法律的思维方式精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律的思维方式，期待它们能激发您的灵感。

篇1

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。

篇2

关键词： 法律思维方式 具体模式形态 独特性 现实意义

所谓法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。

法律思维一般来说可以分为两种：一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，只有这样，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所认可。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限，它原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的，所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为被称为“法治”的生活方式的规则。它必须使公众感受到其内在的公共逻辑，尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义时。

对于从事公安法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为以下几种：“通过程序进行思考”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是确定的，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可追溯到古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性，更强调法律的固有特性。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象，法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心，这是区别法学研究与非法学研究的根本所在，也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南，是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这表示：

1.面对未查明的客观事实，也必须作出一个明确的法律结论。

2.已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3.在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，但不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式，以成本和效益为分析中心的经济思维方式，以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征，对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在以下两个方面反映出来。

1.法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者（法律家）和法学研究、传播者（法学家）共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们中断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

2.法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段，即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说：“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说，都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法就应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具，是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法，或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域（法学研究领域和法律实践领域）都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括：第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据，即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为：一方面经过程序而作出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果”。另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。（1）法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。（2）法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。（3）法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，又是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中，造成法律的巨大差异性，同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳，每一民族都有自己独特的语言传统，法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性，即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

法律人是否确实忠于法律？是否能够忠于法律？如果能够忠于法律，又是如何通过话语形式，以及思维形式对语言氛围的营造表达对法律的忠诚的呢？如果他们不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一个神话，那么，他们又是运用什么方法和技术建立了这样一个神秘的法律帝国的呢？这些就是我们希望解决的问题。我们相信，一个法制社会，一定是一个说理的社会；道理是在一定的语言环境中成为道理的。语境不仅包括不同文化背景的人思维方式的不同，还包括不同职业的人思维形式的差异。法言法语法庭环境，构成了法律人解决各种社会问题，包括把复杂的政治经济问题转化为法律问题的基础。我们追求法治，就是希望建立一个根据法律解决社会问题的话语机制。因此，我们真诚地希望通过努力，为使我们的生活世界建立在一个讲道理的话语系统之上作出一份贡献。在我看来，法律人的思维方法和思维方式恰恰是现代文明社会的有机组成部分。

参考文献：

［1］葛洪义.法律方法与法律思维（第一辑）.政法大学出版社，2002：8951.

篇3

论文关键词：高职学生；法律思维方式；职业道德；培养 

 

近年来，越来越多的高职院校认识到培养学生职业道德的重要性，并积极探索培养学生职业道德的有效途径。高职学生毕业后要完全胜任工作和得到用人单位的认可，就要不仅具有基本的专业技能，还必须具有良好的职业道德素质，能够自觉遵守相关行业的职业道德。高职院校要积极培养学生的职业道德，只有这样，学生的职业化水平才能得到充分提高，学生才有可能成为德才兼备的高素质劳动者。笔者基于对法律思维方式以及法律与道德的密切关系的认识，试图探讨法律思维方式在高职学生职业道德培养方面的作用。 

法律思维方式之辨 

所谓法律思维方式，是指按照法律逻辑（包括法律的规范、原则和精神）观察、分析和解决涉法性问题的思维方式。作为法律实践活动方式的观念形态，法律思维方式是伴随法律职业化的发展而逐渐形成的一种独特的思维方式，是法律职业共同体独特性思维定势和思维模式的固化和凝结。不同于经济思维方式偏重于成本与收益的比较、政治思维方式偏重于不同利弊的权衡和道德思维方式偏重于善与恶的评价，法律思维方式则偏重于合法性的分析。作为法律思维方式的本质特征，合法性强调要以法律为准绳来思考与处理涉法性问题，面对任何涉法性社会矛盾和纠纷，基本任务在于做出合法与非法的判断，并依照法律，以权利与义务分析为线索，最终做出权利安排和义务界定。合法性是对法律思维方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就从根本上把法律思维方式与其他非法律思维方式区分开来。 

现代社会的发展，使“法治是人类文明进步的标志”这一判断日益成为社会的共识。法治的实现离不开一系列复杂的条件，如市场经济的发展、民主政治的完善、法律体系的健全、法律职业共同体的形成等，也离不开全民法治观念的确立。“只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶尔地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式”，鉴于此，“法治本质上是一种思维方式”。法律思维方式成为人们处理涉法性问题的基本思维方式，是法治得以真正实现的必要条件。 

法律思维方式是法律职业共同体形成的思维方式基础，也是法律职业共同体基本资质的内在要求。但这并不意味着法律思维方式仅为法律职业共同体所独占。从思维主体的角度来说，法律思维方式大致可以分为狭义、中义和广义三个层次。狭义的法律思维方式是法官的思维方式；中义的法律思维方式是法律人的思维方式；广义的法律思维方式则是社会大众的思维方式。作为广义法律思维方式的思维主体，社会大众是遵从法律行为规范的一般社会成员，他们的法律思维方式是未经专门职业训练而逐渐养成的一种法律价值观和法律判断力，是一个民族、一个社会和一个国家法律文化的重要内容。可见，法律思维方式既是专业的，又是大众的。法治的实现需要经专门职业化训练的法律职业共同体，也离不开未经专门职业化训练而具有一定法律思维能力的普通社会大众。高职教育作为我国高等教育的重要组成部分，承担着培养面向生产、建设、管理和服务第一线的高素质、技能型人才的重要使命。高等职业教育当前已占我国高等教育的半壁江山，应自觉培养高职学生的法律思维方式，这既是培养学生健全人格的需要，也是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。 

职业道德与法律之互助共生 

在现代社会，法律和道德共同构成两大基本的行为规范，两者共同为社会的有序运行保驾护航。在人心目中至高无上的法律，既是人们思考和认识法律问题的前提，又是人们思考和认识的对象。没有法律，也就无所谓法律思维方式。什么是法律？按照法学理论，法律是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。 

道德是一种社会现象，是由经济关系最终决定、按照善恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯维持的规范、原则和意识的总称。职业道德是社会道德在职业领域的具体体现，它是从事一定职业的人们在职业活动中应该遵循的，依靠社会舆论、传统习惯和内心信念来维持的行为规范的总和。职业道德内容丰富，具体包括职业理想、职业态度、职业义务、职业良心、职业纪律、职业荣誉、职业作风等基本构成要素。职业化是社会分工发展的必然结果，由于任何职业活动都包含着复杂的社会关系，涉及多方面的利益，其发展也必然会面临各种各样的矛盾和问题，这样，职业道德规范也就应运而生。职业道德是职业活动发展的产物，它要求从业人员在职业活动中必须自觉承担相应的职业责任，履行职业义务，遵守职业纪律，展现职业作风。随着经济全球化、知识化、信息化的不断发展，整个社会对从业人员的道德要求越来越高，职业道德素质已经成为各行各业录用人才的必要条件之一。按职业道德标准行事，是各行业从业者应具备的一种最重要的职业素养。 

 　作为职业生活的两种基本行为控制方式，法律和职业道德犹如车之两轮，鸟之两翼，两者相辅相成、相互促进、互助共生。一方面，遵纪守法常常构成社会职业道德的基本要求，道德是法律的灵魂，法律规范中的一些条文也是道德规范所要求的内容，从业者职业道德水平的提高，在一定程度上能有效促进法治建设的发展。另一方面，法律是职业道德的重要载体，职业道德所提倡的内容会在一些法律规范中出现，同时，法律制裁的威力也有助于职业道德观念的形成和发展。当某一行为冲破了职业道德的底线，做出了严重危害他人、用人单位和社会秩序的违法犯罪行为时，为了维护用人单位及社会的正常秩序，就要动用法律手段对这一行为进行强制制裁和惩罚。 

法律思维方式是培养高职学生职业道德的重要保障 

尽管人们对职业道德的具体规范理解可能各有不同，但在基本范围内也存在着深刻的共识，敬业、诚信、公道、纪律等方面成为各行业职业道德的一般要求。高职院校要培养学生的职业道德，必须在敬业、诚信、公道、纪律等方面加大教育力度，积极探索提升高职学生职业道德的有效途径，努力促使学生形成契合职业化要求的职业道德素质和职业道德行为。 

按照一般德育理论，道德的培养是一个知、情、信、意、行相互作用的过程，“知”是基础，“行”是关键。这样，帮助高职学生深刻理解职业道德基本规范的含义，是培养其职业道德的内在要求。由于职业道德与法律互助共生，任何违法犯罪行为都将受到法律的强制制裁和惩罚。因此，努力挖掘敬业、诚信、公道、纪律等的法律意义，必将为高职学生职业道德的培养提供法律思维方式的保障。 

敬业是一切职业道德基本规范的基础，也是做好本职工作的重要前提。敬业就是要尊重、尊崇自己的职业岗位，以负责的态度对待自己的工作，做到尽职尽责，要有强烈的职业责任感和职业义务感。职业与责任如影随形，一个敬业的从业者，必须强化自身的责任意识，其中包括道义责任，也包括法律责任。具体来说，一方面，从业者要做好分内的事情，如履行职责、完成任务等；另一方面，如果没有做好自己的工作，则应承担相应不利后果或强制性义务。履行职责，是敬业的具体体现，也是职业责任的本质要求。如果遇事临阵退逃，不仅谈不上敬业，还可能违背用人单位的规章制度，甚至触犯国家的法律法规。 

诚信是一种人人必备的优良品格，是职场从业者的道德底线。诚信的本质内涵是尊重实情、有约必履、有诺必践、言行一致、赢得信任。在职业生活中，诚信要求从业者尊重事实、真诚不欺、讲求信用。其实，诚信也是我国现行法律的一个重要基本原则，在《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等法律规范中有明确的规定。由于其适用范围广，对其他法律原则具有指导和统领的作用，因此又被称为“帝王规则”。显然，在诚信成为法律规范的时候，违反它所承受的将是一种法律上的责任或者不利于自己的法律后果，这种法律后果可以是财产性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罚。 

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关键词：法律方法 法律方法的异化 司法资源的交易 司法资源的市场化配置

论法律方法的异化及其危害

——兼析司法过程中司法资源的市场化配置

韩德强 郝红梅

1、何谓法律方法的异化

1、1法律方法异化的具体含义

法律方法 是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。

根据上述定义，我们是否可以提出这样的质疑 ：不是“站在维护法治的立场上”，根据法律分析事实、解决纠纷的方法是什么？在此有两点需要说明：一是在提出这个疑问时，我们已默认法治具有明确、统一、现实的标准，以建立一个明确的论域和平等的对话平台；二是不论如何表述法律方法的定义，我们都可以对适用法律方法的目的本身提出质疑。

这个质疑的提出在理论上是成立的。我们知道，体系内的目的与方法是可以相互脱节甚至分离的，在法律体系内同样如此。首先是法律目的的主观性决定了法律方法的滞后性，模式化的方法跟不上变化着的主观目的，使目的与方法相脱节、分离，使得方法所具有的积极作用受到减损甚至消失，从而破坏、对抗目的的实现。其次，适用法律的主体对法律方法的工具性运用，使得方法所具有的可操作性带有主观性，非正当目的下的方法操作有可能将方法本身所具有的积极价值降至最小值，甚至产生消极性价值。第三，法律方法只能限制、约束，但不能禁止、消除非正当性的目的。法律方法自身的客观性不能完全对抗法律目的的主观性。同时，非正当性法律目的的产生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立与否不以法律目的的性质为条件。因此，从理论上讲，不“站在维护法治的立场上”或不以“维护法治”为目的，同样可以根据法律，运用法律方法分析事实、解决纠纷。

这个质疑的提出在司法实践中更是成立的。法学理论界、司法实践界对此没有足够的认识和研究，本文尝试填补这一空缺，着重分析、探讨之。

在此，我们将这种不是“站在维护法治的立场上”，而根据法律分析事实、解决纠纷的方法称之为法律方法的异化 。它是指在司法实践活动中，司法主体 基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的，运用法律方法，规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用、借用法律方法，改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正，致使法律方法丧失其所具有的特有属性或积极作用的行为和现象。

根据我国当前的司法体制，司法的存在状态一般可分为动态的司法活动和静态的司法制度。本文探讨的法律方法的异化问题主要存在于动态的司法活动过程中，可以更确切地称之为司法方法的异化 。

1、2法律方法异化与司法资源市场化配置

法律方法的异化有其自身的规律性，依其在整个司法活动中从量变到质变的演化、发展过程，从理论上可划分为以下层次：司法资源 交易行为——法律方法的异化——司法的方法性腐败——司法资源市场化配置。这种层次性涵盖了以下内容:司法资源的交易行为为法律方法的异化提供动力和条件，其在量上的累积演变为规模化的法律方法异化；法律方法的异化又是司法资源交易行为实现的有效手段或方式，其规模化所导致的司法方法性腐败又侵蚀着正常的司法机体，诱使具有异化因素和性质的司法管理制度出现，从而使法律方法异化得到制度上的支持和保障；法律方法的异化与司法资源交易行为之间相互依存、相互促进的辩证关系促进着司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。

司法资源交易行为是指司法资源交易双方基于对合法权益或非法利益的追求，卖方（司法主体）为获取各种权益出卖司法资源，买方（当事人）为寻求法律救济或逃避法律惩罚买入司法资源所进行的各种形式的交易活动。其实质是司法资源商品化，成为司法主体手中的交易标的。司法资源交易行为的规模化形成司法资源交易市场，这种交易市场的非法性一旦得到具有市场化因素和性质的司法管理制度的支持和保障，司法资源配置的公平效率兼顾性原则将逐渐被单纯的市场经济效益性原则所取代，从而形成司法资源的市场化配置。这种市场化配置的实质是指司法主体在司法实践过程中，受各种权益需求的诱惑和驱动，为追求和实现经济上的最大利益化，用经济效益性取代在司法领域内处于至尊地位的法律公正性，使得法律丧失其特有的公正属性和主体资格，沦为司法资源交易市场的客体。正如资本主义市场经济下极易将人异化为货币的奴仆一样将法律异化为权益的奴仆。

1、3司法资源市场化配置的特点

司法资源市场化配置的特点：其一，司法资源交易市场永远是卖方市场，卖主的身份、地位不可更改，市场产生之初就具有垄断性。司法资源交易中的卖方凭借国家法律赋予的职责和司法权力，在享有国家一定报酬的同时，又通过司法资源交易行为从买主手中获取各种形式的“报酬”。这种“报酬”是他们凭借司法权力垄断和司法知识垄断无偿从买主手中榨取的“利润”。这种“利润”与其他任何市场中的利润都不同，因为它是以损害法律的正义和人的良知为代价而产生的。其二，司法资源交易者对法律所持有的公平正义信念在司法资源交易行为中转化、败坏成为精神商品。法律信念逐渐丧失而成为精神商品较为抽象，大的方面指社会的整体法律观念被商品化，小的方面指司法资源交易参与者对法律观念持有的商品化态度。具体地讲，司法商人 每进行一次司法资源交易，都是一次出卖法律良知的冒险，冒险的收获就是法律良知的价格。可以想象，有这样一个市场，里面充斥着把人的信念和良知作为商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在进行司法资源交易过程中，交易各方共同遵守着一些心照不宣的内部规则。这些规则始终隐藏在一些正式的司法管理规则的阴影中，实际承担着分配腐败权力和利益的重任，其实质是交易各方相互默认对方的非法利益，以牺牲国家和他人利益为代价，谋取自身利益。一般说来，根据被损害利益的形态，可分为有形利益和无形利益。有形利益是指案件当事人因司法资源交易行为而受损或丧失的应得利益，它是一种能以货币形式表现的短期利益；无形利益是指因司法资源交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和司法公正，它是长期的、无形的、观念上的利益，是国家和公众的利益。在所有的司法资源交易活动中，作为既得利益者或预得利益者的交易方，为了提高交易的安全系数和成功率，一般都最大限度地牺牲无形利益，而尽量缩小对有形利益的侵害。

2、法律方法异化的基本形态

2、1法律方法异化的案例模式

法律方法的异化一般存在于案件的具体审理过程中。现选用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。

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法律行为方式,则是指法律行为得以成立或发生法律效力必须遵循的方式(如书面形式、口头形式甚或特定的方式如登记、公证等),籍以确定当事人的意思表示。 由于各国法律中关于法律行为方式的具体规定尚多有歧异,因而各国有关法律行为方式的法律冲突在所难免,这就使得依一定的原则为法律行为方式确定法律适用,以实现对法律行为方式合理、有效的调整,十分必要。

与法律行为的实质要件不同,法律行为的方式超越了某一类法律关系的范围,确定法律行为方式准据法的冲突法规则,可以适用于各类不同的法律关系。 由此,自古以来,国际上逐渐发展和形成了一些统一的、通行的用于确定法律行为方式准据法的冲突法规则或法律适用原则,并在不同的历史时期提出了各种关于法律行为方式法律适用的理论和学说。晚近,随着科技的飞速发展、国际民商事实践的深刻变化以及法律理念的转变和更新、法律制度的调整和改革,有关法律行为方式法律适用的理论和规则也出现了较明显的发展和变化。随着国际民商事交往的日益密切,国际民商事关系日益复杂,为了便利交往和保障交易安全,也为了尊重当事人的意志,世界各国逐渐放弃了对法律行为方式的严格要求,在法律行为方式的法律适用上也呈现出采用灵活、宽松的法律适用原则或规则以在方式上尽量使法律行为有效成立的立法趋势。

一、法律行为方式传统的法律适用原则及其理论依据

(一)法律行为方式传统的法律适用原则——行为地法原则

法律行为方式传统的法律适用原则,就是依“场所支配行为”原则确立的行为地法原则。“场所支配行为”原则是法则区别说时期创立的一项古老原则,一直沿用至今,已为各国学说和立法所承认和采纳。不过,对于该原则的性质,各国之间向来存在不同的理解和认识:有学者认为它是“各国普遍承认的习惯法”或“不存在争执的原则”,具有强行法的性质,应绝对适用于法律行为的方式,即对法律行为的方式必须严格依照该原则适用行为地法。阿根廷、智利、古巴、哥伦比亚、洪都拉斯等中南美洲国家及荷兰、西班牙等国即采此观点和做法。另有学者则认为它是一项任意性规范,因而主张采相对的选择适用主义,即法律行为的方式既可以适用行为地法,也可以在一定条件下选择适用其他法律。从当今的国际私法立法和实践来看,绝对采行为地法主义者已呈日渐减少的趋势,各国大都倾向于认为“场所支配行为”原则只是一项任意性规范,可以选择适用。

(二)行为地法原则的理论依据

对于法律行为的方式应适用行为地法,不同历史时期的学者从不同的角度提出了他们各自的学说和理论,都力图论证或阐明法律行为方式适用行为地法的必要性、合理性和可行性。其中,较有代表性的学说主要有以下几种: 第一,法则区别说认为,法律关系可分为属人、属物、属行为三种,各依其所支配的法律,凡发生法律行为问题时,则不区分形式问题或实质问题,均以行为地法为准;第二,说为属地主义者所主张,偏重国家领土观念,认为法律是国家运用的结果,因而凡在行为地所为的法律行为都不可不服从该地的,法律行为的形式或方式自然就应依行为地法确立;第三,意思服从说认为,当事人在行为地为法律行为,即可推定当事人有服从行为地法的意思,所以法律行为的方式依行为地法,实际上是依当事人的意思而决定的;第四,各国默认说认为,法律行为方式依行为地法的法律适用原则,不仅久已确立,而且早已为各国法律所共同接受和采纳,各国无不承认其效力;第五,证明便利说认为,法律行为的方式原本就是为了确定当事人的意思表示并期能对日后有所证明,而其中证明最便利者莫过于行为地法;第六,便宜说认为,当今国际社会内、外国人交往频繁,内国人在外国为法律行为或外国人在内国为法律行为的情形日益增多,从便利的角度出发,法律行为的方式依当事人的本国法显然已不合时宜,不能顺应时势,所以应以行为地法为其准据法。

(三)评价

应该说,上述这些学说和理论都从某一个方面阐释了法律行为尤其是法律行为的方式适用行为地法的合理性,一定程度上揭示了法律行为与行为地及行为地法之间某种内在的、实质的联系。正是基于这些学说和理论,行为地法原则才最终得以确立并在国际上广为推行和采用。而且,即使是在今天,虽由于各种原因,法律行为与行为地或行为地法之间的联系已逐渐淡化、松散,但行为地法原则仍是各国普遍接受和采纳的一项用于解决法律行为法律冲突的重要原则和有效原则,行为地法在很多情况下仍存在其必须适用的合理空间。只是,该原则已逐渐不再是惟一可作为确定法律行为尤其是法律行为方式准据法的法律适用原则,在它之外,早已开始有了更多其他的选择;对它的适用,也早已开始有了越来越多的例外。

二、法律行为方式法律适用原则的新发展

法律行为方式法律适用原则不断发展与完善的最直接的表现,就在于冲破了法律行为方式与行为地法之间单一、机械、僵硬的联系,使行为地法之外更广范围内的法律得到考虑和适用,使更趋开放、灵活、科学、合理的法律适用原则得以发展、形成和确立。

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全文共6288字。

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。

一、 法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。

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(一)对法学理论进行研究

法律研究的基础就是对法律理论进行研究，这也是对法律进行明确定义的工具。只有对法律理论研究有一个明确的定义，才可以是研究者找到探究的具体方法和目的，但是在研究过程中要始终遵守法律理论的相关的要求。对法学的理论思想有一个熟悉的掌握，才可以找到事物变化的规律，推进我国法学研究的相关工作的正常进行。法律的研究和实践其实是有很多的不同，有很大的差别，而法律理论就是反应了法律的规律以及产生的影响在没有具体的实践的情况下。对于法学研究的基础就是法学理论，可以转变法学研究者的思维方式，从各个方面进行研究，对法学的特征进行更加全面的了解。对各种社会现象进行总结，应对我国法学理论研究的思维方式的具体要求，揭示出在不同环境下，法律的执行效率的不同。

(二)对法学工程进行研究

在法学工程的研究过程中，要以人民的日常生活为出发点，目的就是为了实现法律的实用价值和社会的需求，对思维方式也要进行明显的改善，提高其对实际生活的效应，利用大量的社会材料，明确分析出法律执行的效率。这种转变的思维方式正好符合时代的变化，为其提供了大量的实践经验，对法律的研究就形成了理论和实践相结合的有效搭档。这样一来，使我国法律与人们的日常生活联系的更加密切，对人们在社会生产中产生过你的价值进行充分的分析，构建一种良好的法律氛围。结合我国的科学发展观以及社会发展的各种因素，对法学的内容进行不断的探索，研究法学内容的目的就是为了为我国和谐社会的构建增添一份力量，也是实现我国法制社会的要求，这种法律工程的建设是通过具体的法律对人们的行为进行规范，并不是依靠具体的法律来直接执行。

(三)法学研究及其思维方式的变革的意义

对法学进行不断的研究使我国具体的法律与人们的实际生活日益密切起来，对人们的日常行为进行全面的规范，促进我国社会的和谐发展，对思维方式激进行变革，可以使法学的研究的领域更加宽阔，使我国法律保持在一个不断健全的状态中，可以使我国法律不再受某一种现象的局限，对社会发展进行全面具体的分析，对法律的重要性有一个清晰的了解。对法学的研究提高了法律的实践作用，完善法律的关键就是将实践和理论进行不断的结合，使人们在日常生活中可以充分的利用法律，这样一来，我国法律的使用效果也进一步得到了提高。

(四)推动法学理论的进步

我国对于法律理论的研究虽然很全面，但是在实际的应用过程中还是存在着一些不容忽视的问题，还是不能将实践的功能进行很好的运用。法律研究者通过自己不断的社会实践，将法学研究的力度进行不断的加大，逐步实现对法学理论基础的研究目的促进我国法学理论的进步。对研究法学的方法和其它法律的研究是不同的，需要不断转变思想方式，使理论基础在法学的研究过程中居于主导地位，并且不断与社会实践进行结合，积极的运用理论的基础。对纯化价值的立场进行充分的分析在法学理论的研究过程中是十分重要的，可以使法律和道理实现并存，加大我国法学研究的实践性。提高法学理论的进步是当前最重要的，在这一过程中将研究的目标需要不断的进行明确，法学研究者对法学理论的基础知识进行合理的运用，以社会实际作为切入点，促进我国法律事业不断向上发展。

(五)推进我国法学学术研究和评价的形成

对我国的研究要始终以我国社会发展的实际情况为基础，对法学存在的形式和运用的方法进行全面的分析，提高我国建立法学学术的研究和法学学术评价的形成速度，可以使我国拥有更加严明的法律制度。法学研究有各种各样的类型，所以其思维方式也要随之具有多样的形式，不断满足社会发展的需要，而法学的研究过程可以促进我国学术研究和评价形成。

二、结语

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论文关键词 中国法 西方法 法律推理 法律逻辑

传统中国的法律文化和近现代西方的法律文化存在着诸多差异，法律文化的不同进而催生出法律思维方式的区别，传统中国法讲究缘情说理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切结合；而西方法律则格外注重法律推理，重视法律逻辑的应用，强调用严谨的法律思维进行说理和论证。不同的法律推理和论证方式实质上反映出法律思维方式的差异。

一、传统中国法的说理方式

（一）中国传统文化中“情”、“理”、“法”内涵解析

缘情说理是对中国传统法律思维方式的一种概括和总结。中国传统的法律思维是以传统中华法系的精神和理念作为核心的。要澄清中国传统法律思维的特点，首先就必须论及“情”、“理”、“法”在中国古代法律中的内在涵义，同时理清它们之间的内在联系，这是理解中国古代法律说理特征的关键之一。

1.“情”，在中国文化中有着丰富的含义，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客观存在的世情、民情等，依照这一角度，诸如社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至人们生存历程中传承下来的一些风俗习惯等，都可以纳入到“情”的范畴中。此外，“情”还可以指情节或者情况，人们经常说的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具体情节。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指国家社稷正常运行所必须的一把按自然规律。公理是指人们在社会生活中所推崇的行为规范准则，如风俗习惯和文化传统。公道则是广大民众普遍认同的社会公共道德、公共利益等。在中国传统的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具体行为是否合理，一般从其行为内容是否符合“情”来判定，不符合“情”的，常常被认为是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”这一概念在中国有着悠久的历史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罚，本质上统治阶级用以镇压和控制的暴力工具。汉代以后，中国古代法日益儒家化，于是，“礼”这一词义，作为联系天理和人情的纽带，也加入到“法”的范畴。因此，传统中华法系中的“法”其实包含了“刑”与“礼”两大基本内容。

法律实践中，“法”和“情”、“理”是紧密相连的，国家法律的制定通常会以天理为指导原则，天理也可能成为法律的基本内容。此外，天理国法又应与以亲情、伦理为内容的人情相一致。法与情理同在。若彼此间发生冲突，则国法可能让位于人伦情理。

（二）传统中国法说理方式的特征分析

在中国传统社会中，“情”、“理”、“法”相互交织的思维模式一直影响乃至支配着人们的社会交往及利益衡量。中国古代的司法官员在处理具体案件时，无论是在民事还是刑事领域，都在向往和追求一种兼顾“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影响下，中国传统的法律说理和论证呈现出如下特征：

1.“情”、“理”在价值取向上的优先性。在传统中国法中，实现国法和天理、人情的协调与统一是一种理想的状态，在法律和情理的关系处理上，无论是立法者还是司法者，都往往倾向于情理。尤其在中国古代社会，本身有着重视道德伦理的传统，情理时常被视为是比制定法位阶更高的法的渊源，因而一旦人情、天理与法律发生冲突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政绩》中记载有一处案例：道光年间，江西潘阳县有两户原本有儿女婚约的人家产生了一些争执，女方家人遂有所记恨，想解除婚约，而男方不同意，诉至官府，女方父亲威胁，倘若女儿嫁到男方家，自己就自尽，女儿也表示不能嫁给父亲的仇人。后来官府判定该女子为应为其父留在家中，而男方不得要求女子过门。从国法的角度看，发生争斗事件并不能成为婚约解除的理由，但从另一方面来看，若要求该女子在自己父亲受气的情况下，不情愿地与对方成婚，由有违人情，故裁判官选择了支持女方家的诉请。类似的“原情论罪”、“舍法取义”的做法在中国古代的法律实践中是常见的。

2.说理论证侧重于实质性思维。中国传统法擅长缘情说理，将“情”、“理”作为断案的重要依据，而不拘泥于法律条文本身，这其实也反映出中国传统法中的鲜明的实质性思维特征。即司法裁判者在进行案件处理时，注重法律的内容、目的和结果，对于法律推理的方法和过程，则相对忽视。或者讲是注重法律外在的事实，而轻视法律的内在逻辑及法律活动的内在手段。同时，在司法活动的整体价追求上，更加强调实质正义，中国古代的法律裁判，往往并不像西方法那样去清晰地界定当事各方的权利义务。断案是为了解决纠纷、防止事态扩大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最终达到息事宁人的社会效果。

3.案件说理有较强的主观性。如果按照现代法的观点，法律论证和推理作为一项严谨的逻辑思维活动，无论是从法律思维的内容还是结构的角度的分析，都应倾向于客观性。然而，中国传统的法律思维却倾向于主观性，这从法官的裁判中可以得到论证。

中国古代的司法官员在法律目的法律字句的选择上，倾向于目的，常常以较为抽象的伦理道德原则作为案件审理的依据。案件说理过程往往采用简约、朴实的生活化语言而非专业化的法律术语。在思维方式的选择上，也时常脱离严格的法律思维的制约。可以说，中国古代的司法办案人员，对案件的处理过程常常依赖于主观性很强的直觉思维和内心的道义观念，即使出现违背法律字面规定本身的情形也不影响案件处理。

（三）中国传统法律思维的形成原因

“情”、“理”之所以能够主导中国传统的法律思维模式，有着深刻的社会文化背景，这主要体现在如下几个方面：

首先，法律说理之所以强调遵循情理，其基本原因在于传统中国的法律制度本身，就和“情”、“理”紧密融合在一起。中国自古即有着 “法不外乎人情”的观念。自汉代起，儒家思想就成为了中国传统立法的主导思想。在儒家的观念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考虑“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在这样的思想的影响下，如 “矜恤老幼”、“同居相为隐”等都成为立法的指导原则，乃至直接成为正式的法律条文，法律的人伦和纲常色彩十分突出。

法律制定兼顾“情理”本身情有可原，但在中国传统法文化下，往往将“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的内容，而“法”又是法律说理的大前提。故法官在裁决时将情理作为裁决依据和线索就成为一种必然的选择。

此外，我们还应考虑到，中国古代并不存在职业化的法律阶层，历代具有一定司法职责的官职，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本质上都是行政职务，只是兼具一定的司法职能，各级官员自幼接触科举教育，对儒家经典及其伦理道义可谓了然于心，然而，他们却极少接受正规的法学教育和逻辑训练，这也就决定了官员断案时可以自如地引经据典，却不能真正运用专业术语和法学思维，而要借助于“情”、“理”进行分析。

二、西方法中的法律推理

与中国传统法缘情说理的方式不同，西方的法律推理则充满了法律形式主义的特征。注重以“法律”本身作为推理的基本前提，讲求严密的逻辑推导。在对案件的说理论证过程中，重视法律的理性思维而尽力排除“道德”、“情感”等因素的影响。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的发展过程中，尽管英美法系和大陆法系的在具体的思维模式上存在差异，但两大法系都发展出了专业化的“法律行业语言和技能”。法律推理过程本身反映的是一种法律的思维方式，在著名学者马克思·韦伯看来：“法律思维的本质是一种形成法律知识的抽象过程。”在这种机制的作用下，西方的法律知识体系、法律推理充满了法律理性的色彩，并具有明显的系统性、严谨性的特质。

1.“法律”在价值上的优先性。在西方近现代法律思维中，法官进行说理论证并非完全忽视“情理”的作用，只是在他们眼中，法律在价值层面居于最高地位，法律的推理论证应当以法律本身作为最基本的依据，“情”、“理”等只能作为案外的辅的因素加以考量。孟德斯鸠提出的“法官是叙述法律的嘴巴”的比喻，强调了“法律”本身在法律推理中的基础性地位。对于西方的法律人来说，“人情”、“天理”等具有较大的不确定性，其衡量标准也可能因人而异。而法律则是较为确定的，只有尊重法律的权威性，才能真正实现公平正义。

同时，法律思维强调在对于案件真实情况的探究上，合法性优于客观性，法律思维的导向不完全等同于生活意义上客观真实，而是法律程序中的真实。最明显的例证便是在法律推理中证据规则的应用：在某些情形中，尽管当事人一方所提供的证据客观上足以使人们相信案件事实存在，然而，如果证据的取得方式带有非法性，则完全可能被案件审理者所否定，并得出与客观事实不同的法律结论。

2.法律推理强调形式逻辑的作用。西方法学家往往将法律的论证和说理看作为是一门司法技术，因而重视法律推理的形式及方法，强调依靠严谨的逻辑分析最终得出结论。如果法律论证没有形式逻辑的参与，整个推理活动的合理性和有效性就会受到质疑。

在法律形式逻辑的选择上，英美法系和大陆法系有所区别，英美法系以判例法为基本的法律渊源，以类推法为基本的思维方式，推理过程充分尊重“遵循先例”的原则，即法官断案过程中，充分借鉴已经形成的判例，并对过往的案例事实进行总结，推导出一般的法律规则或原则。

而在以成文法为主要法律渊源的大陆法系，三段论式的演绎推理则成为基本的逻辑形式。推理的大前提是可以适用的法律原则或法律规则，小前提是经过认定的案件事实，结论体现在具有法律效力针对具体行为的非规范性法律文件中，即判决或者裁定。

尽管两大法系在法律推理的方式上存在差异，但本质上都是形式逻辑思维的具体反映。强调理性严谨的逻辑论证，反对裁判者仅仅凭借个人情感和经验得出结论是西方法律思维的基本属性。

3.法律理由在法律推理中的优先性。在西方法的语境当中，法律推理大致可分为三个阶段：发现法律问题、思维加工、得出法律结论。发现法律问题是法律推理的起点，是引起思维活动的动因；思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程，结论是通过思考而做出的定论，任何法律问题的解决都必须通过理智或说理式的方式来解决。案件审理的理由解决当事人之间纠纷、避免法官专横审理并实现当事人间利益平衡的有力措施，是使人们信服、尊重法律结论的前提。因为它可以使法律活动具体的参加者相信，法律结论并非来自于裁判者的主观感情，而是事实和法律规则共同作用的结果。据此，我们也就不难理解为何西方法的裁判文书中，不仅会有明确案件争议和定分止争的论断，同时也十分重视充分界定当事各方的权利义务。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.历史悠久的逻辑思维传统。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化环境，西方法之所以形成严谨的强调形式理性的思维方式，首先离不开其历史悠久的逻辑学传统。逻辑体现着思维方式，决定着思维方式的不同特征，自然也会深深影响法律思维方式的特征。

西方法学的发展历史看，逻辑的产生对后世西方分析性的法律思维的形成产生了不容忽视的作用。从其各个学派均很重视逻辑在法律思维领域的运用。而在这其中，分析法学派对于逻辑在法律中的应用做出了尤为突出的贡献。分析法学通过归纳的方法从特定的法律制度中提炼出基本观点、概念。进行对比论证，在从基本因素中总结出法律理论。在分析法学的影响下，西方法学家十分重视分析法律术语，探究法律命题在逻辑上的关系，将法学变为一门逻辑性极强的科学。

2.法律形式主义和法律职业化的影响。其次，西方法律本身的系统性、抽象性特征对于其法律思维形成也有着基础性作用。法学家和立法者一直注重对于法的概念、范畴进行系统的归纳总结。早在罗马法时代就已经出现了所有权、债权、无因管理、不当得利等一直沿用至今的法学术语，近代的法典化运动促进了法律形式主义的发展，无论是法律的分类还是法典编纂，都致力于对不同的法律关系进行抽象的总结和概括。可以说，如果没有注重形式、系统抽象的法律体系，也就不会有严谨的法律推理的产生。

同时，西方法的高抽象度的理性主义的特点，也就必然要求法律的施行具有职业性，需要裁判者经过严格的训练，具有很高的专业素质，这对于法律的适用是必不可少的。早在中世纪，西方国家就产生了法官、律师等职业法律人，到了近代，随着法治观念的深入，法律职业共同体进一步形成和壮大，在成熟的法律教育和严格的职业资质制度的影响下，西方的法律职业者能够严格按照法治思维进行说理，法律阶层的职业化又进一步促使了法律逻辑的发展。

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关键词:法律修辞;合法性;合理性

中图分类号:DF0 文献标识码:A 文章编号:1007-7030(2012)02-0017-012

生活原本平淡如水,放一些糖就是甜的,放一些咖啡就是苦的,想调成什么全靠你自己。社会生活秩序也基本与此相似,只不过,在法律秩序形成的过程中需要放置的是法律,而且放置“佐料”的不是一个人,而是尊重法律、维护法治的群体。法治社会需要法律思维,需要一群人把法律作为修辞,来凸显法律对思想影响和行为的规制。要想使国家和社会走向法治,就需要在思维中增加法律元素,把法律当成决策不可缺少的思维根据之一,而这其中最基本的方法就是把法律作为修辞,以避免法律人思维中的规范隐退。在这里的修辞,不仅仅是强调法律思维中遣词造句,更主要的是把法律修辞当成一种讲法说理的思维方式,不仅思维的线条符合法律规则和程序,而且还能把这些法律之理言说清楚。这就意味着,把法律作为修辞,不仅是对判断和决策进行合法性的点缀,更主要的是把对法律的忠诚溢于言表。把法律作为论据,用法律进行说服,在论辩中形成判断。从形式上看,把法律作为修辞是指用法律语言进行有效表达的和说服的技巧,但实际上,它不是要求所有的人在进行思考的时候都以法为镜,而是要把法律融贯于人们思维之中,综合法律、价值、社会关系于论辩、论证之中,并以此来形成我们对事物和行为的断定。法律应该成为对案件当事人说服的最基本工具。在司法生活中法律语词应该是法律人思维的关键修饰。法律修辞是以听众为核心的实践论辩与论证。在法律修辞实践中主要是讲法说理。这其中,不仅包括法律推理、解释的技巧,还要融进价值、道德等实质内容;不仅要实现判断决策的合法性,还要追求合理性。不能片面讲究社会效果或法律效果,而是要追寻法律效果与社会效果的统一。在司法过程中,讲法律的路径主要是依靠“根据法律”的推理,但讲好法律的艺术则是看能否把法律作为修辞,增大法律言辞的说服力。在广义修辞学所构建的思维方式中,法律逻辑与修辞结合起来,共同构成法律人的完美思维方式。所以,要研究法律修辞学首先要解决什么是法律修辞?法律修辞要解决什么问题?用什么样的修辞方法解决问题?在此做简单的回答就是:法律修辞就是把法律作为修辞构建法律判断,而不仅仅是修辞学规则在司法中的简单运用。虽然法律修辞学重点要解决合理性问题,但是根本的还是要解决法律判断的合法性和合理性双重问题,即在逻辑基础上,用修辞的方法构造法律思维方式。

一、把法律作为修辞,争夺法律话语权

法官太累了,以至于出现了因累而跳楼的事件。太累,是法官们一个较为普遍的感受。我们在调研中发现,很多地方的法官都在叙说办案数量太多,压力太大。然而,我们需要审慎思考是:法官之累,真的是因办案多造成的吗?究竟是我们的体制出了问题,还是思维方式出了问题?对此,我们需要认真地分析。体制问题已经有很多学者关注,在此我们主要考究一下思维问题。现在的法官多数是大学法科毕业,即使不是科班出身也在法院待了多年,对常用的法律已经是很熟悉了。多数案件对法官来说似乎不用复杂的思维就能给出答案。所以我感觉到,也许法官之累不在于法律思维本身的困扰,而在于来自其他方面的压力、周旋之累。学法学的人都知道,法律原则与规则的出现,目的在于简化、简便、简洁法律人的思维方式。多数案件,即使是极为复杂的案件,法律人的思维依然可以做到清晰。因为职业法律人已经习惯于运用法律设定的思维框架进行思维。可以说,根据法律的思维是简单的,符合以简约应对复杂法治的思维模式。这从思维方式的角度看就是法治的精髓。然而,令法官们感觉到累的不是法律思维方式,而是那种剪不断理还乱的各种内心纠结。在很多案件中,面对权力压力、高尚道德、人情关系等,法官们感觉到茫然,需要花费太多的时间去运作、去周旋。法官们感觉到自己所熟悉和已经掌握的法律派不上用场。于是,法治所期望的那种“以简约应对复杂”变成了“以复杂应对复杂”。法官们想不累都不可能。我们发现,现在的法律人没有把法律当成思维的根据,依法办事成了纯粹的法教义学的说辞。我们看到,法学或者说法律逻辑学中所讲的,法律规则的可修正性和可废止性,已经偏离了逻辑规则的指引,法律因失去了权威而没有了刚性,法律规范的隐退已经成为不争的事实。无论是来自政治的、道德的、人情的话语都会使法律退避三舍。法律的权威在思维决策中流失殆尽。可以说在人们的思维中,法律不仅与推理脱离了关系,而且还失去了作为修辞的角色。在整个社会的主流话语中,法律话语权已经失去了应有的权威。法律人只能在自己的专业学术圈子里,言说只有自家人才能明白的话语。

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关键词:刑法教学;学生;法律思维能力;培养策略

一、刑法学习要增强学生的法律思维能力

每个人的思维方式是不同的，增强学生法律思维能力是刑法教学的最终目的。在刑法学习中，会接触到众多的刑法概念、理论、条款以及法律逻辑和判断推理，形成了学生对刑法的认知，其法律思维能力也会在学习中逐步地构建起来。但是我们的刑法教学往往停留在一般知识的阅读和掌握上，还不能够通过刑法学习将学生的法律思维能力建立起来，看问题的角度，对于社会事物理解和辨析还不能站在法律的维度上，没有独到深入的眼光，缺乏专业的视角。刑法学习与培养学生法律思维能力的关系在于认清其中的内在的联系，不仅仅满足于掌握了多少理论知识，关键要看应用这些知识解决实际问题的能力提高了多少，专业能力和素质能否具备将来的职业需要。

(一)刑法学习的根本目的所在

法学教育就是让学生通过法律的专业学习具备今后就职所需的法学理论，通过专业的学习和实践掌握将来就职法律技能，关键还是要对他们法律思维能力进行综合培养，使他们能够通过所学的法律知识对面临的法律问题作出客观公正的判断。［1］法律思维能力一方面要通过理论学习来获得，另一方面要通过实践来锻炼自己严密的逻辑思维能力，能够对复杂的刑事案件进行缜密的法理分析。可以说，没有职业所具备的法律思维能力，将无法胜任以后的法律工作，也是刑法教学不成功的重要标志。

(二)法律执业所必备素质

法律工作者是一个特殊的职业，它面临的工作对象也是一个特殊的群体，每一个案件都带有自己的独特性，复杂多样。在任何案件中，人是整个案件的核心，由此而引发复杂的逻辑关系，仅仅通过理论的分析还不能看到问题的实质，就要借助法官自身的法律思维能力和相关的经验进行判断，最终得出正确的结论。从中我们可以看到，其中起决定性作用的往往不是法律理论，而是利用法律思维能力而表现出来的逻辑思维能力，透过事物表象看到本质的本领，这需要过硬的专业水准和优秀的综合素质做保证。［2］

二、要促进学生刑法特点与思维方式的认知

刑法是法学专业核心课程，几乎包括了法学原理中的所有基本知识，鲜明的特点体现着法律的严肃和严谨。在司法实践中，优秀的法官不但需要丰富的理论知识，他的法律思维能力才使法律成为真正的武器。刑法相对于其他法律更为成熟和严谨，牵扯到社会的方方面面，上到国家建设，下到普通百姓的生活，关系到国家的社会主义建设以及社会的稳定和谐。这就要求刑法教学的重点要放在学生基本素质的培养上，使他们能够对刑法特点与思维方式有个正确的认知，形成自己的稳定的逻辑思维方式，才能够对社会事物有个全面准确的判断。

三、构建学生法律思维方式

(一)刑法观念的树立

刑法观念的树立需要一个过程，循序渐进，逐步深入，不能急于求成。一是，从提高认识开始。传统的刑法观念在部分学生中形成了一定的印象，比如刑法就是用来惩罚犯罪的，通过罚款和限制人身自由来制裁，自己将来就会成为那个制裁者。这种观念只看到刑法的表象，而没有认识到法律的本质意义。通过学习要让学生树立起刑罚不是目的，惩恶扬善，保护人民生命财产安全才是法律的最终责任。二是，要判明罪刑法定的观念。就是说，要让学生明白，所有的犯罪指控都应以刑法的规定为准绳，法律条文没有明确规定的不能定罪。［3］但是这其中就不能死扣法律条文，需要学生从僵化的思维方式中解放出来，用法律思维方式来理性地分析罪与无罪的界定。

(二)创新刑法教学方式

刑罚的内容庞大复杂，所涉及的条款众多，学生学起来枯燥无味，这就需要刑法教学方式的创新。［4］首先，要改变传统的的课堂灌输教学方式，因为填鸭式的方法很难使学生形成深刻的记忆，对于概念和理论的理解也只是停留在表面上，水过地皮湿，就会给理论与实践的结合造成障碍;其次，在社会的司法实践中，存在着许多经典的案例，教师在教学中可以通过大量的案例分析来促进学生法律思维能力的构建，对于刑法条款的应用有个更为直接的感受;再次，理论和实践相结合。这就需要刑法教学从课堂上走出来，通过实习和实训亲身参与到司法实践中去，感受刑法应用的氛围，培养学生法律思维用于实践的能力。

综述

刑法学习是法学的重要课程，它对于学生法律思维能力的提高相当重要，要让学生通过刑法学习，全面接触刑法概念中的所有理论内涵，通过实践锻炼获得全面的法律思维能力的提高。

［参考文献］

［1］郑绪诚．试论刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．读书文摘，2015(10)．

［2］龙江．浅析刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．法制博览，2015(22)．

［3］张少会．刑法教学相关问题研究［J］．云南社会主义学院学报，2012(01)．

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一（略）（一）（略）

（二）“请求权”思维方法培养的欠缺法律思维是思维的一种形式，主要属于理性思维，其与法律思维方式同义，而法律思维方式主要包括：法律思维结构（主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架）、法律思维方法（可分为站在立法者立场上的法律思维方法和站在司法者立场上的针对个案生成法律的思维方法）和法律思维程序（从法律出发，根据法律进行思维，最终达到维护法治的目的）。③民事法律思维，同样是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。④民事法律思维的培养与我国大陆法系民法体系密切相关。众所周知，大陆法系民法的立法采用由抽象到具体、由一般到特殊的方式，具有层次分明、结构严谨的法律体系。首先，大陆法系民法体系的构建以法律关系为主线。“民法总则”规定的是法律关系的一般规则，概括归纳民事主体、民事客体和民事行为；民法分则分别规定债权、物权、亲属、继承权。民法总则与分则相辅相成，共同构成一个完整、静态的法律关系网络；其次，基于民事法律关系的流转将会引起权利义务的变动，为实现这种变动，民法学中缔造了一种处理实例的思维方法：“请求权方法”。请求权分析方法是一种非常重要的法律思维方式。请求权方法，是指处理实例应以请求权基础（或称请求权规范基础）作为出发点。这种分析方法适合实务需要；同时，其可从法律的立场去思考问题，避免个人主观的价值判断及未受节制的衡平思想。以请求权方法去分析案例中的法律关系，更能用体系性的思维去领会民法知识性内容与思维方式，形成法律的思维能力，进而运用这种系统的法律知识和思维能力去解决争议。⑤然而现有的民法教学模式，主要为一种“经院式”的教学模式。这种教学模式，能够较好的建立法律思维结构，但无法帮助学生建立法律思维方法，也不利于培养学生通过法律思维程序解决实践问题的能力。由于欠缺请求权分析方法的培养，学生局限于死记硬背民法知识，无法领会民法的精神实质，遇到案例往往无从下手。基于此，法学教育界也在进行积极探讨，尝试综合运用多种教学模式来弥补“经院式”法律教育模式的不足。其中包括了“案例教学法”，“法律实习”和“模拟法庭”等多种模式。其中，尤为值得注意的是，有不少法律院系已尝试建立“诊所式法律教育模式”这种英美法系的舶来品以弥补现有法律思维培养的不足。

二、诊所式法律教育与相关培养方式的比较

诊所式法律教育模式，即“将学生安排在直接面向社会从事法律服务的法律诊所中，通过让学生承办真实案件，面对真实的客户和真实的对方当事人，以及教师在学生办案过程中的具体指导，使学生掌握办理法律案件的技巧和技能，了解什么是法律的责任心和敬业精神，从而为培养高水平的法律人才打下基础的一种教学模式。”⑥与其他民事法律思维培养方式相比较，诊所式法律教育具有自己独有的特点和优势。

（一）诊所式法律教育模式与案例教学法的比较案例教学法，是美国著名法律教育家兰德尔所提倡并被广泛采用的一种教学模式，一般认为“案例教学法被认为是讲授与学习的最适合的方式，是它塑造了教师与学生相同的思维方式和观念”⑦近年来案例教学法在法律教学中得到重视，但该教学模式在民事法律思维的培养方面仍存在需要互补、改善的地方，比如：由于没有英美法系国家“判例法”体例的支撑，教学中较难通过案例汇编来传授大陆法系偏向体系化和理论化的法律知识；案例教学法仍是通过虚拟真实案例情景，通过教师编制出来的案例素材进行讲授，这就导致学生与真实司法实践的脱节。而诊所式法律教育模式中，其教学目标着重于学生法律职业技巧的形成和职业道德的培养。这种教学模式将学生置于真实的案件中，由学生扮演“准律师”的角色，学生需要对案件中所遇到的问题利用已有法律知识，通过分析归纳并找出其中的线索来解决问题。学生是教学过程的主导，教师为指导者、辅助人和监督者，教师采用比如提问式、对谈式、模拟训练、个案分析等多种多样的形式教学方式，更加突出了师生之间的互动。这种教学模式，尤其在学生职业法律思维，即“像律师或者法官那样运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的思维方式”的培养方面具有案例教学法所不可比拟的优势。

（二）诊所式教育模式与传统实践教学模式的比较1.诊所式法律教育模式与法律实习的比较我国各个法律院系均安排有学生的法律实习，然而法律实习虽然一定程度上弥补了学生对于法律职业的疏离感，但是实质上这些活动并不能称之为课程，因为它根本就不贯彻方法指导问题，只是学生到一个实习单位进行自我体验而已。⑧与法律实习相比较，诊所式法律教育有其系统的教学安排，学生是诊所式法律教育的主导者而非辅助人。因此，如果说法律实习能够带给学生法律实际工作环境的初步体验；那么诊所式法律教育则是把学生置于法律人的地位，在教师的带领下让学生以“法律人”的思维方式去思考。2.诊所式教育模式与模拟法庭的比较。模拟法庭根据教学需求，有针对性的选取假设的案件，通过由一部分学生扮演原告、被告、辩护人、法官等不同角色，其余学生进行观看，以期训练学生多方位思考的能力，使学生更加生动地理解在课堂所学的相关法条。但由于案件是假设化的，无法给予学生实践能力的锻炼。同时，模拟法庭的使用，仅是对专业课程的辅助，无法像诊所式法律教育那样作为一门单独的课程进行全面的学习。因此，诊所式法律教育模式与模拟法庭相比较，在法律思维的培养方面具有很大的差异性。

三、诊所式法律教育对民事法律思维的培养实践

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第一、程序先序，即认为程序优于实体；

第二、掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断；

第三、保持溯及既往的习惯，中正稳重；

第四、逻辑严密，谨慎地对待情感因素（客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）；

第五、对事物的探求过程多作事实判断，尽量少作价值判断；

第六、追求程序正义，在程序正义前提下追寻事物本质；

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[关键词]法律思维　法律语言　规范化

法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。一切法律规范都必须以作为“法律语言”的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。在一切法律领域中，尽可能准确地运用语言是成功地完成与法律打交道的工作必不可少的前提。立法质量的优劣直接取决于表达并传达法的语言的优劣。司法制度的种种设计和理想状态都应该从法律思维的特点出发，确立起完善的司法制度，专业化法律思维的所有素材是“法言法语”，因此在司法活动尤其是司法判决中，应当使用规范的法律语言而不是日常语言。“法律与语言”这个主题是法哲学的经典主题之一。

法律思维与法律语言的概念界定

法律思维的核心在于从法律的立场来说明人们之间的利益关系，法律思维的外在表现形式即为法律语言的“在场”。对于从事法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是抽象思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。

关于法律思维的特征，概括起来说，其一，法律思维是一种重形式正义、重形式意义的合法性思维。其二，法律思维是一种规范性思维，需要依靠一系列的法律语词。其三，法律思维是一种程序性思维，注重活动过程以及标准的形式性和法定性。其四，法律思维是一种逻辑思维，坚持三段论推理方法，冷静对待情感因素。其五，法律思维是一种判断性思维，非此即彼。其六，法律思维还具有保守性和经验性。

“法律语言”这一术语源于西方。作为现今的法律语言学的研究对象的法律语言，是指贯穿于法律的制定、研究和运用过程中的语言文字表意系统，包括立法语言、执法与司法语言、法律理论语言，是法律行业主要构成者所使用语言的全部。“法律语言”的出现是一种把国家权力有意识地绝对转变为适得其时的力量语言，是令人惊奇地绝对符合逻辑的语言，是准确的经过权衡斟酌的纯净语言。“法律语言”包括：立法语言、司法语言和司法口语(主要有辩护语言、交叉询问、司法问话、调解语言等)。

法律思维与法律语言的关系

法律思维的核心是法律语言。法律思维无不是在法律语言的世界中展现出来的，法律概念、法律规则、法律内容、法律思维逻辑、法律的程序属性等，说到底就是一种从立法语言的言说、确定到司法语言的论辩、证成；法律从“纸面上的法”走向活生生的社会秩序的整个过程，说到底也是一个法律语言不断发生意义再现的过程。

法律思维是以语言为依托的，例如当我们在法庭上进行论辩时，无论是民事程序中的原告、被告及其律师，还是刑事程序中的检察官和犯罪嫌疑人及其辩护律师，他们在就案件争议的对话中均是以语言为中心展开的。法庭上论辩语言的上下峰基本上反映了权利主张力度的强弱及其诉讼胜败的可能性。语言的一般用处是将心理讨论转化为口头讨论，或把思维序列转化为语言序列。像这样做有两种用处，一种是记录我们的思维序列。这种序列由于容易遗忘，使我们必须从头进行构思，但通过作为标记的语词就可以重新回忆起来。所以名词的第一个用处就是作为记忆的标志。另一个用处是：当许多人运用同一些语词时，他们可以通过这些语词之间的联系与顺序互相表达自己对每一件事物所想象或想到的是什么，同时也可以表示他们所向往、惧怕或具有其他激情的东西。在这种用处方面，语言被称为符号。

法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的发生。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的方法。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。问题在于，对于不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同者，对科学持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如商人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；政治家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在相同背景的人群内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在不同人群之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思维方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。

法律思维与法律语言对法律制度的影响

法律思维对法律职业无疑具有重要意义。因为借助于法律思维和各种法律思维方法才能把成文法和司法有机地结合起来，从而实现由法律规则到个案判决的转换过程。法治的实现需要借助法律思维和法律思维的方法用规则和法律处理纠纷，律师通过自己的说理、说法活动以及使用各种法律方法，可以有效克服法官的主观臆断，阻止法官成为司法领域中的专制者。而法官则可以通过法律方法论的运用增大行为(包括判决)的合理性、合法性。因而，法律思维改变着我们对法律的机械认识，使纸上法律变为现实生活中的活的法律，在赋予法律自身以鲜活的生命力的同时，还保证着法律不被曲解，维护着法律在司法过程中的稳定性和可预测性。

法律思维不仅直接主导着办案的全过程，也决定着司法制度究竟以什么样的面貌出现，以什么样的制度设计来满足法律思维运作的需要。司法过程在法律思维的指导下有机整合在一起，成为一种完全有别于其他任何行业的职业。因此，法律思维对于整个司法体制而言，作用和地位是根本性的，法律思维的特征决定了现代司法制度的模式。

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【关键词】法律思维；法学家；法律人；法治

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-105-01

一、法学家的思维和法律人的思维

对于法律思维，学界至今没有一个定论，我们经常形象得将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”，但从我国的情况来看，将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”是不妥当的。这句经典的总结出自美国，即判例法系国家，在英美的判例法教学中，训练学生像律师一样思考就是其教学目的。而我国的大学教授更加注重对法学概念与原理的教授，而很少较学生如何做好律师或者法官怎样思考，甚至说，教授自己也未必知道法官和律师是怎么思考的。这种情况下，如果按照“像法官和律师那样思考”的说法，那么我国培养出的法科学生根本就不具有法律思维，而这些法科学生将是未来法治的主体。为了让这句话在我国国情下的存在具有合理性，有必要将其进行解释和限定。至于如何解释和限定，有必要对“法学家”和“法律人”的界定。

什么是法学家？这是个很模糊的概念，法学家首先是搞法学理论研究并以之为职业的人，比如有名望的大学教授、法律研究所的研究人员等，无论是哪种具体职业的人，都是不经常接触实务的人。接下来看看什么是法律人，法律人应当有广义和狭义之分，广义的法律人应当包括从事法律研究、法律实务以及接受法律教育的人；狭义的法律人可以界定为从事法律实务工作的人，比如律师、法官、检察官等。由此，我国的法学家思维与法律人思维是存在不同之处的，因而法律思维有必要分成法学家的法律思维和法律人的法律思维。

法学家和法律人之所以有不同的法律思维是因为基于不同的逻辑，而逻辑用来约束人们的思维。法学家更多是思辨的、批判的、哲学的，其更多的是从宏观上研究法律是怎么样或者应该是怎么样的，因而其法律思维更多是纯理性的，可描述为“关于法律的思考”；而法律人是实践的、执行的、应用的，法律人是法律制度的实现者和实践者，法律实务是一种操作技术，涉及经验的积累，因此其法律思维在理论性的基础上还有经验性的特点，可描述为“根据法律的思考”。对于这一点，清华大学法学院张卫平教授也认为“根据案件的各种具体情形加以判断考量，这是法律实务家的作业，不是法学家的行为。另外，法律实务家，尤其是司法机关的法律实务家必须要考虑当时、当地的司法环境，其中包括政治的、经济的、伦理的，以及其他社会因素，并基于这些因素进行司法政策方面的调整，而法学家通常是不会顾及于此的，也无法顾及。”

综上所述，法律思维可以界定为“以法学家关于法律的思考和法律人根据法律的思考为思考方式，以实现法治为目的的能动性意识活动。”

二、法学家的思维和法律人的思维的异同点比较

无论法学家的思维还是法律人的思维，其总体方向是一致的――以实现法治为目标。法学家和法律人是两大类法律职业，这本身就是法治发展的必然结果，因此，其思维方式和发展方向必然要围绕着如何更好得实现法治来进行。

对于两者的不同点其实在前文对于法学家和法律人的界定中已经有所体现，这里把它更加条理化、清晰化：首先，从外在特征上说，法学家的思维是抽象的、概括的，法律人的思维是具体的、细化的；其次，从内在原因上看，法学家的思维是关于法律的思维，即研究法律是什么、为什么是这样，法律人的思维是根据法律的思维，即法律是怎么规定的，应该如何适用法律；再次，从行为目的上看，法学家思维是思辨的、批判的、哲学的，法律人的思维是实践的、执行的、应用的。

三、法学家的思维和法律人的思维的对中国法治影响

法学家法律思维的逻辑基础是推理性的，而法律人法律思维的逻辑模式是演绎性的，二者从不同方面共同构成了法律思维，用的观点，二者是相辅相成、缺一不可的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种：一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。我国的而法治建设历时短，但速度却极为可观，在执政党决策搞法治建设以后，我国制定了大量的法律，西方国家几百年走过的立法历程，我们在三十年搞了很大一部分。这是很大程度是法学家思维产生的作用。从法治与现实的关系看，法治是一种评价性命题，主要表现为思维决策时的姿态，而不完全是一种描述性命题。法治是比喻性的说法，在法与人的关系中，法律能约束的只是人的思维，通过人的思维才转变为对人行为的规范。法律思维在法治的进程中起了不可小觑的作用。从法学家的角度讲，法学家通过其“关于法律的思维”，运用逻辑推理逐步确立了我们的国家需要什么样的法的根本性问题，为立法机关进行立法和司法解释提供了基本的理论支持；而法律人通过其“根据法律的思维”，对我国的法律运行状况进行不断检验，发现法律适用的漏洞，并未司法解释和新法的出台提供必要性和可行性依据。

参考文献：

[1]周建勋.论美国的判例教学法及其启示[J].首都师范大学学报， 2001（6）.

[2]陈金钊，熊明辉.法律逻辑学[M].中国人民大学出版社，2012：30.

[3]张卫平.法学家是什么[N].检查日报，2008-1-4.