经济纠纷诉讼时效精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇经济纠纷诉讼时效，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【法律依据】

《民法总则》第一百八十八条，

向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

篇2

关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收

文章编号:1003-4625(2007)02-0047-02中图分类号:F830.5文献标识码:A

Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.

Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering

不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点､难点｡近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小､难度增大,依法清收工作越来越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调､处理分散､效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高､诉讼费垫支金额高､案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高｡对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理､不良资产经营､经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义｡

一､集中强化依法清收的内涵

集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度､要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主､当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面､环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作｡

二､集中强化依法清收的组织机构

整合或依托管辖行法规､风险､资产经营部门组成经营性､服务性､专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务､风险管理､资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次｡案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补｡

三､集中强化依法清收的层次范围

根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称､结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件｡

1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件｡

2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件｡

3.当事行因原审判决不公需上诉､申诉至上级法院的经济纠纷案件｡

4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件｡

符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉､已诉两类分别集中､处理｡

首先,当事行拟诉的案件｡按规定经调查､审查､审批､移交后集中管辖行依法清收机构全程处理｡

其次,当事行已诉的案件｡移交上级法院的遗留案件或须提级执行､异地执行的案件,应提供相关担保手续､保证期间执行期限的证明材料､审执阶段的法律文书､借款人及担保人现期财产状况､未审结未执结的情况说明等相关材料｡其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收｡②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施｡

四､集中强化依法清收的程序

为全面､科学､规范､高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化､全程化､规范化､精细化和责任制管理,按以下程序运作:

1.拟诉调查阶段｡由当事行根据管户信贷档案等负责调查､收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料｡主要内容包括:诉讼时效､保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性､合法性,借款人､保证人的经营､财务､可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等｡上报期以预警信号和诉讼时效､保证时效为限:债务人､保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效､保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期､保证时效到期两个月前上报｡

2.诉前审查阶段｡由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据､法律法规､管理权限､预测效益等方面进行分析､审查,主要包括诉讼时效､担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理｡

首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批｡其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批｡再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》､《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全｡

3．诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿，全程精细化管理、市场化处置，当事行和相关部门搞好配合。

立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案，主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费，以减少垫付资金的额度和期限。

审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作，适时掌握案情动态，并按时提交证据，如有必要，当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通，跟踪了解审理动向，在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见（如一、二审判决书，调解书等）应及时联系，反馈当事行和本级行法规部门。

执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后，依法清收机构应适时申请执行，着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式，加大对被执行人的执行力度：即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行，联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等；对内启动责任追究、奖惩激励机制，促进当事行及相关部门、人员通力配合，进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体，主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施，最大限度地清收保全本行不良资产。

处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场；对执行法院暂未拍卖出的非现金资产，依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖；经上述程序仍未拍卖的非现金资产，依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产，由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。

结案环节。案件终结后，依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交，由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。

五、集中强化依法清收的配套措施

为降低诉讼成本费用，提高案件处理效率，解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况，统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件，对内实行归并所属行“集中收支垫付，分别建立台账，逐案轧计损益，核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。

1．集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费，暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支，以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。

2．分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账，明确专人管理，做好收支记账。

篇3

赵先生说：

1999年，他的朋友田某向他借款5万元，约定1个月后偿还，并立有借据。1个月后，田某并未如期偿还，但田某主动提出赔付他的经济损失4000元，并立下了一张新的字据，明确了在2000年3月27日以前若不能如数偿还欠他的54000元存款，愿意以自家所住房产抵押。此后，田某便消失至今。需要说明的是，田某是生意人，经商多年，颇有积蓄。当时向赵先生借钱时，说是因为三角债的缘故，使其一时资金周转不灵，而在一个月内，田某的一笔大买卖做成，一定能全额加息还清，决不让赵先生吃亏。因为田某过去一直信誉不错，再加上已经认识多年，且借款的利息也很诱人，赵先生便答应借出了。而在田某允诺以房产抵押时，他更放心了。田某的积蓄有多少，赵先生自然不知道，可是，田某的住宅大院赵先生是清楚的。这处房产至少值数十万元。事已至此，赵先生问，作为债权人，他该怎么办?

律师解答：

根据北京市高级人民法院关于执行《审理经济纠纷案件若干问题的解决意见》的说明第五条之规定，案件当事人下落不明的，如被告是公民的，可以公告送达，按缺席判决处理。原告可在判决生效后，依法申请强制执行。因此，自然人作为被告下落不明，并不能成为赵先生主张权利的法律障碍。但赵先生目前遇到的问题是诉讼时效问题。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求人民法院以保护的权利。同时《民法通则》第一百三十五条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，其中未定有履行期限的债权，从权利成立之时开始计算；定有履行期限的债权，从履行期限届满之时开始计算。同时，《民法通则》第一百三十九条、第一百四十条还规定“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”“诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。”从赵先生反映的情况来看，其主张权利的诉讼时效应从2000年3月27日起算，至2002年3月27日为止，目前其对债务人权利的主张已超过法定诉讼时效，且无诉讼时效中断或中止的情形发生，则该权利已不受法律保护。

律师　李勤古

篇4

【关键词】 信用卡透支 督促程序 民事诉讼程序

当前，我国信用卡机制尚未完全建立和完善，信用卡支付的安全仍然难以保障。在信用卡已形成的风险中，

多为透支期限长、透支金额大、持卡人与担保人难以联系或无力偿还。正确对待这一隐患，既能够使信用卡得到更为普及的运用，又能够提高信用卡使用的安全性，保障国家资金的安全。

一、督促程序在信用卡透支催收中的运用

1、督促程序在信用卡透支催收中的运用现状和缺陷

为适应社会主义市场经济快速流转的需要，快速、便捷地解决债务纠纷，避免陷入繁琐复杂的诉讼程序，1991年民事诉讼法增设督促程序。

《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章督促程序规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。《民诉意见》第215条规定了申请支付令应当具备的必要条件：请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券，可转让的存款单等有价证券的；请求的金钱或有价证券已经到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；债权人没有对待给付义务的；支付令能够送达债务人的。《中华人民共和国民事诉讼法》第191条规定：“人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。”《民诉意见》第221条规定：“债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。”

督促程序固有的特点与信用卡透支催收工作的特殊性决定：在信用卡透支催收工作中，完全可以通过督促程序实现债权。首先，发卡银行催收持卡人交付透支钱款和利息，属于请求给付金钱的案件；其次，通过对账单等证据材料，透支持卡人透支数额完全可以确定；再次，发卡银行与持卡人之间的债权债务关系是单向且不附任何条件的，两者之间没有其他债务纠纷；最后，人民银行的规章规定，信用卡申请人应当向发卡银行提供真实的申请资料，持卡人或保证人通讯地址、职业等发生变化，应当及时书面通知发卡银行，故支付令通常能送到债务人。

对银行来说，运用督促程序具有节省时间、程序便捷、费用低廉等优点，但是，在信用卡透支催收工作的具体执行过程中，督促程序还是存在以下问题。

第一，双方审查地位不平等，异议权过大造成督促程序大量失效。人民法院在受理申请时，首先对申请的合法性进行审查；其次还要对申请的合理性进行审查，经审查若发现债权人的申请是有理由的，则依申请发出支付令，否则则裁定驳回申请。人民法院受理申请后，还要审查当事人提供的事实、证据，审查当事人之间的债权债务关系是否明确、合法。但根据《民事诉讼法》第192条和《民诉意见》第221条的规定，债务人在法定期间内提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。换言之，人民法院对债务人的书面异议仅进行形式审查就可以，不审查异议是否有理由。这种规定在信用卡透支催收中，表现出双方主体地位不平等，法院审查透支持卡人书面异议失之过宽，与严格审查发卡银行的支付令申请形成极大反差。这样会导致透支持卡人滥用异议权，导致大量支付令失效，从而使发卡银行放弃方便、快捷的督促程序而选择诉讼程序。

第二，申请法院的选择上产生矛盾。根据《民事诉讼法》第189条的规定，债权人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。由此可见，中级人民法院无权受理支付令申请。但是人民法院把争议标的的数额作为划分级别管辖的一项标准，基层人民法院不能受理争议标的较大的案件，从而导致一部分债权债务关系明确、双方均无争议但是争议标的较大的案件，不能通过督促程序向基层人民法院申请支付令，导致这些案件必然会走上程序繁琐复杂的诉讼程序。

第三，督促程序与诉讼程序缺乏衔接。督促程序被裁定终结后，是否直接转为诉讼程序的问题，各国有不同的立法体例，我国的学者也有争论。根据我国法律规定，督促程序终结后，不会自动转入诉讼程序，诉讼程序是否开始取决于当事人的意愿。在信用卡透支催收中，支付令失效后，发卡银行若想追回欠款，应当继续向有管辖权的法院，这样加重了银行的工作量并且不利于最大限度地保护当事人的合法权益。

2、完善督促程序在信用卡透支催收中的几点建议

首先，限制债务人提出异议权的条件。可以规定法院对债务人的书面异议进行合法性审查，对有争议的部分要求债务人提出证据并说明理由。如果法院审查理由不成立，则支付令有效，裁定直接进入执行程序。

其次，放宽支付令受理法院审级上的限制。规定中级以上人民法院也可以受理当事人提出的支付令申请，这样就便于债权债务关系简单明确、证据确实充分且标的额较大案件的当事人申请支付令，尤其有利于信用卡透支数额较大案件的催收工作。

再次，加强督促程序与诉讼程序的链接。在德国、日本等国家，督促程序终结后自动转入诉讼程序，诉讼程序溯及督促程序开始之时，并视支付令的申请为。我国可借鉴德国、日本的立法体例，与国际惯例保持一致，在督促程序终结时视支付令的申请为，从而免除了当事人另行的手续，大大简化了诉讼程序，有利于保障程序公正。如此，一旦信用卡透支持卡人提出书面异议导致支付令失效，则立即启动诉讼程序，保障双方当事人的权益。

二、信用卡透支民事诉讼中存在的问题和措施

1、信用卡透支诉讼中存在的主要问题

（1）尚未明确民事诉讼审理信用卡透支催收案件的范围。信用卡诉讼主要适用《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》。一般的信用卡债务纠纷适用于《民事诉讼法》，恶意透支等利用信用卡进行诈骗犯罪的则适用《刑事诉讼法》，必须对犯罪人进行刑事处理。但对于某些兼有民事纠纷和犯罪嫌疑的信用卡透支纠纷，持卡银行民事诉讼还是刑事诉讼，往往难以抉择。根据人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，此类案件，在诉讼程序上选择的是“先刑后民”。但在先刑后民原则下，发卡银行应该慎重考虑选择哪一诉讼程序才能最大程度地保障自己的权益。若按照民事诉讼，则费用较高、诉讼时效较短、可以缺席判决但强制性较弱，看似选择刑事诉讼能更好地保障债权实现；但对于主债务人在逃且无财产可供偿还，担保人有财产可供偿还的案件，贸然提起刑事诉讼程序，可能会产生一个问题：由于被告人在逃，刑事案件很难结案，导致债权实现遥遥无期。所以，在此种情况下，债权人应优先考虑提起民事诉讼，尽快结案以实现债权。由于法律规定不严密，导致持卡银行难以选择恰当的诉讼程序。

（2）信用卡透支诉讼适用诉讼时效不明确。第一，分次透支适用诉讼时效的问题。分次透支法律关系较为复杂，目前法律尚未明确规定分次透支形成的是一个借贷关系还是多个借贷关系，并且学界对此也认识不一。这种认识的不一致将实质影响到银行催收透支款时适用不同的《诉讼时效规定》条文。若认为多次透支形成同一借贷关系，则根据《诉讼时效规定》第5条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。而如果认为分次透支形成多个借贷关系，则每次透支的诉讼时效为该次透支的还款期限届满起算两年内，意味着银行对于多次透支应分别催收，否则会产生某次透支超过诉讼时效从而得不到债权的有效实现。第二，对账单是否产生诉讼时效中断的问题。发卡银行依规定有对持卡人提供对账服务、按月向持卡人提供账户结算的义务，那么银行寄送对账单的行为是否能产生中断诉讼时效的法律效果呢？目前实务界对此尚未有统一做法，影响了案件审判质量。

（3）证据的证明力及举证责任主体不明确。目前，在信用卡透支诉讼中，发卡银行用以确定透支数额的证据主要有以下两种：一种是垫付行的“电划”凭证。但这存在疑问。电划凭证不是“结算交易所产生的电子信息”，而是银行之间用于内部清算的自制凭证，这种自制凭证仅产生对内约束效力，效力不及于外部持卡人，并且，这种自制凭证对于持卡人来说存在不确定性，完全由银行制作操作，工作人员疏忽或电子设备失灵都会导致电子信息的失误。所以，电划凭证不足以作为证据用以证明透支事实。另一种是发卡银行业务系统下载打印的对账单。信用卡对账单是发卡银行向持卡人寄送的记录持卡人信用卡账户使用情况并供持卡人对账的书面凭证，到期还款日、本期余额、交易记录等为对账单的必要要素。然而，在诉讼过程中，持卡人总是对对账单记载的透支数额提出异议，银行与持卡人之间对透支数额不能达成一致，导致对账单的证明力较弱。那么此时，对账单能否作为认定透支数额的依据？如果不能，还需要提出什么证据用于证明透支数额？并且，由谁承担举证责任负责提出证据才能体现公平正义原则？这些法律都未作出明确规定，还需要进一步完善。

（4）缺乏统一的财产保全措施。信用卡具有适用范围广、流动性大的特点，一旦发生信用卡经济纠纷诉讼，需要控制持卡人继续使用信用卡，就涉及到财产保全，限制持卡人继续支取。如何对信用卡采取保全措施尚无直接法律依据，只能根据1993年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国人民银行重新的《关于查询、冻结、扣划企业、事业单位和机关、团体银行存款的通知》参照执行。一旦持卡人透支超过一定的数额或在规定的期限内没有还款，银行会自动冻结持卡人的信用卡，这也是一种保全措施，但是显然不够，因为信用卡所涉金额不多，所以需要涉及到更加保险的措施，如抵押、质押。法律的不完善造成各地法院对信用卡进行财产保全时遇到瓶颈。

2、解决信用卡透支诉讼问题的几点措施

（1）完善相关法律法规，明确规定适用民事诉讼和刑事诉讼的范围。透支持卡人在催收后仍不归还欠款和利息的，适用《民事诉讼法》；而涉嫌恶意透支的持卡人，不论其占用银行资金时间的长短和金额的大小均适用《刑事诉讼法》。同时，司法部门也应出台法律明确，银行仅启动民事诉讼程序，法院经审理发现涉嫌刑事犯罪的，可在作出判决的同时转交公安机关或检察机关，由后者追究持卡人的刑事责任；银行仅向公安机关或检察机关报案的，发卡银行仍可提起附带民事诉讼，要求持卡人返还全部透支款并承担违约责任；银行既提起民事诉讼，又向公安机关或检察机关报案的，由法院审查后决定是否合并审理。

（2）出台专门信用卡法律规范，明确信用卡法律关系，确保诉讼时效的正确适用。完善相关法律，明确分次透支法律关系的性质，是一个借贷关系还是多个法律关系。只有这样，才能从根本上解决分次透支的诉讼时效适用问题，最终保障诉讼程序的有效实施。明确对账单的法律地位，何时产生中断诉讼时效的效力。根据《民法通则》第140条的规定，可使诉讼时效期间中断的法定事由有权利人提讼、当事人一方提出要求或同意履行义务。据此可推出，除非对账单有向持卡人主张权利的内容，否则不产生中断诉讼时效的效力。

（3）法院审理信用卡透支纠纷时，应明确各证据的证明力及举证责任主体。第一，若提供电划凭证为证据，则发卡银行应同时提供透支的原始记录以增强证明力。申请法院对发卡行的电子设备所产生的电子记录进行鉴定，以证明其真实性。第二，若提供对账单为证据，则存在以下两种情形：其一，质证时，持卡人未提出异议，即持卡人承认对账单记载透支数额。此种情形下，对账单可以作为证明透支数额的依据。其二，质证时，持卡人对对账单记载透支数额提出异议，则持卡人可申请调取签购单，若签购单和对账单不一致的，则以签购单作为认定透支数额的依据。但此时，需要明确承担举证责任的主体是发卡银行还是持卡人？如果对账单不能作为证明透支数额的依据，举证责任又在发卡银行，那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”之规定，发卡银行将因证据不足以证明透支数额而面临败诉的结果。所以，让发卡银行调取签购单显然是不合理的。所以，人民法院在审理时应明确，持卡人负有举证责任，当然，持卡人在调取签购单时银行有协助的义务。

（4）完善信用卡财产保全专门法律，在具体操作上，人民法院必须借助于信用卡部门的欺诈管制系统和银行的积极配合。应向银行信用卡发行部门查询持卡人的全部情况，根据已掌握的材料和将造成损失的严重程度，决定对银行采取何种保全措施。根据不同情况，可要求发卡银行对持卡人停止支付、冻结信用卡账户或者授权各特约商户扣留持卡人的信用卡。人民法院作出财产保全裁定，并向银行下达协助执行通知书，明确写明需要银行辅助的事项。银行对于人民法院的协助要求，应该积极有效地配合执行。

【参考文献】

[1] 赵永林：信用卡安全机制与法律问题的理论与实践[M].法律出版社，2009.

[2] 陈福录：一起银行诉讼追透案件被驳回引发的启示[J].中国信用卡，2010（5）.

[3] 陈建明：处理信用卡纠纷案件涉及到的两个法律问题[J].人民司法，1994（6）.

篇5

关键词：经济合同 管理 风险规避措施

在市场经济条件下，经济合同已成为企业在生产经营、对外业务往来不可缺少的部分。然而经济合同虽然是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带，但同时也是产生经济纠纷的根源。经济合同法律风险无时不在，是企业法律风险中最常见多发的风险。经济合同法律风险的发生将引发合同纠纷，企业处理这些纠纷不但要花费大量人力、物力、财力，同时还要承担于巳不利的法律后果。因此，加强经济合同管理，有效防范经济合同法律风险，对于维护企业权益、信誉和形象至关重要。

一、经济合同内容风险规避的原则

（一）合法性原则

经济合同是依据法律规定而签订的。《中华人民共和国合同法》对合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务终止、违约责任以及相关的其他规定和合同种类都作了明确地规定。只有在合同的拟定内容上、签订程序上，严格遵守《合同法》的规定，不与国家法律和法规相违背，才能保证合同的有效性，也才会受到法律的保护。

（二）合意性原则

所谓合意性就是指合同的必要条款均经过当事人的要约和承诺，达成意思表示一致。合同的合意首先表现为公平，即当事人的法律地位平等，任何一方不得以大欺小、以强凌弱，不得将自己的意志强加给对方；其次表现为自愿，当事人双方应该自主协商、以自愿自由的方式达成合意。

1、诚信性原则

合同法对诚信原则有明确的界定：当事人行使权利、执行义务，应遵循诚实信用原则，所以当事人在拟写合同时，一定要真诚地表达自己的意思，对要约或承诺的内容信守承诺。诚信是合同交往的一个总的指导思想，不但体现为一定的道德要求，而且也是法律强制性的规范。

2、规范性原则

没有规矩，不成方圆，一份规范、完整的经济合同，才是双方经济利益实现的保证书。为避免风险，从合同签订到履行的各个环节如：合同的洽谈、草拟、评审、签订、履约跟踪、变更中止、解除、终止等，都要制定一套严密可行的管理制度，使合同的签订和管理做到有章可循。

二、经济合同中的风险规避措施

（一）提高合同风险管理意识，强化经济合同风险控制

单位应该对相关的工作者开展积极地风险知识普及活动，提升其风险思想和应对能力，做好风险的管控活动。第一，过程之中的问题，关键是订立时期的问题要受到高度的关注。第二是对于较大数额的合约要积极地掌控，一般是使用投保的方式，而且由法律机构参于综合的管控活动。再次，注重成本与效益的原则，从企业财务角度考虑风险投入产出是否合理，企业应建立一套以最小的风险控制成本达到最佳的风险防范效果机制，以利取得最佳的风险防范效果。

（二）审查合同对方当事人的主体资格

在签订合同之前，对方提供加盖单位公章的营业执照复印件并要核对营业执照原件，因为这么做就是审查合同对方当事人的主体资格，确定他是否有签约能力，这是非常关键的，必要时要通过多种渠道予以确认。其次要对方提供法定代表人或负责人身份证明，委托人签订合同的，要求对方出具法人授权委托书、人身份证明等。最终合同要有法定代表人或授权委托人的签字并加盖合同章或公章。对于法人的分支机构、职能部门等原则上不与之签订。对企业内部合同管理而言，应实行内部授权管理制度，要严格控制企业内部人员对外签订合同的权限范围，避免企业人员任意签约行为给企业造成的损害。

（三）掌握经济合同风险控制方法，建立相应的建立风险管理机制

建立合同风险关键点控制制度。首先要对合同他方的资质审查，是否具有法人资格，是否授权签约，相关的资信情况调查；其次是对经济合同条款进行严密审核，防止合同陷阱，维护自身合法权益；最后是监督合同的有效执行。建立经济合同风险控制机制。首先是企业应建立客户电子资料库，如客户的资格、联系方式，交易行为过程，信用状况等；其次建立供方电子资料库。如供方资质、供货价格、信用及以往的交易行为等，为企业优选供应商，确保货物供应畅通，防止供货渠道风险，提供保证；再次对对风险进行全过程监督。

（四）应当及时、全面、优化地处理合同法律纠纷

发生合同纠纷后，双方当事人协商不成，企业应当依据合同约定的解决争议的方式，及时、全面、优化地处理合同法律纠纷。在向法院时，要注意以下几个方面问题：

1.诉讼时效。合同的权利人应当在诉讼时效期间，在诉讼时效期间不的便失去了胜诉权。

2.诉讼管辖。因合同纠纷提讼，在合同中没有约定诉讼管辖的，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。当事人应当向有管辖权的人民法院提讼。

3.诉讼保全。申请诉讼保全的一方，应有胜诉的把握，否则，如果将来败诉了，则要赔偿对方当事人因诉讼保全所遭受的损失。

（五）要建立合同管理机构和合同管理制度

如果一个企业没有规定严谨统一的合同管理制度和专门的合同管理机构，势必造成各部门权责不分明，意见很难统一，就会形成权力大家争、责任大家推的局面。这是企业管理之大忌，而且最终会给企业带来重大的隐患。因此，要从组织机构、管理制度方面首先进行规范，要成立专门的合同管理机构或设置专职的合同管理岗位，做到合同管理、法律事务有专门机构和专业人员。在合同起草、审核、签订、履行等各个环节，均应建立相应的制度规范、采取相应合同风险防范措施，防止在企业合同方面出现风险。并且要经常组织企业内部的经营管理人员、合同管理人员、合同承办人员进行增强法律风险防范合同意识，提高业务能力与素养的培训，熟练掌握《合同法》《公司法》等有关法律法规知识，并自觉地运用到企业的经营活动当中。

三、结束语

总之，企业面对无时不在的经济合同法律风险，应当要有足够的清醒的认识，必须高度重视，并结合自身实际，采取积极有效的预范措施，经济合同的法律风险是可以预防和控制的。

参考文献：

[1]陈鹏. 抓好经济合同管理 防范企业经营风险[J]. 江苏煤炭. 2003（02）.

[2]桂萍，胡庆为，陈晓芳.经济合同风险管理探讨[J]. 财会通讯. 2011（20）.

[3]嵇成能，唐玉根.企业合同管理及法律风险防范研究[J]. 现代商业. 2012（06）.

篇6

案例一：

2009年4至9月，KS资源有限公司（以下简称KS公司）与案外人ORTECK公司订立了一系列轮胎买卖合同。合同签订后，KS公司通过上海洋捷国际货物运输有限公司（以下简称洋捷公司）分74票出运货物。2009年6月13日至11月22日，洋捷公司就涉案货物共签发了74份正本已装船提单。

洋捷公司签发的74份提单显示，托运人为KS公司，抬头为SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.，INC.，提单左下方签发栏处印有“AS AGENT（S） ONLY”字样，但栏内空白，无任何文字内容，提单右下方签章处为洋捷公司名称，装运港为天津新港，卸货港为纽约（迪尔帕克）、长滩（塞维维尔）、温斯顿（赛纳姆）等。74票货物总货值为1，999，931.45美元。

KS公司收到提单后，从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息，显示其中有10个提单项下货物已被提取，便要求洋捷公司告知涉案货物状态，在洋捷公司未作答复的情况下，KS公司以无单放货为由将洋捷公司诉至天津海事法院，请求法院判决洋捷公司赔偿货物损失人民币15，092，328.71元及其利息。

一审法院审理后，认为KS公司是涉案货物提单上载明的托运人并持有正本提单，洋捷公司签发了提单，双方存在运输合同关系，洋捷公司无单放货事实的发生，造成了KS公司经济损失。据此，法院判决洋捷公司赔付KS公司货款损失人民币13，655，931.93元及利息损失。

洋捷公司不服一审判决，上诉至天津市高级人民法院，二审法院经过审理，维持了一审判决。

案例二：

2008年8月7日，宁波凯越公司委托华丰上海分公司办理集装箱货柜出运手续，后者接受了委托，并在货物装船后向凯越公司交付了编号为SHA0808004A的全套正本提单。该提单显示承运人为天津华丰，托运人为凯越公司，收货人为“TO ORDER”，运费到付，起运港宁波，目的港为ROTTERDAM，集装箱号码为CCLU6905390，装船日期为2008年8月13日。该批货物的出口货物报关单显示货物价值为38500美元。货物出口后，凯越公司持有正本提单但一直未收到货款。2009年11月27日凯越公司通过集装箱流转信息查询，得知集装箱已重新进入流转。

2009年12月3日，凯越公司作为原告向宁波海事法院提讼，请求法院判令天津华丰、华丰上海分公司共同赔偿其货款损失245000元人民币及利息损失。

一审法院判决天津华丰赔偿凯越公司245000元人民币及利息，理由是：凯越公司与天津华丰之间存在海上货物运输合同关系，天津华丰作为承运人负有凭正本提单交付货物的义务，华丰上海分公司并非本案承运人，故凯越公司要求其共同赔偿的诉请与事实不符。另外，天津华丰提出的货物仍在俄罗斯海关监管仓库的抗辩证据不足，不予采信，而凯越公司已提供初步证据证明货物在目的港被拆箱，并仍持有全套正本提单未能收回货款，故推定货物已被无单放货。

天津华丰不服一审判决，向浙江省高级人民法院上诉。二审期间，天津华丰提出，第一，本案已超过一年诉讼时效；第二，凯越公司没有证据否认本票货物不在俄罗斯海关监管仓库，第三，涉案货物一审之后又处于俄罗斯罗斯德克·下洛夫哥罗德海关的查封状态。因此，天津华丰不承担赔偿责任。

二审法院审理后维持了一审判决。

二、案例分析

上述两则案例是典型的承运人无单放货纠纷，两则案例经过一审二审程序，法院虽然没有支持托运人的所有损失请求，但都判定承运人承担无单放货责任。这说明在国际贸易中卖方只要掌握一定的诉讼技巧，通过合理的程序，是可以挽回无单放货造成的部分经济损失的。上述两则案例主要涉及到以下几个问题：

（一）无单放货的责任主体

无单放货责任主体是指无单放货事实发生后需要对该行为承担侵权或违约责任的主体。根据我国相关法律规定，承运人若无正本提单交付货物，损害正本提单持有人的权利，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。可见，承运人是无单放货的责任主体。

然而海运实践中，提单的签发与流转可能会涉及到契约承运人、实际承运人、货运人、无船承运人等相关主体，一个提单下，这些主体存在两个或以上，而提单记载较为模糊的情况下，谁是无单放货的责任主体便成为案件的争议焦点。

上述案例1中，涉案提单正面记载中，有三处涉及承运人的信息，即提单抬头、提单签发栏和提单签章。提单抬头显示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.， INC.的名称，提单左下方签发栏处印有“AS AGENT（S） ONLY”字样，但栏内空白，无任何文字内容，提单右下方签章处为“洋捷公司”名称。洋捷公司签发提单时的身份到底是承运人还是承运人的人则是否应承担无单放货责任的关键。

一、二审法院均认为，从涉案提单样本来看，提单抬头和签发栏处的“AS AGENT（S） ONLY”字样均为印刷的提单格式，可为任何使用该提单的人所援引，具有不确定性。只有通过提单签章的内容才能作为确定承运人身份的依据。涉案契约承运人提单签章处仅签有洋捷公司的名称，并未附加任何批注，如“AS AGENT FOR CARRIER”等，其在签发栏处又无任何文字记载表明人的身份，故该提单应视为洋捷公司以自己的名义所签发，其法律地位为涉案货物的契约承运人，应当认定为无单放货的责任主体。

（二）货物是否已经交付

无单放货是承运人无正本提单交付货物给提货人的简称，承运人承担无单放货责任的前提条件是其实施了无单交付货物的行为并给提单持有人造成了经济损失。这里的“交付”实际上是指货物脱离承运人或承运人人的掌管或控制，通常表现为承运人或其人将货物交给国际贸易中的买方。货物到达目的港后未被拆箱或货物虽然已经被拆箱，但拆箱后存放在海关监管仓库则不构成承运人交付货物。

提单持有人往往通过承运人网站上公布的集装箱流转信息证明涉案集装箱已经被拆箱并重新投入流通作为承运人交付货物的证据。在承运人没有举出反证的情况下，法院一般会认定提单持有人的证据，进而认定无单放货行为成立。如果承运人有充足的证据证明涉案集装箱虽然已被拆箱，但货物仍然存放在海关监管仓库中，该批货物是无人提货而不是承运人无单放货时，法院一般会认定无单放货事实不成立，进而驳回原告提单持有人的诉讼请求。

上述案例1中，一审期间，KS公司向法院提供从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息，证明其中有10个提单项下货物已被提取，法院认定承运人洋捷公司交付货物的事实。二审期间，洋捷公司提出原审判决认定货物已经交付的事实证据不足，最终法院结合依据KS公司申请调取的证据，以及KS公司提供的运费支付记录，认定承运人洋捷公司实施了无单放货的行为。

上述案例2中，一审、二审法院根据凯越公司已提供的集装箱流转信息认定涉案货物在目的港被拆箱，承运人无单放货行为已经发生。天津华丰提供的经过俄罗斯相关机构公证的罗斯德克·下洛夫哥罗德海关查封货物的证明，法院认为，该证据虽然经过公证程序，但是公证书对翻译人员资格作公证，未对该证据上记载的内容是否真实性作出陈述，因此不予以认定。

（三）提单持有人是否有实际经济损失

根据相关法律规定，正本提单持有人因无单放货造成的经济损失，是承运人承担无单放货赔偿责任的重要条件。如果承运人实施了无单放货行为，但没有对提单持有人造成经济损失，也不能要求承运人承担责任。因此，提单持有人需要提供证据证明自己因无单放货遭受到经济损失以及实际经济损失的具体数额。

提单持有人往往通过买卖合同中的合同金额、发票金额与结汇方式或者报关单上显示的金额与结算方式证明其受到实际经济损失以及经济损失的具体数额。实践中经常存在合同金额与报关单上记载的金额不一致或者借用案外货款进行外汇核销的情形，此时提单持有人证明有实际经济损失时承运人时常会提出各种抗辩理由。

上述案例1中，洋捷公司提出，收货人付款不以提交正本提单为前提条件，KS公司无实际损失，即使KS公司有实际损失，也是由于买方原因导致，与承运人无单放货行为没有因果关系。一、二审法院均认为洋捷公司的该项主张与交易规范不符，也没有证据加以证实，不予认定。对于KS公司实际损失的数额，法院认为，应当按照货物的实际价值计算，而货物的实际价值按照货物装船时的价值加保险费加运费计算。货物的实际价值均按涉案国际货物买卖合同中约定的金额计算。

上述案例2中，法院认为，凯越公司主张的货款损失以外贸合同价格计算，但该金额与报关单显示金额不符，应以报关单价格38500美元为准，而折合后的人民币金额高于凯越公司金额，故天津华丰的赔偿数额应以凯越公司金额245000元人民币为准。

（四）提单持有人主张权利是否超过诉讼时效

提单持有人主张无单放货权利需要受到诉讼时效期间的约束，即提单持有人应当在法律规定的诉讼时效期间内提出请求，否则就会丧失胜诉权。关于诉讼时效，《海牙规则》规定，货主承运人不得超过一年；我国最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第14条规定，时效期间为一年，自承运人应当交付货物之日起计算。因此，提单持有人通过了解到的货物运输信息，应该在承运人交付或者应当交付货物之日起1年内向承运人提出赔偿请求，否则就丧失了胜诉的可能性。

上述案例2中，提单自2008年8月13日签发，合理航期1个月，货物应在2008年9月14日之前到港。根据规定，提单持有人凯越公司应当在自承运人交付或者应当交付货物之日起1年内向承运人天津华丰提出赔偿请求，即2008年8月13日前提出，而凯越公司的时间为2009年12月3日。

案例2中提单持有人凯越公司的超过了诉讼时效期间，然而被告天津华丰及华丰上海分公司在一审庭审中未有就凯越公司的诉请是否超过诉讼时效进行抗辩。根据最高人民法院的相关法律规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，故法院没有支持天津华丰有关诉讼时效已过的上诉请求。事实上，如果天津华丰在一审中提出凯越公司的超过诉讼时效期间的抗辩，法院就可能做出驳回凯越公司诉讼请求的判决。

三、结论

伴随着货物运输速度加快、世界范围航海距离的相对缩短，国际贸易中的无单放货纠纷频繁发生。无单放货对于提单持有人来说，严重损害其对提单项下货物的控制权，可能会导致钱货两空；对于承运人来说，货物早于提单到达目的港，产生的压船、压港和仓储费用不堪重负，无单放货可能是其无奈之举。总之，频繁发生的无单放货纠纷，让国际贸易中的卖方与承运人卷入不必要的经济纠纷中，增加了国际贸易与国际运输的风险。

篇7

公安机关的上述双重职能常常被混淆。这种混淆会导致以罚代刑、滥用刑事侦查权、插手经济纠纷、借行政诉讼干扰刑事侦查等问题的出现。把握不准会给公安执法实践造成进退两难的局面，同时也给法院行政审判对其行为是否受行政诉讼法调整的判断造成困难。正确界定公安机关的行政行为与侦查行为，非常必要。

一、公安机关的双重职能是易被混淆的主要原因

公安行政管理行为与侦查行为可由同一公安机关实施。虽然公安机关内部有职能部门如刑警大队负责刑事侦查，治安大队负责治安行政管理，但对外行使职权均以公安机关为权利主体机关。两种行为形式上相同或相近，如行政传唤与刑事传唤，行政没收、扣押财物与刑事扣押物证、追缴赃物等，都是针对人身权和财产权益实施的强制措施，这是易被混淆的首要原因。其次，公安机关行使行政管理权往往是以拘留、罚款、吊销许可证等为手段，对相对人的违法行为给予纠正及惩戒。如果相对人的违法行为超过一定的限度，触犯了刑法，行为人就由相对人的身份变成了犯罪嫌疑人，公安机关的职责就由行政机关变成了刑事司法机关。而违法程度的标准很难准确把握，这是公安机关双重职能易被混淆的客观原因。再者，有些办案人员故意混淆这两种职能，表现为以行政处罚代替刑事侦查，以刑事侦查为名插手经济纠纷，以刑事侦查为名干扰行政审判，对抗行政判决，这是造成双重职能混淆的主观原因。

审判实践经常出现的另一种现象是，将公安机关对经济犯罪案件的侦查，认为是越权插手经济纠纷，以行政判决的方式撤销刑事侦查中采取的强制措施，从而造成犯罪嫌疑人逃脱刑法的制裁，致使国家、法人或公民的财产遭受损失。究其原因是扩大了行政审判的权限，将刑事侦查行为误认为是可诉的具体行政行为，属行政审判权干涉刑事侦查权的行为。

有些公安机关认为行政审判对其拘束力越小越好，有些法院认为行政审判的权限越大越好，这都是违背现行刑事诉讼法及行政诉讼法原理的认识，对依法行政、依法独立侦查、依法独立审判、维护法律尊严都是一种障碍。

二、公安行政管理行为与侦查行为的区分

公安机关有两种职权，即侦查权和行政管理权。侦查权是公安机关依照刑事诉讼法授权而行使的权力；除侦查权以外，公安机关拥有的其他权力属公安行政管理权。也就是说，对这两种权力的区分采取限定及排除的方法：1对侦查权采取限定的办法，即以刑事诉讼法授权为核心进行限定。由刑事诉讼法明确授权的行为，就是刑事侦查行为。这里所说的刑事诉讼法明确授权是要有充分证据证明的。所以，一旦公安机关的侦查行为被诉成具体行政行为，公安机关应积极举证应诉，以证明该行为属侦查行为；一旦法院有有效证据确认是侦查行为，应中止或终结诉讼。刑事侦查行为的内部工作程序一般有刑事案件审批表、拘留证、赃物扣押清单等。人身强制措施有拘传，取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕；对财产的强制措施有扣押物证、追缴赃款赃物等。2公安机关除侦查行为以外，均应认为是具体行政行为，应通过行政诉讼监督救济。根据“有权力就有救济的原则”，侦查权通过刑事诉讼程序由检察院决定是否批准逮捕及是否，由法院的刑事审判进行监督，或通过国家赔偿进行监督救济；公安的行政管理权由行政诉讼进行监督救济。

三、国家赔偿与行政诉讼的衔接

行政诉讼法第十八条规定：“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖”。一般而言，曾被限制人身自由的原告出于便利诉讼的考虑，往往选择原告所在地人民法院管辖，受诉法院将状送达被诉公安机关后，被诉公安机关往往以其行为是不规范的刑事侦查行为、应通过国家赔偿监督救济为由进行抗辩。对此，如果受诉法院不能正确对待，待不予受理的裁定生效后，原告再回过头来申请国家赔偿，已过申请时效，受害人的正当权利无从保障。鉴于公安机关的两种行为的性质难以把握，为了切实地保障受害人的合法权益，提起行政诉讼应视为国家赔偿的申请时效中断。因为申请时效是申请人主张权利的有效期间，如果要求受害人准确区分行政诉讼与国家赔偿，对受害人显然是不公平的。

同理，申请国家赔偿应视为行政诉讼时效的中断。正确处理好国家赔偿与行政诉讼的衔接关系，对保障受害人的诉讼和赔偿申请权是非常重要的，同时对公安机关滥用权利也是一个强有力的制约。

四、审理公安行政案件应强调被告的举证责任

篇8

真借条假签名的案例

甲以乙借款未能如期归还为由，要求处理，并提交了署有乙签名的借条一份(主文为打印字)。审理中，乙否认借条上的签名系其本人书写，遂引发争议，而应当由谁启动鉴定程序成为了案件的争议焦点。

【法律解读】真借条假签名由谁申请鉴定

举证责任的分配，其实质便是当事人对案件中的何种事实应当主张，从而对该事实主张负担举证责任。

针对本案而言，被告如主张借款已经归还，则应就此举出反证予以证明。但现其只是辩称原告的证据不具备真实性的情况下，依照前述规则，被告对此并无相应证明义务，而是应由原告对其提供的借条的真实性，在被告不予自认的情况下进行举证证明。同时，《证据规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。虽然并未明确鉴定应由何人申请，但就一般理解而言，本案中，原告对借条真实性负有证明义务，在被告否认时，原告属于对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人的范畴，应当由其提出鉴定申请。而江苏省高级人民法院《适用关于民事诉讼证据的若干规定应当注意的有关问题(二)》第二条将提供有关笔迹的义务加给否认方，由此可看出，相关签名系否定方签署的证明责任应由肯定方承担。因此，本案应由原告承担证明签名真伪的举证责任。

借条和欠条均是一种债权债务的凭证，但两者之间有很大的区别。

借条是借款人向出借人出具的借款书面凭证，它证明双方建立了一种借款合同关系;而欠条是双方基于以前的经济往来而进行结算的一种结算依据，它实际上是双方对过往经济往来的结算，仅是代表一种纯粹的债权债务关系，并不代表借款合同关系。

当借条持有人凭借条向法院后，由于通过借条本身较易于识辨和认定当事人之间存在的借款事实，借条持有人一般只需向法官简单地陈述借款的事实经过即可，对方要抗辩和抵赖一般都很困难。但是，当欠条持有人凭欠条向法院后，欠条持有人必须向法官陈述欠条形成的事实，如果对方对此事实进行否认、抗辩，欠条持有人必须进一步举证证明存在欠条形成的事实。

延伸阅读

借条和欠条在诉讼时效上的区别

借条和欠条如果约定了还款日期则两者的诉讼时效没有区别，都是从其单据注明的还款日期开始2年。如果单据上没有写明还款日期，那么借条和欠条的诉讼时效时间是有区别的。

对于没有注明还款日期的借条，债权人可以随时要求债务人还款，诉讼时效从债权人主张自己权利之日起中断，但是债权人如果从借款之日起20年内不主张权利则债权人将丧失胜诉权。

篇9

案例一：2009 年4 至9 月，KS 资源有限公司(以下简称KS 公司)与案外人ORTECK 公司订立了一系列轮胎买卖合同。合同签订后，KS 公司通过上海洋捷国际货物运输有限公司(以下简称洋捷公司)分74 票出运货物。2009 年6 月13 日至11 月22 日，洋捷公司就涉案货物共签发了74 份正本已装船提单。洋捷公司签发的74 份提单显示，托运人为KS 公司，抬头为SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.，提单左下方签发栏处印有AS AGENT(S) ONLY字样，但栏内空白，无任何文字内容，提单右下方签章处为洋捷公司名称，装运港为天津新港，卸货港为纽约(迪尔帕克)、长滩(塞维维尔)、温斯顿(赛纳姆)等。74 票货物总货值为1,999,931.45 美元。

KS 公司收到提单后，从实际承运人网站上查询到的集装箱流转信息，显示其中有10 个提单项下货物已被提取，便要求洋捷公司告知涉案货物状态，在洋捷公司未作答复的情况下，KS 公司以无单放货为由将洋捷公司诉至天津海事法院，请求法院判决洋捷公司赔偿货物损失人民币15,092,328.71 元及其利息。一审法院审理后，认为KS 公司是涉案货物提单上载明的托运人并持有正本提单，洋捷公司签发了提单，双方存在运输合同关系，洋捷公司无单放货事实的发生，造成了KS公司经济损失。据此，法院判决洋捷公司赔付KS 公司货款损失人民币13,655,931.93 元及利息损失。洋捷公司不服一审判决，上诉至天津市高级人民法院，二审法院经过审理，维持了一审判决。案例二：2008 年8 月7 日，宁波凯越公司委托华丰上海分公司办理集装箱货柜出运手续，后者接受了委托，并在货物装船后向凯越公司交付了编号为SHA0808004A 的全套正本提单。该提单显示承运人为天津华丰，托运人为凯越公司，收货人为TO ORDER，运费到付，起运港宁波，目的港为ROTTERDAM，集装箱号码为CCLU6905390，装船日期为2008 年8 月13 日。该批货物的出口货物报关单显示货物价值为38500 美元。货物出口后，凯越公司持有正本提单但一直未收到货款。2009 年11 月27 日凯越公司通过集装箱流转信息查询，得知集装箱已重新进入流转。

2009 年12 月3 日，凯越公司作为原告向宁波海事法院提起诉讼，请求法院判令天津华丰、华丰上海分公司共同赔偿其货款损失245000 元人民币及利息损失。一审法院判决天津华丰赔偿凯越公司245000 元人民币及利息，理由是：凯越公司与天津华丰之间存在海上货物运输合同关系，天津华丰作为承运人负有凭正本提单交付货物的义务，华丰上海分公司并非本案承运人，故凯越公司要求其共同赔偿的诉请与事实不符。另外，天津华丰提出的货物仍在俄罗斯海关监管仓库的抗辩证据不足，不予采信，而凯越公司已提供初步证据证明货物在目的港被拆箱，并仍持有全套正本提单未能收回货款，故推定货物已被无单放货。天津华丰不服一审判决，向浙江省高级人民法院上诉。二审期间，天津华丰提出，第一，本案已超过一年诉讼时效;第二，凯越公司没有证据否认本票货物不在俄罗斯海关监管仓库，第三，涉案货物一审之后又处于俄罗斯罗斯德克下洛夫哥罗德海关的查封状态。因此，天津华丰不承担赔偿责任。二审法院审理后维持了一审判决。

二、案例分析

上述两则案例是典型的承运人无单放货纠纷，两则案例经过一审二审程序，法院虽然没有支持托运人的所有损失请求，但都判定承运人承担无单放货责任。这说明在国际贸易中卖方只要掌握一定的诉讼技巧，通过合理的程序，是可以挽回无单放货造成的部分经济损失的。上述两则案例主要涉及到以下几个问题：

(一)无单放货的责任主体

无单放货责任主体是指无单放货事实发生后需要对该行为承担侵权或违约责任的主体。根据我国相关法律规定，承运人若无正本提单交付货物，损害正本提单持有人的权利，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。可见，承运人是无单放货的责任主体。然而海运实践中，提单的签发与流转可能会涉及到契约承运人、实际承运人、货运人、无船承运人等相关主体，一个提单下，这些主体存在两个或以上，而提单记载较为模糊的情况下，谁是无单放货的责任主体便成为案件的争议焦点。

上述案例1 中，涉案提单正面记载中，有三处涉及承运人的信息，即提单抬头、提单签发栏和提单签章。提单抬头显示的是SUMMIT LOGISTICS INTERNATIONAL.,INC.的名称，提单左下方签发栏处印有AS AGENT(S) ONLY字样，但栏内空白，无任何文字内容，提单右下方签章处为洋捷公司名称。洋捷公司签发提单时的身份到底是承运人还是承运人的人则是否应承担无单放货责任的关键。一、二审法院均认为，从涉案提单样本来看，提单抬头和签发栏处的AS AGENT(S) ONLY字样均为印刷的提单格式，可为任何使用该提单的人所援引，具有不确定性。只有通过提单签章的内容才能作为确定承运人身份的依据。涉案契约承运人提单签章处仅签有洋捷公司的名称，并未附加任何批注，如AS AGENT FORCARRIER等，其在签发栏处又无任何文字记载表明人的身份，故该提单应视为洋捷公司以自己的名义所签发，其法律地位为涉案货物的契约承运人，应当认定为无单放货的责任主体。

三、结论

篇10

    我们知道，在保证合同法律关系中，保证合同为单方无偿合同，保证人不享有任何法律权利和经济利益，但却必须承担保证范围内的法律义务和经济责任；债权人只享受权利，不承担任何义务和责任；被保证人则既无权利也无义务。从近年来我院审理的涉及保证合同经济纠纷案件来看，如何保护保证人的合法权益不受损害，在实体处理上存在着不被重视的现象，只考虑到主合同债务人与债权人的权利义务关系，如果存在保证法律关系，也只是在一定程度上根据债权人的起诉请求，当主合同债务人不能履行义务时，在保证人身上“打主意”，正所谓“跑得了和尚，跑不了庙”。从而把保证人列为共同被告，寻求该保证人承担责任的结果，较少考虑到保证人的免责条件。本文之所以要从保证人的免责规范说开去，意在从另一角度为审理涉及保证合同经济纠纷案件拓搌思路，切实维护各方当事人的合法权益。

    一、保证合同的免责规范

    如何根据案件事实，分析认定保证人应否承担保证责任是我们在审判实践中应当注意的问题。根据我国现行的法律规范和最高人民法院的有关司法解释，对于保证合同的免责规范主要应从以下几个方面审查认定。

    （一）保证不成立的认定

    保证作为一种民事行为，保证如不成立，保证人理所当然的应免于承担保证责任。保证不成立的情形有：1、主合同不具有依法成立的形式要件。主合同不成立，保证合同作为主合同的从合同，也不成立。谈不上承担民事责任问题；2、从合同不具有依法成立的形式要件。一般形式要件有三种类型（1）由债权人和保证人订立的独立的书面保证合同。（2）由保证人单方出具的交给债权人的独立的保证书。（3）在经济合同书面附设保证条款，保证人签字盖章同意担保。需要说明的是，在审判实践中也会遇到保证人以口头方式为被保证人提供担保的情况。对于以口头方式进行保证的，必须有两个以上无利害关系证明或保证人事后承认，以及口头保证责任已开始履行，否则，凡未采用书面形式的保证，视为保证合同未成立。我国《担保法》第十三条明确规定了保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，从逻辑原理分析，应当即为必须。3、主从合同之间没有保证的关联性。从合同存在形式和内容两方面都与主合同存在直接的依附关系，即以主合同为保证对象。以主合同的内容为保证内容，以主合同的义务为保证责任。有的保证人在主合同尾部加盖公章，但在盖章处无担保人或未明确说明同意担保的字样，也不设证明人栏目，这种情况如查证无任何关联性，则不能视为保证合同成立。

    （二）法律禁止保证的认定

    为了维护国家、社会公共利益和保证人的合法权益，法律规定了禁止担保的条款。如对保证人资格及保证条件作了一些禁止性的规定，保证如违反禁止性规定，则保证责任不具有法律约束力，保证人不承担民事责任。1、法律禁止充当保证人订立保证合同。《担保法》规定可以充当保证人的必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他经济组织或者公民。不能作为保证人的主体有两类，一是国家机关（特殊条件除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。二是未经企业法人书面授权的企业法人的分支机构和职能部门。2、主合同由于双方故意签订违反国家利益和社会公共利益的，除保证人明知者外，免予承担保证责任。如主合同双方当事人恶意串通以合法形式掩盖非法目的的，骗取保证人提供担保的等等其它符合《民法通则》第五十八条所列行为的。

    （三）非真实意思表示的认定

    意思表示真实是民事行为具有法律效力的重要条件之一，保证人的意思表示不真实，保证责任则不具有法律约束力。表现形式主要有：1、单位或个人以享有特权，强令银行等金融机构或企业法人为他人提供保证；2、人超越权限，明知自己无权采取欺骗手段以被人名义提供担保的；3、被保证人偷盖或骗盖保证人公章的；4、保证人有重大误解实施担保的。

    （四）保证方式的认定

    《担保法》明确规定了保证的方式为一般保证和连带责任保证两种形式，对于不同的保证形式，《担保法》相应规定了保证人在不同情况下具体的免责规范，主要集中在《担保法》第二十五条、第二十六条中，在此不作叙述。

    （五）时效的认定

    时间是法律行为的重要组成部份之一，国家为了保证社会主义市场经济关系的稳定，必须规定时效，同时也允许当事人在不违反法律规定的情况下，双方可以约定时效的界限，对于无正当理由超过时效的债权人，应当由他自己承担责任。

    二、保证合同免责规范的具体适用

    从上面的规范中，可知保证合同免责的原则，但在审判实践中会遇到各种不同的情况，归纳起来，保证人在保证合同法律关系中得以免责的情形有以下几点：

    （一）主债消灭，保证责任消灭，主要指债务人如期向债权人履行义务。

    （二）主债变更，保证责任是否免除，应视具体情况分析。

    第一种情况，债的主体变更，包括债权人变更和债务人变更两种：1、当债权人变更，原债的标的和内容不变，且保证人的保证范围和期限均未改变，债的担保应随债权的转移而转移，保证人不得以事先不知而拒绝承担保证责任，保证责任不应当免除，但合同另有约定的，按照约定，这部分内容由《担保法》第二十二条加以规范；2、当债务人变更时，原债务人退出了债的关系，作为对原债担保的保证人是基于对原债务人的信任而实施担保，保证人是否信任新的债务人并为之担保由其自行决定，并向债权人重新作出明确表示，订立新的保证合同。债权人未经保证人同意而让第三人承担债务的，原保证合同失效，保证人不再承担保证责任。这部分内容由《担保法》第二十三条加以规范。

    第二种情况，债的标的和内容的变更，《担保法》第二十四条的规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。那么是否未经保证人同意的变更，保证人概不承担保证责任呢？如在保证范围内，协议减少了债务人的义务等。根据我国立法原则，笔者倾向于凡对债务人作有利更改的，如前所述，减少债务的数额，对保证人仍有效，保证人应继续承担保证责任。反之，对债务人作不利更改的，对保证人无效，如增加债务数额的，延长偿债期限等。

    （三）依保证合同，债权人有过错，保证人可免责。如果由于债权人的故意或过失使保证期限，保证范围或保证前提条件发生改变，保证责任应予免除。主要有：主债务设定有担保物权（如抵押权）内容，债权人予以抛弃，在抛弃的担保物权范围内，保证人免责；债权人未依法定情形和时间向债务人或保证人催告清偿债务或提出履行请求，保证人可免责；在保证人不知或不同意的情况下同意债务人延期清偿债务的，保证免责。这些方面的内容，《担保法》都有相应的规定。

篇11

一、 借款合同纠纷案件的特点

（一）起诉方多为银行或信用社，且信用社起诉的多，商业银行起诉的少。

我国目前受理的借款合同纠纷中，农村信用社向法院起诉的占收案总数的80%；银行向法院起诉的借款纠纷案件虽然较少，但其不能收回的逾期贷款数量却很多，且国有集体企业借款居多，给银行自身发展带来严重困扰的同时，也给国家造成了难以挽回的损失，但由于种种原因，其有债不诉的现象较为普遍。

（二）原告不及时起诉、贷款续贷转贷的现象多，贷款被拖欠的时间长。

当前，许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况，不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷，而是通过不适当的转贷、续贷方法解决，有的转贷、续贷数次，多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到起诉，一般都要接近两年时间，如果不考虑诉讼时效的限制，原告还不会向法院起诉；金融部门不及时起诉，丧失了收贷的良好时机，不仅给收贷带来了困难，而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。

（三）无效担保的案件多，借款方主体变更的案件增幅大。

在借款合同纠纷案件中，属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款；有的企业或公民自己无代为履行的担保能力，盲目为借款人提供空头担保；有的企业亏损严重，为取得金融部门贷款，不惜采取“父子互保”的手段套取贷款；还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押，而有关金融部门明知这种抵押无效，却予以认可。同时，借款方主体变更的案件也增幅较大。

（四）被告无力还贷的案件多，案件的执行难度较大。

在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中， 被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业，法定代表人躲债外逃，法院对于这些案件，如果采取强制执行或破产措施，一些企业势必倒闭或破产，企业职工难以妥善安置，影响社会稳定；如果不果断采取强制执行等措施，债权人的合法权益则难以保障，法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地，案件执行难度很大。

三、产生借款合同纠纷的因素

（一）经济政策因素。

由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，促使银行等金融部门加强了收贷工作，对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位，只好诉诸法院，要求其归还。

（二）金融部门的因素。

一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞，放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力，盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业，致使大量贷款逾期无法收回，从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定，对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限， 从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重，积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后，对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用，有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或赌博等违法活动，致使贷款无法追回；有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子，采取多头贷款的方式来吃“贷款”，使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出，地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时，执行担保制度不够严格，有的甚至视担保为儿戏，对保证人的主体资格是否符合法定条件，保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查，只要有人担保，不论有无实际担保能力，一般予以许可。

（三）借款人的因素。

一是只顾自身利益，法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款，而是只顾自身利益，想方设法“拖债”、“逃债”，造成“贷款容易还款难”的局面，致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人，且许多“新官”不理“旧账”，致使金融部门的收贷搁浅，只好诉诸于法律。三是经营管理不善，严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善，处于停产半停产状况，亏损严重，根本没有清偿能力。

四、借款纠纷案的处理办法

审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。

（一）准确地列明借款合同的当事人

一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多为债权人，即出借人，被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人，所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院起诉，如债权人银行等金融机构直接扣收贷款，或者债务人重复还款等。除这些情况外：

1、借款同时有保证人的保证人是共同被告；

2、行为人以他人名义 借款的，借款人知道行为人同时也知道借款人的，应以行为人和借款人为共同被告；

3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况， 所谓“私借公用”是有的“公”即企业，由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款，于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款，所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定，应该属于委托关系。在这种情况下，出借人为原告没有异议。如何列被告，应考虑以下情况：

（1）出借人不知道贷款人是企业，贷款后贷款人也未披露企业用款情况，企业也未主动介入还款事宜的，应以借款人为被告；

（2）贷款后借款人披露了实际用款人，出借人选择借款人为相对人主张权利，仍然应列借款人为被告；

篇12

一、法律风险概述

企业法律风险是一个不断发展的概念，至今尚无一个为各界所公认的权威定义。一般定义为：由企业外部法律环境发生变化，或由于企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。 法律风险不是一种孤立的企业风险，它融通于企业的各种风险中，组成很复杂，根据法律风险的成因，通常可以将法律风险分为企业内部法律风险和外部环境法律风险。

企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。外部环境法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。外部法律风险引发因素不是企业自身所能够控制的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。企业内部法律风险引发因素主要来自企业内部，是企业自身能够掌控的。所以笔者重点就企业内部法律风险进行陈述。

二、内部法律风险主要存在的方面

(一)诉讼风险

诉讼风险，是指当事人在诉讼活动中可能遇到的一些争议事实以外的因素，影响案件审理和执行，致使其合法权益无法实现的风险。主要风险是：

1、诉讼时效风险。这类案件形成的时间久远，往往当我们想到用法律途径解决时，已经超过了诉讼时效。经办案件时，主要考虑如何接接续诉讼时效，择机的防范措施，充分发挥法律事务部门的积极作用，规避诉讼时效带来的法律风险。否则，会给企业造成巨大的损失。

2、举证责任风险。随着公民法律意识的增强，劳动争议案件和环境污染案件不断上升。特别是涉及环境污染、劳动争议，这类案件最大的风险所在是举证责任倒置。对于此类案件，应分门别类，采取不同措施：在遭到有可能承担责任时，与对方达成诉讼外调解，或劝其撤诉，以节省诉讼费用；在对方诉讼请求无法律依据时，挖掘抗辩理由，积极应诉，力争让法官接受我方的理由重新分配举证责任。

3、行业风险。如塌陷地赔偿案件，这类案件是困扰煤炭行业的一大难题，这种行业风险引发的诉讼历年不断，而且标的额很高。对于这类法律风险应审时度势，尽可能采取积极措施防范和风险，在发生纠纷诉诸司法救济时，积极收集整理相关证据材料，认真分析诉讼的利弊得失，制定确实可行的诉讼方案，或者通过协调解决，尽可能把诉讼风险降到最小。

(二)投资、合作风险

1、投资项目缺乏足够的事前法律论证是造成法律风险的重要原因。投资过程中的很多问题不是靠日后修修补补能够解决的。如果在初期就能走上正轨，比日后碰到法律问题再来考虑如何解决和纠正所付出的代价要小很多。投资项目缺乏足够的事前法律论证，对严重的法律问题就不会有清醒的认识，所选择的商业模式有可能违反了国家法律。这种违法行为无论后期的运作如何规范，如何细致都不可能降低法律风险。一旦法律风险转化为实实在在的法律障碍，企业将为此付出很大的代价。

2、项目合作中信息不对称是造成法律风险的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一样，造成一方掌握信息，不愿意让对方了解，特别是可能影响价格的信息。信息上的不对称，导致无法弄清真实债务和财产状况，合作后可能会出现大量债务，收购方刚一进入就要替被收购方还债。在投资、合作中，要防范法律风险，就需要法律专业人员进行审慎调查，进行事前法律论证。尽可能多地掌握真实信息，谨慎操作，不要盲目相信对方，对合作的全盘情况了然于胸。

(三)公司方面风险

1、设立不规范的法律风险。企业在设立过程中的不规范行为，往往会为企业健康运行埋下隐患，并导致公司成立后内部纠纷频频，甚至有的在公司成立过程中就产生了纠纷乃至公司无法成立。如发起人出资不足、发起人违反出资义务，出资权利瑕疵等引发的纠纷,在公司解散过程中,涉及公司清算、债务承担等也会引发大量纠纷。

2、公司法人治理制度不完善的风险。公司决策必须根据《公司法》和公司章程做出。有些公司负责人对自己公司的章程根本没有详细看过，譬如有些合同或者决策必须经过股东会或董事会的同意，否则就是无效合同或者是无效的决议。

(四)日常经营管理方面风险

1、合同法律风险。在合同履行过程中，不会依法行使《合同法》规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安履行抗辩权和合同的解除权，致使从主动方成为被动方。

2、工商管理缺失的法律风险。煤炭行业近几年重组改制、破产改制、收购重组等日益增多，企业设立、变更、注销、年检等工商管理事务也随之增多。对有些分支机构缺乏监管，由此形成债务而连带集团公司。

三、笔者认为虽然上述法律风险成因各异，表现形式不一，但其深层次的成因在于

(一)法律风险意识不强

一是对投资中的法律风险防范认识不足，没有采取有效的防范措施。二是对改革改制中面临的新模式、新风险，还是停留在原来的思维模式中，思想上准备不足。三是不善于总结经验教训，导致决策的法律风险不断。四是缺乏完善的工作体系。

(二)法律机构不健全

随着法律风险控制难度进一步增大。如不设立专门的法律机构或配备专业化的法律人员，法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动，造成各项经济活动缺少法律审查环节，埋下许多经济隐患和经营风险。

(三)法律人员素质不高

法律工作人员，多为兼职，在当前民事、经济纠纷日益增多的形势下，往往不能及时有效地处理各种诉讼纠纷，往往是小事拖成大事，好成坏事。

(四)对法律事务工作还不够重视

法律事务工作在各个单位还不同程度地存在“说起来重要，干起来次要，忙起来不要”的现象。比如，有的单位在对外投资中，没有让法律事务部门全过程参与，不进行法律论证。当省国资委要求提供该项目的法律意见书时，又要让法律事务部门在没有参与项目调查论证的情况下马上出具法律意见书，造成工作很被动。

(五)依法维权力度不大

有的经营人员权利意识不强，依法维护企业权益的积极性不高，造成一些外欠款项难以收回，形成呆帐、坏帐，积累了较大数额的不良资产。有时会因忽视行使自己的法律权利，造成被动局面，导致难以挽回的损失。

四、构建国有煤炭企业法律风险防范体系

如上所述，法律风险存在于公司经营中的各个领域、各个环节。有风险即有规避、控制风险的办法，这个办法就是构建企业法律风险防范体系。笔者认为，应从以下及方面着手进行法律风险防范体系建设。主要内容包括：树立二个理念，完善三项制度，优化两个体系。

(一)树立二个理念

1、树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。因此要树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。把法律咨询论证、审核把关渗透到生产经营的各个环节,使法务工作由救济型向预防型转变,由参与型向管理型转变,由封闭型向开放型转变,增强企业防范、控制和化解法律风险的能力。

2、树立企业法律风险防范融入理念。法律风险防范并没有一个一劳永逸的一揽子解决方案，和其他大多数的管理一样，是在以往的经验教训中不断地总结并加以改进。法律风险防范功能必须有机地融入企业原有的经营管理体系内，才能发挥其预防、控制的功效。这也是将法律事务工作重心前移，变事后处理，为事前预防，事中控制的保证。把法律风险防范成为一种常规性的管理工作，形成法律风险防范的新思维，并贯穿在企业的各个业务流程中，嵌入企业生产经营的实际工作中。

(二)完善三项制度

1、完善企业总法律顾问制度。一是坚持把总法律顾问制度作为企业法制建设的中心环节,全面推行总法律顾问制度。二是造就一支高素质法律顾问队伍。企业法律事务机构和法律顾问队伍是总法律顾问制度建设的重要内容，法律事务人员的素质关系到企业法律风险防范工作的最终成效。三是完善内部规章制度，构建法务工作保障机制。四是加强机构建设，构筑法务工作体系。

2、完善法人治理制度。首先，严格依据章程办事，以公司章程为行为准则。其次，建立健全以董事会为核心的公司法人治理结构，保障重大决策的科学性、民主性，加强对企业的战略控制。再次，所有经董事会、股东大会通过的议案、决议等法律文件，在提交前，都要经过法律部门审查把关。

3、完善重大决策法律论证制度。保证法律事务部门全过程参与企业重大投资决策和经营决策。充分论证各项决策的合法性和法律上的可行性，使企业的经营管理行为能够经常处于有利的法律地位，实现法律事务工作由传统的事务向管理型与参谋型并重的转变，真正成为各级领导决策和管理的参谋助手。

（三）优化两个体系

1.优化合同管理体系。 一是完善合同管理制度。强化合同选商、谈判、审查、订立、履行等交易环节的制度建设，从制度层面明确合同管理职责、权限、流程等内容，实现合同管理全过程的制度覆盖，加强对合同管理薄弱环节的控制。二是加强合同法律审查制度。严格对合同的审查、把关，使合同条款更加严密、规范、完备、合法、有效。执行合同会审会签制度，对不经会审会签的合同或协议,不得报送领导签字和加盖印章。三是建立有效的合同管理责任追究制度。明确职能部门在合同谈判、审查、签订、履行等环节中的职责分工。特别是要加强对重大合同的管理,重点管好合同的谈判、起草、审查、签订、盖章、执行、结算、反馈八个环节。

篇13

一

公证制度有着化解风险与预防风险的重要作用。根据我国现行的法律规定，公证具有三种法律效力：即证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，这也是公证证明与其他证明的根本区别，正确地使用公证，公民、法人和其他组织既可以及时地预防矛盾纠纷，又可以有效地化解经济风险。人民法院在审理经济民事案件过程中，对经过公证证明的法律行为、事实和文书，可以直接采证，作为审判的根据。对于公证机关出具的赋予强制执行效力的债权文书，如果债务人到期不履行合同偿还债务，人民法院可以根据债权人的申请，不经诉讼程序，直接予以执行。在充分发挥公证的化解风险作用的同时，还应充分发挥好公证的预防风险作用，组织金融机构清查贷款、抵押、担保等经济合同，已办公证但即将超过诉讼时效的，要及时通过公证机关办理催款通知书送达公证，以延长诉讼时效，未办理公证的要及时补办借款公证、抵押公证、担保公证等，并全部赋予强制执行效力，做到未雨绸缪，防患于未然，避免因法律程序欠缺而导致新呆、死账的发生。事实表明，法制越健全，经济越发达，经济交往越频繁，公证的作用就越明显，公证的效力就越凸现。

首先，公证可以预防和解决民事纠纷。在中国，公证作为预防性的司法制度，它通过对民事法律行为的设立、变更和终止进行公证，调整民事法律关系，最大限度地使之成为有效的民事法律行为，通过这一程序可以减少出现矛盾和纠纷，有利于社会安定团结，有利于市场经济的有序发展。

尽管我国实体法律中有关公证的规定相对地欠缺，但我国公证机构通过公证活动对公民、一些企业单位、事业单位的一些法律行为进行引导，预防社会纠纷的发生已经产生了明显的效果。在实践中，随着经济的发展，公民法律意识的增强，人们逐渐把公证作为一项重要的法律保护手段，公证的数量呈不断上升的趋势，公证普遍引导的效力得以发挥，在整个预防和解决民事纠纷的系统工程中，公证、调解、仲裁、诉讼、执行这五个环节，从系统内来讲，形成了一个体系链，其中公证作为第一道防线发挥了不可替代的作用。实践中不少公证机构通过公证活动，对遇到的实际问题进行理论研究和探讨，提出立法建议；通过公证活动，发现实践中存在的问题，设计出合乎法律规范的标准合同文本，提供公证活动使用，维护客户的利益等等。

其次，公证是保护国家利益和个人合法权益的有效手段。公证证明有预防纠纷、减少纠纷的作用。但并不能保证不发生纠纷和诉讼。经过公证的民事法律行为发生纠纷、诉讼后，公证书就是一种特殊的证据，中国民事诉讼法第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。”

已为有效公证文书所证明的事实，除当事人有相反证据足以的外，当事人无需举证证明。经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。在实践中，公证业务中的证据保全业务正发挥着越来越重要的作用。在民事诉讼中，谁主张，谁举证是举证责任的一般原则，随着民事审判方式的改革，诉讼中更加强调当事人的举证责任，当事人如果举证不力将可能承担不利的诉讼结局，而当事人及诉讼人调查取证的权利是非常有限的。公证的证据保全业务，则在不少诉讼案件中为当事人及诉讼人的取证提供了一个有效的手段。尤其在债权、知识产权领域的诉讼中，对侵权行为证据保全公证有着不可替代的作用。当然证据保全公证还应不断地完善，使之真正朝着《民事诉讼法》规定的“人民法院应当把公证文书作为认定案件事实的根据”这个目标迈进。

再次，公证可以监督社会活动防止。近年来公证活动越来越多地在监督社会益活动和其他经济活动中，扮演着重要的角色。如许多公证处致力于为政府采购工作提供优质、便捷、高效的公证法律服务。通过参与政府采购的全过程，忠于职守，认真负责，仔细审查了各投标单位的主体资格；有效控制了投标文件的提交期限；严格监督了当众拆封的投标文件的报价情况，保证了开标结果的真实、有效性。在中国的经济建设中，公证工作不断扩大其服务领域，目前已涉及金融、信息、房地产业、国企改革、公司事务、西部大开发、家庭事务，及各种经济、科技、文化合作等众多经济活动领域和三峡工程等水利、电力、交通等国家大中型建设项目，为依法规范市场经济活动，制止不法行为，维护经济运行秩序和安全，推进经济体制改革和发展起到了保驾护航的作用。随着公证服务领域的拓展和深化，公证对经济的作用已不仅仅局限于证明。

二

受历史和现实诸多因素的影响与束缚，目前我国的公证却没有在当今的社会生活和经济领域中占据其应有的地位，也没有充分发挥出更为全面、更为直接的影响和作用。特别是与国外发达国家的公证的效力在经济领域和社会生活中产生的影响与作用相比，现阶段我国公证尚存在着十分明显的差距和诸多的不足。

我们目前的公证制度尚处于幼稚阶段，急需立法支持、政府扶持、政策倾斜。表现在现用法规的低层次和不配套，对众多领域和社会生活各个方面的重大事务介入与参与的层次不够。毫无疑问，这一现状必将阻碍我国公证事业的可持续发展，影响公证的效力在未来经济领域中作用的充分发挥。以笔者之见，造成这一现状的主要原因有几下四个方面：

一是公证缺乏立法支持，没有国家实体法作依托。《公证法》至今仍处于研究和修改当中。近年来公证职能开始出现弱化的趋势，阻碍公证业务拓展的因素也较多。一方面，所办证件特别是一些新兴业务缺乏理论依据；另一方面，缺乏法律和政策扶持，学术界和立法界长期忽视对公证在预防纠纷，减少诉讼，促进经济发展等方面的理论研究和法律建设工作。虽然近几年我国在相关的实体法中有必须或应该公证事项的具体规定，但是，我国的民事、经济法与实体法规定极不配套，导致实际工作中难以操作和应用。

二是相关方面及部分群体对公证的重视程度不够、认识不足。相关方面及人士在对待公证的效力服务或介入相关领域这一问题上，思想解放程度还不够，观念急需转变；在对待公证发展的态度上，或采取短期行为、或重标不重本、或急功近利，等等。

三是公证自身建设亟待加强，从业“门槛”急需提高。一方面，公证自身建设缺乏可持续性发展规划，随意性和反复性较强；另一方面，公证的从业准入“门槛”相对低矮，从业人员文化素质和专业水平相对低下，人员和知识结构不尽合理，高层次复合型人才较为稀少；另外，少部分公证人员不能正确运用国家法律法规，办证凭关系、审核凭主观臆断，办证具有一定的随意性和盲目性；部分公证人员为了短期经济利益，对工作不负责任，办理错证；极少数工作人员甚至为了个人私利，出具假证，触犯刑律，出现信誉危机，在一定范围内给公证行业造成不应有的负面影响。尽管上述现象出现的机会及反响程度不同，但却不容忽视。

四是对公证的行业管理需进一步加强和规范。近年来，在公证行业及内部的业务开展中，开始出现低层次竞争，甚至是非正当恶性竞争，在公证内部的管理和机制运作方面，也缺乏与时俱进的调整，用人、激励、奖惩、倒查、培训等机制需进一步深化改革。

三

公证所担负“特殊使命”，决定了公证自身建设及可持续发展规划，必须适应社会和经济飞速发展与变化的需要，公证决策层及公证从业人员须不断地解放思想、更新观念，顺应经济发展潮流，以更新、更高，更规范、更有作为的形象示人，才有可能更好地担负起公证服务社会、服务于经济发展的重任，才有可能在未来的经济发展中产生深刻的影响，进一步溶入经济生活和社会诸多领域。对此，公证急需在以下四个方面进行改革或提高。

一是立法保障。尽快改观目前公证立法层次较低，不适应当前及今后经济发展需求这一现状。公证业务的开展，目前还停留在依据《中华人民共和国公证暂行条例》和《公证程序规则》这一低层次阶段，其工作开展的难度、自身发展的速度、同比所取得的成效，往往事倍功半，也可以说是负重攀升。这与国外公证行业相比，既捉襟见肘，又相形见绌。因此，《公证法》的尽早颁布与实施已成为公证寻求新发展、实现新突破的当务之急，更是公证业内人士多年来一直祈盼的热切愿望之一。

二是政府统筹。政府在考虑经济发展、出台与经济发展相关政策时，应充分考虑到是否有利于公证的发展这一因素，切实把公证的发展纳入到政府对经济发展的统筹规划中，为公证拓宽更广泛的服务领域创造条件、提供环境，让公证在更为广泛的经济领域中一展身手，更好地发挥政府与市场之间“第三人”这一特殊角色作用。

三是体制创新。公证上级管理部门应立足于公证体制深化改革，着眼于公证事业大发展，落脚于促进经济发展这样一个理念和思路，克服“门户之争”、本位主义和“小团体”意识及倾向，进一步解放思想、开拓创新，建立并落实更加符合公证事业长远发展、更好促进我国经济发展的公证运作新体制。

四是培训管理。公证上级管理部门及公证机构自身，应着重从加强公证自身和从业人员职业道德双重建设入手，强化行业及人员自律建设；加强对公证的业务指导，加强对公证人员不断适应形势需要的相关培训；通过各种方式进一步拓宽公证人员的视野，全面提升公证人员的综合素质，加大对从业人员违法、违纪的处罚力度；修订或落实用人、激励、处罚、追究、赔偿、培训等机制，努力从制度上和“源头”上整治和抵制不正当竞争，共同维护本行业的对外形象。

四

近几年公证的体制改革已取得了阶段性的进展，正在稳步推进。月日，国务院批准了司法部报请国务院审批的关于深化公证体制改革的方案，提出了今后年公证改革的指导思想目标以及阶段性的任务，公证队伍的素质有了一定的提高。公证员队伍当中，专科以上学历的占.％。的月份司法部做出决定，今后公证员的选拔和遴选，从通过国家司法考试的合格人员中来遴选，从年开始，司法部推行主办公证员负责制，进一步提高了公证员的责任心，加重了办证的责任，强调独立办证，对公证员的素质的提高也起到了一定的作用。

篇14

关键词：保证期间；诉讼时效；衔接

中图分类号：DF522 文献标识码：A

所谓保证期间，即为保证人承担保证责任的期间、“为保证责任的存续期间”［1］、 “债权人可以请求保证人履行保证的义务的有效期间”［2］等等。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。保证期间和诉讼时效决定着保证人的责任存在与否以及债权人权利能否实现，涉及到债权人和保证人的自身经济利益，处理好两者关系，同时对于经济秩序的稳定和经济纠纷的顺利解决都具有重要意义。

一、保证期间与保证合同诉讼时效的选择

1． 支持与反对保证期间的两种观点。关于保证期间的存废问题，一种观点认为法律规定保证期间是具有积极现实意义的，主要表现在：一是立法衡平保证人与债权人利益的合理结果，保证为单务、无偿，债权人完全享有利益，保证人全部是义务，法律有必要平衡双方利益，借助保证期间可使保证人的不利益得到缓解。二是有助于保证担保的适用，保证期间降低保证人承保风险，有助于克服实践中觅保难的现象，推动保证担保的适用，促进社会资金的融通。三是有利于敦促债权人即时行使权利，尽早解决纠纷。另一种观点主张应当废除或简化保证期间，采用许多大陆法系国家所采取的有约定从约定，没有约定按照诉讼时效的规定。其主要理由有以下两点：一是保证期间的立法技术不足，使其人为复杂化，导致混乱。认为“保证期间制度在一个漩涡中越陷越深，而由于立法技术的欠缺，又使其陷入人为复杂的恶性循环之中其与诉讼时效的纠缠不清更增加了人们的困惑。保证期间存在的合理性何在?对保证人的保护是否大到必须要建立如此繁杂的制度的程度，已有诉讼时效的限制，是否还有规定保证期间限制的必要”［3］。二是现行法的保证期间的规定严重违反了当事人的意思自治，干预了当事人在平等、自愿情况下达成的合意，是对私法自治原则的侵犯和背离。法律不能只注重对保证人的保护，债权人的利益同样重要。因此，合理选择是仅当事人对保证期间有约定的保证责任才受保证期间的限制，无约定的则无保证责任期间的限制而应当适用诉讼时效。

2． 对反对观点的检讨。理论上说保证人以其一般财产担保，没有划定担保物范围，具有不特定性，债权人只能就保证人一般财产请求清偿，对保证人财产无优先受偿权，仅是普通债权人，与其他债权人地位平等，发生纠纷只能借助债权保护，而不能用物权手段支配处分保证人财产，这可能是实践中当事人不愿意使用保证的一个原因。在西方国家，保证在众多担保手段中仅占极小的份额，例如在德国，在各种担保方式中，保证在批发业中只占6.1%，在制造业中占11.7%［4］，这可能也是许多大陆法系国家不太注重保证期间的一个原因。而我国却不同，据有关统计仅四大金融资产管理公司所接收的四大国有银行1995年前发放的贷款的剥离不良资产中保证就占到50%［5］。因此，在我国规定保证期间还是有必要的。

对于反对者所提的两点也值得商榷。对于第一点，现行法的立法技术的确存在不足而导致了人为的复杂化，但这一点不是不能改变的，正是因为立法技术有缺陷才要不断的完善和补正它。其实司法解释正是依此思想为指导而做出的，虽然其本身还有不足甚至某些地方加剧了混乱，但在许多地方理清了担保法原来的不足和混乱，是具有十分积极的意义和作用的，因此更需要进一步完善不足之处。关于第二点更有进一步检讨的必要。首先，在没有约定保证期间的情况下并非直接适用法定保证期间，而是要按照合同法的规定由当事人进行协商和补充，在不能达成一致的情况下才适用保证期间。其次，对于所谓的“仅当事人对保证期间有约定的保证责任才受保证期间的限制，无约定的则无保证责任期间的限制”这种合理选择，对我国的现行担保法而言则恰恰相反。实践中，对于无约定而适用法定六个月保证期间的反而极少发生纠纷，在当事人约定保证期间，特别是约定的保证期间超出2年的才导致了大量的争议和混乱。再者，即使是采取有约定从约定，没有约定适用诉讼时效的规定，也不可能仅此一句原则性的规定就能解决所有问题，这里也会涉及到许多技术性问题和体系化问题。

虽然大陆法系各国大多规定有保证期间的适用保证期间，没有的适用诉讼时效，但这只是原则性规定，各国规定也是有所差别。诉讼时效制度源于罗马法，罗马古时除个别债权例外都是永久性的，且不许附以终期和解除条件，是没有诉讼时效制度的。后来，大法官规定了一年期的保护权利，从而有了永久诉和暂时诉（或称有期诉）的区别，至公元424年，特奥西多乌斯二世和霍诺里乌斯帝规定不在法定期间的丧失胜诉权，不得再进行，但不丧失实体权利，且将一般诉权的期限定为最长的30年，抵押诉权为40年，但仍沿用永久诉的名称［6］。

法国法和德国法继承罗马法，都将一般诉讼时效规定为30年，虽然大陆法国家，除了普通诉讼时效外，都存在多个特殊和短期诉讼时效，但保证合同又不适用特殊的短期时效而是适用普通时效，这样长的诉讼时效完全能保护债权人权利，债权人就没有必要约定更长的保证期间或是约定到全部清偿为止之类的规定，即使约定保证期间一般也会是短于诉讼时效，这正是为了保证人的利益。日本民法典和意大利民法典规定一般诉讼时效是10年，虽然短于30年的期限，但以其制定时的社会历史背景看，10年的诉讼时效期间也完全能够保护债权人的利益。法国和日本虽没有明确保证期间的规定，但都规定债权人怠于行使权利，因此造成的损失，保证人在此范围内免责，这其实也是立法者对保证人和债权人的利益协调，是针对没有约定保证期间时对保证人的一种保护。需要注意的是，保证作为从债务适用主从原则，主债务届期消灭，保证债务自然也随之消灭。保证债务作为主债务的从债务，负担是不得超过主债务负担的，不仅包括数量，也应当包括期限。早在罗马时期，优士丁尼的《法学阶梯》在保证债务负担不得超过主债务负担的论述中曾经提到过这点，“事实上，不足和超过不仅被理解为针对数量，而且也被理解为针对时间”［7］，即保证人在保证责任承担的时间期限上不得超过主债务人。

如果单单从法条字面上看，瑞士民法典可能是最严格执行所谓私法自治原则的法典了，瑞士债法典第140条规定诉讼时效适用于设定有保证或抵押担保的债权，但债权人在其债权因诉讼时效届满得不到清偿时，可以通过保证或者抵押实现其债权。也就是说当事人可以约定保证期间长于诉讼时效,如果这样约定，即使债务过诉讼时效，保证人也要承担保证责任。第509条规定自然人提供的保证自保证成立之日起满20年消灭，保证人可书面声明延长，但延长不得超过10年，而且延长声明只能在保证期限届满前一年内提出才有效。也就是说保证期间最长瑞士可以达到30年，而瑞士债法典第127条普通诉讼时效10年。因此，瑞士民法在诸多大陆法系国家中可谓是最严格保护债权人利益，严格执行当事人约定。但是，如果进一步考察就会发现并非完全如此。瑞士债法典第500条规定除非事先或事后相反约定，自然人保证的保证金额每年减少3%，主债务有抵押担保的，每年减少最初金额的1%，无论如何，自然人保证至少应当按照主债务减少比例予以减少。按照此条规定，在只有保证的情况下，如果当事人约定保证期间为20年，保证人将免除60%的责任而只承担40%的责任。如果当事人延长为30年，那么到时，即使债务人完全不能履行债务并执行完全无果，保证人也将仅仅承担10%的责任。所以，保证期间约定的越长，保证人承担的责任范围越小，债权人的风险越大，可见瑞士民法典是通过这种方法来减轻保证人的责任，促使债权人及早的积极行使权利。

我国一般诉讼时效只有两年，虽然就现代社会而言，两年时间对于权利人行使权利是足够的。但从经济学说只要有可能，任何人都希望将自己的利益最大化，而不论其是否合理。约定过长的保证期间就是这种思想的反映，而我国的保证期间又没有上限规定，因此使得实践中这种情况随处可见。在这种情况下即使我国采取有约定按照约定，没有适用诉讼时效的立法技术，也还是会出现约定过长保证期间、约定不明和约定到全部清偿为止纠纷的问题，出现对保证期间的定性问题等的争论。因此，还是以现行法为基础不断改进为好，立法技术有缺陷和不足是可以改变的，应该将其不断完善，而不应当简单的去废除。西方国家没有规定的未必我国就不能规定，规定了也未必就是错误的。担保法立法技术性极强，只要按照相关理论将制度设计合理就是成功的。借鉴国外立法也要考察其历史背景，不能盲目移植。再者还要考虑立法成本和资源，以及社会效应等许多问题，因此不可轻言废立。

二、 保证期间与诉讼时效的并存与衔接问题

1． 两种观点。在对保证期间的存废问题进行检讨并选择保证期间后，面临着保证期间与诉讼时效是否并存以及如何衔接的问题。在此问题上，主要存在着两种观点，一种观点认为保证期间与诉讼时效不能并存：诉讼时效和保证期间对待债权人的请求权的处理方式并不相同，从而不可能发生两者并行不悖的情形，只能选择其一。如果说保证合同存在着诉讼时效，那么该诉讼时效就是债权人对保证人的请求权受胜诉权的保护，但根据法律规定以及保证期间的性质，只要保证期间经过，债权人对债务人的实体权利即告消灭，更谈不上胜诉权的存在，因而所谓的保证合同的诉讼时效本质上是与保证期间的性质不相容的［8］。一种观点认为两者可以并存而且可以衔接，司法解释就是采取此种观点做出了相关规定，司法解释第34条规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。

2． 对两种观点的检讨。保证期间与保证合同的诉讼时效是可以并存和衔接的，如果债权人期间内不主张权利，的确是导致保证人保证责任消灭，债权人丧失对保证人的实体权利，但这是从消极方面说的，如果债权人在重新计算的保证期间内主张权利，那他对保证人的权利就不会消灭，这个时候就会存在保证合同的诉讼时效和胜诉权的问题了。另外，两者存在的时间段不一样，不存在交叉和重叠，处理方式和性质不同并不导致不能并存。

但司法解释所作的具体规定却存在诸多不合理不合法之处，其与《担保法》第25条的规定存在两个不同：一是期间的起算点变了，按照担保法规定的理解，应当在对主债务人执行完毕之后如不能完全偿债时，才计算期间；而按照司法解释的规定，是从判决或仲裁裁决生效之日期，计算期间。但实践中这两者是会存在时间差距的，如此规定，显然考虑不周，且先不论在判决生效后起算的是否应当是诉讼时效，单就此时起算诉讼时效而言，很可能会出现对债务人的执行程序还未完毕，对保证人的诉讼时效已经经过的情况。二是起算的期间的种类变了，按照担保法的规定，对主债务人执行完毕后，应当重新计算保证期间，而按照司法解释，却是计算保证合同的诉讼时效，这一规定的改变造成了两种不同的法律后果：其一，在现行法下保证人承担责任的期间可能延长了，在法定期间下保证人的承担责任期间一定会延长，约定期间如果短于两年则也是如此。其二，债权人经过期间后消灭的权利性质不同了，同时规定保证合同的诉讼时效从判决或裁定生效之日计算，很可能出现执行程序还未完毕，保证合同的诉讼时效届满的情况，即使未过，实际上也缩短了诉讼期间，不利于债权人［9］。对于这些问题，最高人民法院权威人士对司法解释34条为何规定也做了解释，其称保证期间内债权人按照法律规定方式主张了权利，则保证期间不再发生作用，并从中断时起保证期间归于消灭，诉讼时效开始起作用［10］。这种观点过分着眼于保证期间与诉讼时效的衔接，但其忽略了保证期间与诉讼时效为两个独立的制度，有着各自的运行规则的事实［3］。其解释显得牵强。

对于规定从判决生效后而不是从执行完毕后起算诉讼时效，最高法院的权威解释也是认识到这一点的，认为在一般保证中，债权人未对债务人或仲裁，并强制执行前，保证人可以拒绝承担责任时，“这段期间可能持续很长时间”［10］，可仍然认定诉讼时效自判决生效后起算，理由却仅仅是“这些活动在两年的诉讼时效内一般是可以完成的”［10］。这样一句话显然是不充分的，缺乏说服力。对此，只有一种学理解释较有说服力：即在人民法院或者仲裁机构的裁决生效之后，债权人即得申请执行裁决。若债权人怠于行使权利不申请执行，则会使保证人的保证债务长期处于不确定的状态，也等于债权人未对债务人或申请仲裁，因此从债权人得申请执行债务人的财产之日起，债权人不申请执行的，于保证期间届满后，保证人的保证责任即免除［11］。但要注意的是，此处明确说明的是起算的保证期间而不是司法解释中所说的诉讼时效，而且即使是在判决生效后计算保证期间，不从执行完毕后开始计算。此时按照担保法规定，保证人的保证责任还未开始，而在债权人对执行完毕后，保证人的保证期间很可能已经经过，保证人已经免责。在保证期间有最高上限的情况下，由于我国规定债权人申请执行的期限是六个月或一年，这种情况出现的机会会更大，这对债权人是不公平的。其实要实现督促债权人及时申请执行以保护保证人利益的目的，完全可以明确规定债权人要及时行使权利以及怠于行使的不利后果，没有必要以破坏担保法的体系的代价来实现这一点。

在阐述为何重新起算的是诉讼时效时，最高人民法院权威人士称法律规定保证期间适用诉讼时效的规定，意图在于说明保证期间已经转换为诉讼时效，此后应当依据法律关于诉讼时效的规定来处理。这种说法是值得商榷的，担保法规定保证期间适用时效中断的规定只是为了避免债权人对债务人并执行完毕后，保证期间已经过期，对债权人的不公平结果，保证期间转化为诉讼时效的意图从何而来，至少从法条文意上看不出丝毫意思。对此最高法院并没有从正面进行阐述解释，而是提出一种观点，这种观点认为既然法律规定保证期间适用诉讼时效中断的规定，就说明保证期间仍然存在，并且仍然起作用，无非是按照处理诉讼时效的原则，来处理已经中断了的保证期间。因此，应当根据保证期间的性质来处理有关问题。中断的法律效果发生于保证期间进行之中，因法定事由的发生，致使已经经过的保证期间全部归于无效，保证期间应当重新计算。例如，在当事人未约定保证期间时，适用六个月的法定期间，当债权人在此期间内主张权利后，引起保证期间中断，此后债权人仍需每隔六个月主张一次权利，最高法院认为按照此观点，从实务角度看，在当事人约定的保证期间较短的情况下，如果将这一规定理解为中断了保证期间，则债权人必须不断的主张权利，以使自己主张权利的期限得以延续，稍有疏忽就可能错过机会，这显然对债权人十分不利的［10］，因此主张起算诉讼时效。可见最高法院是通过批判一种与之不同观点来强调自己的观点的正确，此观点将保证期间作为诉讼时效处理，因此得出债权人需要不断向保证人主张的结论是不妥当的，但其认为保证期间仍然存在，并且仍然起作用，是正确的，而最高法院因为其结论的错误而否认和忽视前提的正当性进而否认整个观点，也是不可取的。另外，最高法院还提出另外两种理由：一是保证期间性质上是一种除斥期间，不发生中止中断，如果认为担保法25条规定确定保证期间可以中断，则与保证期间的性质不相符合；二是将此期间理解为保证期间的中断，则在诉讼时效之外又产生了一种与诉讼时效相同的，可以随时中止、中断的期间，两者如何区分、如何衔接均难以解决［10］。对这两点应当明确的是保证期间属于除斥期间是司法解释的规定，担保法并没有对其性质明确认定，以司法解释反驳担保法，违反法律位阶，以现行法规定解释，理由本身也不充足，此处最高法院实际又是将保证期间视为诉讼时效了，而且保证期间是否是除斥期间也和此处要起算诉讼时效没有必然的联系。另外，担保法作为特别法，其规定的保证期间适用中断的规定是优先于民法通则的关于诉讼时效中断的规定的，是不会出现最高法院所认为的不能区分和衔接的问题。

对于司法解释34条的检讨，正如孔祥俊先生所言，对担保法关于保证期间中断的正当理解应当是，中断事由结束后重新计算保证期间，也即原保证期间只是因中断事由的出现而改变了起算点，其本身不发生一去不回的消灭，不可能前边是诉讼时效，中断后重新计算变成了除斥期间或者其他期间。诉讼时效中断的原理就是如此，担保法恰恰将保证期间的中断适用了诉讼时效中断的原理，不可能做别的解释，而且，担保法25条2款对保证期间的规定显然是强制性规定，并同时适用约定期间和法定期间，中断后重新起算的保证期间仍然是债权人请求权或保证人代偿责任消灭的期间，其性质上属于实体权利消灭期间，按照司法解释，保证期间中断后诉讼时效取代了保证期间，诉讼时效届满后债权人并不消灭对保证人的实体权利而是只消灭胜诉权［8］。司法解释强行要求按照诉讼时效处理，显然与当事人的意思以及担保法尊重当事人意思的本意背道而驰。况且，这当中并不存在因公共利益需要而改变当事人意思的必要。解释缺乏合理性。而且，考虑到保证的单务性和无偿性，不应当让保证人处于过于不利的地位。保证期间更主要是为保护保证人利益，限定其不利程度。而司法解释则将保证人推上了与债务人相同的地位，忽视了保证期间的特殊使命［12］。

孔先生与诸多学者对司法解释34条存在的问题进行的分析都是十分有道理的，但以此得出保证期间与诉讼时效不能并存的结论则有矫枉过正之嫌。司法解释规定保证期间与诉讼时效可以并存并能衔接，但在具体设计上却存在严重错误。有趣的是，在权威论述中，在关于起算点的起算和重新起算的是保证期间还是诉讼时效上，都出现了前后矛盾的现象。在何时起算问题上先是特意强调“从法院判决生效时开始起算”，接着又说“在对债务人强制执行后仍不能清偿时，要求保证人承担责任”；在裁判生效后这同一时间点上，先说“一般保证中，保证期间适用诉讼时效中断的规定，保证期间从法院裁判或仲裁效从法院裁判生效之日的第二日重新开始计算”，接着又说“保证合同的诉讼时效从法院判决生效之日开始计算”［10］，而且起算时间与起算的是何种期间往往有是混淆在一起的。可见其本身对此问题的认识也很混乱，没有理顺清楚。

3． 分析相关国外立法揭示问题症结。通过上述分析可见两种相对的观点都出现错误，两种观点论述中的出现的错误还仅仅是从法律条文的体系上和逻辑结构上分析出现的问题。从更深的层次上分析，两种观点都忽略了一个十分关键的问题：即我国的保证期间担负着双重使命，保证期间不仅是债权人向保证人行使权利的时间限制，也是债权人向债务人行使权利的时间限制。在此我们还是先来看看与我国保证期间规定比较相似的意大利、澳门和德国立法规定。

意大利民法典第1957条规定“主债务履行期限届满后，债权人应在6个月内对债务人提出诉讼，在保证人将对债务人的担保期限保持在主债务的同一期间内的情况下，对债务人的诉讼请求应当在2个月内提出，否则将失权”。与我国相同的是，意大利民法也要求在主债务履行届期时，债权人要在一定期间内对债务人，否则保证人免责，1957条中的6个月和2个月都是失权期间，超过此期间丧失实体权利。但不同的是此处的6个月和2个月的期限是法定期间而不是保证期间，而且这一期间十分短，意图就在于督促债权人及时向债务人主张权利。在当事人没有约定保证期间的情况下，如果债权人在6个月和2个月的期间内，保证人不能免责，待对债务人执行完毕后，依照2967条的规定，对保证人适用诉讼时效。如果约定保证期间，按照意大利法的规定，约定保证期间也是失权期间，此时，债权人在6个月或2个月内对债务人并执行后，要在约定的保证期间内向保证人主张，债权人未主张，丧失实体权利，保证人免责，假若债权人主张了，按照2967条，开始计算保证合同的诉讼时效。

澳门民法典第648条规定“主债务有期限的，自债务履行期限届满之日起，享有检索抗辨权的保证人得要求债权人自债务届期之日起2个月内向债务人主张权利，否则保证即告失效”。648条也是规定债权人对债务人的2个月的极短的法定失效期间，而不是保证期间，在此期间内不对债务人主张，保证人免责，债权人丧失对保证人的实体权利，其后的情形与意大利民法典规定是相同的。

德国民法典第777条规定“保证人约定保证期间的，如债权人未立即催收债权，虽未明显拖延继续其程序，但程序终了后未立即向保证人发出要求其履行保证义务通知时，保证人于规定期间届满后免除保证责任。连带中主债务届期后未立即通知的，保证期间届满后，免除责任”。可见德国法也要求债权人要在债务届期后立即向债务人主张权利，但此处与意、澳不同，不是规定具体期限而是概括要求，那么立即催收债权的评判标准是什么？在多长时间内才算“立即”，没有具体规定，可能需要法官根据具体情况来自由裁量，即使这样，相信这一期间也不会很长，因为德国法诉讼时效是30年，如果此时间过长，明显不利于保证人，也违反本条法律的规定，更重要的一点是，无论如何，肯定是要在债权人对债务人执行完毕后，才出现债权人要对保证人在约定保证期间内主张权利，否则保证人免责的问题，也就是说绝对没有对债务人执行后直接计算保证人诉讼时效的问题。

通过比较分析，可以看出意大利和澳门是将限制债权人对债务人主张权利的期间由法律直接规定，德国则是概括规定，具体情况由法官来自由裁量，保证期间只是在债权人按照法律规定及时对债务人并执行后才开始约束债权人，要求其及时对保证人主张。而我国则是将债权人对债务人主张权利的期间限制也交由保证期间来控制，也正因为如此才造成了保证期间适用中断的问题。因此，我国现行法规定的保证期间实际上肩负着两项任务，起到了两次时间限制的作用：它既是债权人向保证人行使权利的时间限制，也是债权人向债务人行使权利的时间限制：即债权人首先要在债务届期后，在保证期间内向债务人主张，此时的期间限制是对债权人向债务人行使权利的限制，不按时向债务人主张权利，保证人免责。在对债务人执行完毕未完全受偿后，债权人还要在保证期间内再对保证人主张权利，这时的期间限制才是对债权人向保证人行使权利的限制，不按时向保证人主张的话，保证人同样免责，主张之后才计算保证人的诉讼时效。前述两种观点所存在的诸多不足，根源就在于没有弄清这一根本问题。

最高法院一位权威人士阐述司法解释34条时提到：保证人在期间上有两次不受债权人追究的机会，一次是保证期间，一次是诉讼时效，如果债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人可以免责，从而不受债权人的追究；如果债权人向保证人主张了权利，但在此后2年内未向保证人要求其承担保证责任的诉讼时效完成，保证人也因诉讼时效的完成而免于追究［13］。这一论述只注重了保证期间与诉讼时效的衔接，而没有注意到一般保证与连带保证的区别。其实这段论述针对连带保证是完全没有问题的，但在一般保证中却忽视了债权人是要在保证期间内先向债务人请求的。借用其本人的话来说，保证人其实是有三次不受债权人追究的机会：两次保证期间，一次诉讼时效。因此，在保证期间与保证合同诉讼时效的衔接问题上，在一般保证中，债权人在债务届期后，在保证期间内应当向债务人和申请仲裁，保证期间中断，如在此期间内未主张，保证人免责，债权人在保证期间内主张并强制执行后，保证期间重新计算，在重新计算的保证期间内，债权人再向保证人主张，未主张，保证人仍然免责，如其及时主张，此时则开始计算保证合同的诉讼时效。

三、 保证期间的起算

正是由于立法者在设计保证期间之初使其担负了上述的双重任务，但又没有意识到这一点，使得在保证期间的起算问题上也引起了争论。按照现行担保法的规定，保证期间（一般保证）的起算时间是自主债务履行期限届满之日起。有学者指出现行法的保证期间的起算点是错误的，因此不得不适用保证期间中断的规定，保证期间的起算点（一般保证）应当是自对主债务人至执行完毕后开始计算，在此之前，保证责任还未产生，何来计算保证期间之说［14］。这种观点是有道理的，其实这就是针对保证期间只负责对债权人向保证人主张权利时的期限限制的情形而言，也就是前述的意大利民法和澳门民法所规定的情形。由于我国在设计保证期间时，扩大了保证期间的作用范围，这就使得我国的保证期间的起算时间必须是自主债务履行期限届满之日起。

有人指出如果在主债务履行期届满前，主债务人预期违约，债权人可以按照合同法的规定在期限届满前要求其承担违约责任，此时债权人对债务人的请求权已经产生，那么债权人可否请求保证人承担保证责任？如果债权人不能要求保证正人承担责任，一来对债权人不利，增加其诉讼成本，对整个司法过程的成本也是不经济和不效率的；二对保证人不利，如果待主债务履行期满债权人才能保证人，而保证人又须在承担责任后才能向债务人追偿，此时主债务人的资产状况可能早已恶化，对保证人不公平。三来有违保证合同从属性原则。如果可以请求，保证期间就不应当是现行法规定的自主债务履行期限届满之日起算［5］。因此，主张参考法国和日本民法典的“保证人于主债务人不履行其债务时”负保证责任的规定，规定保证期间自主债务人不履行债务起开始起算。

在此情况下，债权人有权要求保证人承担责任， 但在一般保证中，债权人也要先向债务人请求并执行完毕后，才有向保证人主张的问题。从民法的基本原则，保证合同的从属性，合同法的原理及规定和对合同法的解释等方面，都应当可以推导出在此时债权人是有权要求保证人承担责任的，没有必要改变现行法的保证期间的起算点。在此问题上也仅仅是法国和日本以及以法国法为模本的国家法律作此规定，德、瑞、意及其他国家都未有此规定。另外，法国和日本所规定的保证责任是仅指代为履行而不包括代为赔偿损失，可能正是这一原因造成其没有保证期间的规定，所以还是不要轻易采纳为好。当然在当前我国法官的自由裁量能力和解释法律能力还有待提高的情况下，做一个预期违约的但书条款即可，也无需改变现行法。

参考文献：

［1］ 王利明,崔建远.合同法新论・总则［M］．北京：中国政法大学出版社,2000:515.

［2］ 江平.民法学［M］．北京:中国政法大学出版社,2000:512.

［3］ 叶金强.担保法原理［M］．北京:科学出版社2002:56-57.

［4］ 王闯.让与担保法律制度研究［M］．法律出版社,2000:134.

［5］ 秦钰.《论保证期间》载《民商法论丛》卷26第464,486,491页.

［6］ 周.罗马法原论［M］．北京:商务印书馆,1994:919,958.

［7］ 优士丁尼.法学阶梯［M］．徐国栋，译.北京：中国政法大学出版社,1999:375.

［8］ 孔祥俊.担保法及其司法解释的理解与适用［M］．北京:法律出版社,2001:156-158.

［9］ 房绍坤,李晓安.担保法司法解释的规则创新与理论不足［J］．判解研究,2002(3):36.

［10］李国光,奚晓明.关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释与适用［M］．长春：吉林人民出版社，2000：148-150,288-289，293，295.

［11］郭明瑞.担保法［M］．北京：法律出版社，2004：57.

［12］孔祥俊.保证期间再探讨［J］．法学,2001(7).

［13］曹士兵.中国担保法诸问题的解决与展望［M］．北京：中国法制出版社，2001：139.

［14］孙鹏,肖厚国.担保法律制度研究［M］．北京：法律出版社,1998:84.

A New Exploration About the Relationship Between Guaranty Period and

Limitation of Lawsuit

LIU Peng

（School of Science,Qingdao Technological University, Qingdao 266052,China）