，是一种亚里士多德式的从形式到实体的可能性。”[35]实际上，即使思想与表达在事实上可分，也不能得出将“思想”而非“表达”置于公有领域，就必然有利于平衡不同利益诉求的价值命题。申言之，无论是“思想”还是“表达”，无论是将哪一部分置于公有或私有领域，都是一个关涉道德伦理和成本考量的价值取舍命题，其理由并不在于事实如此或不如此。

当然，即使在事实层面，思想与表达也是不可分的。在语言学上，“思想”(idea)一词源自希腊语idaea，其本意乃看见（seen）。这就是说，至少在古希腊人看来，“思想”并不是不可感知的抽象。如亚里士多德就认为，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一种，其目的在于简化外在物的实现过程。[36]因此，思想只是符号形式的一个面向。有学者认为，任何知识都是表达，知识即描述，创造的价值恰恰体现于表达中，所谓“人人胸中有，个个笔下无”，“胸中有”是思想与情感，“笔下无”是表达，后者才是人们的需求所在。[37]这种将知识与表达直接划等号的见解也不足取。中国人讲“直以骨法抒胸臆”或“以形写神，重在传神”，说的都是一个道理，即表达为思想而存在，知识是蕴含了思想的表达而非单纯的表达本身。“语言和我们的思想是不可分割地交织在一起，在某种意义上，二者是同一的。”[38]语言学家索绪尔指明，“从心理方面看，思想离开了词的表达，只是一团没有定形的、模糊不清的浑然之物。哲学家和语言学家常一致承认：没有符号的帮助，我们就没法清楚地、坚实地区分两个概念。思想本身好像一团星云，其中没有必然划定的界限。预先确定的观念是没有的。在语言出现之前，一切都是模糊不清的。”[39]同时他强调，“语言还可以比作一张纸：思想是正面，声音是反面；我们不能切开正面而不同时切开反面，同样，在语言里，我们不能使声音离开思想，也不能使思想离开声音。”[40]因此，对于任何一个后续创作者而言，不复制原作之“表达”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所谓“只可意会，不可言传”只是一种诗性说辞，而非逻辑表述。因为凡是可意会的都是已经表达出来的，只是有时表达不是通过直白的声像语言，而是通过微妙的肢体语言，如眉目传情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表达”作为表达而已。

思想观念与表现形式只是作品的正反两面。法国符号学家皮埃尔·吉罗认为符号的功能是靠讯息（message）来传播观念(idée)。[42]而英国美学家克莱夫贝尔于1914年在其《艺术》一书中指出，“艺术是有意味的形式。”[43]这里的“形式”就是表达，对应符号的能指，而“有意味”则是思想与情感，对应符号的所指。当然，符号的能指（表达）与所指（思想）并非一一对应关系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表达）。例如，同样是表现爱情悲剧的作品，西方有罗密欧与朱丽叶，东方有梁山伯与祝英台，但两者的故事情节与人物构造完全不同。那么，这种“非一一对应性”是不是著作权法意义上的“思想与表达二分”的事实基础呢？答案仍然是否定的。因为既然已经察知并确认表达是不同的，便可直接得出不侵权的结论，再创造一个“思想”概念，实乃画蛇添足。

有意思的是，部分学者发现了语言学上的思想与表达不可分与法律上的思想与表达可分之间难以调和的矛盾，便又生硬地创造了“形式/内容”这对概念，认为作品是形式与内容的统一，其表达出来的东西（包括形式与内容）与未表达出的思想，是可以分得清的。[44]也有学者将内容加插于思想与表达之间，认为思想属抽象层次，形式属具体范畴，而内容则介于思想与形式之间。[45]这种解释不符合逻辑定律。因为，所谓二分法就是指“依据对象是否具有某种属性作为划分标准(根据)的划分”。[46]二分法所获得的子项只有两个，即一个正项与一个负项，二者是矛盾关系。也就是说，内容不可能介于矛盾对立的思想与表达之间。还有学者认为，对于美术作品和文字作品，著作权的保护对象是不同的。前者的审美意义在于线条、构图、色彩等外部表现形态，故著作权保护的是其形式，而后者的价值在于作者所要表达的寓意、观点而非表现形态，故著作权保护的是其内容。[47]也就是说，对于不同的作品表现形式，著作权法有时保护表达，而有时又保护思想。这一见解的问题在于：概念是对生活千姿百态的一般抽象，无论是绘画、电影还是计算机软件，在著作权法上都是“作品”，不同表现形式的作品在现实层面上的差异在规范层面没有意义。奥地利哲学家恩斯特马赫曾强调过概念与事实的区分：“虽然概念不是纯粹的词，而是根植于事实，但是人们必须谨防把概念和事实看作是等价的，把一个与另一个混淆起来。”因为如果如此，“那么我们就把比较贫乏的、对特殊意图有帮助的东西与比较丰富的、实际上不可穷尽的东西等同了。”[48]实际上，内容就等于思想，如《辞海》对作品内容的定义是“通过塑造形象能动地再现在作品中的现实生活，以及这一现实生活所体现的思想情感。”[49]而美国传播学家约翰费斯克也提到：

理查德（I.A.Richards）用“传播的粗鄙包装理论（vulgar packaging theory of communication）这个鲜明的措辞表达对（传统）传播理论的不屑。在他看来，香农-韦弗模式意味着一个核心讯息的独立存在。讯息被编码，就是用语言包裹起来以便于传运。接收者解码，或者说打开包装，揭示出其中的核心讯息。他认为荒谬的是，讯息如何能在被表达或者说“编码”之前就存在。表达是一个创意的过程：表达之前只存在表达的冲动和需要，而不是需要编码的既定思想或内容。换句话说，形式之前无内容，企图寻找形式和内容之间的差异本身就很有问题。[50]

综上而言，作品就是思想之表达，思想若无表达则无法感知和传播，而表达也必然承载着思想，二者对立统一、相辅相成，乃“一枚硬币”不可分割的正反两面。但法官为何要违背基本的常识，蓄意“捏造”思想与表达可分？美国法经济学家考默萨提示说：“如果一个原理中的术语看起来有些模棱两可，有经验的法学家就应该知道从制度选择和制度比较的角度去寻找问题的解。”[51]至此我们幡然醒悟，著作权法只对利用作品之行为进行调整，而不可能重构作品的自然属性。解开思想与表达二分之“谜”的钥匙只能在关乎成本收益的价值取舍中找寻。

三、“通用表达”不受保护的经济理性

恰如前文所言，符号的能指与所指并不都是一一对应的，根据不同的对应程度，可以将符号分为任意代码（或逻辑代码）与惯例代码（或美学代码）。任意代码就是使用者之间有明确约定的代码，其能指与所指一一对应，关系明确。数学往往使用完全任意的或逻辑的传播代码。任何学习过数学的人对“3+9=12”之含义都没有异议，不可能产生理解上的偏差。自然科学，即对客观现象非情感化、普适性的研究，都尽量用任意代码来传播它的发现。交通信号灯、军队制服、化学符号都是典型的例子。可见，任意代码的词汇域包含了明确有限的能指和精确相关的所指。它们最强调明示的、稳定的含义。而惯例代码却正好反过来，它有一个开放的词汇域，可以增加新的单元，或对某些单元弃而不用，因此更加生动和富于变化。费斯克指出：

任意代码是封闭的，它们试图将意义包含在文本中，而不邀请读者在解读中加入自己的观点。对读者全部的要求就是他们能了解代码。相反，惯例代码却是开放的，力邀读者积极参与协商。惯例代码的极端类型可以被称为“美学代码”，而且有时候只能通过文本中的线索进行解码。……美学代码是表达性的，它们善于表达内在的主观世界，它们本身就可能是愉悦和意义的源泉：“风格”是一个相关概念。……一件先锋艺术作品会频繁使用它独特的美学代码：受众必须从作品本身去寻求解码线索：艺术家和受众所共享的全部就是作品本身。……艺术作品因为不能为大众拥有或者消费，因此独具彰显个人差异和精英价值的能力，所以才有特别的价值。这种特别价值能够换成很高的金钱价值。[52]

由此可见，之所以数学公式、通用表格等被视为“思想/表达二分法”中的“思想”，是因为这些符号代码的意义是给定的、不容改变的，这就使得它们成为唯一的、绕不开的表达。也正因为技术方案中存在着大量的任意代码而非惯例代码，能指与所指往往一一对应（等同原则例外），意义与内涵明确，所以“思想”与“表达”之区分在专利法中表现得并不突出，以至于被误以为专利权保护的是思想而非表达。[53]而文艺作品中的许多表达元素之意义却不是给定的，相反，它们允许、力邀对意义展开各种解读，甚至是“误读”。但文艺作品也不可能全都是惯例代码或美学代码，因为如果那样的话，作者就无法与读者进行思想与情感上的沟通，就会达到“都云作者痴，谁解其中味”之地步。因此，作者会使用一些任意代码以求明确表达其意图，这些任意代码是在创作中被经常使用、难以回避的表达方式，一旦被个人控制，必然提高整个创作循环之成本，减少作品的创作数量，法官也就巧妙地将其冠以“思想”之名，从而排除在私权保护之外。

应当强调的是，具有唯一含义的任意代码并不是与生俱来的。任何符号最开始被创造出来都是为了表达特定的含义（否则便会与既有符号重合而变得毫无必要），但经过人们不断的重复使用，一些个性化符号逐渐成为表达某一思想观念的惯例而被固定下来。如最初由印度人发明的“0、1、2、……8、9”十个符号分别指代某一数量，经长期使用和广泛传播而成为世界通用语言。这一情形与商标法领域中某些驰名商标“淡化”为该类商品的通用标志非常类似。习惯是世代流传、累积下来的经验，是一套有助于人们生活得更便利的方式方法，人类有遵循而不破坏习惯的天性。正是有了这些约定俗成的符号代码，人与人之间的沟通才变得更加便利。如果将这些通用表达交由私人控制，每一次使用都要事先征得权利人的许可并支付报酬的话，无疑会徒增沟通的成本，而权利人所获收益与之相比却微不足道。依照科斯定理，当交易费用为零时，无论法律如何界定，市场这只“无形的手”都会自动将权利配给资源利用最佳的一方，从而实现社会福利最大化。[54]但这只是一种理想模型，交易费用（包括信息成本、谈判成本、契约维护和执行成本等）普遍存在，而信息的外部效应则会产生“搭便车”问题，导致市场失灵，这就需要第三者（往往是政府）对权利进行明确界定，并对机会主义者施以惩罚。著作权的正当性恰是建立在这样一种情境之上：作品的复制成本很低，如果允许他人自由无偿使用，创作者的收益就不足以补偿创作的投入，必须以产权的方式给予创作以补偿和激励。[55]但是，当一件作品流传得很广时，权利人便无法通过谈判与每一位使用者达成许可协议，交易成本过高又一次导致了市场失灵。可见，由于交易成本的存在，在产权不清时，市场会发生失灵（即所谓“公地悲剧”[56]）；而当产权过多时，市场也会失灵（即所谓“反公地悲剧”[57]）。故此，有学者总结出这样的规律：一种表达越是为社会所需要，对社会越重要，它就越难成为财产权的对象。例如，“在18世纪，一个航海图的著作权并不能阻止人们复制它的航行细节。因为，在那时，这些航行图是提出给航行人的唯一安全方法。”[58]也有学者提出以“流行度”指标来判断某一作品（或作品中的特定表达）是否应受保护，即越流行的表达受保护的范围应越小，[59]说的都是同样的道理。

四、修辞：法官的说服技巧

既然“思想/表达二分法”中的“思想”就是指不应受保护的“通用表达”，那为何法官不直接言明，却要偷换概念，将“通用表达”替换为“思想”？美国知识产权法教授Goldstein一语中的：“很多创造性劳动的产品介于作品的思想活动和最终的文字表达之间，而法院经常把其中的一些产品作为不受保护的idea，而把另一些作为受保护的expression。因此，idea和expression不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。”[60]隐喻就是用在比较两个好像无关事物，制造的一个修辞的转义。[61]以这种手法，本来难以理解的一个事物便很容易从另一个事物得到描述和阐释。不同于当代中国文学语境下的“修辞”概念，西方的“修辞”（rhetoric）概念多用于政治学领域，即指说服听众认可和接受的言说技巧。[62]而专门研究法律推理与论证中的修辞问题，并由此创立所谓“新修辞学”或法律修辞学（Rechtsretorik）的比利时学者佩雷尔曼则通过研究表明，价值判断不可能得到证成，从逻辑上看，一切价值都是武断的。在他看来，主导非形式论证的理性来自于修辞力量的原则，特别是听众的价值与考虑。[63]也就是说，在理性分析力有不逮的地方，诉诸人之情感的修辞可以大大发挥其价值。事实上，修辞的这一功能早就被古希腊先哲们揭示过。亚里士多德曾言：“演说者不仅必须考虑如何使他的演说能证明论点，使人信服，还必须显示他具有某种品质，懂得怎样使判断者处于某种心情。”[64]而修辞便是“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能。”[65]这里的说服意味着“既不收买，也不强迫，要让某人在某一问题上接受你的看法”。[66]

在很大程度上，修辞的策略就是将其背后潜藏的价值取舍“伪装”成不容置疑的逻辑论断。正可谓“明修栈道，暗渡陈仓”，美国Weisberg教授认为，判决意见所使用的语言和修辞比判决结论更加重要，因为它们决定着所要得出的结论的对错，为了理解法律正义，我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的“内部世界”。[67]而德国法学家拉伦茨也指明：“法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。”[68] “休谟定律”提醒我们：价值判断不是逻辑推理的产物，而是经验直觉的产物。《现代汉语词典》中对直觉的解释是：“未经充分逻辑推理的直观。”波斯纳则把直觉称为“无言之识”，其根植于法官个人的经验土壤。但为了获得价值判断的正当性，或者说为了隐藏价值判断的主观色彩，这种无言之识几乎总是要披上客观与逻辑的外衣，转化为一种近乎“真理”的说教才可能被公众接受，从而使个人话语公共化，避免公众对于法官个人直觉的怀疑，无疑，这是一种极为有效的修辞手法。[69]

应当指出的是，修辞不等于价值判断，价值判断在先，而修辞只是使得该价值判断正当化的一种说理技巧，苏力教授曾言：“论证和理由并不是一回事，论证仅仅是对判断的正当化，是一个话语和修辞层面的过程，而不能保证判断的正当，这涉及社会共识的认可。”[70]由此可见，修辞是为了让人“信以为真”这一功利目的而生的。尼采曾言，“所有诱发信仰的努力都是修辞。”[71]它虽然“伪装”成真理，却与真理无关。波斯纳更是强调，判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。[72]他言明：

修辞可以降低说服成本的第一个层面：受众接受信息的成本。听众吸收信息的成本越高，言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式，因此使成本最小化。在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此，修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[73]

可见，修辞是法律人的一门高超技艺，在判决理由并不显见的情况下，它可以使判决的正当性得到最小成本的灌输。在司法审判中，法官面对的是普通民众，而不是哲学家，这决定了他首先考虑的是如何以通俗直白的语言而非艰涩但严谨的逻辑将道理讲清楚。波斯纳指出，在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[74]作为修辞术的“思想/表达二分法”，显然免去了法官就自由无偿利用某一“通用表达”给社会带来的收益是高于还是低于权利人所收取的报酬进行说理和阐释的繁琐。至于说为何“思想”一词比“通用表达”更容易被公众接受，这与人类的思维天性有关。法国人类学家列维布留尔在其《原始思维》一书中以大量事实揭示了早期人类普遍的思维方式并非逻辑推理，而是想象和联想，即更多采用可见的、可感觉的形象或意象而非抽象性的概念来表示他们对事物的认识。[75]而正如前文所言，作为符号的作品是能指（具体形式）与所指（抽象观念）相结合的两面体，但由于人类习惯于具象而非抽象思维，在语言学家索绪尔找到能指和所指这两个词之前，符号这一概念一直意义含混，因为它总是趋于与单一的能指（具体形式）相混淆，而这正是索绪尔所极力避免的。索绪尔的学生、法国结构主义文学理论家罗兰巴特也强调，这一主张至关重要，应时刻不忘，因为人们总易于把符号当成能指，而它实际上涉及的是一种双面的现实。[76]这也即是说，虽然思想与表达在语言学原理和逻辑上不可分，但普通民众却往往认为作品仅仅是具象之表达而非抽象之思想，法官正是利用了这种思维贯式，巧妙地将“通用表达”替换为“思想”，从而降低了说理之难度，提高了说服之效果。这恰如学者所言，“修辞产生效力的心理机制是心志的内在缺陷造成对意见的依赖。这种依赖给言说以可乘之机，可以通过向心志提供‘细微精致’却谈不上可靠的意见，对受众施加影响。”[77]

可见，与其说法官是一个科学家，倒不如说他是一个修辞高手。[78]他们所说的话不一定符合逻辑或真理，但只要判词符合当下的价值共识并能有效说服当事人及公众，就已经取得了成功。司法关涉智力，但更关涉权力，一位杰出的法官便是通过微妙的修辞技巧来引导人们接受他在司法判决中所选取和追求的政治效果。Ginsburg教授正确地指出，思想/表达二分法“更多的被认为是一个法官形成判决之后论证判决合理性的一个理由，一个立基于怎么最好地促进科学发展的政策问题。”[79]

结 语

法律经济分析虽然能够揭示“思想/表达二分法”背后的成本考量，但却无法提供一个公式化的判断标准来区分一个作品中哪些属于个性表达（惯例代码），哪些属于通用表达（任意代码）。[80]事实上也没有任何方法或路径能够使得这种区分更加标准化。例如，美国法院在1986年的一则案件中将计算机程序的结构、组织及顺序确定为表达，[81]而在六年后的另一则案件中，却又将它们视为不受保护的思想。[82]这种翻云覆雨的不确定性让一些学者对“思想/表达二分法”能否担当划定权利边界之重任提出了质疑。如有人认为：“法官没有哲学上或客观上的事实基础来区分思想与表达。由此，作为一种反映个人价值与背景的主观判断，法官对作品艺术价值的评价就应该取代‘思想/表达二分法’，以填充侵权判定的空间。”[83]但实际上，这种担心是多余的，因为“思想/表达二分法”仅仅是价值判断之后的修辞技巧，而不是关涉事实认定的科学标准。而就价值判断而言，它源自人的经验直觉，故是假设性的，盖然性的，这一点在英国伦理学家摩尔1903年发表的《伦理学原理》一书中早已指明：

伦理法则却不仅仅是假设性的。如果我们要知道，在一定条件下，以某种方式行动总会比较好，那么，我们不仅必须知道，倘若不受其他条件的干扰，这样的行为就会产生什么效果，而且必须知道，这样的行为将不受其他条件的干扰。因此，关于这一点，显然不可能知道超过盖然性的东西。伦理法则并不具有科学法则的性质，而具有科学预言的性质；而后者始终仅仅是或然的，尽管这种盖然性可能非常之大。[84]

可见，价值命题没有客观统一的标准化答案，也就自然无法也无需经由公式推导解决，但修辞却可以通过诉诸听众的情感与想象而让某一价值取舍得以正当化并被普遍接受。因此，“思想/表达二分法”与著作权法中的“独创性”、“实质相似”等所有涉及价值取舍的概念术语一样，都是不确定的，汉德法官在适用“思想/表达二分法”时坦承：“从来也没有人确立过，而且也永远没人能够确立那个分界线”。[85]哲学家维特根斯坦强调，“对于不可说的东西我们必须保持沉默”，[86]用一种所谓客观的、科学的、明确的、标准化的方法去试图解决一个本来就属于主观的、经验的、模糊的、不具操作性的命题，这种想法本身就不科学。藉此，我们有必要反思，作为人文学科的法学，是否或多大程度上需要依照自然科学的那套逻辑和方法？美国法理学家比克斯强调，法律理论的建构不同于物理、化学、生物等自然科学理论的建构。法律是人类创造的，它服务于人类的目标，并要求人的参与。因此，理解社会过程（包括法律）将不同于理解纯粹物理的、化学的或生物的过程。[87]

因此，“思想/表达二分法”无法向我们提供一套价值判断的客观标准，因为这本不是它的任务。接下来的问题便是：如何能保证法官在划定著作权边界这个关键问题上做到公正可信？实际上，这个问题早已有了答案：既然价值取舍无法通过公式推算出来，发生纠纷的两造也不是想求得一个经科学验证的结果，判决如果是依照公平、透明及可商议之程序得出，自然会被接受。司法独立原则、抗辩制原则、公开审理原则、遵循先例原则、多数决原则、判决公开原则、上诉审原则以及来自法律共同体及社会公众的外部评价，这些程序性机制有效保证了法官自身的价值判断并不是纯粹个人的喜怒哀乐，而是他所理解的社会一般通行的良知及常识。

在法官最终作出了价值判断之后，他的工作并没有就此结束，他还要运用各种修辞技艺让他人信服自己的价值判断。舒国滢教授指明，法官如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。[88]换言之，价值判断在逻辑之外，但又必须包裹在逻辑之内，司法审判恰如戴着镣铐的舞蹈。它迫使法官既要密切关注社会现实，又要注重说理的效果。从现实角度观之，法官常常直面利益的冲突与对抗，也正是法官的努力，著作权法所追求的价值取向才得以让公众理解与接受，进而深入人心。

注释:

[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.

[2]17 U.S.C.§102(b).

[3]参见TRIPS第9条（2），WCT第2条。

[4]2001年颁布的《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。2012年3月公布的著作权法第四次修改草案第7条则明文规定：“著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”。

[5]参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2005)二中民终字第00047号。

[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).

[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).

[8]96 English Reports 189.

[9]布莱克斯通后来在其权威著作《普通法评论》中重申了这一观点，且被广为沿用，参见William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.

[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).

[11]Id. at 251.

[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.

[13]101 U. S. 99 (1879).

[14]参见李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑。

[15]参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第133页。

[16]U. S. 82 (1899).

[17]。

[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.

[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.

[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.

[21]判例可参阅：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).

[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).

[23]春燕：《作品中的表达与作品之间的实质相似》，载《中外法学》2000年第5期。

[24]F. 2d 738 (1971).

[25]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第139页。

[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.

[27]郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期。

[28]学界公认，人类思想曾发生过三次革命：本体论转向、认识论转向以及语言学转向。在这三次伟大转向中，分别涌现出三位善于发问的思想巨匠，即柏拉图、休谟与维特根斯坦。而其他哲人之毕生冥思苦想，也无非是对前者提出之问题做力所能及之注释而已。

[29][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第508-509页。

[30]引文同上，第505页。

[31]参见孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第4页以下。

[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.

[33][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-125页。

[34]刘春田：《知识财产权辨析》，载《中国社会科学》2003年第4期。

[35]李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑，第440页。

[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).

[37]李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期。

[38]爱德华萨皮尔：《语言》，纽约，1939年版，第232页。转引自[美]霍贝尔：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18页。

[39][瑞士]索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1999年版，第157页。

[40]引文同上，第158页。

[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.

[42][法]皮埃尔吉罗：《符号学概论》，怀宇译，四川人民出版社1988年版，第1页。

[43]参见王南溟：《为罗杰-弗莱辩护》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后访问。

[44]参见郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期；寿步：《论idea/expression dichotomy》，载《电子知识产权》2008年第2期。

[45]学者韦之的观点，参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第58页。

[46]彭漪涟：《逻辑学导论》，华东师范大学出版社2000年版，第148页。

[47]杨明：《文字作品 v. 美术作品 对几个基本理论问题的反思》，载《中外法学》2009年第2期。

[48][奥]恩斯特马赫：《认识与谬误——探究心理学论纲》，李醒民译，商务印书馆2007年版，第155页。

[49]《辞海》，上海辞书出版社1987年版，第1950页。

[50][美]约翰费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第22页。

[51][美]考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第191页。

[52][美]约翰费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第68-69页。

[53]参见应振芳：《思想、表达与知识产权》，载《电子知识产权》2006年第3期。

[54]参见[美]科斯：《社会成本问题》，苏力译，载[美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第3-17页。

[55]参见[美]威廉M.兰德斯，理查德A.波斯纳：《版权法的经济分析》，苏力译，载[美]唐纳德A.威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第130页。

[56]Hardin 提出的“公地悲剧”理论解释了公共资源由于缺乏必要的产权界定而可能导致被过度使用而衰竭的现象，参见Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.

[57]Heller提出的反公地悲剧则认为如果产权分割过细可能导致交易成本过高，资源不被充分利用，参见Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).

[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.

[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.

[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.

[61]参见维基百科对“隐喻“的解释，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后访问。

[62]如柏拉图认为修辞学是冒充的政治学（[古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》卷1，王晓朝译，人民出版社2002年版，第340-342页）；亚里士多德也认为，作为伦理学的分支，修辞学属于政治学（[古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第25页）。但苏力教授基于知识谱系学的视角和方法得出：早期中国的修辞实践与古希腊类似，也适用柏拉图、亚里士多德对修辞学的分类，属于或附着于政治学。参见苏力：《修辞学的政法家门》，载北大法律信息网：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后访问。

[63][比利时]佩雷尔曼：《旧修辞学与新修辞学》，杨贝译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（八），北京大学出版社2005年版，第35页。

[64][古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第69页。

[65]引文同上，第24页。

[66][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第571页。

[67]转引自胡水君、南溪：《法律与文学：文本、权力与语言》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第287页。

[68][德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第84页。

[69]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第159页以下。

[70]苏力：《判决书的背后》，载信春鹰主编：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180页。

[71]转引自[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第574页。

[72][美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学2002年版，第365页。

[73][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第584页。

[74]引文同上，第584页。

[75]参见[法]列维布留尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆1985年版，第35-41页。

[76]参见[法]罗兰巴特：《符号学原理》，王东亮等译，三联书店1999年版，第28-29页。

[77]刘亚猛：《西方修辞学史》，外语教学与研究出版社2008年版，第34页。

[78]波斯纳指出：“修辞看重的是普通人的看法，更极端一点，可以说修辞是把舆论视为真理决断者，而科学则把权威授予了专家。”见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第589页。

[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.

[80]实际上，一些经济学家早就言明，经济分析对如何划定知识产权的确切边界无能为力。参见汪丁丁：《知识表达、知识互补性、知识产权均衡》，载《经济研究》2002年第10期。

[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).

[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).

[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.

[84][英]摩尔：《伦理学原理》，长河译，上海人民出版社2005年版，第145页。

[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.

[86][奥]维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，商务印书馆2002年版，第105页。

篇4

关键词：税收效应；旅游业；可持续发展

中图分类号：F590 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）03-0-03

随着经济的快速发展，人们消费水平的不断提高，越来越多的人参与到旅游这项活动。近年来，旅游业已经开始超越石油、汽车工业，成为发展潜力巨大，绿色无污染的世界第一产业。2010年全球旅游业提供的税收超过了1.8万亿美元，政府在旅游方面的财政支出也达到了5240亿美元，对于旅游业提供的税收各国政府都日益关注。而作为世界旅游大国的中国，已经迎来了旅游资源开发和旅游经济发展的黄金时期，据预测，到2020年我国有望成为世界第一大旅游输入国，旅游业的迅猛发展势必将给政府带来巨大的税收收入。如何最好的利用旅游业税收收入促进国家的经济发展，同时又能够促进旅游业实现可持续发展的良好态势，是我国政府和学者都紧密关注的课题。由于目前我国的旅游总体呈现“大旅游、小税收、低增长、低消费”的基本特征，乐山作为旅游历史悠久的旅游型城市，其旅游也呈现如上基本特征，在积极发展旅游经济的同时，乐山地方政府需要探索研究出一套科学、高效的旅游业税收政策和监管机制，充分利用旅游税收效应来为旅游业经济和生态的可持续发展提供科学可靠的税收体系保障。

一、旅游税收效应概念的界定

旅游税收在世界绝大多数国家都或多或少的存在，尤其在发达国家更受到了学术界的高度关注。对于其概念的理解，虽然我国学术界还没有明确界定，但笔者认为应分为三个层次来理解，首先是旅游，其次是税收，最后才是旅游税收。旅游通常指人们为了休闲、商务和其他目的，离开他们惯常的环境，到其他地方去或停留不超过一年的活动。税收是国家为了满足社会公共需要，凭借公共权力，按照法律所规定的标准和程序，强制取得财政收入的一种特定分配方式。而旅游税收顾名思义就是国家对旅游活动的参与者（旅游活动的参与者既包括旅游者也包括旅游产品和服务的提供者）规定的税收制度，也包括征收的某些具有税收性质的“费”。相比世界其他许多已经开设旅游税的国家，我国虽然没有单独的旅游税种，但是对于旅游活动征收的税是存在的，营业税就是我国对旅游业征收的主要流转税，对旅游业征收的税主要还涉及到消费税、城市维护建设税和教育费附加、城镇土地使用税、企业所得税和个人所得税等。

有税收就有税收效应，税收效应指的是政府的课税行为引发的一系列经济反应，而对于旅游活动征收的税收即旅游税收，也会引发一系列经济反应即税收效应，我们把税收效应分为正效应和负效应。旅游税收能促进公共物品（比如景区周边公路和市政设施）公平高效率的配置；旅游税收能给一国政府带来可观的税收收入；旅游税收具有税负可输出型优势，即旅游税收的承担者不是当地的企业或居民，而是外来的旅游者；以上三点都是旅游税收的正效应。而旅游税收的负效应有：第一，收可能导致税收的遵从成本（遵从成本指纳税人为遵从税法或者税务机关要求而发生的费用支出，比如税务咨询或者税务申报发生的时间成本或货币成本）增加；第二，旅游税收可能导致税收收入的流失，旅游税收具有正负效应，在为一国政府或地区带来可观旅游税收收入的同时，如果不合理运用（比如规定税率过高）又会导致旅游业经营成本增加，发展滞后，严重的不仅不能增加旅游税收收入还可能导致税收收入的大量损失。

二、乐山旅游业的现状

乐山是川南政治、经济、文化的中心，位于四川省中部，在四川盆地西部的边缘。乐山自然风光秀美，旅游资源丰富，旅游活动历史悠久，自古以来就是中国西南地区最负盛名的旅游地之一。1995年，乐山市被国务院列为全国著名的历史文化名城和甲类风景区。乐山有80多处美丽景点，拥有众多高品位的旅游资源，最负盛名的是被列入世界自然文化双遗产的峨眉山―乐山大佛景区，此外，金口河大峡谷、峨边黑竹沟、嘉阳小火车、郭沫若故居等景点与峨眉山―乐山大佛珠联璧合、相得益彰。

经过多年的探索和发展，乐山旅游取得了显著成绩，产业规模不断扩大，产业体系日趋完善。2011年，全市共计接待国内外游客2120万人次，实现旅游综合收入198.98亿元，同比分别增长26.32%和35.52%，旅游经济总量稳居全省第二；人均旅游消费939元，居全省首位。乐山作为国际国内著名的旅游城市，正在顺应国内外旅游产业大发展、大调整、由观光旅游向休闲度假旅游转变的形势，加快推进全市观光旅游向休闲度假旅游跨越转型升级。而今是推动转型、实现跨越、“二次创业”的起步之年，全市人民、政府各职能部门需要各司其职，相互协作，形成合力，加快转型升级，实现旅游产业又好又快发展，本文从旅游税收效应的角度，分析当前乐山旅游税收存在的问题，进一步的研究如何利用税收效应，完善税制来促进乐山旅游形成可持续发展的良好态势。

三、当前乐山旅游税收政策存在的问题

1.旅游税收收入效应不足

旅游业在促进乐山经济发展中起着日益重要的作用，2011年，乐山市旅游业增加值109.1元，占GDP的比重为11.9%，比上年提高1.1个百分点，比全省平均水平高5.8个百分点；占第三产业增加值比重为46.2%，比上年提高6.2个百分点，比全省平均水平高27.9个百分点。通常认为，旅游兴则地税旺，即旅游收入的增长势必会带来旅游税收收入的增长。而乐山却出现了与之不适应的现状，乐山旅游经济在蓬勃发展，但乐山旅游税收收入却没相应增长，税收的增长速度远远低于旅游经济的发展速度，这就是我们常说的“大旅游，小税收”的现象。

2.税收优惠政策和方式过于单一

目前乐山旅游业享受的税收优惠政策主要集中在企业所得税，且基本是以直接税收优惠为主，对于与旅游业主要相关的营业税的优惠政策很少，其他流转税更是基本没涉及。根据《财政部海关总署国家税务总局关于深入实施西部大开发战略有关税收政策问题的通知》财税（2011）58号文件，若在乐山从事旅游景区（点）保护、开发和经营及其配套设施建设的企业可减按15%的税率征收企业所得税，但必须是其主营业务收入必须占企业收入总额70%以上的企业，享受优惠的门槛较高。对于营业税的优惠政策只能按照税法统一规定的针对与旅游相关的文化领域，如博物馆、纪念馆、展览馆等举办文化活动的收入和宗教场所举办文化、宗教活动的门票收入免征营业税。税收优惠涵盖面小，且运用很少。单一的税收优惠政策会严重影响到该行业投资者的投资积极性，不利于该行业的招商引资，最直观的影响就是使得旅游项目在开发前期开发资金不足并且资金来源缺乏多途径和多方式，从而使乐山许多潜在的旅游资源优势无法充分发挥，难以快速实现乐山旅游的转型升级和又好又快的发展。

3.财政对旅游产业的投资性支出相对不足且投资方式粗放

目前我国财政对旅游产业最主要的支持方式有两种，一种是政策的引导，另一种是财政直接投资，财政直接投资旅游产业表现在财政对旅游基础设施、旅游资源的开发和保护、对旅游的宣传和促销、对旅游市场的规范投资、对旅游人才的培养等。旅游产业与其他产业是高度相关联的，财政对建筑、交通的投资都会间接促进旅游经济的发展，而旅游产业在国家经济建设中日益彰显的重要地位决定了对旅游产业的投资应该是持续增加的，尽管乐山对旅游产业的发展已经给予大量财政支持，但投入的财政支出只是一个绝对数，对旅游产业的投资相比占旅游经济占国民经济的比重而言，乐山对旅游产业的投资是相对不足的。同时，乐山旅游产业正处于转型升级阶段，具备产业发展之初的特点，财政对旅游业的投入缺乏整体规划，对所开发的项目缺乏可行性研究和科学规划。很多区县为了争取财政对旅游产业发展的财政资金支持，盲目开发，不根据地方实际情况作终合分析和判断，最终很多旅游项目开发都以失败告终，这不仅造成了公共财政资金的浪费，还破坏了当地的旅游资源和生态环境。

4.旅游业税收征管难度大

旅游业由于自身的行业性质和特点以及税法规定的其涉及到的主要税种营业税的计税依据的计算，决定了旅游业在税收征管上存在问题：首先，旅游企业组织旅游团到中国境外旅游，在境外改由其他旅游企业接团，以全程旅游费减去付给该接团企业的旅游费后的余额为营业税计税依据，如果境内旅游，以向旅游者收取的旅游费减去替旅游者支付给其他单位的住宿费、餐费、交通费、景点门票和其他代付的费用后的余额为营业税计税依据。改由其他旅游企业接团的，按照境外旅游的办法确定营业税计税依据，根据此规定，旅行社往往采用相互虚开发票来虚增付给其他接团企业的费用或虚列替旅游者支付的相关可扣减费用项目的金额，以此来降低计税依据，甚至申报亏损，达到少交甚至不交营业税的目的。其次，目前旅行社挂靠经营成为了我国旅游业普遍而特有的现象，乐山也不例外。很多单位或个人以自称是某旅行社“营业部”的名义开展旅游经营活动，其实质是独立核算、自设账户、自持公章和财务章的独立经济实体，只是每年向被挂靠的旅行社缴纳一定数量的“管理费”，这些挂靠经营的“营业部“就成了税务部门和旅行社两不管的真空地带，势必造成严重的税收漏洞。再次，税源监控难度较大，一方面体现在旅行社自身财务制度不健全，其发票核实的难度较大，旅游消费者大多都是现金交易，消费者索要发票意识不强，甚至旅行社拒绝开具发票，导致隐匿收入较多。另一方面体现在导游收入核实困难，导游现阶段是一个高收入群体，旅行社支付其的工资虽然不高，但是来自旅游景点的购物返点回扣或者红包的金额数目较大，其隐性收入较多，导致了个人所得税源控制监管难度大。

5.地方税权缺位，“以费挤税”现象盛行

虽然地方税是地方政府用来调控地方经济的重要手段，但是我国目前地方税的管理权高度集中在中央，而省与地方一级政府的税权缺位，只有设计税率小幅变动和个别税种优惠的决定权，极为有限的税权使地方政府很难根据地方经济的特殊性有效利用税收效应，使得促进地方旅游经济的发展缺少了税收调节的有效手段，更加谈不上对旅游业等产业结构的有效调节。

由于地方事权多、财权少，税权非常有限，为满足地方财政支出的实际需要，地方不得不采取各种各样的变通做法，因此造成了地方预算外资金膨胀、“以费挤税”现象盛行。目前乐山旅游业的收费较多，一方面是收费的项目较多，另一方面是执行收费的部门较多，使得乐山很多旅游企业负担较重。主要包括旅游部门收取的各种费用和基金，比如旅游发展基金和国家、省级旅游局收取的入境签证手续费和代办签证手续费；以及其他部门向旅游企业摊派的各项收费，这些收费主要来自卫生、质检、公安、环保、广电等部门，名目繁多。各级政府和各部门的乱收费、多头收费、重复收费、自收自支，导致了分配主体的混乱，形成了政府分配多元化和政府利益部门化，加重了旅游企业和旅游者的负担。这些费用一收取后就挤占了税收，最为直接的后果就是财政资金的减少，财政资金的减少就不能保证旅游公共产品的有效配置，那么旅游环境也不能得到更好的保护和改善，这必然会影响到乐山旅游业的可持续发展。

四、基于税收效应促进乐山旅游业可持续发展的相关建议

1.加大税收政策和处罚力度宣传，积极引导旅游企业加强和规范财务制度

税收宣传可以提高纳税人主动依法纳税的意识，处罚则可以对纳税人产生威慑作用，因此税务部门可以从税收政策宣传和违法处罚两方面来提高旅游业的税法遵从度，积极引导旅游企业加强和规范财务制度。对于税收的宣传，一是增强旅游税收政策宣传的时效性，满足旅游业的发展需求。对各个旅游项目建设，为了有利于纳税人的项目预算和融资，应该在项目实施前和竣工后都将税收及优惠政策宣传到位。二是增强旅游税收宣传的针对性。对旅游业中一些特殊的纳税群体（如下岗再就业人员、涉外企业或个人）宣传内容应根据特殊情况作针对性的宣传；对纳税意识较强的纳税人，可以采取电视、网络媒体等形式；对纳税意识不强的纳税人，税务干部应考虑上门讲解，采取设点宣传和举办培训会等方式。

2.积极落实税收优惠政策，主动争取有利于地方旅游发展的政策支持和税制改革试点

乐山旅游经济的可持续发展离不开国家各部门的优惠政策支持， 国家2011年出台了《财政部海关总署国家税务总局关于深入实施西部大开发战略有关税收政策问题的通知》，根据文件精神，乐山旅游经济开发能够享受西部大开发战略有关优惠政策，因此地方税务机关需要积极落实税收优惠政策，对旅游业经济发展起着重要的作用。一是对旅游业的税收优惠政策的落实要及时到位， 做到不折不扣。二是对有潜力的大项目应该开辟税收优惠政策绿色通道，主动帮其争取有利于其发展的政策支持，促进资金、人才和技术的引进。除此之外，地方政府还可以利用乐山拥有峨眉山和乐山大佛两大世界自然文化双遗产这种得天独厚的优势以及当前良好的旅游经济发展态势，积极向上级政府争取有利于乐山旅游的税制改革试点，比如环境税征收试点，以更好的促进乐山旅游经济与生态的可持续发展。

3.加强旅游业税收征管，提高税收服务质量，营造公平有效的税收环境

针对目前乐山旅游业税收征管方面存在的问题，建议从以下几方面加强税收征管：一是加强旅行社的经营和财务管理，工商部门和旅游部门应联手严厉打击“挂靠经营”现象，堵住因此形成的税收漏洞。二是规范旅行社发票管理。为了杜绝部分旅游企业经营中不开具发票或者虚开发票的偷税行为，税务机关应为仔细审查其发票开具的范围、内容以及填开金额，为每家旅行社建立发票领受台账；管理或稽查部门应根据台账登记情况，核查其发票的填开金额和账面收入是否一致，从而确保旅行社收入的真实性。与此同时，还应加大力度打击伪造、变造营业税发票以及相互接团的旅行社间代开、虚开发票的行为，严重者追究其刑事责任。三是强化税源管理，利用各种形式的宣传提高旅游消费者所要发票的意识，以减少旅行社的隐性收入。对于导游的个人所得税源控制，一方面应督促旅行社内部建立对其员工的个税代扣代缴制度；另一方面对于导游串通旅游景点，私自增加合同上没有的景点私拿红包或回扣的行为应给予吊销导游证、没收不合规所得等处罚，以消除个人所得税隐性收入的根源。

税务部门在加强税收征管的同时，还应注意提高对旅游业纳税主体的服务质量，以减少旅游税收的遵从成本。一是积极推行税前提示，如旅游业新税收优惠政策提示等。二是要简化纳税人涉税事项办理程序，缩短涉税事项申报审批时间（比如申请享受优惠政策），使纳税人少跑路、易办事，节省纳税人纳税的时间成本。三是改进服务态度， 提高服务质量。四要加强对税务干部的税收业务知识和技能的培训， 提高涉税事项的办理效率，给纳税人营造一个公平有效的税收环境。

4.加快完善旅游税收专款专用管理办法，形成以旅游养旅游的可持续发展态势

旅游产业离不开得天独厚的自然生态环境，更离不开公共物品的提供和配置。根据旅游税收的正效应，旅游税收的合理增加既能给政府带来可观的财政收入，又能促进公共物品公平高效率的配置，也是一种行之有效的解决因旅游开发带来的环境保护问题的途径。近些年来，随着乐山旅游业的快速发展，乐山旅游行业的税收每年不断增长，但是长期以来地方政府并没有将此税收收入完全的用于旅游业，一方面导致了旅游项目建设的所需要的相关配套设施设满足不了项目规划的需求，阻碍了优秀旅游项目的建设发展，影响了乐山旅游业的这整体竞争力。另一方面，导致了由于旅游开发带来的环境污染和破坏的问题无法得到解决，严重制约旅游经济的可持续发展，因为环境的治理主要出资者还是政府，环境的治理需要政府提供强大的财政资金保障。因此，地方政府在分配财政资金的时候，要注意能够将旅游业的税收专款专用，尽快完善以旅游养旅游的税款专用管理办法，将旅游税收的相当比例部分用于乐山旅游相关基础配套设施的建设、乐山旅游总体形象推广营销、旅游项目开发补助等方面，才能够保障乐山旅游业健康、可持续的发展。

参考文献：

[1]李延菊.促进我国旅游产业发展的财税政策研究[J].宏观经济研究，2007（11）.

[2]葛夕良.旅游税收的效应与我国旅游税制的完善[J].宏观经济研究，2008（08）.

[3]石英.我国旅游业营业税政策和征管存在的问题及完善[J].税收与税务2011（09）.

[4]孟芳娥.旅游税收的效应分析与税制完善的思考[J].首都经济贸易大学硕士学位论文，2010（06）.

篇5

你处一九八八年九月七日闽司证（88）036号《关于我国公民、印尼华侨为继承印尼华侨在国内遗产申办继承权公证的请示》收悉。关于印尼华侨、华人为继承在我国内遗产申办有关公证书的问题，根据我国继承法的规定，并考虑到印尼与我国关系的特殊情况，现答复如下：

一、印尼华侨、华人继承遗留在我国内的不动产，以及印尼华侨继承住所在印尼的华侨遗留在我国内的动产，均应适用我国法律，由公证机关出具继承权公证书。继承人向我公证机关申办继承权公证书时，应提供印尼公证机关出具的有关证明，如被继承人的死亡证明、继承人与被继承人的亲属关系证明、婚姻状况证明、出生证明等。这些证明如办理印尼外交部和第三国认证有困难，可直接拿到国内使用，我公证机关在能够辨认确实是印尼公证机关所出具的情况下，予以接受。

二、印尼华人继承印尼华侨、华人在我国内的动产，以及印尼华侨继承印尼华人在我国内的动产，被继承人住所地在印尼，均应适用印尼法律，由印尼公证机关出具继承权证明后，直接拿到我国内银行等有关部门使用，我公证机关不宜为继承人出具继承权证明书。