关于知识产权的法律精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇关于知识产权的法律，期待它们能激发您的灵感。

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关键词：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 涉外民事 受请求保护地

一、台湾涉外民事法律适用法中关于涉外知识产权的准据法选择

（一） 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项

台湾修正后的《涉外民事法律适用法》第四十二条第一项规定：“以知识产权为标的之权利，依该权利应受保护地之法律”符合国际间普遍采用之“受请求保护地法”原则。该法草案条文之说明部分阐明：”知识产权，无论在内国应以登记为成立要件者，如专利权及商标专用权等，或不以登记为成立要件者，如著作权及营业秘密等，均系因法律规定而发生之权利，其于各国领域内所受之保护，原则上应以各该国之法律为准。”爰参考意大利国际私法第五十四条、瑞士国际私法第一百一十条第一项等立法例之精神，规定以知识产权为标的之权利，其成立及效力应依权利主张者认其权利应受保护之地之法律，俾使知识产权之种类、内容、存续期间、取得、丧失及变更等，均依同一法律决定。该法律系依主张权利者之主张而定，并不当然为法院所在国之法律，及当事人主张其依某国法律有应受保护之知识产权者，即应依该国法律确定其是否有该权利。

（二） 台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项

原则上人类知识产权创造活动是在某一地域进行并完成，故一般来说专利权会在该发明完成地登记，并在涉外事件中以该国法律为准据法；著作权则依完成著作物的最初发表地之法律为准据法。然而当著作或发明是基于先前存在的法律关系，亦即职务发明或职务著作的情形时，是否有属地概念之适用而聚焦于发明之利用地，由各国之内国法律来多元规范；亦或是因其先前存在之法律关系来决定准据法得以一元处理此问题，见解则是相当分歧。

台湾地区《专利法》第7条谓：”受雇人于职务所完成之发明、新型或新式样，其专利申请权及专利权属于雇用人，雇用人应支付受雇人适当之报酬。但契约另有约定者，从其约定。”可见台湾专利法是采雇用人主义同时容有合同另行约定之空间。台湾地区《著作权法》第11条亦有相似规定。而就职务发明或职务著作之准据法，台湾《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项规定：”受雇人于职务上完成之智慧财产，其权利归属，依其雇佣契约应适用之法律。”　该条文之规范设计与瑞士及奥地利国际私法之规范模式相近。至于以雇佣合同应适用之法律为准据法，亦有其特殊考虑原因。但就此规定，在草案时期便有学者批评，雇用人及受雇人间雇佣合同是债权合同，其成立与否并非决定权利之归属，故其雇佣合同准据法仅决定雇佣合同是否有效成立，并不能当然决定权利之归属人与受雇人间权利完成后之权利归属。且考虑到就本条所规范之知识产权有采创作主义者，亦有采属地主义者，应以”权利成立地法”为准据法较为周延。修正理由就此问题仅称关系较密切，但却未再就如何认定较密切为理论上之说明。

二、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于涉外知识产权的准据法选择

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（下称涉外民事关系法律适用法）》第四十八条规定：知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。基本上与台湾及国际上的立法方向一致。不过究其立法过程，可看出有重大概念的移转。

在《涉外民事关系法律适用法》二次审议稿推出后，其规范方式与示范法出现重大逆转，不再区别知识产权之类别，而是以统一之方式加以规范。二次审议稿第五十一条规定：”知识产权，适用权利保护地法律，也可以适用权力来源地法律。”但此条文在第三次审议阶段为若干专家指出该条文内涵不清，应进一步明确，以利妥善解决知识产权纠纷。因此，在中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第四十八条才有现今的样貌。而二次审议稿中的第五十二条则是转化为《涉外民事关系法律适用法》第四十九条，仅在文字上做了调整，概念并无转变。至于二次审议稿中的第五十三条，进入第三次审议时，则是添加了选法时间点的规定。

此外，由中国国际私法学会拟的中华人民共和国国际私法示范法中关于知识产权的规定总共有八个条文，从九十二条以降直到九十九条。示范法将知识产权细分为专利权、商标权、著作权以及其他知识产权，并分别提出不同之法律适用规范。示范法第九十八条规定：”有关受雇人在职务范围内取得的知识产权，适用调整雇佣合同的合约。”与台湾修正后之《涉外民事法律适用法》第四十二条第二项之规定大致相符。但正式的《涉外民事关系法律适用法》则是拿掉了此一规定。

三、涉外民事关系法律适用法中关于知识产权准据法选择的反思

比较两岸关于知识产权的法律适用规范可知双方大抵皆采”受请求保护地法”原则，但台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法，而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人两个协议选择准据法的权利。《涉外民事关系法律适用法》针对知识产权权利让与在第四十九条有特别立法明确规范：”当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”国际私法上的知识产权转让是台湾《涉外民事法律适用法》缺少的部分，学说上的讨论亦有限。然而虽然台湾无此特别立法，但知识产权权利让与实为债权行为与物权类似的支配关系之变动，可依一般合同当事人意思自治原则来处理。

在台湾，以著作权为例，成为著作权让与原因之债权行为，便是依让与或移转合同的准据法。另一方面，造成权利之配关系发生变动之准物权行为则依照保护国法来决定。[3]关于著作权的让与合同之准据法，依《涉外民事法律适用法》第20条第1项是以当事人意思自主来决定准据法。在当事人间无明示的合意或明示之意思依锁定应适用之法律无效时，由法院依具体事实个别决定适用关系最密切的法律。

综上所述，《涉外民事关系法律适用法》在知识产权的权利移转上无特别立法阐明，但究其法理，现行条文可依一般合同之债权行为特性所推之，并无特别立法之必要。因为现今国际上对于特征给付之人如何决定见解分歧，基本上开发中国家主张受让人、实施权人、使用权人及利用权人为最能够体现和同特征的一方当事人；而已开发国家则是主张知识产权人为特征性给负之人。故在涉外纠纷中适用本法对于合同的相关规定时也会落入同样的困扰。若能针对当事人无合意的情形之准据法选择进行立法，相信会使本条规范在适用上更加明确。

四、结语

中国在2011年4月出台《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，而我国台湾地区则是于2011年5月正式开始施行修正后的”　《涉外民事法律适用法》”。适用新法之案例及判决极为有限，故本文仅得以学说比较方面着手，为一遗憾。两岸关于知识产权的法律适用规范基础价值选择大抵相同，皆采”受请求保护地法”原则。然而在其余条文上的不同却反映出各自注重的部分。台湾多了关于职务上完成的知识产权权利归属之准据法选择规定，而《涉外民事关系法律适用法》则是赋与当事人协议选择准据法的权利。近年无论是立新法或是有立法提案，都展现国际间知识产权的保护倍受重视，而保护概念也有所更新。希冀本次修订的新法能有效的为涉外知识产权案件提供协调的功能，成效如何，仍尚待裁判累积。

参考文献：

[1]李素华.雇佣关系下发明权益之研究：以我国专利法为中心[J].台大法学论丛第39卷第1期，2010（3）　：7

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关键词 电子商务 发展现状 知识产权 对策

中图分类号：D997.1 文献标识码：A

1电商平台知识产权保护问题提出的背景

1.1我国法治实践的需要

2011年4月21日，为进一步净化电子商务市场环境，加大对电子商务领域侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行为的打击力度，国家发出《关于进一步推进电子商务领域打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行动的通知》。同年7月8日，商务部发出《商务部办公厅关于做好电子商务领域打击侵权假冒专项行动总结工作的通知》，特别指出打击电子商务领域知识产权侵权的重要工作刻不容缓。2015年1月商务部电子商务司测算，2014年电子商务交易额（包括B2B和网络零售）将达到约13万亿元，同比增长25%。

1.2各国关于保护电子商务知识产权的实践

1.2.1美国

美国电子商务的应用领域和规模都远远领先于其他国家，是电子商务的起源地，更是电子商务的发达地区。目前在全球电子商务交易额中，大约有50%发生在美国。在全球商务网站中，美国占有90%以上。这与美国良好的网络状况、大量的高学历网民、完善的法律体系、健全的电子支付手段、成熟的社会信用体制等一系列情况是分不开的。在电子商务立法方面，有美国的《统一电子交易法》（1999年）、《国际与国内商务电子签章法》（2000年）。

近30年来，美国实施知识产权战略主要沿着三种轨迹不断伸延。一是根据国家利益和美国企业的竞争需要，对专利法、版权法、商标法等传统知识产权立法不断地修改与完善，扩大保护范围，加强保护力度。近年来，随着生物、信息及网络技术的发展，一些新兴技术形式不断纳入知识产权的保护范围，例如将网络营销模式等理念列入专利保护范围，在功能基因方面，美国专利申请已达4000多项，知识产权优势明显；二是国家加强调整知识产权利益关系、在鼓励转化创新方面强化立法；三是在国际贸易中，一方面通过其综合贸易法案的“特殊301条款”对竞争对手予以打压，另一方面又积极推动WTO的知识产权协议（TRIPS）的达成，从而形成了一套有利于美国的新的国际贸易规则。

1.2.2韩国

韩国于1999年通过实施了《电子商业基本法》，该法旨在通过澄清以电子讯息（electronic message）方式进行交易的法律效力以保证交易的安全和可靠，确保公平交易，该法在电子商务知识产权保护方面提出了一系列立法规制。首先，重新定义了电子商业、网上商店等概念；其次，对“网上经营者”的资格认定较为严格。再次，在电子商业促进方案的制定和实施中，特别指出了知识产权的保护措施。

2中国电商平台知识产权侵权问题的现实分析

2.1网络售假特征

网络假货的品种多、数量大。作为一种开放的网络销售平台，淘宝网无疑是目前国内运营最为成熟的C2C 电子商务平台。淘宝2010年网购数据显示，2010年淘宝网注册用户达到3.7亿，在线商品数达到8亿。同时，以淘宝商城为代表的B2C业务交易额在2010年翻了4倍，未来几年也仍将保持这一增长速度。庞大的市场潜力和便利的购物环境造就了淘宝网的线上销售奇迹，同时也催生了网络假货的迅猛发展。

网络假货发展势头强、速度快。根据艾瑞咨询2014年度互联网经济核心数据报告，2014年中国电子商务市场交易规模12.3万亿元，同比增长21.3%；其中，B2B电子商务市场占比超七成，网络购物占比超两成，网络购物占比有明显提升；中小企业B2B电商市场营收增长超三成；网络购物年度线上渗透率首次突破10%；移动购物市场规模增速超200%。

网络假货以仿品为主，隐蔽性强。近年来，由于我国知识产权保护力度不断加大以及电子商务公司对网络交易环境肃清的决心不断增强，与时俱进的网络售假者们也都摒弃了销售伪劣商品的低层次经营模式，转向模仿和抄袭国际知名品牌。这些产品具有很强的隐蔽性，不具备专业鉴别知识的消费者很难在短时间内轻易地从商品包装和外观上将其识别出来。

2.2消费者维权的现实局限

从交易行为的性质来看，知假买假是基于自愿原则的理。在此条件下，消费者通常掌握有关假货的充分信息，交易双方基于自由、自愿的基础达成交易共识，是彼此为追求利益最大化而达成的博弈均衡。

从交易商品的属性来看，网络假货能够满足消费者特定的消费需求。尽管在品质、包装和功效等方面与正品有所差别，但假货能满足消费者在收入有限条件下，不能消费真货的一种特殊的心理缺失感。

3电子商务知识产权保护对策的建议

（1）加强立法实践工作，从法律上规制电子商务中的知识产权侵权行为。加强宏观立法工作，积极完善立法。积极推动相关立法工作，及时修改商标法、著作权法等知识产权专门法律及其实施条例，建立健全互联网知识产权制度和法律。

明确定义电子商务、网上商店、经营者等概念。对于这几项重要概念的定义，是保护电子商务中的知识产权和追究在侵害知识产权行为的重要前提。因为如果不明确定义网上商店、电子商务等重要概念，将会导致责任不清、难以追责的问题。

明确电子商务平台的责任和义务，确保电子商务的健康和稳定。电子商务平台的责任和义务，在某种程度上可以说是除了买方和卖方以外的重要一方。电子商务平台提供了有效的购物渠道和购物服务，如果监管不力，在保护电子商务中的知识产权方面则混乱不堪。因此，很有必要在立法上明确规定电子商务平台的责任和义务，如定期检查违规网络店铺、设计一套严格的网络店铺申请流程等等，确保电子商务品牌健康和产品质量。

（2）加强政府监管职能，打击侵害电子商务中的知识产权行为。 第一，中央统一领导，地方具体监管。在中央核心政策方面，应当坚持激励创造、依法保护、科学管理的方针，既要突出重点，着力解决当前知识产权保护方面的突出问题，集中力量搞好打击侵权假冒专项行动；又要着眼长远，加强知识产权制度建设，积极营造良好的知识产权法治环境。在地方具体监管方面，强调各地要加强对电子商务平台的督导；启动对涉嫌销售侵权和假冒伪劣商品案件网店的整改工作；各地区各有关部门要通过多种方式及时曝光电子商务领域侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法违规企业和典型案件。第二，完善网购知识产权保护的政策体系，建立有效的网购知识产权行政管理模式。在知识产权保护的政策体系中，应当加强政府采购过程中的知识产权审核管理，坚持防止侵权假冒商品进入政府采购渠道。加大知识产权维权援助平台建设力度，完善知识产权举报投诉受理机制，建立举报投诉奖励制度。建立健全知识产权预警应急机制，提高企业预防和解决知识产权纠纷的能力。第三，加强电子商务中知识产权司法保护，完善司法政策和行使司法职能。一方面，司法部门应当加强知识产权司法政策调控，规范知识产权审判裁量权行使。最高人民法院根据各类知识产权的不同特点和保护需求，明确分门别类、区别对待和宽严适度的宏观司法政策；另一方面，司法部门应当积极推动知识产权领域的司法改革，知识产权审判体制和工作机制进一步完善。人民法院不断强化知识产权司法改革意识，继续抓好国家知识产权战略关于人民法院工作的贯彻落实。

（3）加强电子商务平台监管，保护知识产权不受侵犯。电商平台配合相关部门完善网购平台监管，加强商品认证能力。围绕交易中的知识产权保护所建立的规则一定是一个综合的制度，不仅涉及知识产权法各个领域，也会涉及很多诸如店铺名等法律上未定性的问题，更要有一套高效的投诉受理机制。多数电商平台在接受和处理来自用户的投诉方面已经有了相对完善的模式，但是网上商品认证监管处于真空。应该将传统市场内的商品认证、抽检监管等手段延伸到网络平台上，加强商品认证能力。

（4）树立消费者维护知识产权意识，提高网络商店职业道德。第一，改变网购消费习惯。帮助消费者要积极了解电商知识产权，明确电子商务中所涉及的知识产权问题的重要性，明晰相关法律法规，认真履行相关义务。第二，提高网络商店职业道德。电子商务的另一方网络商店在积极守法的前提下，仍需提高自身职业道德，切实履行义务，在销售商品过程中，积极履行维护品牌商合法权益，在网购中保护知识产权。

4结语

电子商务中的知识产权保护问题，是在飞速发展的经济时代中产生的。然而，一个新生事物的发展总是伴随着问题的产生。电子商务中，由于巨大的利益诱惑和网络平台的方便，一些网络商店的商人不顾法律的威慑和道德的谴责，铤而走险出卖假货、出售盗版商品、假借他人专利进行交易等等的侵害知识产权的行为。因此，加强电子商务中知识产权保护法律问题研究对丰富我国关于电子商务和知识产权保护的相关研究，构建电子商务知识产权保护法律制度具有重要意义。

参考文献

[1] 张龙哺. 基于知识产权视角的电子商务[J].知识产权（CSSCI），2008（09）.

[2] 董华波. 电子商务，假货一度占七成[N]. 晶报，2009（02）B21财经版.

[3] 中国电子商务中心.网络假货难以根除的四大原因[Z].亿邦动力网，2010-03

-10， ebrun. com.

[4] 艾瑞咨询最新统计数据.阿里巴巴研究中心，2014.

[5] 淘宝网企业社会责任报告.阿里巴巴研究中心，2011.

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摘 要 在技术飞速发展和经济全球化的时代，知识产权的拥有量和创新能力体现出一个国家的综合竞争力水平。当代体育的发展已经融合了大量的科学技术与科学知识，体育的科学化、专业化、技能化使我国体育成绩得到飞速提高。知识产权保护制度体系的构建是我国体育领域自主创新活动能够正常进行的必要前提，因此对体育知识产权保护的研究十分有必要。

关键词 法律 体育知识产权 体育知识产权保护

在信息化和全球化的今天，一个国家知识产权的拥有量和其创新能力综合体现出这个国家的竞争力水平。建立对知识产权制度的保护，提升创新能力已经逐渐被世界所重视。当代体育的发展已经融合了大量的科学技术与先进的科学知识，创造的部分智力成果已经纳入知识产权保护的范畴。由于体育知识产权有着较高的商业价值和社会价值，因此应加大对体育知识产权的研究力度。

一、我国体育知识产权保护制度中存在的不足

（一）重视不足

截止到2012年12月份，通过在国家知识局网站的专利检索服务系统中对“体育”、“健身”、“奥运会”及“体育竞赛”等关键字进行搜索，共检索到10036条、21336条、94条及73条专利授予信息，共计31539条，占总量的0.58%，同已授予专利的总量相差甚远。截止到2013年底，在国家工商行政管理总局商标局网站的商标查询系统中输入“运动”、“体育”、“赛事”及“奥运会”等关键词进行检索，共计检索到商标信息4439条，仅占总量的千分之四。由此可见，对体育知识产权保护在我国受重视程度严重不足。

（二）无法实现国际化

在我国，能够得到世界知识产权组织保护的行业领域规模已经较为庞大，但是对于体育行业的诸多组成要素的保护还无法得到落实，比如赛事会徽、吉祥物等，都处于保护上的空窗期。这种现象使得我国的体育方面的知识产权的发展受到了严重的阻碍，从某种意义上说，这也是我国体育事业面临的重要挑战，如果这个问题无法解决将使我国的体育知识产权的保护活动只能维持在国内，加之国内的保护措施并不完善，所以导致其所面临的形势较为严峻。

（三）缺乏建设性人才

体育知识产权保护体系的建立是一项较为复杂的事业，需要各种高素质人才的配合。同时，这项工作不仅涉及到体育领域，还与知识产权、电视领域、宣传手段、广告学等多个学科方面有关，因此其专业性相对较强，在这种形势下，如果没有高端复合型人才进行运作，那么体育知识产权的保护工作只能是漏洞百出，发展问题无从谈起。

二、我国法律对体育知识产权的保护

（一）体育知识产权的保护――《中华人民共和国专利法》

在体育科技领域中，对于具有创新性并且实用性强的发明创造的产品、技术都可以申请专利保护。无论是方法专利还是产品专利，都必须具有创新性、实用性、以及新颖性才可以被授予专利。同时，《专利法》要求发明或创意的构思不仅要具体化，还必须是实用技术方案，并且相关技术工作人员能够利用此技术方案。重视专利法对体育知识产权的保护，对于体育领域中有创意并且实用性的发明应按要求申请专利，这样不仅可以保护自己的体育发明创造，也可以查看自己是否存在侵权行为。

（二）体育知识产权的保护――《中华人民共和国商标法》

体育知识产权成果最终需要由智慧转化成商品，因其涉及到销售问题，而商品的销售又必然需要商标的辅助，因此体育产品商标的产权需要特殊的法律保护，这也是对体育知识产权的一个方面的保护。申请《商标法》保护的体育商标要具有一定的要素组成和显著性，由于对体育商标显著性的评判没有具体的标准，所以一些体育商标很难判定其是否具备显著性。此外，一些体育商标的注册是按照体育商品的类型分类注册的，但因为没有全类注册，就会被他人在其他类别中注册成为属于他人的商标。所以单纯的通过商标法来保护自身的体育商标权利是不现实的，还要通过其他法律进行多重保护。

（三）体育知识产权的保护――《中华人民共和国著作权法》

体育书籍及专著也属于体育知识产权中的一种。体育方面的书籍作者想要寻求著作权的保护最好到版权局注册自己的著作，其目的是让版权局建立完备的版权记录，有利于版权局对其进行管理。著作权的保护要求其作品具有原创性，原创性著作上衍生的其他著作都可能被设为侵权。除此之外，体育赛事的电视直播权也属于著作权中的邻接权。对上述体育知识产权客体建立版权记录的做法，也是对体育知识产权的一种保护。

三、结论

目前，我国对于体育知识产权的保护还处于刚起步阶段。为了提高我国体育领域自主创新能力，我国应重视对体育知识产权的保护。为了鼓励更多的知识产权的创造、发明，制定出诸多保护知识产权的法律。在依据法律的条件下，重视体育人自身的知识产权利益保护，特别要重视产权的多重保护性。

参考文献：

[1] 陈青.国际知识产权法中的权利用尽原则研究[D].西南政法大学.2012.

[2] 吴尚义.我国体育知识产权的发展现状与法律保护[J].忻州师范学院学报.2010.01（12）：87-88.

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关键词：知识产权；价值属性；刑法保护

一、知识产权概述

（一）知识产权概念

知识产权是法律赋予人们对脑力劳动创造的精神成果所享有的权利。由专门的国家机构，依据相关的法律，对权利人的符合法律规定条件的对社会发展有积极作用的脑力劳动成果，经过法定程序而授予的受特定保护的有特定激励效果的权利。

（二）知识产权的特点

作为法律所确认和保护的知识产权，具有如下特点：

1．权利客体是一种无形财产。知识产权的客体变现为知识、信息等抽象物。无形与有形相比有两个区别：第一，无体财产往往要通过特定的申请、审查、批准或登记手续而取得或确认，而有体财产权则依据法律事实而产生，例如购买、赠与等；第二，对有体财产的侵害行为通常表现为毁损或非法占有，而知识产权侵害行为往往表现为剽窃、仿冒等。

2．权利具有地域性。知识产权的地域性表现为，得到一国法律认可和保护的知识产权，只能在本国发生法律效力，而不具有域外效力。如要去的域外效力，只能通过国际条约来实现。

3．权利具有时间性。知识产权作为一种客观的理论成果，其存在是有一定的有效期限。在法定的期限内知识产权受到保护，超过法定期间，相关的智力成果就不再是受保护客体。

4．知识产权具有专有性，即知识产权的排他性，经权利人允许外，任何人不得擅自使用。这种专有性表现在：第一，主体具有专有性。知识产权的权利主体是特定的，而且是经过法律程序予以确认的。第二，客体的专有性，知识产权的客体表现为无形的成果，这个成果的归属只能是一个客体，否则就被视为侵权。第三，知识产权权利内容的专有性。知识产权的行使，除涉及国家秘密外，完全由权利人行使。

（三）知识产权的价值属性

1.商业价值。知识产权最直接的价值，主要表现为商业价值。知识产权的商业价值就是权利人一旦拥有某项知识产权，那么就会产生专属于权利人的经济效益。知识产权的应用形式是多样化的，可以由权利人自己来实现，也可以由权利人收取一定费用，许可或者转让给他人来做。目前世界上许多著名企业都有自己独创的知识产权——商标。据统计，2000年“可口可乐”的品牌价值达到726亿美元之巨。徽软公司紧随其后品牌价值达到702亿美元，而国内的“红塔山”品牌价值也达到了439亿人民币。可以说，这些知名品牌的价值，虽然是用有形资产来衡量，但是其中蕴含的潜在价值是无法用有形财产衡量的。

2.社会价值。知识作为人类智慧的集中体现，知识产权其实就是用法律手段来确认和保护知识产权人的相关权利。知识产权之于社会的价值可以理解为包括以下几个方面：第一，知识产权作为创新的手段，在创造巨大经济利益的同时，也在推动者人类社会的进步；第二，知识产权的保护可以创造良好的贸易和投资环境，促进科技创新、规范市场经济秩序。

二、知识产权刑法保护现状

（一）国外知识产权刑法保护发展

知识产权代表着一个国家的核心竞争力，很多国家都已经把知识产权保护上升为本国的一项战略来实施。在推进知识产权战略过程中，日本从法律层面上严格保护知识产权，建立了一系列的知识产权保护的法律体系，并在实践中不断地修订和完善。现今，在《知识产权基本法》作为日本知识产权法律保护的基础之上，还有其他的法律作为辅助，如：《反垄断法》、《不正当竞争防止法》、《外观设计法》、《实用新型法》、《版权法》、《商标法》、《著作权法》等等，共同作为日本保护知识产权的法律制度框架体系。《反垄断法》等概括性法律与《著作权法》等专门性法律相互补充，全面保护知识产权，形成完善法律保护链。此外，为了保证法律的时效性和可操作性，能够适应不断发展的知识产权市场，日本针对知识产权法律的研究相当重视，针对新的问题及时讨论并出台相应的文件或者及时完善相关法律，可以说，日本政府的这种做法对知识产权的保护已是极尽所能。美国政府于1979年第一次从国家层面的角度提出发展知识产权战略，并通过出台相关的政策提高美国的国际竞争力同时大力支持企业的发展，自那以后，美国的政府和企业都将知识产权战略作为重要战略。美国从1980年至2000年，短短12年的时间，相继颁布出台了《拜杜法案》、《联邦技术转移法》、《美国发明家保护法令》、《技术转移商业化法案》等等一系列的法律法规，扩充了知识产权保护法律的内容，进一步提升了知识产权保护力度。为了发展本国经济，提升国际竞争力，美国在国际贸易中积极推动世贸组织达成知识产权相关协议，形成国际贸易新规则。挪威、芬兰和丹麦等发达国家对知识产权保护的内容也在不断的变化，针对一些特别的知识产权，还给与特殊的法律保护。例如以往的独创性是保护数据库的必要条件，而经过发展，对数据库的保护也扩展到基础数据本身。

（二）国内知识产权刑法保护现状

相较于世界发达国家，基于我国的特殊国情，滞后性和时代局限性是国内知识产权刑法保护难以避免的瓶颈。现阶段，国内知识产权刑法保护主要集中于《刑法》以及各单行法规，包括《中华人民共和国知识产权保护法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》等。纵观各国发展，在知识产权保护手段方面，不得不承认，刑法保护是知识产权保护的最强手段，我国学术界和司法实践针对这一点的看法都较为一致。我国知识产权刑法保护的目的最终是为了保障社会主义市场经济秩序能够健康发展。通过正确、及时地审理知识产权侵权案件，有效的惩治侵犯知识产权犯罪分子，切实维护权利人的合法权益，从而达到警示他人，预防知识产权侵权犯罪的发生，实现我国社会主义市场和谐发展。尽管我国具有相对完备的知识产权犯罪刑事立法，但是我们仍旧不能忽视司法操作中面对的难题。在打击盗版、侵犯专利、假冒商标以及其他知识产权犯罪的执法活动中，要揪出真正的制假者，使其能够受到相应的刑事处罚，依旧道阻且长。从实践来看，我国知识产权保护仍不容乐观，具体表现为：

1．市场秩序混乱，造假严重，山寨横行。

2．权利人知识产权保护意识不强，虽然经过千辛万苦取得了发明成果，但是保护、注册意识缺乏，使得知识产权成果被他人抢注，近些年这种情况虽然有所改观，但是仍不容乐观。

3．知识产权的刑事立法保护缺乏主动性。除去《刑法》外，就只有2001年11月2日最高人民法院审判委员会第1331次会议、2004年11月11日最高人民检察院第十届检察委员会第28次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》。这两个司法解释，都是在被动的情况下指定颁布实施的，不具有前瞻性。

4．知识产权的刑事司法保护少之又少。原因有二，其一，《刑法》关于侵犯知识产权犯罪规定的门槛较高，一般都要求以“营利为目的且数额巨大”才达到刑事追诉的标准；其二，很多侵犯知识产权的案件都以民事案件立案审结。

三、如何健全我国知识产权的刑法保护

当今世界各国都已将知识产权保护上升为国家战略，如上文所述，刑法作为最强有力的保护手段，其立法是否完善、配置是否合理，直接决定我国知识产权刑法保护的效果。笔者认为，我国知识产权的刑法保护应该从以下几个方面着手：

（一）完善知识产权刑法保护的法律体系

目前我国关于知识产权的刑法保护只有《刑法》第213-219条以及两个两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释。其中刑法规定的是六中知识产权，关于新兴的知识产权，如科技成果奖励权、地理标志权、域名权等未做规定。根据罪行法定原则，即使发生严重侵犯这些知识产权，也不能规定为犯罪，这显然是不合理的。此外，为适时的打击知识产权犯罪，保护正当知识产权权利人的合法权益，仍然需要及时更新和完善相关司法解释，以指导司法实践。

（二）界定知识产权刑法保护与行政保护的界限

目前在我国知识产权以刑事案件立案的很少，一个直接的原因就是我国关于知识产权的刑法保护与行政保护界限不够明确。我国实行对知识产权的保护采取的是司法保护与行政保护相结合的双轨制，这与世界上绝大多数国家的做法不同。可以这样说，虽然双轨制的做法对于我国知识产权的保护作用明显，但是我们也不能否认这一做法也提高了知识产权刑法保护的门槛。因此笔者建议，在大的法治社会背景下，应该在知识产权领域逐步弱化行政保护，强化刑法保护，建立一支专业素质高的执法队伍，专门负责处理知识产权案件。

（三）加强知识产权刑事司法保护的国际合作

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关键词 知识产权；出资方式；法律规制

中图分类号D923 文献标识码A 文章编号 1674-6708（2010）32-0077-01

1 知识产权出资的依据

1）关于以知识产权出资相关的法律依据，体现在以下的法律法规中。《公司法》规定，出资人可以用知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。这里需要说明的是，作为出资的知识产权必须是即可以依法转让的，并且可以用货币估价的，只有同时符合以上两个条件才可以作为股东出资的财产。另外，《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法实施细则》也都对出资者可以用工业产权、专有技术等作价出资作出了相应的规定。《合伙企业法》规定，合伙人可以用知识产权出资，同样作为知识产权出资的，同样也需要全体合伙人或者评估机构对出资的知识产权评估作价。

2）从上述法律法规关于知识产权出资规定中可以得出以下结论，其一，法律法规对于知识产权出资表述不尽一致，除了《公司法》《合伙企业法》表述为出资人可以以“知识产权”出资外，其他的法律法规将知识产权出资表述限制在“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”范围内。笔者认为，应参照《公司法》和《合伙企业法》中关于知识产权出资的规定，将现行法律法规中关于用“工业产权”、“非专利技术”、“专有技术”出资的表述，统一表述为“知识产权出资”。 当然，并非所有的知识产权都能作为财产出资，只有依法转让且能评估作价的知识产权才能作为出资财产。其二，我国立法在规范知识产权具体出资方式上仍十分薄弱。首先，对知识产权如何出资、不同出资方式的特定条件和程序，没有较为系统的规定。其次，《商标法》、《专利法》、《著作权法》中均没有权利人用商标、专利技术、作品等出资的字眼。国家科委、国家工商行政管理局的《关于高新技术成果出资入股若干问题的规定》关于出资入股条件、程序方面的规定，仅限于“高新技术成果”的出资，并未对“非高新技术成果”出资作出相应的规定，对实践中越来越多的知识产权出资法律实践指导意义十分有限。

2 知识产权出资方式法律的完善

目前，我国关于知识产权出资方式法律仍需完善。实践中，实现知识产权出资的方式有两种，一是知识产权所有人直接将知识产权转化为生产资本；二是将自己的知识产权转让或许可他人实施。

1）使用许可方式出资与《公司法》的冲突。知识产权权利具有多重性的特点，若采用使用许可的方式出资，用作出资的知识产权不发生全部权利的转移，被出资的公司对该知识产权仅享有一定期限和一定范围的使用权。那么，就会与公司法相关规定发生3个方面的冲突：第一，如果用商标权、专利权、计算机软件等知识产权出资的，其有效期如果短于公司的营业期限，则实质上相当于该知识产权出资人变相抽回了其出资，违反了《公司法》中股东不得抽逃出资的规定。同样也违背了公司资本维持原则。而资本维持原则要求公司在成立后要保持实有资本额的相对稳定。第二，因知识产权的价值具有不稳定性，一旦用作出资的知识产权价值低于入股时的评估价值，则亦与公司资本维持原则相悖。第三，与公司承担债务责任的要求相冲突。因为《公司法》规定，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。出资人以使用许可的方式出资，则接受出资的公司对该知识产权不能享有最终处分权，那么当公司发生债务纠纷时，债权人可否对该知识产权主张权利呢。作为债务人的公司如何“以其全部资产对公司的债务承担责任”呢。

2）对于上述冲突，笔者认为可以通过以下两种办法来解决。其一，用作出资的知识产权，若有效期短于公司营业期的情况，可通过知识产权出资合同的约定加以规制。若以商标使用许可方式出资，则应当在商标出资合同中约定，商标权人即出资人有依法办理该商标续展注册的义务。如以专利技术出资，专利有效期短于公司经营期，则均应当由该专利出资双方当事人在合同中约定，专利出资人有后续改进技术成果的反馈义务，并就反馈后续改进技术的具体步骤以及不能反馈后续改进技术时的补救做出明确约定。如以商标权转让出资的，则被出资的公司成为商标权人，公司只要依法办理该商标续展注册，就不会出现商标的有效期短于公司经营期的情况；再一方面，以计算机软件、作品向公司出资的，由于我国法律对作品著作权的保护期较长，所以较少出现知识产权有效期短于公司经营期进而与资本维持原则冲突的情况。若确实出现这种情况，则可参照专利出资情况由出资双方事先约定补救措施的办法。最后，若以专有技术作价出资不存在其有效期短于公司经营期进而与资本维持原则冲突的情况，因为专有技术没有法定有效期。其二，公司存续期间，如果知识产权出资不实，则根据我国《公司法》的规定，即出资人不按照章程规定缴纳所认缴的出资，除补足差额外还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。公司存续期间，用作出资的知识产权价值低于原出资价格情况，不应由该知识产权出资人承担资本填补义务。

3 出资方式的法律规制

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论文关键词：知识产权；企业知识产权；管理办法

2007年11月6日，广东省人民政府发出《印发广东省知识产权战略纲要(2007—2020年)的通知》(粤府[2007]88号)，正式颁布并实施《广东省知识产权战略纲要(2007—2020年)》(以下简称《纲要》)。实施知识产权战略是广东贯彻落实科学发展观，提高自主创新能力，建设创新型广东的重要内容。

本课题于2008年7月获广东省知识产权局软科学研究计划项目立项。经过调查和研究。在广泛征求河源市知识产权局、河源市科技局、河源市工商局、河源市版权局等单位的意见和建议的基础上，形成了该课题的阶段性研究成果——《企业知识产权管理办法学术建议稿——条文及说明》(以下简称《建议稿》)。专家组鉴定认为，建议稿以知识产权工作的创新及提升为主线，借鉴国内外知识产权管理工作的成功经验，将知识产权法律纳入企业组织管理战略之中，以促进技术创新能力的提高和经济结构的调整，实现优势互补、资源共享和区域知识产权协调发展；政府主管部门可以结合参考文本．拟定关于企业知识产权管理制度的指导意见：各类企业也可结合参考文本，根据本企业具体情况，拟定本企业知识产权管理的具体制度：建议稿对于指导和扶持企业通过知识产权战略的研究和运用．提高其自主创新能力，增强知识产权的创造、管理、运用和保护水平，有较强的指导作用。现就《建议稿》的几个主要问题作出说明。

一、关于制定目的、调整范围和适用范围

知识产权被视为是企业的生命线．企业应成为知识产权保护的主体。越来越多的企业已意识到建立运行良好的知识产权管理制度对于保护自身无形资产的重要意义。企业知识产权管理制度的制定与实施，将直接影响着科技产出和知识创新，从而影响企业乃至国家研发实力及核心竞争力。制定企业知识产权管理办法是为了规范企业知识产权管理．提高知识产权创造、运用、保护和管理水平；有效保护企业知识产权，防止无形资产的流失．激励企业员工发明创造和智力创作的积极性。

对于企业来说．在经营过程中，其可能涉及到的知识产权包括专利权、商标权、著作权、商业秘密以及法律赋予的其他知识产权。因此，《建议稿》根据现行知识产权法律规定．将上述知识产权纳入企业知识产权管理办法的调整范围。

关于企业知识产权管理办法的适用范围。课题组认为，它不仅适用于本企业(包括企业总部、分公司及各地的分支机构)的各级各类员工．还应适用于来本企业实习、进修或合作研究的有关人员。因为上述人员均可能因为职务或工作原因接触到本企业的知识产权，所以将其纳入企业知识产权管理办法的适用范围。

二、关于企业知识产权管理机构和职责

为了贯彻实施企业知识产权管理办法，达到规范企业知识产权管理，提高知识产权创造、运用、保护和管理水平的目的，企业须成立知识产权工作领导小组。领导小组由企业高级管理人员及相关部门负责人组成。领导小组作为企业知识产权工作的最高权力机构，其主要职责是：制定知识产权工作发展规划；审查批准知识产权管理工作的有关制度和计划；指导、检查、监督知识产权管理办公室的工作执行情况：指导处理与本企业有关知识产权的争议等。

知识产权工作领导小组是企业知识产权管理的非常设机构，有必要设立知识产权管理办公室。企业知识产权管理办公室作为领导小组的常设机构．执行领导小组的决策，处理日常知识产权事务。《建议稿》第五条对知识产权管理办公室的性质、地位、组成人员以及机构职责作出了规定。

三、关于企业知识产权管理制度的构建

《建议稿》构建了企业知识产权评估、知识产权查新检索、知识产权工作备案、知识产权成果归属认定、知识产权档案管理、知识产权保密和承诺、知识产权合同、知识产权保护和知识产权宣传等制度。

(一)知识产权评估制度

对企业资产进行评估，是确保资产增殖保值的需要，是资产优化组合、规范和发展产权交易市场的必然要求。知识产权是企业的无形资产，是企业资产的重要组成部分，有必要对其进行评估。

(二)知识产权查新检索制度

建立知识产权查新检索制度是现代企业高度重视的知识产权的战略之一。通过知识产权查新检索，不但可以获取科技情报特别是核心技术情报，而且可以提供决策依据，降低创新风险，防止低水平重复，避免不必要的损失。

(三)知识产权工作备案制度

知识产权工作备案制度是对知识产权工作进行跟踪、监督并予以保护的制度。通过备案，使企业的一切知识产权工作都纳入企业的管理、监督和保护之中，做到凡事有人负责，凡事有案可查。

(四)知识产权成果归属认定制度

规定知识产权成果归属的目的在于明确智力成果的权属，划清产权界限，减少纠纷。《建议稿》第九条主要依据现行《专利法》的有关规定，将员工创作活动的智力成果分为个人知识产权创作活动和职务知识产权创作活动。对于个人非职务的知识产权创作活动产生的智力成果，权属归个人；对于职务知识产权创作活动的智力成果，归属本企业，企业给予创作者精神和物质奖励，并保护其署名权。

(五)知识产权档案管理制度

企业对知识产权档案进行集中管理，是对知识产权进行有效行政管理的工具之一。知识产权档案记载了创作研究的过程和最终成果，也是继续开展创作活动的条件。知识产权档案能起到维护企业、个人合法权益等作用。

(六)知识产权保密和承诺制度

建立知识产权保密、知识产权保护承诺制度可以减少因泄密而造成的损失。与企业的知识产权接触的人员包括企业的内部人员和可能的企业外有关人员。因此．需要针对各种情形和各种人员采取相应的知识产权保密和承诺措施。

(七)知识产权合同制度

经济生活中，不可避免地要运用到合同。知识产品的产生、使用和处分过程比较复杂．尤其需要合同来进行规范。知识产权合同既可详细地约定当事人的权利义务，又能作为权利义务的证明。

(八)知识产权保护制度的原则性规定

企业之问的竞争在很大程度上是知识产权的竞争，建立知识产权保护制度可以降低竞争风险。

(九)知识产权宣传制度

为普及知识产权法律知识．增强知识产权保护意识，培育知识产权文化观念，企业应设立知识产权宣传、保护基金，用于知识产权培训和宣传工作。

四、关于企业知识产权管理的具体规定

(一)关于专利管理

(1)专利申请管理。企业的各类发明创造，应遵照专利法及其实施细则的规定来确定专利申请权的归属。

(2)专利申请人的确定。委托研究项目和共同研究项目，专利申请人的确定按合同约定执行。第一申请人是本企业的，专利申请工作由企业知识产权管理办公室直接管理。

(3)专利申请审查程序。设置专利申请审查程序，可以确定其专利是职务发明还是非职务发明，避免日后纠纷，也有利于企业对员工的发明进行指导和管理。

(4)专利申请审查结果。知识产权管理办公室对企业员工的专利申请进行审查后会产生不同结果。对符合专利申请条件的发明创造，由知识产权管理办公室负责办理专利申请手续；不适合申请专利的，应当向发明人说明理由。

(5)专利法律状态调查。通过专利法律状态调查，可以确定研究成果的可专利性：专利引进时的专利法律状态调查，还可以确定引进的专利是否合法有效，增加谈判筹码。

(6)专利文献检索。专利文献检索是企业知识产权查新检索制度的具体运用。通过专利文献查新检索，不仅可以获取科技情报特别是核心技术情报，也提供了决策依据，降低创新风险，防止低水平重复。

(7)技术引进。技术引进是企业利用他人知识产权的重要途径。通过技术引进，可以加强企业的竞争力，甚至推动经济增长模式发生转变。在技术引进中，为确保所引进技术的合法有效性。应在事前要求许可方提供专利项目清单，并进行相应的专利文献检索和法律状态调查，避免造成不必要的经济损失。技术引进协议，要尽量避免限制自身发展、改进引进技术和有碍申请改进专利等不合理的限制性条款，以便于企业在消化吸收引进技术的基础上积极开发新的专利技术。

(8)产品出口。出口产品时，应事先进行专利文献检索，以免侵犯他人知识产权。

(9)专利实施与许可贸易。专利实施可使专利价值最大化，或者在现有技术的基础上通过技术改造而获得新专利。许可贸易包括转让或受让已申请专利的技术，许可或被许可专利技术及与专利(申请)相关的技术秘密(Know—how)。

(10)专利实施与许可贸易合同。专利实施与许可贸易合同是知识产权合同制度的具体体现，企业在进行专利实施与许可贸易时，应与当事人签订专利实施与许可贸易合同。

(11)专利转让合同。凡是准备申请专利的项目，应在取得专利申请号后再签订专利转让合同，不得在专利申请前签订技术转让合同。

(12)在职员工的保密义务。企业的知识产权无论是在研发阶段还是在研发成功后，保密工作都异常重要，一旦泄密，就会使企业丧失竞争优势。在职员工接触到企业的知识产权，需要其承担保密义务。

(13)非在职员工的保密义务。与企业的知识产权接触的人不仅包括本企业的在职员工．也包括非在职员工，某些企业外的人员也需要承担保密义务。

(14)知识产权保护义务。企业的任何机构和个人，知道或应当知道侵权行为发生或者可能发生侵权行为时．都应采取积极措施，配合知识产权管理办公室在行政执法机关和司法机关的指导下处理侵权纠纷。

(二)关于商标管理

(1)商标管理工作的范围。商标管理工作是涵盖商标工作战略规划、具体计划、商标工作管理制度、商标注册和商标专用权终止的全过程管理。其范围包括商标事务咨询、商标注册、商标续展、商标纠纷调处、商标监督、商标专用权引进与转让等。

(2)新产品商标管理。开发新产品需使用新商标的，应于新产品投放市场前申请商标注册，以获得商标专用权。新产品出口也应调查产品出口所属国家(地区)的商标法律状况。

(3)商标续展。注册商标的有效期届满前，如果该注册商标的商品仍有市场前景，则应及时办理注册商标续展手续。

(4)商标转让和受让。转让企业注册商标和受让他人注册商标，必须在企业知识产权管理部门报请企业知识产权领导小组批准后，方可办理有关合同事宜。

(5)注册商标保护。企业员工应注意保护本企业注册商标专用权，发现存在仿冒、假冒和淡化等侵权行为时，应及时向企业知识产权管理办公室报告，以便调查处理。

(三)关于著作权管理

(1)《建议稿》第三十四条是关于著作权管理中所涉及的相关术语的解释。

(2)《建议稿》第三十五条是关于企业及其员工取得职务或非职务软件著作权的法律依据的规定。

(3)职务软件著作权可按照《计算机软件著作权登记办法》的规定进行自愿登记。

(4)《建议稿》第三十七条是关于职务软件著作权转让的规定。

(5)《建议稿》第三十八条是关于软件著作权保护的规定

(四)反不正当竞争管理

竞争对手有损害本企业利益和声誉的不正当竞争行为的，企业有权根据《反不正当竞争法》的规定，采取相应措施，维护企业的合法权益。

五、关于奖励和法律责任

(一)署名权和获得荣誉、奖励的权利

智力劳动成果的完成人员．有在相关成果文件上注明自己是该成果完成人并获得相应荣誉、奖励的权利。

(二)发明人的权利

被授予专利权后，发明人或设计人有权按照专利法等有关法律规定请求专利权持有企业发给奖金：专利技术实施后，发明人或设计人有权按照专利法及其它有关规定请求企业支付酬金或提成。

(三)知识产权泄密的法律责任

对于违反企业知识产权管理办法，造成知识产权流失的，依法追究其行政责任、民事责任或刑事责任。

(四)相关工作人员的法律责任

企业相关工作人员因工作疏忽等原因未及时申请专利、商标注册、软件著作权登记或未采取其它保护措施，给本企业权益造成损失的．企业追究直接责任人和主要负责人的责任；必要时，给予行政处分；触犯刑法的，依法追究其刑事责任。

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（一）、Trips与澳门对知识产权含义的不同处理 2

（二）、Trips与澳门知识产权法律框架 3

（三）、Trips与澳门在知识产权中的宗旨与基本原则 5

二、Trips与澳门著作权的范围、效力和保护标准比较 6

（一）、关于文学艺术作品 6

（二）、关于计算机软件及其数据库的保护 7

（三）、关于出租权的保护 7

（四）．关于表演者、唱片及录音制品的制作者、广播组织的邻接权 8

三、Trips与澳门著作权对知识产权的实施比较 9

（一）、刑事违法行为 9

（二）、行政违法行为 10

（四）、知识产权的法律、法规的公布 以及WTO安全例外条款 10

四、结束语 12

一、导论

（一）、Trips与澳门对知识产权含义的不同处理

就知识产权的概念而言，自从十七世纪法国人卡普左夫使用“知识产权”这个概念和18世纪中期德国在活字印刷术中使用知识产权内涵开始，知识产权已经历了300年左右的历史。 对知识产权的概念也有了广义与狭义的之分。

广义的知识产权包括人类一切智力创作的成果，即根据《世界知识产权组织公约》的规定，其权利内容主要有以下各项： 1）文学、艺术和科学作品；2）表演艺术家的表演以及唱片和广播节目；3）人类一切活动领域的发明；4）科学发现；5）工业品外观设计；6）商标、服务标记以及商业名称和标志；7）制止不正当竞争，以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的一切其它权利。需要注意的是，该规定涉及的知识产权的权利内容是相当广泛的。虽然已经有100多个国家参加了世界知识产权组织公约（包括澳门地区在内），也即大多数国家原则上已同意该公约广义知识产权界定的范围，但是中国澳门与各国几乎都毫无例外地将科学发现排斥于法律所保护的排他性的权利之外，不授予科学发现以任何财产权利。在世界各国立法中，真正把世界知识产权组织所称的“知识产权”的内容都当作知识产权予以保护的国家，并不多见。Trips由于是与贸易有关的协议，因而广义知识产权中的科学发现权与民间文学有关的权利也没有涉及。可见，各国及trips在概念上认同《世界知识产权组织公约》的规定，但在立法上有所限制。

狭义的知识产权，或称传统的知识产权，则包括工业产权和版权（即“著作权”）两部分。中国澳门已加入的《保护工业产权巴黎公约》规定：工业产权的保护对象有发明专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争；目前对工业产权应作比较宽泛的理解，不仅应适用于工业和商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘业，适应于一切制成品或天然产品。版权则包括作者权与传播者权等。目前，中国澳门与世界各国无论在理论上还是在实践中，对于传统知识产权（主要包括专利权、商标权和版权）的认识比较一致。大多数国家的知识产权立法正是在对这种狭义知识产权概念的认识指导下进行的。许多知识产权国际条约的签订，也可以认为是这种观念的产物。而trips没有规范狭义知识产权中的实用技术专有权的一部分内容，例如“实用新型”。可见，这个协议中所涉及的知识产权既非中国澳门与各国通常理解的狭义的知识产权，也非“建立世界知识产权组织公约”中所定义的广义的知识产权。这一协议中的知识产权的范围是与国际贸易实践中一些经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要相关。

（二）、Trips与澳门知识产权法律框架

《关于与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs) 是WTO文件的一个附件。WTO的文件可以用一个基本法，两项程序法与四项部门法来归纳：

基本法是《建立世界贸易组织协议》 ；两项程序法是《关于争端解决规则与程序的谅解》 与《贸易政策审议机制》 ；四项部门法是《多边货物贸易协议》 《服务贸易总协议与附件》 《与贸易有关的知识产权协议》（trips）《诸边贸易协议》 。上述协议除了《诸边贸易协议》，不允许成员挑选，要么全部签署，要么全部不签。而其中的《关于与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs) 在世界贸易组织中地位很重要。他与《关贸总协议》(GATT) 和《服务贸易总 协议》（GATS） 的地位也是平行的。它也可译为“与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议”。

WTO的《知识产权协议》法律框架有七个部分，共73条。主要内容有：一般规定和基本原则，关于知识产权的效力、范围及使用标准，知识产权的执法，知识产权的获得、维护及相关程序，争端的防止和解决，过渡安排，机构安排、最后条款等。

在澳门，知识产权法律框架（也即主要内容）是由著作权（版权）和工业产权两个方面组成：

一、著作权（版权）方面：

澳门的著作权一直以来主要适用1972年从葡萄牙延伸至澳门的著作权法。事实上，近数十年以来，科技的速度发展及在著作权方面所兴起的国际新类型均使法律不相适应。而11月25日第 4/85/M号法律及5月4日第17/98M号法令则只能填补其中部分法律漏洞。又鉴于目前存在非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以及将其进行交易的情况，因此，有需要对相关法令进行修订。此现行法规不合时宜的局面，在相当程度上亦是基于加入世界贸易组织使澳门承担国际义务而造成的，同时也是非法大量复制计算机程序、录音制品及录像制品以及这些交易行为对知识产权的侵害已达令人难以接受的程度的原因。此外，这种行为也已对本地区与其贸易伙伴间的关系构成重大阻碍。本地区加入该WTO组织，即须同时受《与贸易有关的知识产权协议》的约束，而该协议则带来多项义务，其中包括须将域内实施的法规配合《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的1971年《巴黎文本》、以及配合1961年于罗马签订的《保护表演者、录音制品录制者和广播组织罗马公约》的义务。基于上述各项理由，几年来澳门政府一直认为有必要核准新法规，并且也核准新法规，以履行本地区须遵守的国际义务，并同时响应在著作权法方面的现代化需要。

现行的澳门的著作权（版权）包括以下范围：著作权制度有关法例除了《著作权制度》（97/99/M）外，还有其它适用澳门特别行政区的有关著作权法例、公约和协议，包括有规范八月十六日第43／99／M号法令第195条至第200条、《计算机程序、录音制品、录像制品的商业及工业活动》、与贸易有关的知识产权协议、世界版权公约、伯尔尼保护文学和艺术作品公约。

二、工业产权方面

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除了人民币汇率问题外，美国最关注的就是知识产权问题了。

中美知识产权领域的纠纷由来已久。早在1979年中国与美国签订贸易关系协定时，尽管当时中国还没有建立知识产权制度，但美国就坚持其中必须包括关于知识产权方面的规定，否则就拒绝签字。那么，美国为什么这么关注知识产权问题？中美为什么会发生知识产权纠纷？其前景又会怎样？

中美知识产权纠纷主要发生在1992年、1995年和1996年，但实际上，自1979年以来，美国就一直很重视中国在保护知识产权方面的所做所为。为了维护美国产业界的利益，美国不断地要求中国建立完整的知识产权保护制度，并严格执行。从中美知识产权纠纷的内容来看，可以分为三个阶段。

1979年～1994年，可称为“有法可依”阶段，美国重点关注的是中国知识产权保护的立法进展以及法律的完备性；1995年～2001年，可称为“有法必依”阶段，美国重点关注的是中国是否依法保护知识产权，强调执法制度的建立和执法机构的完善。

美国要求中国“严格执法”

2001年底，中国加入了WTO，开始履行《TRIPS协定》（《与贸易有关的知识产权协定》）的有关义务，这也标志着中美知识产权纠纷进入了第三阶段，即“严格执法”阶段。《TRIPS协定》不仅在知识产权保护标准的一些方面要高于已有的国际公约，而且把知识产权保护与贸易联系起来，并特别规定了知识产权保护的实施，同时适用WTO的基本规则，如国民待遇、最惠国待遇和透明度等，还拥有其他国际公约所不具备的争端解决机制。因此，中国入世，不仅意味着要修改和完善现有的知识产权法律法规，而且意味着更为严格的执行。通过一年一度的过渡性审议机制，美国可以在多边体制下对中国的知识产权保护工作横加指责。不仅如此，美国在国内还设了专门的机构监督中国履行入世协议的情况。尽管入世两年来，中国已经按照入世协定修改或重新颁布了有关的知识产权法律法规（关于集成电路、计算机软件、医药品等方面），但中美知识产权纠纷仍有升级的危险，美国关注的重点已经转向了要求中国“严格执法”的阶段，以便为美国企业开辟更大的市场。在美国贸易代表提交的《中国履行WTO协议》2003年报告中，强调了“美国把解决中国对知识产权方面的执行问题置于第一要务”，要求中国加强行政处罚、民事赔偿、刑事惩罚的力度，使这些措施有足够威慑力以制止侵权行为的蔓延。2003年，在中美经贸关系上，除人民币汇率问题外，美国最关注的就是知识产权问题了。美国商务部长埃文斯、财长斯诺、贸易代表佐立克等高级官员来中国访问时，都把知识产权问题列为了重点议题。埃文斯曾指出，“中国在生产、使用和出口大批伪造产品……中国的软件盗版率在90％以上。有理由推测，中国绝大多数政府部门在使用盗版软件”。

美国对中国有三方面不满

在当前美国强调中国要“严格执法”的阶段，美国对中国的指责主要在以下几个方面：

1．认为阻碍知识产权保护有效实施的因素主要在于中国政府机构间缺乏透明度与协调、地方保护主义和腐败、刑事的门槛较高、缺乏训练有素的人才和惩罚力度不够等，要求中国继续进行持续透明的努力来处罚并制止盗版、仿冒商标以及销售盗版和仿冒产品；分配更多资源来执行，更为经常性地突击性地搜捕侵权者；加强相关部门间的协调。

2．三种处罚措施都不具有威慑力。

关于行政处罚。认为行政处罚罚金太低，而且很少向公安部门提起刑事犯罪调查，即使是出于商业销售目的的盗版和仿冒。

关于刑事处罚。首先，对于少数已经的案子，由于缺乏透明度，也不知道最后是否被确认有罪；如果有罪，也不知道其处罚结果是什么。因此，美国要求中国修改相关的法律和规章，加大刑事的比例，尤其是对商业性的盗版和仿冒以及惯犯。其次，刑事的门槛过高。目前按照规定，够得上刑事的侵权者，如果是企业，必须有证据表明其销售额达到20万元人民币；如果是个人，则必须是5万元人民币。对此，美国要求中国降低这一门槛，认为，仿冒或盗版产品的销售数量是与处罚力度有关的必要条件，而不是决定是否调查、或定罪的必要条件。第三，中国应该扩大刑事处罚的范围，不能只局限于销售领域，还应该扩大到有意制造、储存、分销和使用仿冒和盗版产品的范围。第四，刑期太短。此外，还特别提到，按照中国法律，如果仿冒和盗版产品的出口没有达到一定的商业规模，就不应该被刑事。然而，进入美国市场的侵权产品50％来自中国，美国认为不严加惩处是不合理的。美国认为，实际上很少使用刑法来惩治商业盗版和仿冒商标的国家，世界上只有少数几个，而中国是其中之一。

关于民事处罚。美国认为，中国在这方面缺乏一致和公平的处罚。

3．在商标保护领域，就驰名商标而言，外国商标所有者没有获得国民待遇。中国仅确认了200个驰名商标，其中无一项是外国商标。

从上可以看出，美国重点强调的是中国“执法不严”，部分地还要求中国的法律更“严”。

纠纷的演变，有其内在根源和逻辑

中美知识产权纠纷的演变，是有其内在根源和逻辑的。

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通过开展法律七进活动，全面落实《省依法治省纲要》和依法治区目标，教育干部职工自觉学法律、讲权利、讲义务、讲责任，进一步提高法律素质；引导机关、乡村、社区、学校、企业、寺庙做到依法管理、依法办事，进一步提高法治化管理水平，推进依法治区进程，为深化改革营造良好的法治氛围。

二、工作重点

（一）推进法律进机关

1.加强机关法律学习。重点学习《宪法》，关于依法治国系列重要讲话精神，省、市、区各级领导关于依法治理重要讲话；领导干部履行职责相关法律法规；公务员履行职责相关法律法规；廉洁从政相关法律法规。局党组中心组坚持定期学法制度，每年集中学习法治1次，党组成员每年底结合年终述职专题汇报学法用法守法情况；完善机关干部定期学法制度。每年组织集中学法不少于4次。

责任股室：办公室、科技股、农业股、知识产权股、科普股；完成时限：2014年11月

2.建立法律顾问制度。聘请法律顾问，参与重大行政处罚案件的讨论、审核，提供相关法律法规咨询。

责任股室：办公室；完成时限：2014年11月

3.加强机关普法阵地建设。办好单位法制宣传专栏，利用政务公开栏、短信、qq群、订阅普法读物等进行法制宣传，配合各类新闻媒体开展法制宣传活动。

责任股室：办公室、科技股、农业股、知识产权股、科普股；完成时限：2014年11月

（二）推进法律进学校

1.参与学校法律宣传培训。通过发放普法宣传手册，重点开展《宪法》《道路交通安全法》《治安管理处罚法》等常识宣传教育，引导学生了解宪法是国家根本大法，培养国家意识和公民意识；引导学生严格遵守与其日常行为密切相关的法律法规，了解公民的基本权利和公民义务。

责任股室：办公室、科技股、农业股、知识产权股、科普股；完成时限：2014年11月

（三）推进法律进乡村

1.重点开展《宪法》、《知识产权法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《劳动法》等法律法规的宣传教育，增强居民学法、懂法、用法意识，利用法律法规维护自己的合法权益。

责任股室：法规股，餐饮服务监管股，药品医疗器械化妆品监管股；完成时限：2014年11月

（四）推进法律进社区

利用科普宣传周、宣传月深入社区开展《消防法》、《食品安全法》、《消费者权益保护法》等法律法规的宣传教育。采取带法律、带案例，带普法资料，参与社区的普法活动。

责任股室：科普股；完成时限：2014年11月

（五）推进法律进企业

1、开展知识产权法律宣传。利用知识产权周深入企业开展《知识产权法》等宣传国家知识产权法律法规和基本知识，着重宣传知识产权不同领域的专业知识，把宣传普及提升到传播以“尊重知识，崇尚创新，诚信守法”为核心理念的知识产权文化层面，增强全社会知识产权意识。

2、开展知识产权执法专项行动。深入大型超市开展打击侵犯知识产权专项行动，严肃查处售卖涉嫌假冒知识产权商品的违法行为，形成打击侵犯知识产权行为的高压态势；全面推进知识产权执法与舆论宣传的紧密结合，增强企业诚信守法意识，提高消费者识假辨假能力，形成自觉抵制假冒伪劣商品、重视知识产权保护的社会氛围，营造知识产权保护的良好环境，全面提高我区保护知识产权和规范市场秩序的水平。

责任单位：知识产权股，完成时限：2014年11月

（六）推进法律进寺庙

联合相关部门，重点学习宣传关于依法治区系列重要讲话精神及寺庙管理相关法律法规，引导宗教教职人员自觉遵守宪法、法律、法规和规章。

责任股室：办公室；完成时限：2014年11月

（七）推进法律进单位

重点学习《宪法》；关于依法治国系列重要讲话精神，省、市、区各级领导关于依法治理重要讲话；依法管理相关法律法规；公共安全相关法律法规。

责任股室：办公室、科技股、农业股、知识产权股、科普股；完成时限：2014年11月

三、工作要求

（一）加强领导、抓好落实。要从落实科学发展观、构建和谐社会的高度充分认识“法律七进”活动的重要意义，切实加强组织领导，确保“法律七进”活动有步骤、有秩序地实施。领导干部要带头学法、守法，为法制宣传教育工作创造条件。在做好自身普法依法治理工作的基础上，大力开展面向社会服务的法制宣传工作。

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关键词：知识产权 滥用 保护 平衡

知识产权制度是尊重创造性劳动和激励创新的一项基本制度，是建设法治国家和诚信社会的重要内容。加强知识产权保护，已成为各国发展科技、提高核心竞争力的必然选择。纵观百年，知识产权地位一直在强劲攀升。有关研究和统计表明，在全球生产总值的高速增长中，知识产权贡献的份额已经由20世纪初的5%上升到今天的80%-90%；世界上20个左右的创新型国家拥有全球90%以上的发明专利；以知识产权为核心的无形资产对全球500强企业发展的贡献率已超过80%。据商务部的统计，从2005年开始，知识产权带来的贸易壁垒对中国的影响已超过反倾销，涉及主要的100类商品，损失已超过2000亿美元。我国企业因在海外遭遇知识产权诉讼而支付的赔偿金已超10亿美元。

一、禁止知识产权滥用的法理基础

知识产权滥用是权利滥用在知识产权领域中的体现。权利滥用是指权利人在行使权利中故意超越权利界线损害他人的行为。知识产权权利滥用是相对于知识产权的正当行使而言,它是指知识产权的权利人在行使某权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形。

关于禁止权利滥用的法律观念最早见于罗马法，是从对权利滥用即从禁止的方面来制定规则，其中最具影响力的规则即是“使任何人不滥用己物乃系公共利益之所在。在罗马法学家看来,任何人不得恶意地使用自己的有体物和无体物，如各种财产权利,这是立法从社会公共利益的需要出发而确立的制度价值所在。在后世立法中，禁止权利滥用逐渐地成为法律制度中的一项基本原则。

禁止权利滥用原则外在表现为对权利使用加以一定限制。但法律禁止权利滥用并不是为了对权利施加限制,其深层次的目标是为了保护和实现权利。法律禁止权利滥用是一种积极捍卫权利的手段,它是为权利而限制权利,与法律保护权利可谓是一体两面。

二、知识产权保护与滥用之利益平衡机制

在科技进步日新月异和经济全球化迅猛发展的现代社会，充分尊重和有效保护知识产权既是一个基本的道德要求，也是一个基本的法律规则。在知识经济的背景下，中国也需要适应科技、经济发展和国际知识产权法律制度发展的趋势，通过进一步完善立法、严格执法来促进知识产权的充分和有效的保护。但是，知识产权保护不能神圣化和绝对化，而必须有一个合理与适度的界限。需要强调“适度保护”，以使权利人利益的保护和需要合法获得知识和信息的一般社会公众的利益协调与平衡，从而实现知识产品的社会效用的最大化。

知识产权制度本身的确立就是利益平衡的结果，是法律对私权的保护和社会公众对知识产品需求的权衡。知识产权法通过赋予和保护知识产权，期望实现激励知识创新、增进社会利益和促进社会发展的目标。激励创新是知识产权机制的最基本、最主要的目的。知识产权的激励机制就在于，基于知识创造活动的特点，知识产权法明确赋予知识创造者以某种专有权，让其对该知识产品享有在一定期限内的独占权，这就以利益驱动机制刺激这种知识创造活动持续地进行，促进技术起步，进而不断地为经济发展提供动力和燃料。但在知识产权的运用和实践中，权利的本质有时却发生了变化，衍生出与权利保护目的相矛盾的力量。整个知识产权制度不再注重维持权利人与社会公众利益的平衡，而是表现为权利人日益将其权利凌驾于公共利益之上，知识产权制度出现了异化。

知识产权制度除了要实现激励创新的目标外，还要实现维护社会公正的目标，其具体表现为知识产权在界定和保护上要受到某种限制。例如法定与强制许可制度以及合理使用制度等，均是知识产权权利限制的体现，从而实现所谓知识产权与公共利益的价值平衡。知识产权制度设计既要保障知识产权权利人的利益从而促进知识产品创造，同时也需要防止由于知识产权的权利滥用而对国家、公众和他人利益造成损害。在知识产权的现实制度运行层面来看，赋予知识产品以垄断性私人产权的制度，虽有助于刺激知识产品创新，但难免给知识产品独占者攫取垄断利益大开方便之门。同时，由于知识产权的国家赋予是建立在社会大众行当让渡使用与获取知识产品的自由权这种代价的基础上。因而知识产权这一垄断性特权的赋予，也可能为权利人妨碍创新知识产品的使用与传播创设了“合法化”的借口。

创造性智力成果等知识产品的生产与使用，总是存在制度经济学上所谓知识生产的个体性与知识使用的公共性之间的矛盾。为解决此种矛盾，知识产权制度设计在赋予知识产权人以专有权利的同时，也创设适度而必要的权利行使的限制机制。

三、完善我国禁止知识产权滥用的法律体系

（一）现行法律法规对禁止知识产权滥用的规定

1.知识产权法的规定。（1）明确规定知识产权的取得和行使都必须遵循合法的原则。《专利法》第5条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”《著作权法》第4条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

（2）对知识产权的权利行使进行了合理的限制。如《专利法》第六章“专利实施的强制许可”、第69条所规定的不视为侵权的五种情形，《著作权法》第2章第4节“权利的限制”。

2.反垄断法的规定。《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”

3.其他法律法规的规定在其他的法律中，对于禁止知识产权的滥用也有所涉及，《民法通则》第7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”此条的规定，也包括了行使知识产权的民事活动。另外，《合同法》第329条、《对外贸易法》第五章《反不正当竞争法》第12条等的规定，都涉及知识产权的有关行为。

4.TRIPS协议的规定。在专门规定有关知识产权问题的 TRIPS 协议中，对滥用知识产权的行为也进行了限制。TRIPS 协议的第 8 条以及第 40 条中对滥用知识产权的行为作了明确规定。总的来说，就是允许各成员国在不违反 TRIPS 协议的前提下，为了公众健康、社会公共利益等可以对知识产权加以限制，主要就是可以实施知识产权的强制许可，并可以对滥用知识产权的行为采取强制措施，还有在国际技术转让中不得有不合理限制贸易的行为或有消极影响的行为。此外 TRIPS 协议的第 13条、第16条第1款、第17条、第24条第8款、第26条第2款和第30条中分别提出了对著作权、商标权等具体的权利给予了限制。

从上述内容来看，虽然我国的法律法规对知识产权滥用有所规定，但规定的比较原则、零散，且较为粗糙，不利于在司法实践中把握和操作，导致不能统一、准确地认定知识产权的滥用行为。

（二）完善我国禁止知识产权法律体系的设想

1.在知识产权法中进一步明确禁止知识产权滥用的原则。权利不得滥用原则是我国民法的基本原则，《民法通则》第 7 条的规定被视为权利不得滥用原则的立法依据。 民法基本原则的功能在于填补法律漏洞，为审判实践提供依据。同时，应当在专利法、著作权法、商标法等法律中明确地规定：禁止专利权滥用、禁止著作权滥用、禁止商标权滥用等,并且对相关概念加以界定, 增强其可操作性。

2.完善、修改现有知识产权中有关禁止知识产权滥用的规定。可以借鉴美、日、欧盟等西方发达国家以及我国台湾关于知识产权滥用立法的经验，同时在TRIPS协议的框架下，对我国现有的知识产权法律进行修改，进一步明确、细化有关知识产权滥用的条款, 为处理有关的知识产权侵权纠纷提供明确的法律依据。

3.细化反垄断法中禁止知识产权滥用的规定，明确责任

虽然《反垄断法》已经正式实施，但目前它仅是一些原则性规定，其顺利实施并发挥应有作用还有赖于大量相互配套的法规出台，以及专业执法机构和执法人员的合理有效配合。在禁止知识产权滥用方面，建议制定知识产权领域的反垄断指南或实施细则、条例，集中、完整地规定一定时期关于在知识产权领域适用反垄断法的基本立场和观点。同时，现行的《反垄断法》仅注重行政责任的规定，对民事责任的规定很笼统，且没有刑事责任。因此，应该规定及进一步完善上述三种责任。

4.积极参与国际规则的制定，营造公平、公正的国际竞争环境。除了完善国内的知识产权法律制度外，我们还应当积极参与相关国际规则的制定与修改。融入世界越深，我们要遵守的规则就越多，这对我们也是一个制约，这是必然的。作为发展中大国，将不仅仅满足于作国际体系的参与者，而将更积极地扮演维护者和建设者。这就要求中国不仅要模范遵守现有的国际规则，更要积极参与到制定新规则的进程中去。通过参与制定国际规则，更好地维护国家利益，营造公平、公正的国际竞争环境。我们更应该思考的是如何强化国家法律?如何对待一些新理念，新文化，新规范等。这对我国发展市场经济，迎接经济全球化和知识经济的挑战具有重要的意义。

参考文献：

[1]田力普.中国企业海外知识产权纠纷典型案例启示录[M].知识产权出版社，2010.

[2]张伟君.规制知识产权滥用法律制度研究[M].知识产权出版社，2008.

[3]阮思宇.知识产权权利限制的法律分析[J].科技与法律，2007（4）.

[4]刘筠筠.知识产权滥用及其法律规制的探索与比较研究[J].长白学刊，2008（3）.

[5]张紫薇，孙武斌.从微软案看反垄断法对知识产权滥用的法律规制[J].西北工业大学学报（社会科学版），2010(9).

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    知识产权具有的法律特征：

    一是知识产权的客体是创造性的智力活动成果，它必须具有为人所知的客观形式，并依照法律规定的条件和程序予以确认；

    二是智力成果是创造人发挥自己的智力、智慧和艰苦劳动的成果；

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因此，基于知识产权权利上的请求权的含义，应是指知识产权已经并正在受到侵害或者有受到侵害的危险，知识产权人为保障其权利的圆满状态和充分行使，享有对侵害人作为或不作为的请求的权利。此种请求权即可以针对正在进行的现实的侵权行为，也可以针对即将发生的潜在侵权行为，以及虽然未受到侵害但存在对权利存有现实侵害危险的，请求停止侵权、请求停止侵权的预备行为或者消除侵权危险等，以阻止现实的或潜在的侵权行为的进行或发生。停止侵权、排除妨碍等既是知识产权请求权追求的目的和结果，也是此类请求权的最终实现，同时也是行为人应承担的民事责任形式。不能认为它们成为民事责任的形式，就否认其作为请求权的事实。在这里，权利人享有的请求权是导致不法行为人民事责任的前提，行为人受到民事责任追究是权利人实现其权利消极权能的必然结果。

知识产权请求权的内容可以具体分为两个方面：一是制止正在进行的侵权行为、消除现实的侵权危险防止侵权行为发生；二是消除侵权人侵权或预备侵权造成权利危险的手段。前者是指使现实的正在进行的侵权行为停止下来或现实侵权危险的消除。如制止正在进行的假冒盗版行为等；后者是指消除继续侵权或对权利造成侵权危险的手段，如销毁、封存、禁止制造为生产专利产品的专门工具、模具等。提起知识产权请求权的主体应当为知识产权人以及一定范围的利害关系人，知识产权人包括注册商标权人、专利权人、著作权人、商业秘密权利人（包括原始权利人和继受权利人）等；利害关系人包括知识产权独占和排他许可合同的受让人、依照法律规定正在发生继承但未完善相关手续的知识产权中财产权的继承人等。知识产权请求权的被请求人或义务主体是指正在实施侵权行为的侵权人或造成权利妨碍的其他行为人。

知识产权请求权所针对行为的性质和该行为的构成对于请求权的行使，具有十分重要的意义。根据民法、知识产权法的规定，知识产权请求权所针对的行为当属一种侵权行为，应当符合侵权的构成要件。根据我国民法理论，知识产权侵权行为是指民事上侵犯知识财产权或知识人身权的违法行为，它是一种能引起侵害人承担民事责任的法律事实。知识产权的侵权行为也有广义和狭义之分，狭义的侵权行为是指以故意或过失不法侵害他人知识产权的行为；广义的侵权行为，则是指一切发生民事责任的客观地违反知识产权法律的行为。在民商事领域，随着社会的发展民事侵权行为的范围日益扩大，现代各国立法上的侵权行为多指广义的侵权行为。特别值得注意的是，一些国家或地区的民法对侵权行为界定时一般都分为两个部分，一是规定过错侵权行为；一是规定违反保护他人法律的行为。如《德国民法典》第八百二十三条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负向他人赔偿由此所生损害的义务。违反以保护他人为目的的法律者，亦负同样的义务。”第八百二十六条规定：“以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者，应向他人负损害赔偿的义务。”我国台湾地区民法第一百八十四条在过错侵权行为后直截了当地规定：“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”

综合我国民法通则和诸知识产权法的规定分析，关于侵权行为和侵权民事责任的规定也分为两个部分，一是关于一般和特殊侵权行为及其责任的原则规定；二是在知识产权法中列举了侵犯他人知识产权的种种禁止性行为规范。在后者的具体法律规定条文中并未指明这些侵权行为的归责原则，但从所规定的行为看，都不能排除行为人主观上的过错。所以，对那些法律明文规定侵犯他人知识产权的行为，应当适用过错推定原则予以认定，不能认为可以证明行为人主观过错的属侵权行为，不能证明过错的虽然确实实施了法律明文禁止的行为，也排除在侵权行为之外。因此，对知识产权侵权行为的含义不能理解得过窄，应当定义在广义的侵权行为的概念上，即一种导致民事责任的所有客观上违反知识产权法律的行为。在适用法律上，对行为人主观上具有过错（包括故意或过失）造成知识产权侵害后果，依法追究赔偿等民事责任；对权利人请求停止、排除法律明文规定侵犯他人权利的客观不法行为时，一律推定行为人具有过错，不问侵权行为有无故意或过失，在考虑适用停止侵权等措施其他条件成就后，即可作出决定。

关于知识产权的请求权有无返还请求权，有学者从知识产权财产和知识产权侵权形态的特殊性出发，尤其从知识产权不能被“侵占”来否认侵权人对知识财产的侵夺，进而否认知识产权的返还请求权。知识产权的侵权行为较侵犯物权行为在表现形态上不同，其不是表现为受保护客体的毁损、灭失，也不表现为知识产权被侵权人控制权利人不能行使。但在知识产权侵权中，侵权人通常都从其不法行为中获得了本该权利人得到的利益。由于不享有知识产权也无其他法定的获益根据，侵权人所得利益属没有法律根据的非法利益，是对权利人合法财产的侵占，应当向权利人予以返还。否认返还、不予返还，知识产权都将得不到全面的保护，都会使侵权人占了便宜。在中外知识产权法和司法实践中，都不否认知识产权人向侵权人提出的返还不当得利的请求权。我国特别行政区香港的专利法和商标法也都规定，权利人可以要求被告交出自该项侵害中获得的利润，由法院命令侵权人将侵权所得的全部利润返还给商标所有人。为我国法律肯定的返还请求权，是知识产权请求权制度不可或缺的组成部分。

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一、私人财产权：知识产权的民法理论分析

知识产权为私权，是民法学界对知识产权属性的基本认识。知识产权是一种有别于动产与不动产所有权的知识财产所有权。民法所规定的基本原则和一般规范，应适用于包括知识产权在内的各项私权制度。

公权与私权的划分，是我们识别知识产权民法属性的理论工具。在古罗马时代，市民享有一种“市民权”（status civitatis），其内容即包括公权和私权。其中，公权是指市民法所规定的选举权（即参与议会制定法律和选举官吏的权利）和被选举权（即被选举为官吏或议员的权利）；私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。[1]后世学者关于公权与私权的划分，皆导源于罗马法理论。知识产权归类于私权，在于它具备私权的一般确认标准：第一，它是私人的权利。这里的私人，特指处于平等地位的民事法律关系的主体。知识产权是“关于平等主体相互之间的权利”。第二，它是私有的权利，私权是特定主体享有的私人权利，而不是一切人同享的公共权利。知识产权是“关于私人利益方面的权利”。第三，它是私法上的权利。根据私法自治的原则，允许“各个主体根据他的意志形成法律关系”。[2]知识产权是“私法上所确认的权利”。

知识财产私权化，是罗马法以来财产领域“非物质化”革命的结果。罗马法的物与物权制度是一个物质化的财产结构。有体物即为客观实在之物，自不待言；即便无体物，也具有强烈的“似物性”。[3]罗马法的物化财产结构，虽然缺乏包容非物质财富的制度空间，但其创制的“无形财产”学说，为“财产的非物质化革命”提供了关键性的概念工具和思想资料。[4]知识财产是为知识产权的客体，不同于物权所保护的“物”。黑格尔曾说，诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明都可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到困惑。[5]黑格尔之惑给我们以下启示：第一，知识财产是区别于有形财产的另类客体，将其归类于物的范畴似有不当。但是，知识财产同有形财产一样可以成为交换的标的。第二，知识财产是精神内在的东西，但可以通过一定形式的“表达”而取得外部的“定在”。在这里，黑格尔揭示了知识财产的非物质性与其表现形式的客观性。根据民事客体理论，客观性是权利标的的一般特征，知识财产概莫能外。有形财产（物）的客观性表现为客观化的物质实体；知识财产的客观性则应理解为客观化的知识体系，即可认知性、可复制性。就波普尔所言，客观知识表明关于世界的真理独立于人们的主观世界。到目前为止，知识财产被描绘成为一种全球性的资源，是由人类的集体劳动在整个过去的时间内完成的。[6]我们必须认识到，客体的差异性，是划分权利类型的基础。知识产权区别于其他财产权利，就在于其客体的非物质性。

对知识产权作出私权界定，其意义在于弘扬知识产权法所应有的民法精神。现代知识产权法的宗旨，在于保护创造者的合法权益，促进知识信息的广泛传播。从民法精神出发，知识产权法应确立两个基本法律观：一是私权神圣。这一私法理念强调，包括知识产权在内的各种私人权利受国家法律的特别尊重和充分保护。知识产权法的建构，深刻地体现了下列私法理念：以私权领域为依归。知识产权是知识类财产的权利形态，其基本属性与物权无异，都应归类于民事权利范畴；以权利制度为体系。知识产权法虽含有程序法、公法的规定，但仍然是以实体法为基础的私权制度。诸如权利的取得程序、变动程序、管理程序、救济程序等，无一不是以创造者权利为中心；以权利中心为本位。在知识产权法中，是权利决定义务，而不是义务决定权利，即是以权利为本位。在规范方法上以授权性规范为主要内容，在立法重心上以保护创造者权利为首要。二是利益平衡。依民法精神要求，当事人之间、权利义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。知识产权法所强调的利益衡平，实际上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。在这里，私权神圣，强调的是权利保护；利益衡平，主张的是权利限制。两者的关系并非是绝对对立的，而是共存于知识产权的制度设计中。

关于知识产权为私权的民法分析，是一种将知识产权回归私法体系的努力。在过去一段时间，有的学者在肯定知识产权私权属性的同时，提出了“知识产权公权化”的命题，意图说明“知识产权兼具私权属性和公权属性”。[7]亦有学者针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”，“国家对知识产权的干预，不可能使其从本质上变成私权和公权的混合体。”[8]笔者认为，现代私法发展变革的一个重要趋势，即是传统私法的权利本位理念有所动摇，私法自治原则有所限制。但是，国家对知识产权领域的干预，具体表现为知识产权在权能范围、效力范围等方面受到某些限制，但不可能改变知识产权的基本属性。

二、特别人权：知识产权的人权理论分析

知识产权的人权蕴意，是对知识产权属性的一种理论假设。在学术界，关于知识产权本身是否为一项人权存有广泛争议，但对于知识产权具有人权意义并不否认。在人权理论的语境中解释知识产权，体现了尊重知识创造活动和智力成果价值的人文主义精神。启蒙思想家以此批判封建特许权，为近代知识产权制度的建构进行辩护；当代人权学者以此审视国际知识产权制度的缺陷，为建立公正、合理的知识产权国际秩序提供理论依据。

人权定义、人权标准及国际人权公约规定，是分析知识产权人权问题的理论工具和法律依据。“一般来说，人权指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剥夺的权利，但这些权利应当包含哪些内容，人们还未形成共识。”[9]何种权利属于人权，不同历史阶段的不同法律文件有着不同的选择。关于人权是天赋的、不可剥夺的这一点上，美国《人权宣言》将生命、自由和对幸福的追求视为首要权利；而法国《人权宣言》却钟情于自由、财产和安全。[10]这里的财产包括通过人们劳动而产生的物质财产和知识财产。在国际人权书中，法律文件并没有明确将知识产权视为人权，但其中财产权条款和文化权利条款，使得知识产权具有某种人权意义。《世界人权宣言》第17条规定；“（1）人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权；（2）任何人的财产不得任意剥夺。”其中的财产权条款经常被视为对知识产权进行人权保护的国际法依据。此外，《世界人权宣言》第27条规定：“（1）人人有权自由参加社会的文化活动，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利；（2）人人对由于他创作的任何科学及文化或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”后来的《经济、社会及文化权利国际公约》同样规定了参加社会文化生活、享受科学进步及其产生利益的权利，对自己的智力成果享有法律保护的权利。关于知识产权的人权地位在公约起草中也是受到质疑的。主张者认为，联合国需要各种以道义和权威来保护各种形式的劳动成果，与有形财产一样，知识产权也需要得到保护；反对者则认为社会公众享有文化和科学进步的利益与个人对知识的垄断权利不能混为一谈，这种权利有可能约束社会公众对智力成果的分享。知识产权条款最终为国际人权公约所接受，主要考虑其有助于实现其他人权，而创造者权利的保护是社会公众实现文化自由以及获得科学进步利益的基本前提。[11]

在人权的视野中研究知识产权，主要涉及以下三个问题：

是否将知识产权视为人权。主张者的人权主张虽然相同，但其论点不尽一致。有人认为，启蒙思想家关于财产权与人权关系的阐述，是知识产权蕴含人权寓意的重要思想渊源。根据劳动财产权理论，作为人权的知识产权是“不可剥夺的”、“普遍权利要求”，从而将资本主义式的财产权与封建特许权区别开来。这种人权观构成了近代知识产权制度正当性的基础。[12]有的认为，对知识产权的人权属性，应该切入财产权的视角。只要《世界人权宣言》第17条没有被废除，“将知识产权作为人权保护，完全是天经地义的事”。 但是作为人权看待的知识产权完全是与表现自由有关的著作权，而不包含具有强烈经济色彩的专利权、商标权。[13]有的进一步认为，“与其说知识产权是私权、财产权，毋宁说知识产权是一项人权，具有‘发展权’的属性”。“知识产权制度终极目的应当是‘发展’——个人的发展、社会的发展、国家的发展以及全人类社会的共同发展。”[14]反对者的人权悖论及其论点表现为惊人的一致。即从新人权观点出发，将人权解释为基本性和普遍性、道德性和终极性的权利，而知识产权具有国家授予性和可让与性、经济性和工具性。[15]还有人认为，创造者权利应当为区分两类：一类是作为财产权的知识产权，一类是作为文化权利的对知识财产的人权。国际人权书的知识产权条款应为对后者的规定。[16]

如何认识知识产权的人权意义。在人权理论中，知识产权制度功能有着更为全面而崇高的诠释。首先，按照普遍人权的社会要求，在一国范围内，任何人都可以凭借创造性劳动而取得权利，一切知识产权主体平等地的受到保护；在国际社会中，注重对一切民族、种族的智力成果给予平等的保护，促进各国科学、技术与文化的发展；其次，从至高无上的道德权利出发，对创造者权利的保护，其本身表现了对人类尊严、人类智慧的的尊重。再次，知识产权的保护模式和水准，应有助于其他人权的实现。根据人权公约要求，创造者的权利应与“参加文化生活”的权利和“享受科学进步利益”的权利应保持一致，这一人权因素应高于“操纵知识产权法的简单经济运作”。[17]

如何解决知识产权与其他人权的冲突。自进入后trips时代以来，国际社会十分关注知识产权与基本人权的关系问题。按照国际人权组织的说法，《知识产权协定》中的知识产权制度与国际人权法之间存在着明显的冲突。[18]这些冲突包括：表现自由与严格规范知识产权限制的冲突，隐私权与信息数据库权利扩张的冲突，公共健康权与药品专利实施限制性条件的冲突。如何处理知识产权与基本人权的关系，有两个问题必须加以考量：一是关于权利的冲突，应奉行“法益优先保护”的原则。相对于知识产权这一财产权利而言，基本人权应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。实行“法益优先保护”原则，意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突。二是关于权利的协调，应实行“利益衡平”的原则。其实，知识产权与上述各种人权在本质上可以达到一致。就人权体系而言，包括知识产权在内的私人财产就是与人权有关的基础性权利。这是我们实现权利协调的一个重要条件。“利益衡平”是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则”的反映。它要求权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。这就是说，出于公共利益目标，出于对基本人权的尊重，在一定情况下应对知识产权进行必要限制。

三、无形资产：知识产权的管理科学分析

知识产权在资本形态上表现为无形资产。[19]在管理学中，无形资产属于固定资产的范畴，是一种不具有实物形态的独占经济资源。运用管理学的基本范畴与方法，研究知识产权中的单一资产要素的产出发展和各个资产要素的综合应用，探求知识产权作为无形资产资源在创造、流通各环节的运动规律，涉及到知识产权经营、管理、评估等方面的问题分析和对策谋划，具有重要的应用研究价值。

财产与资产的关系，是研究知识产权无形资产属性的理论起点。无形资产是我国管理学界的热点话题，其资产项目多涉及各类知识产权。管理学理论认为，资产应该是指企业或个人拥有或控制的，能以货币计量，能为企业或个人获得效益的经济资源，包括实物资产、无形资产、债权及其他经济资源。其中，无形资产又包括专利权、商标权、著作权、技术秘密、特许经营权、租赁权、土地使用权、商誉等。上述无形资产的类别主要涉及但不限于知识产权。

在无形资产的管理学研究领域，知识形态资产要素即知识产权是为主要问题对象。“无形资产是各行各业的必备资源，它在单位总资产中的比重有超过有形资产的趋势。世界上当前单项资产价值最高的是无形资产，经济技术寿命最长的是无形资产”。[20]现代化的企业经营应以无形资产经营为主。特别在知识经济时代，知识产权、软资源和其他迅速增长的无形资产，构成了创造财富的主体资源。对于企业而言，企业固定资本、金融资本的重要性已经让位于企业所拥有的知识财产。在国际上，发达国家和他们的跨国公司极力将其拥有的智力成果优势转化为知识产权优势，最终形成国际市场的竞争优势。正如英国政府的一份白皮书所指出的那样，“竞争的胜负取决于我们能否充分利用自己独特的、有价值的和竞争对手难以模仿的资产，而这些资产就是我们所拥有的知识产权”。[21]在市场经济条件下，企业的核心竞争力是围绕消费者的需求而构建的，而对于消费者来说，他们最关心的不是某个公司的组织架构、经营战略，而是其生产的产品，更确切的说是产品的技术含量和品牌价值。因此企业的核心竞争力最终落实到技术和品牌上来，而技术和品牌即是无形资产中的知识产权。

无形资产的管理学研究，应以各种知识形态资产要素的综合应用为重点。在无形资产的框架内，涉及到三类财产权利[22]：一是知识类财产权利。该类财产主要由知识、技术、信息等无形资产利益所构成，可以分为创造性成果与经营性标记，其权利形态包括著作权、商标权、专利权等，是为典型的知识产权；二是资信类财产权利。该类财产主要是经营领域中商誉、信用、形象等具有经济内容的商业人格利益。就其构成而言，其内在因素是主体的经营能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等；其外在因素是社会基于主体的信誉、形象等而给予评价和信赖。该类财产权利形态包括商誉权、信用权、形象权等，是为宽泛意义的知识产权。三是特许类财产权。该类财产由主管机关或社会组织所特别授予的资格、优惠、特权等法律利益所构成。该类财产与前述知识类财产、资信类财产不同，它不是基于所有人自己的创造性行为或经营性资信所形成，而是由某一机关或组织的特别授权所产生。此类财产的权利形态即为特许经营权。在企业无形资产经营管理中，应综合考虑各种知识产权的特点，制定一体化战略，才能确保知识形态资产总体效用的最大化。一般来说，企业技术优势依赖于专利权。企业在某个技术获取专利后，以其为基本专利，将有关改进技术及外围技术均申请专利，由此构造一个由基本技术和相关技术联结的专利网，形成企业的强势技术；而企业经营优势依赖于商标权。现代市场消费的一个重要特点，即是从产品消费转向为品牌消费。企业必须通过商标制度来维持自己品牌的独特性，不断提高品牌的知名度、美誉度和忠诚度，形成企业的强势品牌。在企业无形资产资源的运作过程中，根据产品属性、技术进步的速度、消费者的特点以及同一企业不同品牌之间的溢出效用，[23]既要充分发挥各个知识形态资产的效应，又要以培育品牌为中心形成企业长久优势。这些即是我们构建企业知识产权一体化战略的理论基础。

四、公共政策：知识产权的政策科学分析

从国家层面看，知识产权是一种社会政策工具。是否保护知识产权，对哪些知识赋予私人财产权，采取什么标准保护知识产权，实际上是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。政策科学试图把政策过程科学化，旨在“解决与政治决策和政府决策相关的实际问题”[24]。对知识产权进行政策科学分析，可以揭示知识产权立法背后的政策立场，评价知识产权执法过程中的政策效果，提出知识产权法律变革的政策选择，从而从一个新的角度把握知识产权制度的合理内核。

知识产权法律是公共政策的组成部分，这是政策科学对知识产权政策属性的基本概括。所谓知识产权政策，即是政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于私人知识资源、归属、利用以及管理进行指导和规制，通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等。关于知识产权作为私权和政策工具的关系，英国知识产权委员会作出如下说明：无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视作公共政策的一种手段。授予个人或机构一些经济特权，以实现更大的公共利益，而这些特权只是一种目标实现手段，其本身并非目标。[25]可以认为，知识产权如同物权、债权一样是为私权，但知识产权同时具有某种超越私人本位的公共政策属性。实施公共政策通常会面临着一个“谁是政策的受益者，谁是政策的受损者”的问题，[26]即对知识财产利益进行分配和调整。作为“利益相关者”，涉及规制知识产品的创造者、传播者、利用者之间的权利义务关系；作为“利益分享者”，则要考虑独占权利与公共利益之间的平衡。由于政策是社会中无数团体组织“释放和吸收”（give and take）的结果，没有一定公众支持的政策，在执行上将面临许多困难和阻力。[27]这一分析模式表明，在知识产权政策制定和实施方面，国家既强调对特定主体的利益保护，又注重对不同主体的利益平衡。这种法律价值追求，反映了私人产权制度中的国家政策立场。法律变革中关于权利保护与权利限制的规定，实质上是知识产权政策的调整功能使然。因此，单向度的私权解读，仅是解释知识产权的一个方面，而政策工具所具有的弹性和包容性更具有理论和实践的解释能力。

知识产权政策成本与效益比较，是政策科学评价知识产权制度实施状况的分析工具。按照制度经济学的理解，任何制度的产生和选择都是人们对其成本和收益进行比较的结果，换言之，对知识产权进行制度安排，应能带来知识财富增长的净收益。知识产权政策之所以必要，是因为选择其来解决知识产品供给问题，较之市场自行解决问题所产生的社会成本较低，按照科斯的说法，公共政策只是一种在市场解决问题时社会成本过高的情况下所作出的替代选择。[28]上述分析，是政策科学对知识产权政策评价的一般理论说明。现实的问题是，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所产生的社会成本较高，就不能达到预期的效果，甚至产生负面影响。我们注意到，知识产权制度在发展中国家并没有完全释放应有的功能，“利大于弊”还是“弊大于利”往往成为评价这些国家知识产权运用效果的争议焦点。笔者认为，造成政策失灵的原因，主要是两点：一是制度外力强加而造成的“水土不服”。英国知识产权委员会指出：知识产权体系能够成为发展本土科技能力的一个重要因素，特别是在那些已建立起科技基础结构的国家中。[29]但是对于大多数发展中国家而言，由于其自主创新能力不足，保护知识产权实际上只是保护了外国（主要是发达国家）的知识产权，增加了本国创新的成本。因此，制度强加对于发展中国家并非好事。二是制度运作经验不足而导致“受制于人”。国际知识产权协会主席、美国斯坦福大学教授john barton指出，发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距，不在于制度本身，而在于运用制度的经验。上述分析表明，对于发展中国家而言，政策运用比政策选择更为重要，发展中国家要实现现代化的转型发展，必须通过知识产权政策的有效实施，才能为本国经济社会发展提供持久动力，在国际经济、文化、科技竞争中争取主动。

知识产权制度应具有明确的目标取向，这是政策科学对知识产权政策选择的重要认识。美国学者弗兰克•费希尔认为，无论公共政策通过何种途径而形成，都要涉及到实现的目标以及实现这些目标的手段。[30]在目标取向方面，总政策处于统帅和引领地位。所谓总政策，是对于一个国家的社会运行起着根本性和决定性指导作用的政策，它是一种影响全局的政策，并基于特定的历史时期，始终具有较强的总括性和稳定性。[31]一般而言，公共政策的总体目标是保持社会稳定、维护社会公正、促进社会发展。在公共政策体系中，促进知识财富增长和经济社会发展的任务目标，并不是知识产权政策独立承担的，上述目标取向也体现在其他公共政策中。此外，知识产权政策的某些规范在其它公共政策中也有所体现，知识产权政策目标的实现有赖于其它公共政策的配合。在公共政策体系中，与知识产权政策相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。作为政策决策主体的政府，其任务是发挥知识产权的政策导向作用，建立促进知识创新与利用的政策体系。在中国，现阶段知识产权的政策目标，表现为实施知识产权战略，建设创新型国家。[32]知识产权战略是主体通过规划、执行、评估等战略举措，谋求战略目标实现而采取的全局性、整体性的谋略和行动安排。它自身既是一个包括战略目标、战略任务、战略措施的动态系统工程，同时也是一个服务特定总政策目标、发挥知识产权正效应的公共政策体系。可以说，中国知识产权战略实施的状况，是我们考查知识产权政策目标实现与法律适用成效的最终尺度，知识产权战略实施的成功与否，将决定21世纪中国社会发展的最终走向。

并非结束的结语

知识产权是国内外竞相关注的热点问题。考量知识产权制度一体化、国际化趋势，回应知识产权制度的现代化诉求，促进知识产权法律的本土化进程，推动知识产权政策的战略化实施等，是当前知识产权研究的重点和难点问题。这些问题可以概括为 “十大关系”：一是知识产权法律的本土化路径与国际化趋势的关系；二是知识产权立法的时代性要求与本国阶段性选择的关系；三是知识产权制度的价值属性与工具属性的关系；四是知识产权的私权神圣原则与知识传播的公共利益原则的关系；五是知识产权对网络技术、基因技术的保护与维护人类精神、文化和道德进步的关系；六是知识产权制度创新与文化创新、科技创新的关系；七是知识产权的法律制度移植与法律精神内化的关系；八是知识产权贸易的全球化与中国经济、文化安全的关系；九是知识产权国际保护的必要成本与本国知识产权事业的利益实现的关系；十是知识产权制度安排中的单行立法与体系化、法典化的关系。对于这些问题，既无法简单沿用传统的法学理论来诠释，也不宜拘泥单一的学科知识作研究，我们应从法学理论出发，结合政治学、社会学、伦理学、经济学、技术科学、政策科学等理论，多元视角地考察知识产权制度的属性与功能。笔者期待永生学术界同仁共同努力，为中国知识产权制度的理性选择作出自己的思想贡献。

 

 

 

 

注释:

[1]周枬：《罗马法原论》，北京：商务印书馆，1994年，第99-100页。

[2]参见梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，第142页。

[3]所谓“似物性”，即“thing likeness”，意指与实体性财产和物质化财产的相似性，参见peter drahos, the philosophy of intellectual property, boston: dartmouth publishing company limited, 1990, p.20.

[4]关于罗马法与知识产权制度之关系，可参见russ versteeg, “the roman law roots of copyright”, maryland law review, vol. 59, (2000), p. 522；吴汉东：《罗马法的“无体物”理论与知识产权制度的学理基础》，载《江西社会科学》2005年第7期。

[5]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1982年，第51页。

[6]k. r. popper, objective knowledge. oxford，1972，chapter ⅲ. 转引自曲三强：《传统财产权理论与知识产权观念》，载《窃书就是偷——论中国传统文化与知识产权》，北京：知识产权出版社，2005年，第33页。

[7]代表性著述有冯晓青等：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》2004年第1期；李永明等：《论知识产权之公权性质》，载《浙江大学学报》（人文社科版）2004年第4期。

[8]代表性著述有吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识》，载《社会科学》2005年第10期；孙海龙等：《知识产权公权化理论的解读和反思》，载《法律科学》2007年第5期。

[9]参见国际人权法教程项目组：《国际人权法教程》第一卷，北京：中国政法大学出版社，2002年，第11页。

[10]参见国际人权法教程项目组：《国际人权法教程》第一卷，北京：中国政法大学出版社，2002年，第22页。

[11]参见奥德丽•r.查普曼:《将知识产权视为人权：与第15条第1款地3项有关的义务》，刘跃伟译，国家版权局：《版权公报》2001年第3期，第6页。

[12]参见吴汉东；《知识产权的私权与人权属性》，载《法学研究》2003年第3期

[13]参见张乃根：《论trips协议框架下知识产权与人权的关系》，载《法学家》2004年第4期

[14]参见吴峰：《知识产权、人权、发展》，载《上海理工大学学报》（社会科学版）2005年第3期

[15]参见宋慧献、周艳敏：《冲突与平衡：知识产权的人权视野》，载《知识产权》2004年第2期。

[16]参见郑万青：《知识产权与人权的关联辨析》，载《法学家》2007年第5期。

[17]参见奥德丽•r.查普曼:《将知识产权视为人权：与第15条第1款地3项有关的义务》，刘跃伟译，国家版权局：《版权公报》2001年第3期，第7页。

[18]richard wilder, powell, goldstein, frazer & murphy llp, “inventors’ and creators’ rights as basic human rights – intellectual property and human rights”, forum on creativity and inventions- a better future for humanity in the 21st century, (october, 2000), p. 2.

[19]参见刘京城：《无形资产的价格形成及评估方法》，北京：中国审计出版社，2004年，第7页。

[20]参见蔡吉祥：《无形资产学》，深圳：海天出版社，2002年，第5页。

[21]see tony blair, “our competitive future building the knowledge driven economy”, presented to parliament by the secretary of state for trade and industry by command of her majesty, (december 1998), p. 5.

[22]参见吴汉东：《财产的非物质化革命与革命的非物质财产法》，载《中国社会科学》2003年第4期。

[23]gideon parchomovsky & peter siegelman, “towards an integrated theory of intellectual property”, fordham law & economics research paper no. 18, (april 2002), p.26.

[24]参见弗兰克•费希尔：《公共政策评估》，吴爱明、李平等译，北京：中国人民大学出版社，2003年，译者前言，第1页。

[25]参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合——委员会关于知识产权的报告》，伦敦：英国知识产权委员会，2002年9月，第6页。

[26]参见吴鸣：《公共政策的经济学分析》，长沙：湖南人民出版社，2004年，第3页。

[27]see amitai etzioni, “mixed scanning: a third approach to decision-making”, public administration review, vol. 27, no. 5 (december 1967), p. 387.

[28]参见罗纳德•科斯：《社会成本问题》，龚柏华、张乃根合译，载《现代制度经济学》（上卷），北京：北京大学出版社，2005年，第15页。

[29]参见《英国政府对英国知识产权委员会的报告<综合知识产权与发展政策>之回应》，iprcommission.org/translations/dfid_response_chinese_final.pdf，2011年1月21日访问。

[30]参见弗兰克•费希尔：《公共政策评估》，吴爱明、李平等译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第3页。

篇14

关键词：高校产业规范化建设　高校名称权　知识产权　法律保护

自2005年全国高校科技产业工作会议召开以来，各有关高校按照《教育部关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》精神，积极推进高校产业规范化建设工作。在对校办企业进行清理整顿的过程中，经常发现一些企业名称冠用大学校名，其中不乏未经学校授权而使用校名的企业，甚至存在少数非校办企业冒用、盗用大学校名的现象。侵犯高校名称权的案件时有发生，这不仅事关学校的社会声誉，造成无形资产的流失，还容易滋生学校的经济和法律风险。对此，本文在对高校名称权的法律性质进行理论辨析的基础上，提出应建立一个以知识产权法为核心的高校名称权法律保护体系。

1 高校名称权的法律性质

对一项权利进行有效地法律保护，建立在对该权利法律性质的科学认识的基础之上。从法律史上看，名称权算不上是一种新权利，但关于名称权的法律性质却一直争议纷纭，未有定论。近年来现实生活中侵犯高校名称权的案件屡见不鲜。而司法保护常感乏力，其间除了有立法不完善的因素之外，对高校名称权的法律性质认识不清是一个很重要的原因。因此，对高校名称权法律性质进行辨析不是单纯的理论游戏，而是对高校名称权保护正本清源的现实需要。

1.1　名称与名称权

名称是指自然人以外的特定团体在社会活动中，用以确定和代表自身，并区别于他人的文字符号和标记。名称权是指自然人以外的特定团体依法享有的决定、使用、变更、转让自己的名称，并排除他人非法干涉、盗用或冒用的权利。从权利的具体内容上看，名称权包括名称决定权、名称使用权、名称变更权和名称转让权。

根据我国《民法通则》等相关法律规定，名称权的主体包括：企业法人、事业单位法人、社会团体法人、个体工商户、个人合伙以及其他团体。高等学校作为事业单位法人，属于名称权的主体范围，依法对自己的名称即高校校名享有名称权。高校名称权作为名称权之一种，与名称权具有同样的法律性质，因此下文对名称权法律性质的辨析同样适用于高校名称权。

1.2　高校名称权是一种知识产权

关于名称权的法律性质，法学界主要有人格权说、财产权说、知识产权说、身份权说四种观点。

笔者认为，名称权在法律性质上应属于知识产权。

知识产权是一种以智力成果为客体的民事权利，它包括两类权利：一类是创造性成果权，如著作权、专利权等：另一类是识别性标记权，如商标权等。本文认为，名称权应列入知识产权的一种，与商标权同属于其中的识别性标记权。名称与商标的区别在于，商标用于识别不同的商品和服务，而名称用于识别提供商品和服务的不同主体，但二者在本质上同为识别性标记。名称权的客体是团体的名称，不具有物质形态，符合知识产权客体无形性的本质属性。此外，名称权还具备知识产权的如下特征：一是专有性，名称权为权利人所独占，未经权利人许可，任何人不得使用权利人的名称；二是时间性，名称权的存续期间为自团体合法成立之日起至其消亡之日止；三是地域性，名称权的效力范围原则上限于登记主管部门核准的地域之内。

综上，名称权在法律性质上并非人格权，而是一种知识产权，并且这种法律性质与名称权主体具体为何种类型的团体无关。因而，高校名称权作为名称权之一种，在法律性质上属于知识产权。

2 高校名称权的知识产权法保护

2.1　我国现行立法对高校名称权的保护及其弊端

在我国现有法律体系框架内，关于名称权保护的立法不仅形式上过于简单、分散，且保护对象多集中于企业名称，缺乏对高校名称的保护。再者，以《民法通则》为代表的有关法律将名称权定性为一种人格权，使高校名称权的法律保护面临种种束缚。

其一，名称权的保护对象主要针对企业名称，对高校名称的保护几近空白。事实上，在当今市场经济条件下。高等学校、科研院所、行业协会等一些事业单位、社会团体的名称由于其主体的卓越声誉和社会知名度而具有巨大经济价值，其“含金量”甚至超过了许多企业品牌，这也是不少大学校名和科研机构名称经常被一些企业冒用、盗用的原因所在。然而。由于在相关侵权案件发生后难以找到充分的法律依据，高校名称权往往难以得到应有的法律保护。

其二，将名称权定性为一种人格权而非知识产权，不利于对高校名称权的保护。侵犯人格权与侵犯知识产权在侵权行为构成要件、承担民事责任的方式等方面都有重要区别，例如侵犯人格权以行为人具有主观过错为要件，而侵犯知识产权有时并不要求行为人主观上具有过错；侵犯人格权的民事责任以消除影响、赔礼道歉等精神抚慰为主，而侵犯知识产权的民事责任以赔偿损失为主。显然，现行立法不利于实践中对高校名称权侵权行为的认定和相关民事责任的承担。

2.2　建立对高校名称权的知识产权保护法律政策体系

尽管目前国家立法层面尚未明确将高校名称权作为一种知识产权加以规定和保护。但这不妨碍政府教育主管部门在自身权限范围内，在不与法律、法规强制性规定相冲突的前提下，通过制定相关政策，对高校名称权进行知识产权保护。

实践中，教育部与一些地方教育主管部门颁发的规章、规范性文件已将高校名称权作为知识产权加以保护。比如，1999年教育部颁发的《高等学校知识产权保护管理规定》第3条规定：“本规定所称的知识产权包括：……(四)高等学校的校标和各种服务标记；……”2002年教育部办公斤在《关于校史和校庆问题的通知》第1条第2款中规定：“高等学校的校名是学校知识产权的重要组成部分，名校的校名更是一笔重要的无形资产，并为某一高等学校专属。”2002年上海市教育委员会和上海市知识产权局联含公布的《上海市高等学校知识产权管理办法》第3条对知识产权进行了界定，包括：“①专利权；②商标权(包括高等学校的校名、校标和各种服务标记)；……”

在全国高校产业规范化建设工作过程中，高校名称权作为学校拥有的一项重要知识产权，受到教育部领导和各高校的重视。2005年7月，教育部长周济在全国高校科技产业工作会议上的讲话中明确指出：“高等学校的校名，属于学校宝贵的无形资产，……”可以说。在一定意义上，当前正在开展的高校产业规范建设工作为高校名称权的知识产权保护提供了一个很好的契机。

需要指出的是，一些法学专家和高校管理人员鉴于目前我国相关立法不够完善，仅从名称权角度寻求对高校名称的

法律保护较为困难的情况下，建议将高校的名称注册为商标，转而去寻求商标法保护。因为与名称权保护的立法相比，商标法的保护显得完善很多。此办法看似巧妙，似乎既避开了现行高校名称权保护立法的不足，又能成功地保护高校名称。但这种做法在实践中遭遇了种种麻烦：首先是商标注册和续展程序繁杂，手续费用和管理成本较高；其次，商标专用权的保护范围以核定使用的商品或服务为限，对于超出核定范围的商品或服务使用自己的商标则无抗辩权。所以，为了保护高校名称而将其注册为商标，并不是一个好的选择。况且，高校毕竟不是企业，将高校校名注册为商标似有不妥。

其实，完全没有必要也不应该通过商标权来间接保护高校名称，科学做法是在正视现有立法的弊端、澄清理论上的一些错误认识的前提下，果断地将高校名称权纳入知识产权法的保护范围。比如，国内有学者建议借鉴国外立法，把我国现行的《商标法》修改为《商标与其他标志法》，将名称权列为其调整对象，把其保护范围扩大到名称权。在国家修改立法之前，可以先通过政府主管部门出台相关政策对高校名称权加以知识产权保护。

3 高校名称权的其他法律保护

3.1　经济法保护

在我国，除民办高校外，绝大多数高校均属于国有事业单位。《事业单位国有资产管理暂行办法》第3条第2款规定：“事业单位国有资产包括国家拨给事业单位的资产，事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产，其表现形式为流动资产、固定资产、无形资产和对外投资等。”高校名称权属于其中的无形资产。此外，有关国有产权管理的立法中也涉及对高校名称权的保护。国有产权指国有产权持有单位合法拥有的物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。高校名称权属于国有产权中的知识产权。因此，高校名称权依法受到上述有关立法的保护。

我国《反不正当竞争法》第5条第3项规定，经营者不得采用“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的手段从事市场交易。虽然该法条的规定从字面上看。仅针对侵犯企业名称权的行为，但从立法原意上看，显然是禁止经营者假借他人名称的声誉销售自己的商品，进行不正当竞争。因此，应对该法条进行扩张性解释，将其保护范围扩大到对高校等其他主体的名称权保护上。司法实践中已有以不正当竞争为案由保护高校名称权的成功案例。在中国药科大学诉江苏福瑞科技公司使用“中国药科大学东园”作为公司地址构成不正当竞争案中，法院认为中国药科大学的名称虽非企业名称，但通过中国药科大学附属企业的经营活动，已经使该名称成为药品具有竞争力的象征。福瑞科技公司的不正当竞争行为，违反诚实信用原则和公认的商业道德，不仅侵犯了原告中国药科大学的商业信誉，也在客观上造成公众对其产品的误认，欺骗了消费者，损害了公众利益，一定程度地扰乱了社会经济秩序，依法应承担相应的责任。

3.2　行政法保护

作为我国教育行政法基本法律的《教育法》，没有明确提到高校名称权，更没有提到对高校名称权的法律保护。《高等教育法》虽然对高校名称做了一些规定，但缺乏对高校名称权受到侵害后如何保护的具体内容《事业单位登记管理暂行条例》关于高校名称权的规定过于原则、缺乏可操作性，不能适应保护高校名称权的现实需要。对此，笔者认为可由教育部或者负责全国高校产业规范化建设工作的教育部科技发展中心适时制定有关部门规章或规范性文件，对高校名称权及其保护问题予以规制。

《企业名称登记管理实施办法》第6条规定：“企业法人名称中不得含有其他法人的名称，国家工商行政管理总局另有规定的除外。”该条中所谓的“其他法人”当然包括作为事业单位法人的高等院校，因此，企业法人不得在其名称中非法使用高校校名。《企业名称登记管理规定》第5条第2款规定：“对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。”据此，对于已登记注册的企业名称非法冠用校名的情况，有关高校可以要求工商登记机关依法予以纠正。在行政执法方面，今后工商登记机关对新设企业进行名称预先核准或核准的审查时，对申请冠用高校校名的企业，应要求其出具学校同意使用校名的授权书；对以往已登记注册的冠用高校校名的企业，应在工商年检时要求其出具学校同意使用校名的授权书；对无使用校名授权书而冠用校名的企业，不予登记或不予年检。《教育部关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》对此亦提出了明确要求：“对与高校无关而冠用校名的挂名企业，以及非法盗用校名的企业，高校要积极争取各级工商行政管理部门的支持。坚决予以清理。”

3.3　刑法保护