论法治思维与法律思维精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇论法治思维与法律思维，期待它们能激发您的灵感。

篇1

[关键词]私法自治　民事法律行为　基础　工具　构建

德国著名法学家梅迪库斯设想了这样一种制度：每个人的所得都由国家分配。粮食、房屋、衣服等都是依行政行为取得的。受领人在死后没有消耗的东西应该退还国家，因此也不存在遗产。国家禁止公民用衣服换取面包。这样一种社会在国家中没有成为现实，现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的古拉格群岛等这种乌托邦的拙劣模仿，以及这种模仿带来的惨剧。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。按照这一原理的要求，民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。法律强制性规定当事人的权利和义务只是例外情况，如因为侵权行为发生的权利义务关系等。拉丁法谚甚至说，“契约胜法律”，即指契约的效力优先于法律的效力。这一法谚体现的就是民事法律行为的自治精神。

一、私法自治的基本考察

人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。

（一）对私法自治的内涵和背景的考察

大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场相当发达，基于市场经济性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。在罗马法的过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。

实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（ory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理？杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理？ 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。

作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。” 2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。另外，私法自治还是一个法命题，其本身包含着很深的伦和经济学的内涵。

（二）比较法中的私法自治

随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。

1、《法国民法典》

普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。

2、《德国民法典》

《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。 “这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依民事法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”德国联邦认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。

由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。

二、私法自治的内容及其自治基础

（一）私法自治的内容

私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。一般认为，私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、民事法律行为自由及过错责任等内容。所谓私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣，人格权是人作为人最基本的权利，也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要，“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。

身份平等，也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”在古罗马，奴隶和市民是不平等的；在封建社会，封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会，“身份”逐渐被“契约”所取代，这种平等才成为可能。民事法律行为自由，这是私法自治的核心。民事法律行为自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛，包括缔约人有选择相对人的自由，缔约人有权决定契约内容的自由，缔约人有选择契约形式的自由，缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。正是私法赋予主体广泛的选择自由，这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量，从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由，它的内容受法律的制约，同时也不能违反社会公共利益，契约应是当事人的真实意思表示，契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任，反之，则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任，这是私法自治的当然要求。私权神圣、私权平等、民事法律行为自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成，密不可分，共同构成了私法的基础。

（二）私法的自治基础

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摘 要：本文从“卓越工程师教育培养计划”的具体要求出发，以法律知识、法律意识、法律思维和法律信仰这四个维度构建应用型卓

>> 基于工程应用型卓越机械工程师人才培养的探索 应用型高校卓越工程师教育培养模式的探索 应用型本科卓越工程师实践教学的改革与实践 卓越工程师教育与应用型本科实践教学体系的设计 应用型“卓越工程师”培养模式的探索与实践 应用型卓越软件工程师人才的校企合作培养 基于“卓越工程师”的通信工程应用型人才培养体系构建 卓越工程师背景下工程应用型专业人才培养研究 通信工程专业应用型卓越工程师培养模式探索 工程管理专业应用型“卓越工程师”人才培养模式探索 独立学院工程应用型卓越工程师人才培养模式探讨 应用型通信工程卓越工程师培养路径探索 卓越工程师背景下的应用型工科院校单片机课程教学改革初探 基于“给水排水卓越工程师”复合应用型技术人才培养模式改革的探讨 应用型本科卓越机械工程师培养研究 应用型卓越软件工程师培养模式探讨 应用型卓越工程师人才培养模式改革与实践 应用型本科院校卓越工程师培养教学模式初探 应用型本科卓越工程师培养探索与实践 应用型“卓越工程师”培养实践教学体系构建与实践 常见问题解答 当前所在位置：l.

[3]林 健.“卓越工程师教育培养计划”通用标准研制[J].高等工程教育研究，2010，（4）.

[4]魏昌廷，何 敏.应用型卓越工程师的素质结构及其培养[J].高等理科教育，2012，（1）.

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关键字： 公司，设立登记，营业执照

一、 问题的提出

我国《企业法人登记管理条例》第16条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签定合同，进行营业活动。”《公司法》第27条、第95条规定：公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；……，公司营业执照签发日期，为有限责任公司和股份有限公司成立日期。《公司登记管理条理》第22条规定：“经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。公司凭登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制公章，开立银行帐户，申请纳税登记。”从以上规定可以看出，我国把营业执照的签发作为公司成立的标志和开始营业的依据，而把设立登记作为公司成立即营业执照签发的前置辅助程序。所以“营业执照既是确立企业法律地位的合法依据，也是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据，企业只有在企业执照核准的范围内从事生产经营活动，才能受法律保护。”2从而使“营业执照的颁发被赋予了双重功能：注册企业主体资格的取得和营业资格的取得。”3结果是使公司设立登记的法律地位被弱化，而公司营业执照的法律地位被神化，并在实践中形成了公司设立登记与公司营业执照的二元冲突现象4.这使我们不禁会问：公司营业执照的功能真的如此强大吗？公司设立登记与公司营业执照的法律地位究竟如何？

二、 公司设立登记与公司营业执照法律地位的比较法上的考察

（1） 日本。日本《商法》第188条第1款规定：“发起人在公司设立时认购发行的全部股份的，须于第173条或者第173条之2的程序结束之日起的2周内；发起人在公司设立时未认购发行的全部股份的，于创立股东大会结束之日，或者第185条或者前条第4款的程序结束之日起的2周内进行股份有限公司的登记。”5日本《有限公司法》第13条第1款规定：“有限公司的设立登记，须有第12条股款的缴纳或者现物给付之日起或者前2条的程序结束之日起的2周内进行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司营业执照，公司经过设立登记得以正式成立，取得法人资格。经登记成立的公司，受到法律的保护。但“日本商法典第57条并未规定公司设立后的公告程序，与该法典第12所规定的一般的商业登记的程序在公告后才最后完成显然不同”，因为“日本在实务中通常无须公告，一般的理解也是一经登记完成就视为进行了公告”。7

（2） 德国。德国《股份法》第39条规定：“（1）在公司登记时应注明公司的商号和住所、经营对象、股本的数额、确认章程的日期和懂事会的成员。此外，应登记董事会的成员应享有何种代表权。（2）章程包含关于公司存续期间或关于授权资本的条款的，也应对此种条款进行登记。”第41条第1款规定：“在进行商业登记前，股份有限公司不作为股份有限公司而存在。在公司登记以前以公司的名义行为的人，负个人责任；数人行为的，其作为连带债务人负责任。”同时，德国《有限责任公司法》第10条也规定：“（1）在进行商业登记时，应注明公司的商号、住所、营业对象、股本数额、公司合同的订立日期以及懂事的人选。此外，应登记懂事享有何种代表权。（2）公司合同包含对公司存续期间的规定的，此项规定也应登记。（3）在公布登记公告时，除登记的内容外，应列入依第5条第4项第1款所进行的确定，并在公司合同包含对公司公告的方式的特别规定时，也应列入此种规定。”第11条第1项规定：“有限责任公司在登入公司住所地的商业登记簿之前，不作为此种公司存在。”8由此可见，在德国的公司法中没有有关公司营业执照的规定，如果登记法院对登记申请审查后，确认商事登记所必须的所有前提条件都已经具备，登记法院则可以将登记的事项在商事登记簿上予以登记，即认为商事登记已经履行，同时，法院必须将登记事项予以公布，以实现公示效力。9

（3） 美国。美国的公司设立程序简便快捷。虽然各州的公司设立程序会有一些细微的差别，但美国《示范公司法》中规定了一些公司设立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03条规定：“（a）除非公司章程中说明了迟延生效日期，否则公司组织章程归档之日公司便开始存在了。（b）州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定性的证据，证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有的条件非州通过某一程序取消或撤除公司的这一组成或者是不得不解散这一公司。”11美国《统一有限责任公司法》第206条（a）款规定：“组织章程或任何根据本法授权申报的其他归档记录必须使用（州务秘书）许可的媒介，必须提交（州务秘书）办事处。除非（州务秘书）认定一项记录不符合本法关于申报要求的形式，如果所有申报的费用已经支付，（州务秘书）应当将申报的记录归档，……。”第208条（a）款规定：“一个人可以要求（州务秘书）提供一份有限责任公司的成立证书或者一份非本州有限责任公司的授权证书。”12即有限责任公司的成立只需州务秘书把记录归档即可，不需其他证明，但公司可以请求州务秘书出具有限责任公司成立证明。13所以，股份有限公司从组织章程在政府归档之日正式开始存在。但有一些州，股份公司是从州务秘书或其他部门签发设立证书之日开始存在。14

（4） 英国。英国1948年《公司法》和1985年《公司法》都对设立证书（certificate of incorporation）和营业执照（trading certificate）作了规定，而1989年《公司法》对此没作修改。“从公司的设立证书上载明的日期起，公司开始作为一个法人实体而存在，并且可以立即行使设立的公司的各种功能。”如果是一个封闭公司（private company），则它可以从存在之日起开始营业；如果设立是就是一个公众公司（public company），则必须取得营业执照（trading certificate）才能开始营业。15“设立证书不仅是公司的诞生证书，证明一个法人的设立的事实；而且还是一个公司在遵守适当的‘产前’（ante-natal）程序后正当出生的最终证据”，“设立证书也是一个公司被授权注册的最终证据”。如果条件满足，登记机关必须发给设立证书，否则法院可以强制命令颁发。16但“在实践中营业执照（trading certificate）不经常被遇到。这是因为公众公司经常在开始时作为一个封闭公司而设立，然后当它们的懂事把他们的股份卖给公众或它们的控制股份的持有者希望出卖一部分股份给公众时被转变为公众公司。作为封闭公司，它们从成立时起就能开始营业，并且，当它们以后转变（为公众公司）也不需要营业执照。”所以，Jenkins委员会建议“公众公司和封闭公司之间在这方面（营业执照）的差异应当消除，结果是没有公司在它开始营业前应被要求获得营业执照。”17

（5） 其他国家和地区。在法国有办理企业手续的中心，有限责任公司的地位与其他形式的公司相同。公司在商事法院书记官处注册，书记官处签发称为“K bis”摘要（有限责任公司）或公司注册编号（SIREN）并在“官方民事和商事公告报”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），这是公司成立的证明文件，公司是从注册之日起享有法人人格的。18瑞士《债法典》也规定“公司应当在其住所地的商事登记机关进行登记”，“股份有限公司在商事登记处登记后取得合法存在的权利”。19而对营业执照也只字未提。我国台湾地区《公司法》（1983年）第6条规定“公司非在中央主管机关登记并发给执照后，不得成立”。公司登记，必须核准发给执照后，始生效力。而2001年修订的《公司法》第6条改为“公司非在中央主管机关登记后，不得成立”。20明显取消了执照的签发。

从以上比较分析，我们可以得出以下结论：

第一，公司设立登记在各国公司成立中处于核心地位。各国法律一般都规定公司从设立登记时成立并取得法人资格。虽然有的国家规定了公告程序，但它并不影响公司的成立；有的国家的登记部门在公司登记注册后发给公司注册证书，作为公司注册成立的证明；有的国家则不颁发此种设立证书，而只需在登记机关登记即可。因此，各国在公司成立中只有设立登记才是必须的。

第二，颁发营业执照只是个别现象。营业执照是公司营业的授权证书，在英国只有开始设立时是公众公司的，才要求取得营业执照，但这种要求在实践中并没有发挥很大作用。我国台湾地区以前也要求公司取得营业执照，但新修订的公司法明确放弃了这一要求。

第三，设立证书并不等同于营业执照。设立证书是公司法人因登记而成立的证明，而营业执照乃是公司经营权取得的证明。“在一般情况下，公司设立登记在先，公司营业登记在后。但对于某些特殊营业（如银行、信托业等），有时须先申请营业许可，否则亦不能进行公司设立登记。”21

第四，公司设立趋于简便、快捷。简便快捷乃是现代市场经济条件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基础上努力使程序简捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多数国家都把设立登记作为公司的成立依据，公司从成立之日就可以开始营业。甚至在实践中还舍弃了公告，更不需用营业执照进行授权。

三、我国颁发公司营业执照意在何处

既然营业执照在其他国家并不象我们想象的那么重要，而在我国公司营业执照的地位却如此之显著。这使我们不禁会思考公司营业执照的功能究竟为何，颁发营业执照其意在何处，其真的能为社会带来福音吗？

根据我国相关法律、法规的规定，我国工商行政管理机关对公司颁发的《企业法人营业执照》的主要记载事项有：企业名称、住所、法定代表人、注册资金（资本）、经营范围、经营方式等。其中企业名称表明权利义务主体，住所是为了便于通知和纠纷发生时管辖法院的确定，注册资金（资本）表明公司成立时的信用基础，法定代表人表明公司在对外关系中有权代表公司的人，经营方式表明公司是从事生产还是服务或是何种销售等。相比之下，经营范围才是最重要的记载事项，它是公司企业的核心生命力之所在，设立企业的目的就是为了营业，其他事项都是为营业服务的。公司营业执照在我国被赋以重任，其主要功能有二：

第一，对公司颁发营业执照便于国家对公司进行管理控制。公司自从清末在我国诞生时开始，国家就主要是其制度的供给者和实践者。建国以后，公司又被异化为管理经济的行政化组织，其性质是计划经济链条的中间环节，其目的就是为了实现专业化协作，扩大企业规模，实现生产集中，并最终实现国家对整个国民经济的高度集中管理并直接插手或控制企业的日常生产经营活动。组建公司的动力就是为实现行政干预，直到《公司法》出台前，公司仍然没有摆脱行政机关附属的地位。22我国有关公司营业执照规定的法律法规都是在上世纪80年代末90年代初制定的，自然也体现了国家行政管理的思想特点。如：扣缴或者吊销营业执照作为行政处罚的一种方式，直接决定公司的命运。

第二，营业执照中记载公司经营范围，其主要目的是为了保护交易对方，维护市场交易的安全。强行性经营范围的规定当然是计划经济思想的产物，也是国家对公司经济管理的集中体现，国家对超越经营范围的交易不予保护。为了使交易对方清楚公司的经营范围，公司营业执照中明确记载了公司的经营范围，并为了外出携带的方便，工商行政管理局还给公司颁发折叠式的公司营业执照复本。

但我们不得不承认，随着市场经济的蓬勃发展和与国际市场的接轨，在“经济人”追逐利润的驱动下，营业执照的上述两种功能越发显得苍白。

第一，扣缴或者吊销营业执照的行政处罚给市场造成了人为的混乱。我国《公司法》第27条、95条明确规定了公司营业执照签发日期为公司成立日期。这使得我国公司营业执照具有外国公司“设立证书”的作用，证明公司的成立。公司被吊销营业执照即意味着公司成立被否认，即主体资格的丧失。但我国《民法通则》第46条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”据此可以认为在没有注销之前，公司仍然存在。然而，我国《公司法》第197条又规定：“公司清算结束后，……，申请注销公司登记，公告公司终止。不申请注销公司登记的，由公司登记机关吊销其公司营业执照，并予以公告。”这又可以说明注销登记和吊销营业执照具有等同的效力，即公司主体资格的消灭。根据新法优于旧法，特别法优于普通法的法律适用原理，《公司法》的有关规定应优先适用。那么，这就会给实践带来麻烦。如果一公司在被吊销营业执照后仍然存在则其权利义务由谁承担？若发生诉讼，则又由谁作为诉讼的一方当事人？若由公司承担，则与公司法的规定（公司主体资格已经消灭）不符。为了解决此一问题，我国司法实践和学理上一般认为吊销营业执照是公司营业资格的丧失，而注销登记则是公司法人主体资格的丧失，所以公司在被吊销营业执照后注销登记之前，其作为一私法主体仍然存在。23虽然此种解释是颁发营业执照、吊销营业执照等一系列行政行为给市场造成混乱的较好的处理办法，但让我们觉得仍然不免有点牵强。毕竟公司存在的目的在于营业，可以说营业是公司生命的全部，如果公司不能营业，那么它还有什么存在的意义呢。其实，如果不颁发营业执照，就可以避免上述的混乱。把公司登记作为公司成立和消亡的唯一标准，注册登记意味着公司的成立并可开始营业，注销登记则意味着公司作为一私法主体的灭亡，只是在注销登记前设立一个对公司债权的公告以保护其债权人即可。

第二，公司营业执照所记载的经营范围在实践中也起不到保护交易对方的作用，反而有时却成为欺骗交易对方的手段，并且经营范围的强制性规定越来越不适应市场经济的发展了。

首先，在现实市场中，有许多公司在利益的驱动下，携带假造的营业执照副本，以超越其实际经营范围与对方进行交易。如果发现履行合同的后果对自己有利，则去履行；如果发现交易对自己不利，无利可图，则退而求得经营范围的保护，从而使对方承担不利的后果，欺骗对方，危害了交易安全。

其次，经营范围在英美公司法中被称为“公司的目的”。1862年英国公司制定法的颁布，规定了有限责任制，英国判例认为，注册公司实际上是为了实现公司大纲和章程中具体规定的各种目的而设立的，因此，除这些目的以外，公司是不能独立存在的，如果公司订立的契约超出了大纲规定的范围，则该种契约在法律上是无效的，24这就是英美公司法中的“越权原则”（Ultra Vires）。Gower教授认为，此原则是为了“保证一个投资于金矿的人不至于发现自己拥有的原来是一家煎鱼店的股份，从而向那些债券投资者作出他们的投资不会浪费在未经批准和授权的事业上的保证”。25但由于该原则背离了商事社会所崇尚的快捷公平等理念，自从其在19世纪中后期确立以来，“公司的目的”就成为公司规避、司法限制和立法修改的对象。公司的目的条款从“主要目的”条款发展到“多目的性”条款，到“主观性目的”条款即公司可以从事懂事认为可以从事的一切活动，最后实现了“抽象性目的”条款即公司可以从事任何商事活动。26在司法中法院也通过各种手段（最常用的为全体股东的一致同意和反言禁止原则）努力避免越权无效后果的发生。27以至于在1991年《美国示范公司法》中规定，除非公司章程作出限制，否则，公司的业务范围是从事任何一项合法的业务。28

再次，从法理上看，强制限定经营范围是法人拟制说的产物。法人拟制说认为公司原为抽象的概念，无意思能力，因此本来不具有法人人格。公司之所以具有人格，纯粹由于法律的创造，在法律承认的范围内，成为具有权利能力的法律主体。29这样，只有在法律特别承认的场合法人才成立，并否定了法人本身的活动，将法人的活动归结为作为人理事的行为，使法人的活动限制在狭小的范围内，30即把公司的权利能力限制在经营范围之内，这本是公司特许设立主义的产物。随着社会经济的发展，现代公司已经成为最主要的市场主体，其自身利益受保护的要求越来越强烈，法人拟制说显然不能满足这一要求，法人实在说由此而诞生。正如狄冀所言，“社团是先于实在法而存在并且强加于该社团的一种法律主体”，“实在的法律正和它扩展或限制个人的行为能力那样，可以扩展或限制社团的行为能力”，31法人与自然人一样都是平等的民事主体，其权利能力应一律平等。32所以，公司的营业范围不应受到强制性限制，除非是国家禁止的特殊行业国家采用法人拟制的理论设立公司。

最后，在立法和司法实践上，我国正淡化经营范围的作用，已经抛弃了越权绝对无效的原则。我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”如果说《合同法》第50条还在一定程度上承认经营范围的有效性，则最高人民法院的司法解释实际上已经完全抛弃了经营范围的限制，即承认公司的经营范围不受限制，除非有法律的特别规定。

四、公司设立登记的功能

既然公司营业执照的作用在实践中是苍白的，那么其应有的功能是否可以单独通过公司设立登记而得以更好的发挥？我国1994年颁布的《公司登记管理条理》第九条规定公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。33由此可见，设立登记的记载事项包括了公司营业执照上的记载事项。公司设立登记的功能一般认为主要有34：第一，公司设立登记有利于国家对公司进行监督。通过设立登记，国家不仅可以对各种不同类型的公司的开业、营业进行必要的监督，而且还可以获得必要的统计资料，从而实现国家对经济的宏观调空，同时也便于国家的征税。第二，公司设立登记可以初步昭示公司的商业信用。设立登记是一种要式法律行为，法律以强制规范要求设立登记以书面的形式和法定的格式，将公司的初步信息登记注册，使该信息以法定的方式固定化，并且公布于众，使商业交易相对人和社会公众可以通过登记簿的阅览、誊本、抄本和复印件的交付和取得登记机关的证明等途径，获得公司的初始营业信息，了解公司的信用状况，作为从事商业交易活动的参考依据。第三，根据登记注册所具有的公信力，有利于保护交易安全和社会公众的合法利益。登记事项经注册登记并公告后便赋予公信力，“所有在商事登记簿登记的事项都推定为具有合法性和准确性”，35公司可以凭借该登记事项对抗第三人，保护自己的合法权益。为了确保登记公告后的登记簿的公信力，即使行为人在履行登记时因故意或过失进行情况不实的登记或者在登记后实际情况已发生变化，与登记簿所载事项相违，但在作出变更之前，行为人对相信登记真实从而进行交易的第三人不得以原有事实或已改变的事实对抗之。这样，善意第三人的交易安全就获得了较周全的保护。

因此，设立登记的功能完全可以包含公司营业执照的应有功能，并且，在现代信息网络高度发达的社会中，登记机关完全可以设置登记网络信息中心，对于需要查询的人可以通过互联网进行访问查询有关公司的登记事项，既方便又经济，从而可以进一步增强登记之功效。

五、结论-我国公司营业执照和公司设立登记二元冲突的解决

首先，我们应该取消公司营业执照的颁发，从而消除二元冲突中的一元，使问题得以简化解决，也使得公司设立登记的功能得以更有效的发挥。从上述我们可以看出，公司营业执照的应有功能都可以通过设立登记发挥出来。我国颁发公司营业执照的最终动机就是行政干预，根据布莱恩 R.柴芬斯教授的观点，市场中理性的人在追求利益最大化的同时产生了市场失灵，使效率降低，提高效率乃是政府干预的合理理由之一。政府干预既能提高效益又能增加成本，如果政府干预的成本大于收益，那么政府干预也就失去了效率理由；政府干预的非效率理由是实现公平和市场机制中的道德永存。36但我国行政部门通过颁发公司营业执照对公司进行过度的干预，不仅没有增加效益，反而造成了人为的市场矛盾，增加整个市场的成本；不仅没有实现公平和市场机制中的道德永存，反而导致了利用营业执照进行欺骗和实现不公平的自我保护。正如上文所述，公司营业执照的主要任务乃是表彰公司的营业范围，也即公司的权利范围。这是国家行政机关对公司营业范围强制性规定在市场经济中所产生的蹩脚与矛盾进行的拙劣补救，其实质是国家行政机关对自己管理行为的再管理。这不仅造成了国家行政资源的浪费，并且在现实中起不到管理的作用，只能造成管理的恶性循环，不能自拔。所以，对于公司的营业范围不应作强制性限定，根据经营自由原则，公司在设立时有权依法自由选择经营范围，经营范围可以是“任何合法目的”，公司自身可以对其经营范围进行限制，但该限制不能对抗第三人，经营范围的自身限制只能是划分内部责任的规则，而不具有对外的对抗效力。但属于国家依法管控的经营领域，在未获国家行政机关的营业许可之前，公司无权经营。这也是世界各国公司法的发展之趋势所在。

其次，强化公司设立登记的功能，应明确规定公司设立登记为公司成立并有权开始营业的标志，属于国家依法管控的营业，应依法获得国家有关行政机关的营业许可后方可进行设立登记。公司登记注册后便取得法律上的主体资格，具有一般的民事权利能力和行为能力，公司与个人具有相同的权力，可以为了发展公司的业务而从事必要的活动。所有的公司都应具有平等的权利能力，但依法属于国家特别管控的除外。公司登记注册后可以进行公告，但不影响公司法人主体资格的取得。并且，为了适应现代计算机网络事业的迅速发展，登记主管机关应该建立有关公司登记的网络信息中心，可以使需求者通过互联网直接访问查询有关公司的登记事项。

    参考文献：

1 刘卫先，男，南开大学法政学院，民商法专业研究生，主要研究方向：公司法、证券法。

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关键词 法律思维 法律谈判 法学教育 诊所式法学教育 案例教学法

中图分类号：G642 文献标识码：A

1 作为法学教育目标的法律思维

法律思维是法学教育的主要目标，一方面由于法律思维自身在法治建设中的重要作用，有学者概括了法律思维在法治建设中的重要作用：法律思维在法治建设中也发挥着重要功能，大致包括：（1）法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念；（2）当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究，法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准；（3）法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等，因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。①另一方面则在于法学教育自身的定位。法学教育“应当培养的是一种法律职业者的独特的批判性和创新性的法律思维，……批判性和创新性的法律思维尤为重要。因为法律条文可以随社会的发展而变动，法律院系培养的毕业生不可能在学习期间穷尽所有法律条文，但是只要他们具备了一种综合分析法律和事实、运用法律推理进行思维的能力，他们就能够有能力应付各种复杂和新鲜的问题，成为合格的法律职业者。”②

从国外相关的实践来看，法律思维也是法学教育中的核心目标，无论是大陆法系还是英美法系都是如此。以两大法系的代表德国和美国的法学教育为例，二者实质上可以统一于法律思维能力的培养。两国法学教育对培养法律思维的重视表现在以下几个方面：（1）两国均非常重视，通过法学或法律教育将法治和人权等的基本价值观念内化成法律人的前结构，使其近乎本能地从这些基本价值观念出发去理解和解释法律或法律现象。（2）两国法律教育都重视法律人特定思维方式运用能力的培养。（3）两国都非常重视发现或认识法律以及确认事实能力的培养。（4）就适用法律于具体事实并作出法律决定的能力的培养而言，德国的见习服务制度为此提供了契机，见习服务过程实际上就是结合真实的法律事务进行这种能力培养的过程；美国的案例教学法和问答式教学法则为培养一种能力提供了很好的实战模拟。③对于还比较欠缺相关实践经验的中国法学教育来说，两大法系对培养法律思维的共同强调无疑为我们提供了宏观的指导方向。

但是，这种宏观目标的确定还需要具体的操作方式才能够在教学实践中发挥作用，而我国现在法学教育在培养法律思维方面还有很多不足之处。从现状来看，国内当前的法学教育仍然停留在知识的灌输阶段，虽然这种单纯依靠抽象概念和原理的方式可以对法律思维的培养产生间接作用，但是，效果证明并不理想。学界已经对法律思维的重要意义形成了共识，但是，如何具体培养法律思维，特别是如何在法学教育中予以贯彻落实，还没有非常详尽的论述。④面对以上在培养法律思维方面的种种不足，学者们也提出了一些解决方案，多是侧重于从整体结构上对法学教育的变革。笔者认为，这些整体方案固然相当重要，但是，从细节入手、在微观层面上提升法科学生的具体法律思维能力，也是同样重要的措施。而且从法学教学的实践来说，具体法律思维能力的培养还更具有现实性和可操作性，所以，下面将重点以法律谈判能力的培养来分析如何提升法科学生法律思维能力。

2 法律谈判能力的价值与意义

谈判能力是法律思维能力中相当重要的组成部分，驾驭和操作法律谈判需要具备相当广泛的法律知识储备，并且需要将法律事实的认定与法律规范的规定相结合。法律职业群体包括法官、律师和检察官等群体，由于大多数法科学生将来主要从事律师行业，所以，这里主要以律师为主分析法律谈判能力的重要价值与意义。总体而言，法律谈判能力的价值和意义表现在社会现实需求和律师自身素质两个主要的方面。

一方面，整个社会日趋法治化的背景下，现实需要具有较高谈判能力的律师群体。随着中国法治化进程的不断推进，人们法制意识的提升，求助律师解决相关的法律问题已经逐渐成为一种常态。而作为当事人的代表，律师应当具备相关的业务素质，特别是谈判能力。另外，法律谈判方式自身也是比较符合中国国情的纠纷解决方式。从法律谈判的纠纷解决结果上看， 有着较其他诉讼类纠纷解决方式无法比拟的优势。在对话的过程中，各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通，这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径，符合了我国当前对于“求和谐、促发展”的要求。⑤从法治发达国家的实践来看，通过非诉讼的谈判方式来解决纠纷已经成为当代法治的发展趋势。在当事人不具备相关的法律知识与法律思维的情况下，律师就应当代表当事人进行谈判和沟通，这也是促进调解顺利进行的最重要因素之一。

另一方面，具备高超谈判能力的律师在相关的法律实践中有着自身独特的优势。律师在商务谈判方面的优势表现在以下几个方面：（1）知识结构；（2）谈判经验；（3）超脱的地位；（4）灵活的战术；（5）身份影响：⑥其他非诉业务，例如律师见证、出具法律意见书、证券业务和法律顾问等等，也都是律师发挥其法律谈判能力的领域。由此可见，具有谈判能力的律师在诉讼业务和非诉业务中都有着相当的优势，而谈判能力的高低直接决定着律师的业务水平，对其执业能力和经历有着重要影响。

从以上社会需求和自身优势两个方面的分析可以看到，律师具备相关的法律谈判能力是相当必要和重要的。因此，法学教育也应当顺应这种需求和趋势，提升法科学生在法律谈判方面的能力和水平。这不仅是培养法律思维、提高我国法学教育水平的需要，更是维护法律职业群体的社会形象、进而推进中国法治进程的要求。

3 法律谈判能力的培养与训练

虽然法律谈判能力的价值和意义受到了普遍肯定，但是，在目前的法学教育中，培养法律谈判能力的内容和方式还都比较欠缺。法科学生在接受正规的法学教育之后，大多是在实践中依靠独自摸索或言传身教等非系统方式提升法律谈判能力。因此，大多数法科毕业生至少需要3年左右的时间才能够在一定程度上适应法务实践对法律谈判能力的要求。至于商务谈判等非诉业务则需要更长时间的磨练。为了减少与法务实践的磨合期，法学教育应当重视法律谈判能力的培养。谈判能力也是法律思维能力的重要环节。将培养法律思维作为主要目标的法学教育，自然也应当将法律谈判能力视为自身的重要内容，而培养和训练法律谈判能力的具体措施可以从教育形式和教育内容两个方面得到体现。

从教育形式上来看，培养法律谈判能力的方式与培养法律思维的方式基本类似，应当以课堂教学为主，辅之以诊所式法学教育和法务见习等方式。课堂是培养法律思维方式的主战场。课堂教学不仅仅是要传授法律知识，更要着力于培养学生的法律思维。课堂教学的方法包括讲授法、案例教学法和课堂讨论法等。其中讲授法以教师讲解为主，课堂讨论法以学生讨论为主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辩论的形式。在诊所式法学教育中，学生通过亲自模拟相关案例，获得了某些间接经验，这对于提升其法律谈判的能力也是所有帮助的。另外，与诊所式法学教育不同，法务见习为培养法律谈判能力提供了直接实践的机会。虽然法科见习学生不太可能直接参与相关谈判的全过程，但是，通过对与法律谈判有关活动的观察，也能够积累法律谈判的经验。总之，培养法律谈判能力可以借助于多种方式，我们无需特意为其设计专门的教育形式，而只需要将相关的培养环节和教育内容贯穿于以上各种教学方式之中即可。

具体就教育内容来说，法学教育应当注重训练和提升法科学生在法律谈判的技巧、能力和经验等方面的水平。法律谈判是一项综合性的工作，需要多种能力的参与，这些能力的训练都应当成为法学教育的重要内容。例如，法律谈判对沟通能力和社会适应能力的要求也很高，作为法律人，应当有一定的生活经验、社会阅历以及对社会现象的感知力、适应力和理解力。因此，首先要学会与社会接触，了解社会、认知社会，实现其最初目标。在此基础上练就良好人际沟通的能力，善于使用社会群体语言与社会成员沟通，帮助其正确认识自己和恰当地展示自己。同时必须具有较强的适应社会能力。适应社会能力是社会对学生的总体期望，也是判断办学效果的基本标准。因此，训练人际交往能力和适应社会的能力是我们实践教学的最基本的目标。⑦此外，法律谈判需要具备的能力还包括信息搜索和获取的能力、表达能力、研究和学习能力、反思能力以及心理素质等等。法学教育无法完全一一列举所有与法律谈判相关的能力，但是，却可以在各种教学形式及其各个具体环节中有所侧重。

总之，法律谈判已经成为目前法律实践中日益普遍的业务范围，法学教育也应当对此有所回应。这种趋势决定了法学教育需要增加自身的实践性内容，从培养法律谈判能力入手提升法科学生的法律思维水平，从而为构建高素质的法律职业群体作出贡献。

注释

① 陈金钊.法律思维及其对法治的意义[J].法商研究，2003（6）：68-69.

② 王晨光.法学教育的宗旨[J].法制与社会发展，2002（6）：42.

③ 陈骏业.法律思维能力在法律高等教育中的核心定位及培养[J].河北法学，2008（2）：155.

④ 孙光宁.法学教育视野内的法律方法[J].河北师范大学学报（教育科学版），2008（8）：114.

⑤ 裴蓓.法律谈判：和谐社会构建过程中的重要纠纷解决途径[J].思想战线，2007（4）：93.

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法律论证理论

寻找方法论之争的边界

专题:法律中的可废止性

法律与可废止性

法律论证理论的歧路徘徊

专题:法律论证的元理论

法学方法论中的体系思维

“同案异判”问题研究

霍菲尔德与授权性规则

宪法教义学的功能与界限

规则、原则与可废止性

《法学方法论论丛(第二卷)》勘误

论法律规则被假设的可废止性

专题:理论与历史之间的法学方法论

方法论、一般法律教义学与案件的解决

论全面依法治国的新思想新战略

古希腊的双生花:衡平与修辞学

指导性案例裁判要点的判决理由地位

官方话语体系修辞失效的法律原因探析

“诠释学循环”——概念、类型及运用

斯多葛辩证法及其对罗马法的影响

不可接受结果之论证与法律的合理适用

什么是法律规范?——一个本体论视角的追问

法律论证的可废止性需要特殊的法律逻辑吗

法律适用模式的比较考察:以德国和美国为例

法律的客观性与确定性——法律现实主义批判

道德论证的方法论问题——图尔敏与黑尔之争

基本权利的论证策略及其运用——以布朗案为例

“功夫在身外”:浅议案例指导制度的运行环境

行政处罚中的正当程序:6号指导案例解析

论大数据时代背景下我国检务公开信息化平台建设

完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系

法学方法的今古两问——从拉伦茨与菲韦格开始

宪法中的权利、规范与条文——规范理论的视角

行政法规范论——行政法解释学研究的前提性作业

法律续造的程式建构——以张甲诉李乙离婚纠纷案为中心

论指导性案例的使用与滥用——一种经验主义视角的考察

破解“发还难”——论法院执行案款依职权提存机制的构建

美国关于跨国并购的反补贴法律规制及我国的应对措施

论法的安定性与民法法治——法治思想在部门法中的体现

以审判为中心对检察环节非法证据排除工作的影响及其应对

法学的问题立场与修辞学转向——《走近论题学法学》读后

法官释法中自由裁量的客观性——以法学方法论为视角的探讨

法律原则如何适用?——《法律原则适用中的难题何在》的线索及其推展

案例指导意欲何为?——新法学·读书沙龙第七期“案例指导制度”讨论纪要

国家法与法哲学之间的方法论——有时作为一种对理论与实践之断裂的掩饰

“终审不终”现象的成因与消解——确立司法终局性的法律和社会双重路径

初探法感(Rechtsgefhl)——以民事案例出发思考其在法官判决中之地位

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所谓法律人，主要是指法官、检察官、律师等受过法律专业训练、专门从事法律工作的人员，他们具有一定的法律职业技能和法律职业伦理素养。在法治社会中，法律人具有特殊的作用。同时，法治对法律人也有一些特殊要求，特别是对法律人思维有与一般民众不同的要求。与普通人的思维方式相比，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系、一套独立的价值理念体系和一种独特的逻辑推理方式，也蕴含着一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。而且，实体法中的思维方式和程序法中的思维方式均有其各自的特点。陈教授以刑事领域的法律格言为主线，以典型案例为载体，对实体法和程序法中法律人思维方式与普通人思维方式的差别进行了生动的讲解。

在实体法上，法无明文规定不处罚、国家公权力侵犯公民权利应当符合比例原则和对同样的情况应当同样对待等理念体现了相互关联的法律思维方式，在这些原则后面存在着一种对国家公权力的法律授权和限权理念。

法律人需要从尊重程序的角度思考问题，因此该书的很大篇幅都放在了对程序性理念的分析和讲解上。从静态的角度看，程序是指为达成某一法律决定所要经历的步骤、方式和程式，它是一套规则体系，是维持公平游戏的规则;从动态的角度看，法律程序则是旨在达成某一法律决定的过程，程序的正当性直接决定结果的正当性。虽然公正的程序并不必然会带来结果的正确，但程序正义在维主认的尊严和维护司法公信力两个方面具有独立的价值。利害关系人的参与、决策当局的中立以及程序的对等性、合理性、及时性和终结性构成了程序正义的基本要素。如果行为人违反了法律明文规定的程序规则，则要遭致程序性制裁。程序性制裁是一种旨在剥夺违法者违法所得之利益的制裁方式，通常是以宣告无效的方式呈现，包括违反法律程序所得的证据无效、违法提起的公诉无效以及违法所做的裁判结论无效。

在司法实务方面，该书重点对法官的思维方式进行了剖析。司法裁判分为实体性裁判和程序性裁判两种，而在实体性裁判中又有定罪裁判和量刑裁判的分野，法官在从事上述三种不同的司法裁判活动时要具备相应的思维方式。在认定事实环节中，法官应当遵循逻辑法则、经验法则和良心法则，运用自由裁量权，通过超越法律条文来发现正义。面对政治思维和媒体思维的干预，陈教授强调法官只有遵循法律人的思维方式，坚持法律的原则，通过公开、透明和带有适度对抗性的法庭审理程序，引导控辩双方参与到案件的举证、质证和辩论中来，引导社会公众更多地关注裁判理由的正当性，而不能以牺牲司法公信力为代价来迎合非法律的思维方式。

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关于政协工作法制化的思考

刑事程序法治的维度思考

高校——“认真对待学生的权利”

对法院向人大会议报告工作的质疑

中国古代宪治与国家治理

法治中国发展的趋势研究

整合与超越:法治中国的资源取向

健全人大代表组织制度研究

孝公难题、秋菊困惑与法治的中国道路

香港双普选顺利实施的前置条件

我国应对反倾销中的反规避措施的法律对策

中国传统买卖制度及其当代价值

中国法学理论研究的过去、现在和未来

市民社会与法治的理论逻辑

电信网络规制对通讯自由的影响

我国海上刑事司法管辖的主体与范围

信息公开及相关概念的国际法律文件源流考

对后现代法学思潮的思考

法律行为制度构造与民法典的制定

农村土地承包经营权制度的法理分析

“入世”对我国民商立法的影响

医患关系法律问题研究

论《国际人权》的应对

论行政规章制度思维模式的转换

对人权的几个理论观点的探索与商榷

论立法决策与立法起草之间的关系

判例法制度的优点及其在我国的前途

我国信用担保制度的实践与完善

专利证券化风险的法律控制措施探析

法律社会学:环境法研究必须采用的方法

成本收益分析法在环境法规评估中的应用

武装冲突中文化遗产保护思想及制度的起源和发展

跨境破产中的优先权法律问题研究

欧盟关于版权拒绝许可行为的竞争法规制

关于加入WTO对我国经济法教学影响的几点思考

中国经济法教学应对WTO的几个层面

WTO与经济法学新机遇:只有民族的才是国际的

“入世”需要更加开放的经济法教学

WTO与中国经济法教学转型的思考

关于WTO与中国经济法教学的几点看法

应从组织意义上认识腐败——兼析腐败的微观机理

诚实信用原则在行政法上的运用

论中国传统死刑观中的社会防卫——基于功利的视角

村民自治权与行政权、经济权、社会保障权的关系

经济社会转型期农村民主政治机制与观念之变革研究

刑事责任量的根据在法院刑事指导案例中的适用研究

论法治——以社会——国家二元结构为线索

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摘要：传统讲授式教学法强调认同性思维，抑制了学生的主体意识和创新能力，不利于我国法学教育。司法考试增加了法科学生的学习压力，也促生了为了通过司考而学习的功利心。面对法学教育的新挑战，法学教学方法的改革势在必行。理论法学的枯燥乏味更呼唤教学方法的革新。理论法学课堂引入案例教学法是必要的，也是便捷、可行的。

关键词：案例教学法；理论法学；实践理性

中图分类号：G642.4 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2017）26-0184-03

一、中国法学教育的失败

在制定法传统的大背景下，我国自上世纪70年代末恢复高等法学教育以来，主要沿用传统的大陆法系的教学模式，以教师课堂讲授为主，强调课程的体系性、完整性，学生则以被动接受的方式掌握课程的基本内容，于业已形成的专业观点中领会法学的精神。相较法治发达的美国法学教育以训练受教育者的批判思维能力及塑造相应的人格为目的，我国的法学教育的设计则立足于训练学生的认同性思维能力。虽然讲授者有不同的见解，但都不得不尽心尽责地诠释既定法律及其制度的合理性、有效性。而这种认同性的思维方式和人格弱化了人的主体意识，抑制了人的创造力，是有悖于法律职业本质的。这种以教师讲授为主导，学生被动接受的课堂教学模式已经远远不能适应社会发展和法学职业教育的需要。特别在形而上色彩浓厚的理论法学课堂教学中如若不吸收新的方式和内容，枯燥的法学理论知识充斥于整个索然无味的课堂教学中将极大地打击老师教学和学生听课的积极性。

二、理论法学教学方法改革迫在眉睫

当前，我校法学课堂教育，特别是理论法学课堂教育出现了严重的问题。传统教学模式的僵化，加之司法考试的冲击，导致学生宁愿参加价格不菲的司法考试补习班，甚至埋头于应试技巧与疯狂的魔鬼训练中，而应付学校的专业考试，完全忽视法学理论知识的学习。这种状况导致每个学期初的教学检查法学院都被学校教务处列为重点监督对象。以笔者所在的学校为例，学生出勤率偏低，特别是毕业班的学生，开学第一节课有的班甚至只有三名同学来上课，形势相当严峻。学生以复习司法考试为借口逃课。反过来说，即便学生真的是在参加司考辅导班，经过魔鬼训练通过司考的学生，也因缺乏法学理论素养和基本的法学理论知识而很难成为一名优秀的法律执业者。因为，法律的背后是利益，任何一项法律法规的背后都是利益的博弈与平衡。执法者必须懂得法律之所以这么规定的缘由何在，处理案件时才能做到令人信服，树立法律的权威。当下学生为了司考而司考的功利心态，突击过关后备考时背诵的法条将很快被忘记，因为没有深厚的法学理论知识作为铺垫在未来执业过程中对案件的处理就很难令当事人信服。因此，我们的法学教育模式改革迫在眉睫，否则在市场选择和就I压力的双重冲击下课堂教学将日益萎缩，教师的价值和作为也将被抛弃。最重要的是，我们没有培养出以深厚法学理论武装自己的优秀法律人，而造就了一批批不会运用法律理论分析社会问题的庸才。

面对我国法学教育表面辉煌，实际形势严峻的现状，实施教学方法的改革势在必行。法学教学方法在应对法律教育的职业性趋向上的策略，除了案例教学法，还有辩论式教学法、法律诊所教学方法等。针对当前我国法学教育的现状引入案例教学法是比较可行的做法。相较实践中常见的通过记忆法律条文处理案件，案例教学法使学生通过不断阅读，进入特定情境，站在法官或律师的立场上思考解决问题的方案。通过反复训练，学生就会拥有作为一名合格法律职业人所应该具有的法律推理能力，即使不记忆法律条文也能够迎接实务中不断面临的新挑战。

理论法学是法学学科皇冠上的明珠，是学好部门法的基础，也是法学学科中最抽象、晦涩的部分。将案例教学法引入理论法学教学中来将提高学生的学习兴趣，深入对理论知识的理解，提高学生运用理论知识解决实际问题的能力。

三、理论法学教学引入案例教学法的可行性分析

（一）法之理在法外

随着我们对立法工作的重视和立法机关立法水平的不断提高，我们制定的法律在内容的明确性、逻辑的统一性方面已经越来越完善。但社会生活与法律条文之间往往是存在差距的。纸面上的法只有现实地调整社会生活才有法律实效。正如朱庆育教授所说的：“世俗法律不同于圣经，后者被尊为神的作品，任何凡人无权更易一字，前者则随时面临增删修改之可能，甚至整部法律推倒重来亦属寻常。”

法学理论来源于生活，是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。整个法律现象的共同发展规律和共同性问题必然来源于博大精深的法学理论和纷繁复杂的法律实践。法理学被界定为法律的智慧，是对法律运行共同规律的抽取，是学习部门法的基础。法理可以补充法律的不足。学习法学理论知识可以让学生具有坚实广博的理论基础与系统深入的专业知识，不仅可以指导部门法的学习，也可以指导未来的法律实践。在理论法学教学过程中适时引入恰当的案例，或解释概念，或阐释法的价值等等都会收到很好的教学效果。

（二）法学是实践理性的学问

无论是部门法学还是理论法学都是实践理性的学问，社会现实是其存在的根源，纯理性或者纯思想性的法学是不存在的。回顾法律发展史，我们不难发现无论是亚里士多德的实践智慧还是康德的实践理性，抑或后来出现的实证主义法学派都说明法学必须面向和关注现实生活，为社会生活中出现的困惑、矛盾、冲突提供合适的法律解释及合理的法律解决方案。处于神坛之上的法律，只有走出人们生活才是活生生的法律。部门法都是研究法律现象的某一部分，调整某一类社会关系的。法学理论研究法律现象的整体，构建理论法学关于法律生活的一般原理。部门法教学中采用案例教学，案例源于部门法，又可以阐释部门法，发展部门法。同时，部门法提供了解决案例的依据。同样的，理论法学教学中可以引入案例，用来发现法的一般理论，阐明法的一般理论，丰富法的一般理论。理论法学也为部门法案例的解决，特别在针对某一案件部门法没有明确规定时提供案件解决的法理依据和价值追求。

（三）理论法学以法律现象的一般规律为研究对象

理论法学的内容包括法律本体论、法律社会论、法律价值论及法治国家论等诸多丰富内容。一份令当事人信服的判决书，必然要求法官具有丰富的法学理论知识。判决书中体现法官的价值追求和法治理念。任何一个时代的法学理论及法理价值都将自觉不自觉地体现在当代法官的判决书中。

研究法与社会的关系是法理学的重要内容。基于我国法学教育的现状，法科学生没有相应的学科基础和生活阅历很难理解诸多部门法中讲述的法律规范。而诸如哲学、经济学、社会学知识很多时候影响司法、执法等诸多法律程序。“法律是整个社会生活一部分，而且绝不是存在于真空之中。法律并不是社会科学中一个自给自足的独立领域，能够被封闭起来或者可以与人类努力的其他分支学科相脱离。如果教师不阐明作为判决的政治和社会背景，法院的许多判决就无法被理解，也无法得到恰当的分析。……如果一个人只是法律工匠、只知道审判程序方法和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。布兰代斯法官说，‘一个法律工作者如果不曾研究经济学和社会学，那么他就极容易成为一个社会公敌’。”[2]如果在枯燥的教学中能够引用历史上具有社会影响的典型案例进行阐释就会使原本晦涩难懂的理论变得容易理解，从而激发学生探究法学理论的兴趣，加深对理论知识及制度构建的理解，为将来成为一名优秀的法律人打下基础。如，在讲到法律的效力位阶时，可以用马伯里诉麦迪逊案引入美国的违宪审查制度，拓展学生的知识广度，加深学生对宪法具有最高法律权威的认识，收到很好的教学效果。

（四）西方国家案例教学的实证经验

19世纪70年代，案例教学法由美国哈佛大学法学院院长克里斯托弗・哥伦姆布斯・朗道尔（Christopher Columbus Langdell）教授创立。此后，成为英美国家，特别是美国、加拿大法学课堂广泛采用的教学方法。在美国法学教育中，案例教学法不仅应用于部门法教学，在诸如法理学、法制史等理论法学课程中均获广泛采用。在美国法学院甚至世界范围的法学教学中广泛流传的哈佛大学法学院教授朗・富勒（Lon Full）运用的“洞穴探索者”的案例堪称经典。在设计该案例时“根据自己对法律的理解，以及所学到的法律知识和法学理论（如实证主义法学，自然法学，社会法学等）对此作出判断和裁决。教师可根据学生的回答，指出学生子运用法律推理时出现的错误和法律知识上的缺陷，引导学生对法律问题进行深入思考。”[3]

“总之，案例教学法不仅可以适用于部门法教学，同样也适用于理论法学的教学，无论从理论的角度，还是从实践的角度看，在理论法学教学中采用案例教学不仅是可行的，而且是必要的和便捷的[4]。”

四、理论法学引入案例教学应该注意的问题

（一）讲授式教学与案例教学相结合

中国成文法传统源远流长。我们法官裁判的过程因循传统的三段论模式，在此过程中法典是裁判案件的重要依据。基于长久的讲授式教学占据主导地位的我国法学课堂我们不可能用案例教学完全取代讲授式教学。在案例教学法的运用模式中，诸如：课堂讨论模式、多媒体教学模式、模拟法庭模式和观摩审判模式中运用最多的就是插入式的课堂讨论模式。这种模式基本的操作步骤是：教师在讲到某个知识点时将课前准备好的典型案例拿出来用以讲述在讲知识点。通过讨论案例使学生更加深入地理解所讲授知识，并在此基础上启发学生进行法学推理和法律背后价值选择的思考。课堂讨论模式是案例教学中最便捷可行，运用最多的一种模式，在这种模式操作中知识点的讲授是不可或缺的部分，加深对知识点的理解也是运用案例的目的。

（二）有w系的典型案例的获得

1.教材中的案例。教材中的案例主要有两种：一种是在通用教材中为了讲明一个概念或问题而设定的案例，或者在某一章节的后面会附有阐明这一章节主要内容或理念的案例；一种是针对某一法学学科的专门案例教材中的针对某一概念或问题的案例。后者所含的案例一般都是本学科比较经典的案例。

2.大众传媒中的案例。当今社会各种媒体在法制宣传和对民众舆论引导方面的作用越来越大。诸如《今日说法》、《法律讲堂》等主流媒体报道的都是近期的热点案例，是师生了解法治热点，关注法治进程的案例库。培养学生的问题意识，锻炼学生创新思考的能力。

3.文学影视作品中的案例。生活中法律无处不在，各种童话故事中都蕴含法理。文学艺术作品源于生活，虽有艺术夸张成分但对年轻人来说因情节生动更易于被学生理解，激起学生的学习兴趣。通过文学艺术作品中的相关情节作为案例讲述会收到意想不到的教学效果。

4.司法实务中的案例。这类案例主要适合兼职从事律师业务的教师。专业老师若能够通过司法考试并兼职从事律师实务工作对案例教学的开展会非常有利。从律师实务中处理的形形的案例中选择与讲述知识点相关的案例引入课堂教学。这个需要教师进行认真甄别选择既生动又有法律难点的案件，加上自己处理的经验介绍，这种案例讲述最能吸引学生。且在听讲的过程中学生就会了解相关诉讼程序和处理类似案件应该注意的点。对教学双方均有裨益。

（三）针对不同年级设置难度适度的案例

美国法学院招收的学生是具有其他专业背景的完成本科教育的学生，这些教学对象具有多学科的知识积累、社会阅历、学习能力、理论理解能力都为案例教学法的开展提供了得天独厚的条件。而我们的法科学生在进入本科前没有任何其他专业知识的积累，没有社会阅历，学习能力、理论理解能力都比较欠缺。特别是理论法学课程多开设在法学本科低年级阶段，这个时段的学生缺乏部门法知识，对案例的设计就提出了更高的要求。

鉴于我国当前理论法学多安排在本科低年级的课程安排的现状，要求部门法知识完全空白的学生分析案例有揠苗助长之嫌。这就要求教师在案例选择时要注意选择难度适中的案例才不会打击学生的学习积极性。有些学校在理论法学课程安排上就比较合理。比如，将法理学分大一和大三两个学习阶段进行讲述。大一讲述法律本体论和法律社会论，大三讲述法律价值论和法治国家论。针对不同学习阶段安排难度不同的案例，重在使学生体悟案例中抽取出的法的一般理论。

（四）丰富教师的法律实务经验

法学专业教师通过司法考试，进行律师执业是教师接触法律实践的常规渠道。法律执业经历可以为案例教学的开展提供更多素材，也可带给学生更多诉讼知识和实务经验。当然，对法学专业教师我们更多地强调的是学术水平和课堂教学。不过，法学永远是一门实践性的学问，没有实践，法学理论知识就是无源之水无本之木。严格来讲，只有做过法律实务的人才能更好地进行案例教学。

“郎道尔认为，如果学生阅读了大量的案例，特别是判决正确的案例，真理就会出现在他的面前。即通过案例，了解法官判案的思路，理解法律精神，掌握判案的技巧，提高分析问题与解决问题的能力。”[4]在当前法学教育功利浮躁的大背景下，在理论法学教学中引入案例教学是非常必要的，且是便捷可行的。通过案例教学学生不会再厌倦枯燥乏味的法学理论知识，且能够学习更多的诉讼程序知识和实务经验，培养问题意识，锻炼法律思维，提高解决实际问题的能力。

参考文献：

[1]葛云松.法学教育的理想[J].中外法学，2014，26（2）：285-318.

[2][美]博登海默.法理学――法哲学及其方法[M].邓正来，译.华夏出版社，1987：490-491.

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【关键词】道德与法治 互动式 教学模式

一、初中道德与法治互动式课堂教学概述

初中道德与法治课程本来是一项集思想、教育为一体的科目，他不仅在思想上教育学生，对学生在思想中循循善诱，让学生在该年纪有一个良好的思想观念，更在教学上让学生燃起教学兴趣，更好地学习基础知识。然而传统的教学模式往往利用老师教课、学生听课的教学方式，不仅起不到上述作用，而且让学生渐渐失去了对道德与法治课程的学习兴趣。所以在初中课堂中引进互动式教学模式迫在眉睫。

互动式教学模式就是将传统的教学模式改变为师生课堂互动过程，叫教学是为动态的发展过程。这种模式让师生之间不再是传统的古板模式，而是让师生关系更加和谐，形成学习者和教学的互动，这样不仅可以让学生对学习更加感兴趣，而且可以快速的学以致用，学习效率更高。在现在的条件下，很多学校都已经开始应用这种互动式教学模式，而且都取得了相当不错的效果。

相对于小学阶段来说，这个阶段的学生在思想上以及心理上都有很了很大的成长，随着年龄的不断成熟，对社会中的事物认知能力也有了自己的见解。而且随着之前教育基本都是采用传统的教学模式，使得他们对传统模式产生了厌倦，再使用传统模式来教学已经不能起到良好的教学效果。互动式教学模式正好满足了这个阶段学生对外界事物的好奇心，利用各种情景等教学方式，让孩子在老师的带动下融入到各种情景中，在各种自我探索中，学习道德与法治知识，这样不仅使得教学更加简单，而且更加容易的为孩子们树立良好的价值观、人生观。但是，互动式教学就我国目前的情况来看，仍处于初级阶段，还需要我们的学者以及老师不断探索。

二、初中道德与法治互动式教学模式的实践

1.案例教学法

案例教学法师交互性教学模式最常用的教学方式之一，所谓案例教学法就是在传统的教学模式基础上，通过案例对课文中的知识进行讲解，让学生通过类似听故事的方式学习课本中的知识，通过案例感染学生、引人入胜。自觉学习课本中的知识。

例如，在《对社会负责》一课中，老师可以选择一个案例结合课本进行讲解。先把陈光标的故事讲解给同学们听，然后针对故事通过几个问题引发学生的思考以及对任务、知识的认识理解。你们佩服陈光标吗？想不想成为他这样的人？为什么他可以得到人民的爱戴和尊重？让学生自然而然地人是到对社会负责的重要性，树立正确的人生价值观。利用这种师生之间的良性循环事半功倍地完成教学任务。

在互动性教学模式下，老师不再是之前的引领着和权威，而成为和学生一起的参与者和引导者。老师与学生之间不再是之前的问答交流方式而是一种新型的探讨方式，让老师和学生成为朋友，师生互动，互相启迪。在这种教学模式下，需要老师更多地融入生活，在生活中不断积累。

2.辩论法

教学本身就是一种生活，这是教育家杜威很早之前就有的观点，但是在当时很少有人理解，在毕竟传统的教学模式中，教学是一个比较严肃的话题。但是，现在看来，教学本就是生活得一部分，我们往往通过生活中的人和事学到的知识更加深刻。只是，生活这个大讲堂所传授的知识没有特定性。我们通过这样的事件启发教学模式，从而有了辩论法教学模式。辩论法教学模式就是将课堂生活化，老师在讲课的过程中，针对不同的知识点，引入当下生活中的案例，和学生一同探讨生活中的各种事情，各抒己见，在辩论中，让学生明白课文中所讲授的道德与法治知识。这种辩论法教学模式可以更好地培养学生思维的独特性和独立性。

3.模拟法庭式教学法

所谓模拟法庭式教学法就是情境教学的一种，初中道德与法治教育中已经开始涉及很多法律法规学习，在学习这些方面的知识时，利用前面提到的两种教学方式很多时候找不到相应的案例，然而枯燥地讲授课程又不能很好地起到很好地教育效果。这时我们就可以利用模式法庭式教学法对该法律知识进行讲解。

例如，我们接触到的“三鹿奶粉”事件，可以采取模拟法庭式教学方式，让学生充分了解案件之后，在课堂上进行审理，学生通过分组的方式充当检察官、审判员、审判长、律师、原告以及被告等。让学生在自己的角色中充分发挥，在角色扮演中了解整个案件，并在互动中学习了解各种法律知识，不仅可以提升学生的学习兴趣，更可以让学生对学到的法律法规有一个更加确切的认识，增强法制意识。

三、结语

互动式教学模式还处于初级阶段，由于道德与法治课程贴近生活的独特性，让这种教学模式的应用可以变得容易许多。面对其他课程以及互动式教学模式的长久发展来说，我们还有很长的路要走，此文希望可以为道德与法治课程互动式教学模式起到些许作用。

【参考文献】

[1] 王开秀. 初中思想品德“翻转课堂”教学模式探究[D]. 山东师范大学，2014.

[2] 王双燕. 初中思想品课互动式教学法研究[D]. 山东师范大学，2011.

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一、法律方法与价值判断的辩证关系

法律方法论的最高层面或者说核心层面是法律思维图，可以说法律方法是法律人运用特有的法律思维解决法律问题的一种有效的法律途径。价值判断主要指特定主体通过对特定客体属性的分析，综合考虑做出最符合主体需要的价值选择。法律的功能是调整社会关系、实现社会秩序，在此过程中必然要追求一定的价值。有人认为方法论主要包括三大块，就是司法三段论、法律解释方法和价值判断。这三者之间具有非常密切的内切联系。这意味着法律方法是法律规范、法律原则、法律概念、法律价值和案件情势的结合固。由此可以看出，法律价值属于法律方法研究的基本对象和基础领域，法律方法有必要恰当的运用法律价值的科学性、合理性、有效性判断。因此，研究法律方法是运用价值判断的一个重要平台，而运用价值判断是研究法律方法的关键领域，两者之间互相融合，相互促进。法律方法与价值判断是辩证统一的，深刻理解二者的科学内涵，有助于深入把握法律方法中价值判断的功能和意义，有利于法学研究和法治建设。

二、法律方法中价值判断的意义诌论

法律方法中价值判断的意义是指价值判断在法律方法中起到的作用和发挥的功能。不可否认，法律方法中价值判断对于某些复杂案件的有效处理，实现司法公正和社会公正有效统一具有不可忽视的作用。

(一)法律方法中价值判断的理论意义

法律方法中价值判断的理论意义基于价值判断的过程是法律方法运用的具体过程，价值判断的选择是法律方法证明的逻辑选择。法官在处理缺少明确法律规定或者法律界定模糊以及疑难复杂的案件时，必然以其对法律的深刻理解形成一定价值判断的法律思维。因此，法律方法中价值判断的理论意义就在于指引法律方法的核心内容法律思维的正确建立和逻辑证成。

(二)法律方法中价值判断的现实意义

价值判断在法律方法中不仅具有深刻的理论意义，更在于其具有重大的现实意义，针对错综复杂的法律案件的有效解决做出指导。就实践来看，法律方法中价值判断的现实意义主要体现在三个方面。

1.指导个案审理，满足价值追求

法律方法中价值判断的应用大多数情况是针对个别特殊的案件。这些案件的主要特点:一是法律条文缺少相关事实的规定，二是法律条文包含事实范围模糊不清，三是法律条文就相同事实的规定发生竞合。针对这三种情况法官就需要运用其扎实的理论知识、深厚的法学熏陶对法律规则的深刻理解和法治精神的准确把握，基于法律方法中价值判断的考虑做出有效裁判，从而避免无法可依的尴尬，做到法律与情理巧妙的结合，体现公正价值!

2.实现法律公正、达到社会需要

法律方法中重要的研究内容主要包括法律发现、法律解释、法律论证、法律推理以及利益衡量等，而无论是哪一项研究领域几乎都离不开价值判断，在这一过程都或多或少的需要对各种法律关系、事实、责任进行价值上的分析、推导、论证。做出价值判断的目的在于:第一通过法律方法各个环节的综合运用，选择出符合法律公正的价值取向;第二这种价值判断是法律原则和法律精神在价值观中的体现，也要满足社会实际的公正和道义。

3.宣传法治理念、促进法治建设

法律方法中价值判断的应用对于解决法律事实复杂、法律规定瑕疵的案件起到了摆事实、讲法律、合情理的功效。透过对一些社会关注度高、影响力大的案件本身的合理性裁判思考，较大程度上促使人民群众对于法律的敬畏和信任，积极的宣传了法治理念、加快推进了法治建设。

(三)法律方法中价值判断的关键点

笔者认为在法律方法中价值判断的运用应主要把握四个关键点:第一，法律方法中价值判断必须是在没有法律明文规定或者条文模糊的情况下才能适用;第二，法律方法中价值判断必须是以法官专业化的法律价值观为主兼顾社会伦理价值观为辅的原则;第三，法律方法中价值判断是非法定性的，要求法官的理论学识深厚、职业道德高尚。第四，法律方法中价值的判断是合法合理合情的综合产物。

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申明:本网站内容仅用于学术交流，如有侵犯您的权益，请及时告知我们，本站将立即删除有关内容。 摘 要：十八届四中全会“关于全面推进依法治国若干重大问题的决定”提出：加强法治工作队伍建设，创新法治人才培养机制，合作式教学为此提供了契机。随着后大众化和信息技术教育的不断推进，传统教学模式越来越不能适应社会发展的要求，教师灌输式教、学生被动式学、师生交流少、会考试而能力弱等弊端暴露无遗。合作式教学倡导学生自主学习与教师导学的结合，通过推进研究性教学、强化双向交流实践教学、加强过程考核以及提升国际化意识，可以培养出具备较强交流沟通能力、批判能力、领导能力、合作能力、处理国际法律事务能力的创新型法治人才。 关键词：合作式教学;法治人才;依法治国

我国高校的人才培养长期以来偏重知识灌输，忽视课堂教学的问题性、探究性，学生学习的自主性、实践性、综合性程度不高，这些问题已成为制约创新人才培养的重要因素。十八届四中全会“关于全面推进依法治国若干重大问题的决定”，提出加强法治工作队伍建设，创新法治人才培养机制，面对新形势、新常态以及建设法治中国的要求，传统法学教学面临挑战：一方面，法治中国建设要求法治人才具备良好的交流沟通能力、批判能力、领导能力、合作能力;另一方面，他们所学的理论知识与法治发展及法治实践脱节，因此，我们不能只是一味地在传统教学模式下延续理论知识的“主动灌输―被动接受”，而是应该对传统教学进行综合改革。伴随慕课（MOOC）兴起而出现的合作式教学为我们培养创新型法治人才提供了可能。 一、从MOOC到合作式教学

MOOC和以往的网络公开课大不相同，有其自身的特点：在教学目标上追求多元价值目标，在教学过程上追求各动态因素的多维互动，如老师与学生之间、学生与学生之间;在师生角色上倡导师生平等，学生可以“炒老师鱿鱼”;在教学形式上强调小组合作学习的主体性;在教学情境上强调标准的参照性评价。学生观看了教学视频后，是否理解了教学内容，其后的几个小问题，可以帮助学生进行检测，对学习情况进行判断。学生对问题的回答情况，通过云平台进行汇总处理，基于大数据分析对学生相关环节的学习情况得到实证性的资料，有助于教师更好地了解学生。

由是，MOOC涵入了一种理念――合作。可以这样认为，合作式教学是针对学生的实际情况和学习需求，将学习由“要我学”转变为“我要学”，将教学由“以老师为中心”转变为“以学生为中心”，突破传统模式，构建以学生为本、从问题出发、启发思维、激发学生的学习积极性和自主性的教学模式。

在我国，传统的法律人才培养模式是在预先设计好的框架中，先让学生进入大学学习理论法学知识，然后考过国家司法考试，有了这个资格以后，再进入各个法律系统进行实践。这种模式培养出来的学生存在很多问题，最为严重的是理论与实践不能很好地结合，或者是理论知识丰富，对于实践却不甚了了，多是“纸上谈兵”。再者，即便有的学校，开设了案例课程、模拟法庭、法律诊所之类的，学生可以直接面对特定案件，将所学知识与实际一定程度上结合，但这种学习依然是“点状”的，是围绕个案展开的，其涉及面很小，对法律、条文、解释的系统掌握不透，最典型的例子就是本科学生不参加辅导班就不能凭借自己在学校所学知识通过司法考试[1]。从用人单位对法科学生的评价与反映来看，法科知识结构太单一，远远不能胜任社会对复合型人才的需求。虽然有很多高校高喊“宽口径、复合型”、“经济与法律相结合”等，但仅从实际开设课程就可以看出缺乏实质性创新，只是在16门核心课程上点缀了一些与经济学、哲学、社会学等有关的选修课而已，并没有将法律课程与其他相关课程进行有机整合与编排，这就是导致法科学生不仅理论训练不足而且对法律以外的学科只知皮毛[2]。

因此，面对如此困境，我们应该推行合作式教学模式，法学法律界的同行、其他学科专家以及用人单位通力合作完成教学任务，邀请同行业的名师及其他行业部门的专家有针对性地开发MOOC，采用翻转式课堂教学方法，让学生有更多的自主学习时间，在课堂上组织小组讨论，老师和专家发挥导学的作用，从而提高法治人才的培养质量。 二、合作式教学模式下的范式转换

要培养创新法治人才需要更新培育理念，实现合作式教学模式的范式转变。

第一，合作式教学变知识灌输为导学、自主学习相结合[3]。传统法学教育要求对法学基础知识和基本理论的掌握，老师系统地讲课，学生被动地听课。以16门核心课程为例，教师在教这些课程的过程中，没有体现出层次性，16门核心课程齐头并进。教师们针对一本指定教材或是按照自己做的课件从第一节课开始讲到最后一节课，“讲什么，怎么讲”的问题并未得到充分重视，基本原理与较为深入的法学理论之间如何平衡，基本法律条文与较为深入的司法解释条文之间如何取舍，简单案例与较为复杂的案例分析之间如何采用等问题，均未能形成明确认识。“单向式的知识灌输”成为授课的基本特征，虽然引入了诸如案例教学等方法，也是以老师给出的特定案例为限，其实学生并没有主动自主研究。合作式教学就不一样了，学生与老师是双向互动的，它把老师的导学与学生的自主学习结合在一起，教师给学生提供一种导向性的建议，而学生是发自内心的并且是在自己进行大量自学之后，对于不懂的或是和它相关联的知识进行吸收，从被动到主动是合作式教学的一大特点及优点。

第二，合作式教学变教师提问为学生提问。以前传统的教学模式，是教师主动提出问题，拉着学生走，比如法律思想史、制度史类的课程，由于学生没有课外大量的阅读，思维是处在一个被牵着走的状态，这样的方式不利于学生发散性思维的培养，长期下来，学生就会对老师产生依赖。而合作式教学，模式完全反过来，主动权在学生，教师领进门以后，学习完全是靠自己，自己主动学习、查找资料，对于不懂的问题随时向老师提问，通过这样的相互交流学习，不仅学生的学习能力得到很大提高，而且教师也在不知不觉中得到升华[4]。像MOOC、翻转式课堂这样的教学模式，合作式教学突破了以教师为中心的状况，学生主动“求知”、老师再用其丰富的知识进行浇灌，在学生“求知”过程中，找到了自己想要的，即使找不到，也可以和教师进行交流探讨。

第三，合作式教学变教师单干为团队协作。传统“以教师为中心”的模式，一切都围绕教师，教师就像人的中枢神经，在整个教学系统中处于中心地位，教师单方面地灌输知识，单方面地提出问题，学生完成作业以后，教师再单独完成教学考核，从而单方面地完成教学任务。这样长此以往，教师也陷入了一种盲目的状态，造成了师资资源的浪费，学生培养效率也不高。而合作式教学则是教师与学生共同完成，老师再多的学识强制性地输出也不可能被学生很好地吸收，只有学生主动要求才能很好地吸收并融会贯通，这也是为什么很多教师费了很大工夫，做了很多准备，但是教学效果却一般的原因。合作模式中，教师不用事事操心，而学生也不会厌倦，双方互选，共同完成每一次课程，效率明显提高。此外，参照性的评价机制，就像是随时展开的小组合作，针对这一过程中出现的各个小问题及时解决，从而使学生彻底掌握了知识，法律诊所教学在相关课程中的广泛应用就是最好的尝试。

第四，合作式教学变教师“有什么”为学生“要什么”的转变。经济学理论告诉我们，从计划经济到市场经济的转变过程中，商品的供给经历了卖家的“我卖什么，买家从中挑选自己想要的东西”，到买家提出“我想买什么，谁来给我生产”的转变，如果是前种模式，即使再好的商家生产出丰富的产品也很难把握顾客到底需要什么，即使满足了一部分顾客的需求，那剩下的另一部分就会浪费;而在后一种模式中，则不一样，顾客提出了需求“我要买什么”，谁来生产，有能力并且对口的商家就会应顾客的需求生产出商品，即商家与顾客对市场交易的完成进行了一次完美的合作，资源不浪费不说，并且各取所需，效率明显提高，这其实和我们现在所说的传统教学到合作式教学模式转换一样，就是从教师“有什么”到学生“要什么”的转变，法治人才的创新培养更是如此，因为法学是一门注重实践的应用性很强的学科。 三、合作式教学模式下的能力培养

创新型法治人才不仅要掌握系统的法学理论知识，而且要具备良好的职业道德以及掌握专门的行业、职业技能[5]。随着社会的发展以及时代的进步，法治中国建设的实践对于创新型法治人才提出了更高要求，不仅需要具备良好的交流沟通能力，还需要具备批判、领导、合作能力，合作式教学模式给创新型法治人才的能力培养提供了新的路径，两者之间达成默契。

一是交流沟通能力。传统教学中，单方面的授课，学生不论是在思考还是回答问题过程中，交流沟通局限于老师，不过这也是针对个别积极思考与发言的同学，对于能力的锻炼与培养少之又少，造成了大部分学生交流沟通能力的欠缺，法律工作既需要口才又需要笔头，学生进入社会以后要办案，要接触各色人等，最重要的工作就是与当事人、证人、其他与案件相关联的人进行交流沟通，怎样巧妙地从这些人口中得到自己想要的信息，这就需要我们法律人具备良好的交流沟通能力。作为律师或法官要有扎实的写作功底，因为很多时候当事人是不懂专业知识的，在写诉状或是其他法律文书也对沟通能力提出了挑战。合作式教学这样一种互动方式、模式的转换，对于提高学生的能力是极有帮助的。学生通过主动学习，针对自己感兴趣的法律事件，从案件的源头入手，一步一步分析思考，对于困惑的问题主动询问教师进行解惑，在这样的环节里，学生的沟通能力得到提高，这是在教师与学生之间。再者学生与学生之间，几个对同一案件感兴趣的同学，可能组织到一块，分工协作、各司其职，或是分头去图书馆、上网查询资料、或是拜访教师或律师进行询问，在完成一系列准备工作之后，集中到一起进行讨论，这种对知识的追求渴望达到了一种前所未有的地步，这种交流沟通能力并不用刻意去培养，无意中已经提高。

二是批判能力。传统的教学模式对学生理性思维的培养处于第一位，老师将正义公平的理念深植入学生的头脑，以使学生在考虑任何问题时都不由自主地直接去探究公正与否，合理与否，而忽视了其产生的原因与各方面的利益权衡，结果往往陷于抽象的价值判断，寻求不到解决问题的有效方法。学生经常会出于一种力求中立和客观的角度做出判断，我们称之为“法官式的思维”，因为它注重单纯地理性的分析与法律的规定[6]。长此以往，学生丧失了对事物的批判能力。合作式教学模式则从学生自身出发，对于每一个细节都要注意并认真思考，在思考过程中，学生会对案件形成自己的一套观点，当别人出现相反的观点时，自己会从对立面去评价别人的观点，它让我们用律师的思路去思考问题，而不仅仅是从法官角度对事物的是非曲直做出判断，不能简单地不结合具体的事实和证据进行分析得出结论，而且应了解案件具有的特定社会背景，还要从委托人角度出发，寻找有利于委托人的解决问题的途径，学生也会努力形成“律师式的思维”，即一种“批判”意识。

三是领导能力。法学教育过去几十年来采纳的教学方法，一直是教师讲什么，学生听什么，学生就会产生一种“奴役”心理，自己经常会产生畏惧、胆怯情绪，没有独立的判断甚至领导能力。合作式教学，则有利于培养学生的领导能力，当一个学生主动地开始完成案件判断时，这所有相关的一系列教学活动都围绕学生来运作。学生用自己的行为去影响别人，使所有教学活动有条不紊地按着学生自己的意愿实现，学生会形成独立的思考、判断和领导能力。

四是合作能力。现代社会，随着大数据时代的到来，社会分工越来越细，一个人不可能单独完成工作，合作、团队精神变得越来越重要。传统的法学教育模式单一，只注重共性而缺乏个性的培养，在教学过程中更是缺少对学生合作精神的培养。同时，学生因缺乏必要的个性而失去了进行合作的基础与条件。现代化社会对法律人才的合作意识以及合作能力是迫切需要的，法律职业者在执业中面临诸多合作事项，比如，大公司的法律事务并不是靠一个人单独完成的，而是一个团队的合作成果，只有通过合作才能可持续发展。合作式教学模式中，小组合作这样的方式，能够弥补社会对法律人才的特殊需求。 四、创新法治人才培养机制

“合作式”教育教学理念的转变，“创新型”法治人才培养目标的勘定，需要转化为行之有效的变革举措。因此要创新法治人才培养机制，必须对目前的法治人才教学现状进行深入而系统的改革。

1. 深入推进研究性教学

基于合作的理念，在教学过程中，特别是课程设计上，要让学生变为主动，师生之间或是学生与学生之间进行合作共同完成教学。研究性教学方法方式很多，适合法学人才培养的包括案例研究法、专业人士参与法、辩论法、田野调查法、游戏法、团体讨论法、假设情景法、汇报报告法、模拟审批法、开放结局训练法、意见调查法、问答法、角色扮演、分组讨论法、价值分析法、可视资料帮助法、民间故事歌谣、展览会、影剧院、多媒体等等[7]。这些方法都是基于问题的，师生或学生与学生合作，双方都有兴趣投入到研究之中，学生可以把认为与案件有关的问题都提出来进行研究，不论办法是否行得通，都应格外注重其独创性，尤其注重学生形成思路的原因和思路的形成过程，以便从中观察学生的办案思想，找出产生问题的根源。一旦发现症结所在，并不急于解决问题，而是启发学生自己认识问题的性质，分析现有思路及认识自己所提解决方法的优劣，这样学生自己会用排除法、筛选法、比较法作出自己独立的判断。这样的研究性教学克制了中国教师急于告诉学生正确答案以及学生急于知道正确答案的欲望，师生共同努力，创造了一种对话式的氛围，同时也是一次探索真理的过程。那么长此以往，通过对学生独自探求真理习惯的培养，卓越法律人才所需的四种能力以及在进入社会以后的独立办案能力都将不成问题。研究性教学的改革，我们要从研究性的教、学和管三个方面展开，要形成“不能开展研究性教师不是合格教师，不会进行研究性学习的学生不是合格的学生，不懂研究性教学的管理者不是合格的管理者”的氛围。在这种学生感兴趣的研究性教学中，把法学思想和中国特色社会主义法治理论融入其中，这样的话，法治理念就会全方位占领高校、科研机构法学教育和法学研究阵地，对于形成中国特色社会主义法学理论体系、学科体系、课程体系会起到重要的促进作用。

2. 强化双向交流实践教学

法律不仅是一门学科，而且是一种职业，所以脱离法律职业的法律教育不仅使其最主要的目的不复存在，而且将迷失正确的发展方向。法律教育与职业相连，要为社会培养法律职业人员，就必须增强法律实践教育。法院、检察院和其他司法机关将在这一环节中扮演重要角色，要健全政法部门和法学院校、法学研究机构人员双向交流机制，实施高校和法治工作部门人员互聘计划，如教育部会同中央政法委等六部门联合启动的高校与法律实务部门人员互聘“双千计划”和校外实践教育基地建设[8]，这样的话，学生有机会把自己的理论知识与社会实践在这里结合起来。对于政法部门来说，也是一个很好的平台，学生进入这些部门实习，既可以很好地培养技能，而且这样的职业实践性更为突出，提前实习与工作，可以使法学毕业生更好更快地进入社会，不至于造成诸多能力的缺失以及人才与市场的不适应。此外，校外实践教育基地是加强实践性教学的平台，但是只有这些是远远不够的，在学校里还应当建设比如模拟法庭、模拟仲裁室、法务实训室、法务仿真实验室、案例研讨室、文书检验实验室、痕迹检验实验室和案例库等多种设备齐全的基础性实践教学设施。通过如此训练，学生实践能力扩展并不会只是一个笼统的抽象式提升，而是通过各个环节训练促进每个细节的能力培养，这样的人才才能在不断变迁的社会中立足。

3. 加强学生学业过程考核

传统的教学模式对于过程不够重视，以至于很多学生为了最后的成绩可以不择手段，学生到底对于这门课学到了多少完全是看分数，而学生的能力并没有被“考”出来。此外，社会就业招聘人才也是看学生在校的成绩考核，对于能力无从评估。面对如此的境况，我们要强化对过程的考核，每一堂课的完成都要有评估，通过课堂讨论、网络讨论、课堂作业以及课堂论文来综合评判这个学生的学习情况，过程要占考核的70～80%左右，最后的考试只占20～30%。通过强化课程的设计――原则上法学类的课程可以给出50%左右的时间让学生自主学习，加强过程考核，这样才能真正培养学生的实践能力，使他们能更好地适应社会。

4. 拓展国际化培养途径

面对经济、社会、法律全球化的浪潮，十八届四中全会“决定”提出建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍的任务，要求我国的法科学生不仅具备一些最基本的能力，还要具有全球视野和国际化意识。随着对外开放的不断深化，我国的各行各业与世界各国、国际组织的交往与合作日益密切，海外市场的拓展以及境外资金的引入等繁多的国际往来迫切需要大量具有处理国际法律事务的人才，即具有国际视野、通晓国际规则、能够参与国际法律事务、具有国家意识的国际型法律人才。像MOOC、翻转课堂这样的合作式教学模式，学生可以及时了解最新国际法律法学动态，看到在不同价值观的国家里不同力量的互相推动、制衡、参与，在一个广阔的时代和历史背景下分析自己所遇到和处理的具体法律问题。因此，“对于中国法律人才而言，没有熟练掌握外语和国际法律就不是国际型法律人才，而没有熟练掌握本国语言和本国法律就根本谈不上是法律人才”[9]，更谈不上是创新型法治人才。

参考文献：

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[5] 霍宪丹. 法律教育：从社会人到法律人的中国实践[M].北京：中国政法大学出版社，2010.

[6] 甄贞.诊所法律在中国[M]. 北京：法律出版社，2002.

[7] 太平洋大学麦克乔治法学院.法学实践教学教材编写培训项目[OL].http：//mcgeorge.edu/Documents/ Yinchuan%20Materials_Chinese.pdf.2015-01-18.

[8] 孙培军.创新法治人才培养机制[N].学习时报，2014-12-22.

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【关键词】法学教育；法律；职业道德教育

一、当前法律职业道德教育现状以及不足

1.法学教学方面的不足。目前我国的法学教学陷入了概念化、教条化和形式化之中，而忽视了对法律正义价值观的教育、缺少了一些对人类价值的终极关怀。在法学教育中向学生传授法律知识成为了主要任务，仅仅局限于解释概念、注释条文、抽象议论等具有理论深度的分析，没有将培养学生秩序与正义等价值理念给予足够的重视。甚至有一些学校开设的司法道德、法律伦理或伦理学课程对法律职业伦理的一股机理和个性特色都没有进行研究和探讨，仅仅只局限于讲授法律职业的道德规范，仅停留在教科书的“说教”层面。学校在很多方面只是主管部门履行教育职能的一种方式，而法律职业的道德方面的要求却被淡化甚至于遗忘。

2.师资力量和教学方法存在不足。目前，在法律院校进行法律职业道德或者是法律职业伦理教学以及研究执教的老师，大多数都是法理学、诉讼法的老师、哲学学科中的伦理学老师。由于这些老师大多都属于某一固定的“专业”，绝大多数以理论知识见长，对法律的实际运用所知甚少，法学教师在知识结构上的弊端越来越多地被暴露出来。他们的教学方法停留在单一教学上，传统的灌输式的教学，只限于知识、概念以及法律职业道德规范的解释，在教学过程中没有师生互动，没有真实的道德体验。

3.国家司法考试的不足。作为“准入”法律职业的一道“门槛”，国家司法考试制度有助于法律职业人员对于法律专业知识熟悉和掌握，但是不可过分地仰赖它对于法律职业共同体形成的实际意义。因为法律职业作为一种现代性的道德实践，而不仅仅是一项实践性极强的活动。这种道德实践与司法考试之间并没有必然的联系，这种道德实践仅仅通过“书面考试”这样一种简单的方式是体现不出来的。

二、法学教育与法律职业道德教育的设想

1.法律职业道德教育的途径。①设置法律职业道德课程。伴随着全面展开的法律职业化，因此人们对于法律职业道德问题的关注也越来越高。想要实现法学教育对法律职业道德教育的指导价值，开设法律职业道德课程是其首要的任务。法律职业道德对于法律人的重要性决定了法学教育开设法律职业道德课程对学生进行道德教育的必要性，法律的事业是社会的事业，法律的教育也应该成为为社会培养服务人才的教育，而法律人才必须具备的社会道德标准的要求也必然迫使我们的法学教育需要将法律职业道德教育课程提上日程。②在法学各科教学中渗透法律职业道德教育。法律职业道德课程的开设，要求在理性认识层面向学生传授抽象的道德原则和道德规范的过程，以及解决的问题能力。法律职业道德教育并不是说仅仅开设几门课程就能够解决的问题。专业人才的一个重要标志就是要求掌握专业的知识和技能，没有专业知识和专业技能无法成为专门人才。但是，仅仅拥有专业知识和技能，如果没有职业道德来规范自身行为，同样也不能够成为一个合格的专业人才。③教师的素质要求。长期以来教师在思想上形成了传授知识和理论，培养学生运用法律的实际能力的认识，而忽视了法律职业道德的培养。所以，首先，教师要转变自己的思维方式和习惯，将法律职业道德教育作为法学课程教学的重要内容。其次，法学教师要起到一定的模范作用，帮助学生树立正确的人生观，帮助学生提高自己的法律职业道德方面知识和解决问题的能力。最后，教师还要具备一定的实践教学素质的体悟和经验。

2.法律职业道德教育教学方法的选择。①问题讨论法。讨论法是学生在教师的指导下为解决某个问题而进行探讨、辨明是非真伪以获取知识的方法，它有利于形成自主、合作、探究的教学模式，有利于培养学生的创新精神。不仅可以激发学生的热情和兴趣，使学生掌握学习的主动权，积极思维，而且还可以培养学生对法律职业道德冲突和道德理论的认知，促进他们形成敏锐的判断力和推理能力，从而达到预期的教学目标。②案例教学法。常用的法律教学方法是案例教学法，特别是在实体法以及程序法的教学过程中。运用案例教学法，能够尽可能的让学生快速的进入假象的角色，然后用法律的头脑进行思考和判断。因为学生能够设身处地，身临其境的假想自己为其中的角色，显然学生就会对该角色产生真实的体验，了解其中人与人之间的微妙关系。③模拟法。模拟法教学是理论与实践有机结合的产物，能够培养学生理论结合实际对各类法律问题进行分析以及综合运用的能力，能够培养学生的独立思考的工作能力，能够给学生提供独立分析思考和发挥其创造性思维能力的空间；教学内容的丰富性、教学形式的现场性、教学方法的灵活性以及教学过程的趣味性等有利于吸引学生学习的注意力，调动学生学习的积极性和主动性。

总之，加强法律职业道德建设涉及到我国法治建设的成败，是贯彻“依法治国”和“以德治国”的内在要求之一。学校教育作为开展法律职业道德教育的场所，应该充分利用现有教学中的优势，借鉴外部经验，做法律职业道德教育领域的实践者。

参考文献：

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[论文关键词]法律思维;法社会学思维方式;思维方式

何为法律思维？何为法社会学思维方式？对于这些涉及法律思维和逻辑方面的基本概念，人们知之甚少，学界也是近十几年才开始关注和研究。这些概念对于普通法科学生而言同样是比较陌生，况且也无相关课程的开设，即便是《法律逻辑》，讲授的多是形式逻辑方面的内容，并没有着重往法律思维的培养和训练方面来开展，法科学生在日后的专业课程学习中并没有清醒地意识到，更谈不上主动地运用这种思维方法来解决法律问题。其实，在法科学生的课程学习和讨论中已经或多或少用到了这种思维方式，但运用者大多是潜意识的，是与其他普通思维混沌或同步进行的。如何更好地认识法社会学思维方式？如何在课程学习中更好地运用这种思维来解决问题？这正是课题研究所要达到的目的。为此需要了解广州高校法科学生的人文素质现状，需要了解法科学生对法律思维以及法社会学思维方式的认知和实践的情况，为完善法社会学思维方式在理论法的教学实践提供充实的数据资料。

一、法社会学思维方式实证调查的基本情况

（一）调查对象和调查方法

   限于时间和人力因素，本次调研选取了广州市大学城十所高校中部分学校的法科学生进行调查。学校方面选择了广州大学、华南师范大学、中山大学、广东工业大学，分别体现了广州市属院校、广东省属偏文科的综合性大学、广东省属偏理科的综合性大学的特征。学生方面，主要以法学本科生为主，辅以部分法学硕士研究生、非法律专业辅修法学的本科生和大专生，学生参与调查面的扩大主要考虑到让调查对象更具基础性和广泛性。

调查方法主要包括走访调研和问卷调研。课题组成员利用课堂教学间隙发放问卷，并发动学生在本校和外校发放问卷，还利用电子网络发放问卷，收集调查数据。共计发放调查问卷300份，收回300份，因课题调查所涉及的主题内容、调查对象的专业和层次、参与的人数等都具有一定的代表性，由此得出的调查数据和结论应该具有较强的真实性和客观性。

（二）调查提纲

这些提纲侧重调查的内容是广州高校法科学生的人文素养、法科学生对法律思维的认知情况以及在具体教学中的实施情况等：

1.您对法科学生的人文素质了解多少？（没听说过;不行;一般;还可以）

2.您对思维方式的了解有多少？（一般;很详细;一无所知）

3.您对法律思维的了解有多少？（一般;很详细;一无所知）

4.您对法社会学思维方式的了解有多少？（一般;很详细;一无所知）

5.您在法律课程学习中是否运用了法律思维和法社会学思维方式？（没有;不知道;有一点;有不少）

6.您学过的法学课程中有否提及或强调法社会学思维方式？（没有;很少;一般;经常）

7.您对目前的法学教学方法如何评价？（一般般;填鸭式无自主性;启发式很好）

8.哪些课程应该特别强调法律思维和法社会学思维方式的运用？（理论法;部门法;所有课程;大部分课程）

9.采用法社会学思维方式进行教学的课程效果如何？（没有明显效果;一般;很好;效果有待进一步确认）

10.您认为此类思维方式在教学中的作用和地位如何？（无所谓;有点用处;很有用处;关键是如何在教学中实施）

二、法社会学思维方式实证调查的分析

（一）调查数据

通过对调查问卷和走访调查的数据进行分析比较，发现法科学生对“思维方式”、“法律思维”了解不多，知之甚少，有些甚至觉得对思维方式的了解没有必要，认为应该将时间和精力花在具体的课程学习上，只有少数同学对“法律思维”和“法学思维”有一定的认知。

调查数据得出的基本结论总结如下：

1.90%的学生认为没有必要关注此类问题，学好十四门法律核心课程即可。

2.5%的学生认为有必要关注此问题，了解思维方式和法律思维有一些用处。

3.3%的学生认为很有必要关注此类问题，法科学生的思维方式培养非常重要，有助于提高思辨能力和深入理解法律问题。

4.2%的学生认为很重要，问题是如何来培养学生的法社会学思维方式，如何在课程教学中加以运用和体现。

（二）调查数据的分析

1.对“法律思维”的认知。调查数据表明，少数同学听过“法律思维”，但要说出其具体含义时就难以表达。其实，“法律思维”是与普通人的思维（Thinking like a person）相分开的一种特殊的思维方式，其概念内涵即便在美国本土的研究也是没有定论，可从多方面来理解，既可以简单理解为“法律人的思维”（Thinking like a lawyer），像法律人（包括法官、检察官和律师等）那样地来思考和解决问题，也可宽泛地理解为从法律角度来思考和解决问题的一种思维习惯或潜意识，国内外学者对此研究不少，观点不一。“像法律人一样思维”被默认为美国法学院的教育目标，这种思维被美国学者表述为多种术语的组合系统，如“案例方法”、“学会专业范式和法律话语”、“批判性思维”、“洞察法律背后的道德原则”等，中国学者也有自己的观点，法律思维只是法律人的思维方式中的一种，“法律人的思维方式是以理性思维为基础、以法律思维为核心，以法学思维为先导的思维习惯或思维定势，而法律思维就是以法律为坐标和工具，按照法律观念和逻辑来理性地观察、分析和解决问题的思维习惯和思维能力” ，还有的侧重从法律适用和法律解释角度来谈及，法律思维是“依据法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律，包括法的价值层面和方法层面”。还有的认为法律思维包括法律思维方法和法律思维方式两方面内容，是指“人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法”。

  因此，对普通国人不应有所要求，但对学习法律的本科生和研究生而言却是必须要了解的。即使对“法律思维”的概念说不出所以然来，也应该对此类术语有清醒的认知，意识到它是什么，何时应该运用此种思维，然后才是对其概念内涵的深度理解。或者说，法科学生应该在遇到法律问题时主动自觉地运用法律思维来分析思考，运用法律概念、法律原则和法律解释等使法纠纷得以圆满解决，使法律问题朝着制度化的轨道运行而不是演变为政治问题和道德问题来解决。

2.对法社会学思维方式的认知。课题实证调查数据反映出法科学生对思维方式和法社会学思维方式的认知非常有限。思维方式是一种职业群体所特有的标志或特征，并非短期可以学到，而是要靠长期的培养和训练，法律思维方式正是这样一种日积月累而成型的思维方式，是“按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，是围绕着合法与非法来思考判断一切有争议的行为、主张、利益和关系”。而作为法律思维方式所属的“法社会学思维方式”，则是一种观察、分析和解决问题的独特的视角、立场与方法，强调从整体性思维角度出发，秉持社会立场，对法与社会的互动关系、对社会中的法律以及具有法律意义的其他社会现象进行经验研究与法益分析。

法社会学思维方式其实借鉴了法社会学的立场和研究方法来思考和解决法律问题，强调用一种外在、审视的态度来学习、理解和运用法律，带着一种社会现实的眼光来看待法律的运行，这种思维方式能够使学生尽快融入社会现实，提高其应变能力。这种思维方式不是简单地套用传统的三段论“归纳-演绎-推理”来推导出常规的审判公式，而是前置式地嵌入法社会学的研究视角，在传统的法律适用之外，更关注法律的社会实施效果和社会舆论的影响。这种思维方式在理论法课程的教学中尤为重要，要求学生注重理论联系实际，课堂内容不限于理论讲授，而是将问题和案件置于社会现实中，要求学生多角度、多层次来分析看待。

三、法社会学思维方式的课程教学实践

（一）实施情况

目前专门和针对性的教学课程还没有，课题组成员在已经开设的课程中有意识注入此类方法，如《中国法制史》、《外国法制史》、《宪法》、《法理学》和《中西法律文化比较》等课程。教学中明确告诉学生此类课程中要有意识运用到法律思维或法社会学思维方式，让学生带着法律的有色眼镜去看待生活中的纠纷，运用法言法语来表达观点，找寻相关的法律条文来分析，在法律、情理和乡俗之间寻找平衡点，而当不能很好地兼顾情理法时，则要有所取舍，并始终坚持依法处理的标准，而在面对这类难以处理的纠纷时，也会看到现行法律的不足、不够或不当之处，认识到这一点就是在很好地运用法社会学思维方式来分析处理的结果。

在教学方法上注重探究法社会学思维方式的培养与学生创新能力的关系，具体要处理好理论法与部门法、实证调研与理论学习、个案讨论和综合讨论、演示教学与实践活动的关系，通过多种教学方法的尝试，再根据学生的反馈效果和老师的教学感受，以及定期的问卷调查和量化评分，初步取得一定的预期效果，但明显的效果有待长期的检验。

（二）教学实践的评价

一方面是广州高校法科学生人文素养的不足，重法学实践、轻法律理论的现状;另一方面是尚未意识到问题的严重性，只是满足于短期的学习效果，缺乏对专业学习的长期规划和专研法学理论的热情，这样培养出的法学人才即便是合格的但并非创新型人才，尤其是缺乏思辨性和发散性的思维能力，对处理社会转型期多发性和复杂性的案件缺乏足够的认识力和掌控力。

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[关键词] 社会学视野；法律职业群体；内部构建；其他职业群体

【中图分类号】 D90 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）07-159-1

一、社会学视野下法律职业群体的界定

之所以把法律职业群体的内部构建问题放在社会学视野下，是因为在社会学视野下不仅能看到自身，还能看到其他。社会学的整体性思维模式可以为法律职业群体的内部构建提供新的思路。社会是一个整体，法律职业群体也是社会中的职业群体，这就决定了它与其他职业群体关系紧密，并且这种关系不像同质性较强的职业群体内部关系，它主要不是竞争与淘汰，而是协调与依存，更多程度上它是积极的。

（一）“法律职业群体”与“法律职业共同体”

简单来说，法律职业共同体可以看做以法律为业的人，因职业的接近，从而形成知识、利益、思维、信仰、目标的一致，而在思想上进一步结合起来并达成共识的法律职业群体。

（二）“法律职业群体”是一个整体概念

一谈到“法律职业群体”，首先条件反射地就会想到律师、法官、检察官、法学研究者等等其具体范围。这充分说明在法律职业造就过程中，我们把视角过分集中在法律职业内部的角色差别上，而忽视了对其整体性的研究。将“法律职业群体”作为一个整体概念来研究，目的在于通过对整体性的研究引领个体法律职业者的群体意识及共识，从而培育法律职业者专业性的理性思维，进一步建立法制体系的整体权威。但这并不是说就不去关注个体，只是将问题集中于其成员应处于什么状态或形成什么关系才能呈现出法律职业的整体性。

二、社会学视野下法律职业群体的内部构建

社会学上关于职业内涵的界定，认为一种职业之所以能够成为一种职业，在于其六个特征，即：学识性、独立性、同质性、组织性、规范性和垄断性。

（一）同质性

其中同质性对于一种职业群体的形成和发展至关重要，尤其是思维方式的同质性是其中的关键内容。

1.法律思维的同质性。职业群体拥有同质性的思维，这是该特定职业群体的人们形成凝聚力从而结成职业群体的基础。同时，这种同质性的思维方式的存在也是此职业区别于其他职业的重要特征。这种思考方式有什么特征呢？它的特征就是依法办事，法律至上，法律面前人人平等等等。

2.其他方面的同质性。法律职业群体的成员如果能具有相同的教育背景、相似的职业经验、共同的话语系统和职业技能、共同的职业伦理，那么便会形成同质性。正是依靠这种同质性，分布在不同地区、具有不同个性的人们才能够在心里上相互认同，共同归一于一种职业。

具体来说，同质性是法律职业群体内部构建的必由之路，一方面法律思维的同质性与其他方面的同质性处于一个横向的逻辑，即它们是法律职业群体内部构建的共同形成部分，另一方面二者又是一个纵向的逻辑，即法律思维的同质性以其他方面的同质性为基础，并最终成为法律职业群体内部构建的重要力量。但不管横向还是纵向，二者都不可或缺。

（二）学识性、垄断性和独立性

学识性、垄断性和独立性是每个职业群体必须具有的，只是每个职业群体的侧重点不同。如学者职业群体更侧重于学识性，而法律职业群体则更侧重于垄断性和独立性。可见，这种思维的同质性在一定程度上造成了或者说加重了法律职业的垄断。但是，根据一些学者的研究，这种垄断并没有使法律职业的发展衰败，反而提高了法律职业的质量。

（三）组织性和规范性

对于组织性和规范性，法律职业群体和其他职业群体相比无疑更具有发言权，因为它本身追求的就是秩序和规则。

可以看到，法律职业的形成与法律职业协会的产生紧密联系在一起。法律职业协会对法律职业、法律职业群体乃至法律事业的存在和发展发挥着多方面的作用和功能。至于规范性，一个社会若没有法律、道德等行为规范，就难以维持，一种职业缺乏能够有效约束其成员的规范、制度，就难以存在。与其他职业相比，法律职业群体更需要有白己的职业制度，而且是更严格的制度。

三、总结

法律职业群体的内部构建过程不仅是向法治社会的演进过程，也是自身生活方式的同质化过程。但仅仅将眼光停留在法律人身上显然不够，还需将其放在社会中去考虑它的职业道德建设、职业技术建设、职业文化建设等等。可以简单地说其自身的同质化并不代表和其他职业群体完全异质化，也不是和社会背道而驰，无论如何，它的构建依然是在社会中的构建。

参考文献：

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