法律的核心思维精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律的核心思维，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关键词】　职业素养；思想道德修养与法律基础；创新

几年来，江苏食品职业技术学院思想政治理论教研部《思想道德修养与法律基础》课程教研室教师坚持以教育观念的变革为先导，遵循高职教育“以就业为导向，以服务为宗旨”的发展路向，以培养学生职业素养为核心，有组织、有计划地推进政治理论课的教学改革，努力提高教学质量，加强本课程的特色创新。主要体现在以下几个方面：

一、创新教学理念，把握课程功能定位

基于多年的教学实践，已形成了一套全新的教学理念：突出了师生共同探索、教材和课外读物并用、课堂与课外并行、传授知识与培养能力并重的理念。《思想道德修养与法律基础》课程目标的定位，是让学生成为“基础厚、知识宽、能力强、有较高的职业素养和创新精神”的高端技术人才。

二、创新教学模式，调整理论实践比例

本课程教师贯彻“三贴近”（贴近社会发展实际、贴近学生生活实际、贴近学生思想实际）原则，坚持理论联系实际，做到知与行的统一，将教学内容的政治性、思想性、知识性、创造性、学术性、趣味性融为一体，创立“知行教学模式”，即总体上用一半时间简明讲授课程理论知识，用一半时间开展形式多样的活动。

这种用一半教学时间进行课堂教学，用一半教学时间进行多样化教学的教学模式，在具体实施中，又采用“三大模块”（即理论教学模块、能力训练模块和实践能力模块）组织教学。

1、在理论教学模块上，完善教学内容、改进教学方法、采用“案例教学”方式、注重教学效果；

2、在能力训练模块上，加强课堂讨论和交流环节，提高学生的辩证思维能力和语言表达能力，采取“课题项目研究”形式，鼓励学生进行专题调查研究，锻炼并提高学生的学术研究能力；通过开放式教学，不断巩固课堂教学效果。

3、在社会实践模块上，积极开展第二课堂活动，通过社会调查、参观访问、观看影像资料、进行论文写作等形式，不断提升学生的观察问题、分析问题和解决问题的能力。尤其在社会调查方面，鼓励学生按照个性发展，倡导学生自主设计，为学生提供尽可能大的自我发展、自我创造空间。

三、改进教学方法，加强师生互动

这些年来，本课程教师不断探索新的教学方法，大胆采用专题式教学法、案例式教学法、研讨式教学法、课题项目研究方法等，明显增强了教学效果。

1、专题式教学法。

所谓“专题式”教学法，是指教师在讲授某一基本理论时，结合现实社会中存在的热点问题，进行专题性讲解。这种教学法的特点在于：一是问题集中，重点突出，分析透彻，具有深刻性；二是围绕一个主题在理论与实际两个方面扩展，知识信息量大，对学生感染力强；三是改变了照本宣科地讲解，促进了教师的教学研究，有利于教学水平的提高。只要坚持理论与实际相结合，问题抓得准，研究比较深入、分析比较透彻，就可以收到较好的教学效果。实践证明，专题式教学法，既有深刻的理论分析又有具体生动的材料说明，学生听后满意，感到既不是空洞的说教，又不是就事论事、单纯的材料堆积，能较好地解决学生思想中的深层次问题。

2、案例式教学法。

鉴于学生基础理论知识薄弱，抽象思维能力不强的特点，教师采用深入浅出、通俗易懂的“案例教学法”。所谓案例教学是指把案例引入课堂环节，以实例的形式向学生提供若干特定的情境，引导学生综合运用所学的理论知识，去分析解决实际问题的一种教学方法。案例教学将部分真实生活引入课堂，使学生在一段相对短的时间内就亲临般地经历一系列的真实事件和问题，接触各式各样的具体情境，实际、生动，富有吸引力和启发性，从而能有效地提高学生运用所学理论和知识分析、解决实际问题的能力。

3、研讨式教学法。

研讨型课程宗旨在于培养学生探究性学习的能力。研讨型课程以激发兴趣、促进思辨、拓展知识为教学目的，以发现问题、寻求思路为教学方法，以启发、阅读与交流为主要方式，强调教师与学生的合作，强调学生之间的合作关系，强调学习的过程。可以说，研讨型课程的最大的优势就是“培养学术兴趣、拓展学识学养”。

本课程重视课堂讨论。每次讨论时，需要精心策划，认真设计主题，确定代表不同意见的发言小组，使他们扮演不同的角色。在学生讨论时，教师要会倾听、善引导，不要轻易否定学生意见。对正确的认识和独到见解要充分肯定，对模糊的错误认识要加以引导和纠正。课堂讨论的主旨不是要拿出一个唯一正确的结论，而是要激发学生进行主动的思考，培养其审时度势、明辨是非、积极进取、勇于探索的能力和精神。

4、“课题项目研究”教学法。

“课题项目研究法”集“听、说、读、写、行”于一体。一般在开学初，要求学生以志愿方式组成课题研究小组（人数以2至5人为宜），拟定并递交课题项目计划书，内容包括项目名称、课题内容、研究大纲、研究方式和途径以及最终成果形式。老师在对研究计划初审后，通知学生正式开展课题研究活动，并自始至终指导、帮助学生研究。

在这里，“听”——是指学生聆听老师的悉心指导，听取老师的合理性建议。“说”——是指教师讲清基本理论，讲求研究方法和技巧，同时调动学生积极性，加强课堂讨论，激发学生兴趣，鼓励学生就难点、疑点、热点问题积极发言、上台演说、“答记者问”等。“读”——是指利用现代化多媒体教学手段，让学生阅读教材、阅读参考资料，寻找和发现问题等。“写”——是指让学生动手撰写心得体会、读书笔记、命题文章、调查报告、建议提案、学术论文等。“行”——是指鼓励学生参加社会调查、考察社会状况，在更深层次上思考问题。通过加强课后实践活动，促使学生“知行合一”。有利于深化课堂教学，积累实践经验，提高学业水平，培养团队合作精神，开阔知识视野，增强动手能力、社交能力和实践能力。

四、考核方式多元化改革。

对学生学习成绩评定和考核方式的改革，主要做法是将平时考核成绩与学生理论、实践成绩相结合。平时考核包括学生上课出勤、日常行为表现、课上讨论交流发言、参加活动情况等方面，并对那些在课题项目研究、社会调查实践中成绩优秀、成果突出的学生给予充分考虑。学生的期末考试成绩，可以是通过参加期末笔试的方式取得，或可以通过递交调查报告或研究论文的方式充当，或者将考试和调研成绩迭加优选。通过教学模式的改革，用平时作业、实践调查等多种元素进行考核，尤其是结合大学生普遍存在的问题进行调查，激发了学生的学习兴趣，达到自我教育的目的，大大提高了教学质量，提升了学生的职业素养，取得了良好的教学效果。

参考文献

[1].进一步加强和改进大学生思想政治教育工作，大力培养造就社会主义事业建设者和接班人[N].中国教育报，2005-1-9，（1）.

[2]牟德刚.关于高校思想政治理论课实践课程设置的思考[J].思想研究，2006，（5）.

[3]黎光明：要重视高职学生职业素养培养[J].　当代教育论坛，　2007，（8）

作者简介：姜莉莉，女，（1971-），江苏涟水人，江苏食品职业技术学院，副教授，主要从事理论教学与研究

篇2

关键词：法律的经济分析方法 法律评判

随着现代社会经济的不断发展，对法律经济分析方法提出了更高要求。传统的经济方法不再使用适用于当前的经济管理需求，法律作为约束各类行为的有效方式，需要发挥其强有力的经济分析价值，促进经济的快速发展。文章将基于法律的经济分析方法进行评判，提出一些相关观点与思考，希望能够对法律经济的相关分析活动产生一定的借鉴意义。

一、法律的经济方法发展

相较于传统的法学内容而言，经济分析方法具有数量分析方式等方面的区别，针对于法律经济分析的法学家，主要是为了追求法律解析的相同性特点。基于传统的法学理论而言，法律的研究活动主要具有逻辑性、正义性以及权力性特点，需要秉持着良好的态度，更好的对法律经济进行深入分析。

法律的经济分析方法属于微观经济学中的相关内容，在使用的过程中需要明确经济分析的重点与经济分析的前提，明确价值判断的基础以及相关的价值判断依据等等。相关法律经济研究学者指出，法律的经济分析过程中，需要特别关注其中的效率，并将其作为法律经济分析的重要基础。这种观点的实际价值，需要基于大量的实践研究进行深入分析。

基于法律经济分析的自身而言，在参与各项法律经济分析活动中，先需要明确法律分析的具体方向。相较于美国、德国等发达国家，我国开展法律经济分析方法的时间相对较短，相关理论研究与实践研究活动相对比较匮乏，进而直接影响了法律的经济分析方法开展效果。在当前的法律经济分析过程中，对相关效率内容的重视程度明显不足。基于的经济决定论可以看出，经济分析的方式中，效率会直接影响法律的整体价值，故而在实际的管理过程中，仍然需要明确认识到法律分析中效率的重要意义。

经济学的特点不但表现在研究成绩实质等方面，还表现在法律分析中的方方面面中，能够通过法律分析活动，展现其技术性特点与细致性特点，这是传统的法律方式所难以代替的。人们通常喜欢借助法律来表达一件事情的公正性与正义性，故而在实际的法律经济分析中，也具有操作性、适用性的特点。但是由于实际法律经济分析过程中会受到各类因素的影响，故而法律经济分析方法也会具有局限性的特点。

在现代快速发展的时代背景下，需要在坚持社会主义核心思想与法律正义的观念中，充分发挥法律的经济分析方法使用价值，营造良好的市场发展环境，发挥法律的公正性价值，促进社会的和谐、稳定与长远发展。

二、法律的经济分析方法与经济分析方式的对比

法律的经济分析方法，主要是基于经济学的核心假设而展开，即为“人是自利的理性最大化者”。这种假设的思想，代表着以波斯纳等人的经济思想。经济学研究学者沈宗灵认为，波斯纳尽管注重对法律的经济分析，但是实际分析中却应用了较多的经济血概念与术语，故而整体学说中的思想假设，具有一定的自我利益性特点，是基于历史唯心主义思想而展开的，将思想动力作为社会历史发展的重要力量或者是说的影响性力量。波纳斯的思想理论出发点与的历史唯物主义思想存在着一定的差异，不符合当前经济历史发展的动向，故而实际应用价值也难以得到凸显。基于法律经济分析方法与经济分析方法的对比，可以从两个方面进行分析。

首先，的经济分析方法与法律的经济分析方法之间，存在着较大的差异。马克思注意的经济学思想理论观点中，比较注重经济变化与经济生活中，与经济发展机制之间的相互关联，思想理论具有一定的宏观性特点，注重基于整体进行综合分析。但是法律的经济分析方式，则主要是基于细节进行讨论，具有微观性特点，并且将微观经济学视为主要的经济分析方式。的思想核心，主要是对人类社会的整体认识，是基于柏拉图、黑格尔等思想理论，构建起来的一种整体性思想模式，经济分析的过程中具有可执性、必然性的特点。但是在当前快速发展的时代背景下，市场经济发展呈现出多变的态势，法律、政治的分析等均需要与当前的市场经济发展相互融合，较为基于实际生活进行法律经济的深入分析，细致探究某一项法律案例或者相关法律原则等，并基于问题进行讨论。

其次，的经济分析方式与法律的经济分析方式中，在相互融合的方面具有相同性特点。从宏观的角度而言，思想中也具有经济分析法的相关内容，思想与经济分析方法之间存在着较多的共同之处。马克思法学理论，被一些西方的经济学研究学者称之为经济学研究的法理学。虽然马克思主体思想中经济分析方式和当前以波纳斯为代表带教经济分析法学者之间没有必然的连接关系，但是经济分析法中的新制度经济学等相关理论，实际上具有中有关于法律和经济之间关系的影子，具有紧密的连接性与互通性特点。

法律与经济的关系一直以来都是各类相关领域研究学者所思考的重要内容，理论研究中坚持传统观念的人相对较少，多是基于理论研究实际与经济发展现状进行融合型分析。法律的经济分析方法研究，是经济发展的重要保障，也有助于法律制度的不断健全。在当前的时展背景下，应当加强对法律与经济之间关系的重视程度，将法律和经济的关系作为各类法律经济的重要前提。

三、法律的经济分析方法存在问题、局限

法律的经济分析方式实际上是一种比较有意义的研究方式，对当前社会经济的发展以及社会的和谐构建能够产生重要的影响，能够为法律制度的实施以及法律现象的改善带来一定的参考性价值，将中国法律中的不足之处有效消除。效率的经济分析方式，能够为法学相关研究学者带来更多的思维启发，但是法律的经济分析方法，具有一定的局限性特点，其中包含着诸多困惑，而且法律的经济分析方式也不可能完全替代传统的法律分析方式。

法律比较突出的基本属性，即为确定性属性，法律的确定性和合理性特点，在各类现象中均比较显著，且具有相互冲突的情况。法律规则在实现确定性的过程中，通常会牺牲很多的合理性内容。这种问题的影响下，造成很多法律的经济分析活动具有不确定性特点，影响了法律经济分析的实际价值。

法律规则的作用之一，在于提升行为的可预测性能力，降低法律合法性中的不确定因素。但是因为行为规则会随着市场经济发展而产生变化，具有自由波动性的特点，故而任何一项法律经济活动，均会在实际的管理过程中出现转变，进而会造成最终法律经济分析价值没有得到完全凸显或者价值消失等情况。

市场价值波动频率难以预料，针对于这种情况，则需要在相同的方式引导下，对某一种行为，采用相同的规则或者不同的规则予以解释。但是这种情况下，也会因为规则之间的逻辑冲突情况，造成解释矛盾等情况，致使行为者在法官或立法机构做出明确解释之前无所适从。

经济分析的基本假定是，法律是理性的，故而可以采用经济内涵进行深入分析。但是除去效率相关内容之外，法律官员还受到合理决定观念中固有的约束和规范，这些约束和规范深入渗透在思想和分析方法当中，具有长期性的特点。这意味着经济学难以对法律提供一个完整的解释。

经济学分析并不是一项简单的内容，需要涉及到各类传统文化、道德信仰以及伦理内涵等等，纵观当前我国法律经济分析的实际情况，仍然存在着诸多不足，相关理论研究与分析活动比较匮乏，有关于传统文化、道德信仰等相关内容的渗透更是少之又少，直接影响了法律的经济分析方法评断价值。采用经济分析方法评价相关规则运用的合理性与否，还会产生一定的费用增加情况，经济学走进法学领域中的复杂性因子相对较多，很多法学研究学者困惑于此，但是又忐忑不安。

国内学者批评经济分析法学多引用德沃金对波斯纳的指责，德沃金从他的权利论出发，对效率论进行理论上和政治上的尖锐批判。经济分析法学家宣称，在侵权法、合同法、财产法等法律领域，法官发展的几乎每一项原则都可用来表明是为了更有效率地分配资源这一集体目标服务的。但是在实际的法律案件分析过程中，很多法官会将他们的评断，建立在相关政策基础上，而其中效率也是政策的一个重要考虑因素。根据德沃金批判说可以看出，针对于不部分情况，这些思想理论存在着相反的情况，比如法官的相关判断是公平公正的，并不是基于功利主义思想而进行的判断。

一些理论研究学者指出，经济学语言的运用需要区分场合，采用权力语言进行评价的过程中，需要注重划分经济语言的相关内容，明确各项经济语言内容。正如德沃金所言，经济学家对法律的分析和经济法学的分析是不同的。比如经济学家对法律的分析中，可以遵循帕雷托效率定理：如果资源和财富的分配不会使一个人的境况坏下去而至少使一个人的境况好起来，就是实现了帕雷托效率。在实际的法律经济分析过程中，可以基于法律分析的实际内容，最大限度增加社会财富，充分展现法律经济分析的价值，提升法律经济分析的综合质量。

马老一将符号学理念应于到实际的经济分析过程中，指出传统的经济发展分析方法中，存在着一定的不足之处，这种不足之处产生的原因在于过度应用实证经济学分析的理念。马老一在2000年出版的《法律和市场经济》一书中，提出了“法律和市场经济”的相关理念，将法律、经济、符号等相关理念相互融合。马老一所提出创造力的概念，与波斯纳所提出的理念具有一定的差异。以波斯纳为代表的传统思维将效率和正义的冲突设置成法律与市场经济的首要的紧张状态，这个过程中主要是通过社会责任、道德环境的设置等方式，得到经济分析方式的提升。这种经济分析的方式具有一定动态发展过程中，具有创造性、前瞻性的特点。财富的形成与社会的繁荣直接具有密切联系，故而在社会调查过程中需要发挥相互影响的作用，并且使之成为一种财富。

在实际的法律与市场理论研究中，效率不应当置于首要位置。实际经济分析过程中，需要在全面调查、深入分析的基础上，更加注重创造性价值。法律与市场经济具有密切不可分割的关系，是一个动态发展的过程。法律的经济分析方法，不但能够提供更多可靠的数据、大量的财富，但是同时也是一种强迫性、混乱性的过程，具有更多不可抗力因素。在实际的法律经济分析过程中，需要将各类意识形态、不同学派理念等融入到整体经济分析中，为经济活动的开展提供更多的理论支持。

四、结束语

法律的经济分析方式实际上是一种比较有意义的研究方式，法律的颁布有助于提升行为的可预测性能力，降低法律合法性中的不确定因素。但是因为行为规则会随着市场经济发展而产生变化，故而需要加钱归队法律经济方法评判的相关分析，进而为法律制度的实施以及法律现象的改善带来一定的参考性价值，将中国法律中的不足之处有效消除。在当前的实际法律经济分析过程中，需要在明确法律经济分析价值基础上，明确法律分析的具体方向，充分发挥法律的经济分析方法使用价值，营造良好的市场发展环境，发挥法律的公正性价值，促进社会的和谐、稳定与长远发展。

参考文献：

[1]吴秀尧.法经济学范式理论研究――兼评法律的经济分析方法[N].长春工程学院学报（社会科学版），2010，02：55-57

[2]林立.论经济学理念在法律推理中之局限性――以波斯纳的经济分析方法为例[J].浙江社会科学，2004，05：47-52

[3]李语熙.论法律的经济分析在中国运用与实践中存在的问题及解决方法[J].法制博览（中旬刊），2012，06：69-70

篇3

关键词：司法体制改革；能动司法；克制司法；法心理学

中图分类号：D926 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）23-0178-03

近年来，司法能动现象已经成为中国司法实践中一个值得注意的现象。各级人民法院，特别是作为司法第一线的各地方中级法院和基层法院，都在用实际行动积极践行能动司法。江苏省各级法院“坚持能动司法，依法服务大局”，积极实践金融危机司法应对工作[1]。江苏法院陈燕萍法官通过长期的司法审判实践，形成了一套行之有效的“陈燕萍工作法”，成为新时期人民法官能动司法的生动实践[2]。陕西省陇县法院“能动司法八四模式”以及倡导“一村一法官”工作机制[3]。 山东、广东等地的人民法院也积极创新，分别提出自己独特的能动司法方式以响应号召。

尽管在实践中，能动司法已经开展得如火如荼，但在理论界就能动司法方式的取舍、实施的空间与限度以及其与司法克制价值的平衡等问题仍有着较大争议。有的学者认为，坚持自主型司法改革道路，必须把握能动司法的基本要求[4]。与此相对，也有学者提出，司法能动主义是一种舶来品，能否把它作为中国的司法理念并指导人民法院的司法实践，尚存疑问[5]。并且能动司法可能在一定程度上确实产生了一定功利上的效果，有些案件似乎被处理了，但是却削弱了法律的严肃性。长此以往，法律的威严必将受到影响[6]。笔者认为，无论是一种理念的引入还是一种制度的改革，都必须坚持“以人为本”的核心要求。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，是人关于法的绝对超越指向[7]。在司法实践中更是如此，制度的设计与司法的理念都必须以实现法律对于人的需要的更好满足为目标，立足于人性本身，以群体利益为基础，走“大胆假设、小心求证”的道路。故此，笔者以法心理学为视角，以马斯洛的整体动力理论为基础，从人的需要本身出发，结合司法实践与法理逻辑，分析能动司法之可行性与限度的把握，提出司法克制与司法能动的选择并不是非此即彼的问题，而是应以司法克制为基础，以司法能动为升华，平衡两者的支点就在于对人不同需要的满足。

一、司法的“能动”与“克制”之争

（一） 能动司法的积极意义

司法能动主义起源于美国，按照克里斯托弗・沃尔夫的理论，司法能动的定义主要有两种：第一种司法能动指的是“在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向”[8]；另一种司法能动则拥有更广泛的社会基础，它的基本宗旨为“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，即保护人的尊严”[9]。我国实践中的所谓“能动司法”，并不完全等同于西方国家的司法能动主义。前最高人民法院院长王胜俊指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”[10]据此我们可以看出，中国的“能动司法”虽不同于西方的“司法能动主义”，但他们有一个显著的共同特点就在于“法官更多地把自己看作社会的工程师而不是单纯适用规则的法官”[11] 。

从中西方理论与实践中可以看出，能动司法所彰显的是一种对“自由”、“平等”价值的追求，它更注重案件的价值判断，在功能上更加关切个体切身利益的维护，更加应着眼于社会纠纷的解决和社会秩序的安定，积极行使权利，主动采取灵活多样甚至诉讼外的手段解决纠纷，实现法律效果与社会效果的有机统一[12]。正是由于能动司法模式的存在，使得法院的主观能动性得到更好地发挥，让司法更加贴近群众、更加深入生活、更加积极有效、更自觉地接受群众的监督。

（二） 克制司法的优势作用

与司法能动主义不同，它突出强调司法的被动性，认为从司法权运作方式看，主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式，故被动性（或消极性）被认为是司法权的基本特征[12]，它可以被理解为“一种司法裁判的哲学，它要求法官在裁判时避免放任自己的公益之信念而仅仅以立法原意来解释法律并遵循先例”[13]。究其原因，一是司法作为一项以法律为基础的活动，其在运行过程中必须坚持宪法、法律的基本原则，如果片面地强调社会效果、政治效果而违反了这些原则，就会极大地损害人们对法律的信任，法律的至上性一旦丧失，司法的公信力和权威性就更无从谈起。二是正因克制司法的存在，法律的确定性、统一性、秩序性、连贯性得以保证，人们对于稳定秩序的需要得以满足。同时，所谓防止法官其个人的喜恶偏好对于案件的影响，为人们提供了一种正确行为的标准，并将其贯彻实施。

总体而言，能动司法和克制司法都有其自身的价值，正式由于这些价值本身存在一定冲突，所以长期以来，在司法过程中究竟应当坚持司法能动主义或是司法克制主义，无论在英美法系国家或是大陆法系国家都是一个备受争议的问题，并且在司法进程中也经历了诸多的抗争与妥协，相互交替与更迭。

二、法心理学视角下“能动”与“克制”的关系

哲学意义上的价值，本质上是客体的主体化，是客体对主体的效应，主要是对主体发展、完善的效应。价值是主体与客体之间的一种特定关系。当人们说某种事物有价值的时候，总是在对人有用、有好处、有意义的层面上使用，说明价值与主体的目的、意愿、需要相关，某个事物必须具有满足主体特定目的或需要的属性，才能成为价值关系中的客体[14]。所以无论在何种价值关系体系中，人都是价值关系的主体，没有主体的需要就无所谓价值。司法体制的价值也不例外，无论是能动司法还是克制司法，只有其最大程度地满足了当下人们对于国家、社会、法律的需要才具备实践的意义。

那么面对人的多层次、多维度的需要，司法体制应当以何种思想为指导，才能以最大程度满足人的需要呢？人的需要又是什么呢？我们该如何认识人的需要呢？20世纪美国著名社会心理学家、人格整体动力理论的创始人马斯洛将人的需要总结为五种：生理需要、安全需要、爱和归属的需要、尊重的需要和自我实现的需要。其需要层次论的核心思想就是：较低级水平的需要必须得到满足或者至少得到基本满足之后，更高水平的需要才能成为激发的动机[15]。

（一） 克制司法的心理学根源

“如果生理的需要相对充分地得到了满足，接着就会出现一整套新的需要，我们可以把它们大致归为安全需要类，例如，安全、稳定、依赖、免受恐吓和混乱的折磨；对体制、秩序、法律、界限的需要；对于保护者实力的要求，等等”[16]从马斯洛的表述中，可以清晰看到，人们对于体制、秩序的需要是仅次于生理需要的基础需要。原因很简单，如果没有法律与规则的约束，那么人类将回到没有文明的时代，每个人生命都将处于极端不稳定的危险状态。故此，从司法的价值角度出发，对于生理需要的满足显然不是司法的直接作用与目的，那么根据马斯洛的理论，以稳定的秩序为核心的克制司法所极大满足的正是人的安全的需要，这一在司法价值心理层面中最为基础的部分。司法对人的安全需要的满足并不同于法律对人安全需要的满足，后者体现的是对个人生命、财产安全需要的直接满足，而前者所维护的恰恰是对自己安全需要可以“安全”得以满足的需要，是一种对人安全需要的间接满足。没有司法，法律无从实施，安全需要便无法得以满足。诚然，能动司法也维护了法律的秩序价值，但是相较克制司法，它更为强调灵活的司法模式。故就人性安全需要的满足而言，显然克制司法更为可取。

（二） 能动司法的心理学根源

人毕竟与动物不同，他们不会满足于生理需要与安全需要的满足，在生理的需要和安全的需要基本得到满足之后，爱和归属的需要与尊重的需要变成了一个人的激发动力。在法律的层面上，这种需要表现为一种被社会或群体及其制度所接纳的渴望。“自尊心不只是建立在荣誉或者声望上，它反映了一种‘对力量、对成就、对信任、对主宰和能力、面对世界’的信心以及对独立和自由的渴望。”[15]具体而言，在司法上，司法者根据法律的规则对于守法和违法的评价既不是机械的、固执的，也不是任意的、强加的，而是切实以保护人的自由与安全为目的的，能够充分体现法律的人文主义关怀的。在满足程序公正的基础上，以规范、正当、能动的司法方式确保个案的实体公正，在发挥区别是非、裁断正误、惩恶扬善的作用的同时，表现出对于一般常识、常理和常情的尊重，提供有关公平、正义的道德满足，使人们对法律有一种发自内心的认同，而不是对其机械地遵守。

人对公平、公正以及自由的渴望在其对爱和归属的需要以及对尊重的需要得以充分表达。如果践行整个社会最高行为准则的司法无法很好地满足人的此类需要，人们与生俱来的自卑情结就会从心底滋生，进而产生过度补偿或者机械性神经症的倾向。因为从出生伊始，人们就是带着一种无能、弱小的状态来到世上的，婴儿所有的需要都必须通过母亲的行为才能得以满足，如果母亲单纯地满足婴儿成长过程中的生理及安全的需要，那么由对爱的过度追求所引起的焦虑或对爱及他人的冷酷、淡漠等神经症表征就会在儿童以后的人生中表现出来。母亲对婴儿的这种影响就如同社会对个体的影响一样，如果社会的规则过分强调秩序，而忽略了自由，那么个体就会失去其自身的创造力与个性化趋向，顺从者机械地扮演着各自的社会角色，破坏者肆意妄为，不仅使自己还使他人的基本生理、安全需要也无法得到很好的满足。不论这两种倾向何种发生，无疑都是与人性的本质背道而驰的。

（三） 能动司法与克制司法的法心理学关系

更为重视秩序价值的克制司法模式是法律追求的最基本的秩序价值的直接体现，其所满足的是人性中更为基础的安全需要，是爱与归属、尊重以及自我实现等其他需要满足的基础。根据马斯洛的理论，在司法活动中，只有当人们对于基本司法秩序、平等的需要得到满足之后，才能转向更高层次的社会归属及相互尊重的需要。也就是说人们对于司法的要求首先体现在普遍规则的适用、可预见程序的执行以及“人人平等”的形式保护，然后才是以能动司法所表现出的“以人为本”、“司法为民”的精神为支撑的个案实体公正、法官积极司法等。那是不是说更为基础的克制司法就优于能动司法呢？答案当然是否定的。只有能动司法所体现的爱与归属、社会尊重这种更高层次的需要得以满足的情况下，人们才有可能达到自我的实现最高目标。从心理学的角度来说，自我实现的人满足他们生长的需要、发展的需要，并逐渐成为他们能够成为的人[15]248。即完成人的内心与外界环境个人化的和谐，能够给予别人和接受别人的爱，充分地表达自信与自尊，利用和开发自身的天赋、潜能。从司法模式的角度来说，就是实现了立法、司法、执法、守法真正契合。司法者严守法律，又不囿于法律的滞后，实现形式公正与实体公正的统一，在司法过程中充分表达对于人性的尊重，对于社会实际效果的追求。人民群众广泛认同司法的“表达”，感受到司法是真正保护其切身利益的工具，而不是机械的“冷兵器”。最终达成司法活动与民意的和谐，实现法律、司法存在的真正目的。

三、结语

综上所述，笔者认为司法克制是司法能动的基础、司法能动是司法克制的升华。在当下我国法制日益健全、司法程序日臻完善、司法队伍素质普遍提高的情况下，践行能动司法的“土壤”已经具备，加之具体实践的需要，可以说能动司法是实现公民权利保障的现实选择。但司法克制毕竟是司法活动基础理念，因此司法过程中，司法者仍应首先选择司法克制。只有在法官积极司法却又必要①时，或者在疑难案件②不能依照既有的法律解决时，以及制度设计具备相当的灵活性，要求法官能动适用③时，司法者才能能动司法。正如黄宗智教授所言：“‘现代性’的精髓在法律能够反映日益复杂的社会现实和不同群体的利益变迁，而不在于永恒的所谓‘传统’或不变的所谓西方，以及任何单一理论或意识形态，而在于现实与实践。”[17]而对这种“变迁”的把握，正是法心理学研究之于司法体制改革最大的意义。

参考文献：

[1]公丕祥.坚持能动司法依法服务大局[J].法律适用，2009，（11）4.

[2]公丕祥.能动司法与社会公信：人民法官司法方式的时代选择――“陈燕萍工作法”的理论思考[J].法律适用，2010，（4）：2.

[3]探索建设公正高效权威的社会主义司法制度，陇县法院“能动司法模式”研讨会专家发言摘要[N].人民法院报，2009-09-16.

[4]公丕祥.当代中国自主型司法改革道路――基于中国国情的初步分析[J].法律科学，2010，（3）：42.

[5]苏力.关于能动司法与大调解[J].法律适用，2010，（1）：6.

[6]陈波.民事审判视角中的群众路线与能动司法[C]//公丕祥，李彦凯.司法改革研究：2011年卷.北京：法律出版社2012：105.

[7]卓泽渊.论法的价值[J].中国法学，2000，（6）：27.

[8][美]克里斯托弗・沃尔夫.司法能动主义―――自由的保障还是安全的威胁？[M].黄金荣，译.北京：中国政法大学出版社，2004：2.

[9]王胜俊.坚持能动司法切实服务大局[R].江苏高院调研座谈会上的讲话，2009-08-28.

[10]信春鹰.中国是否需要司法能动主义 [EB/OL].http：///html/article/200210/18/14364.shtml

[11]曹显宏，王腾.能动司法方式与坚持党的群众路线[C]//公丕祥，李彦凯.司法改革研究：2011年卷.北京：法律出版社，2012：145.

[12]江必新.能动司法：依据、空间和限度――关于能动司法的若干思考和体会[J].人民司法，2010，（1）：4.

[13]Bryan A. Garner.， Black Law Dictionary（Eighth Edition） [M].West Group，2004：242.

[14]郭凤志.价值、价值观念、价值观概念辨析[J].东北师大学报，2003，（6）：42.

[15] [美]费斯特.人格理论：第7版[M].李茹主，译.北京：人民卫生出版社， 2011：239.

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(一)人文精神的核心思想

人文精神发轫于文艺复兴时代，基点源于对神学和宗教的反抗，其重心在于关心人的需要，弘扬人的理性。人文精神者站在尘世去追求精神，反对宗教用天国生活来限制和压抑尘世生活。人文精神的内蕴应是多层次多角度的。首先体现为人性关怀。人类有追求幸福生活和人格尊严的权利，这是广义的人道主义的体现，这种对人之为人的价值追求，其提倡的乃是人文精神和科学精神的相互包容，关怀的重点在于对现实生活中的人本身的全面价值的体现。其次是对真理理性思考。人类无时无刻不在执著于对真理的追求，这是广义的科学精神和科学态度。再次，是超越性，人类对生活生存意义的不断追问和寻觅是其重要含义。

(二)人文精神的主要内容

1．“人本观念。”人的存在是衡量社会选择的标尺。从“君本位”到“人本位”可谓人类文明发展历程中一个巨大拐点，是一种质的飞跃。纵观洛克的学说体系，不难看出，“人本位”就是其对人类社会发展规律的第一个重大发现。科学为人文研究提供了理性的武器，而人文则告知科学要以恩泽人类为圭臬。

2．“个人本位到社会本位。”也就是认可和尊重个人的思维理念，其是以“君本位”为靶标的。古今中外的君主无不是以“天下”“国家”为名，行专制之实。“个人观念”的反面即是专制。“个人观念”是以保护个人权利为目的，有反对任何形式的专制主义的倾向和行为。在这个语境下，个人是神圣不可侵犯的。而政府的权力是后天产生的人民授予的，假如人民认为必要，有权随时收回赋予政府的权力。“个人观念”就是民本思想，个人的生命权、自由权和财产权能否得到合法合理的保护是衡量包括组织、社会，乃至政府一切行为的标尺。

3．“自由观念。”政府的合法性的基础在于选民的认可和承认，其宗旨或者说归宿是保护个人的自由。当政府无力保护人民自由的社会，人民有权用脚投票。在人的权利体系中，自由是最为宝贵的。而只有民主的政府才能保障人民的自由，才是保护人民自由的政府。虽然服从法律是每个公民的义务，但“对于法律的缺点或优点，自由地发表自己的意见，也是每一个人的权利和全社会的福利”。［1］58治理社会靠的是人民能够与政府之间相互制约的制度，这种制度仰赖于人类的理性。而人类的理性创造了规则，创造了法律，一切规则以保护人的自由为标尺，这是现代法制和法治的基本理念，规则的作用在于保护人的自由。规则意识应该也必须成为现代文明国家国民的基本素质。但“如果把自由理解成绝对排除人与人之间的任何关系的一种完全的独立，这种自由就会成为完全放任自流的状态。真正的自由主义，绝非恣意妄为，无法无天。

二、民法的人文精神与市场经济的碰撞

(一)何为民法的人文精神

民法精神是民法文明内在、深层的精髓与内核，是民法文明的价值追求和终极关怀，是民法的最高原则。个人本位是市民个人主义和自由主义思想在民法上的具体写照。正因为个人本位思想的支撑，民法才因其私人性、个人性，被喻为“权利法”;市民据此拥有了和强大的国家相对抗的力量，得以追求个人财富、享受个人自由。而意思自治则是民法精神的另一个层面。民法抑或私法的实现过程正是人文精神逐步实现和矫正发展的过程。

1．私权神圣。私权神圣也就是(1)民事权利是自然和当然的权利;(2)民事权利系统是开放的;(3)私权神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣。［2］“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”，［3］追求利益可谓是人类的一种本性，将这种利益给予法律的确认就是权利。民法就是要为人们确定缔结市民社会财产关系与人身权利的权利预期，通过对权利的设置与保护而达到维护市民社会关系的顺畅与有序的目的。所以民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。可以说，民法对权利的肯定，凝结了民法对于个人价值的高扬，对于市场制度的信念，同时也隐含了对与权力、特权的冷静界定与警惕的意蕴。如前文所述，人文精神最关心的也就是个人观念与自由观念，所以，权利意识，权利概念成为民法的核心概念，这也是民法之所以呈现为一个庞大的权利体系的原因所在。这也就是先哲的“权利本位”意识的体现。

2．私法自治。私法自治指的是“各个主体根据他的意志自主形成的法律关系的原则”。［4］在现代民法体系中，私法自治已然是无可撼动的准则和基础。这一理念保障和支持个人依照自己的本意参与市场交易，使得当事人在交易中能够形成合理预期，尊重每个人的自由选择，这一点在契约法中尤显突出。但“一旦当‘私法自治’原则的行使使社会正义遭受严重损害时，国家就必须经常有规则地干预。保护经济上的弱者的任务对法律来说不断增加”［5］。20世纪，理论界将社会控制理论引入民法体系，这是对于私法自治的约束和矫正。当然，现代民法强调的是社会控制下的自律与他律有机统一的私法自治。在市场经济条件下，理性的认识当是更多注意传统的私法自治与我国民法上的自愿原则的共性的法律底蕴，而不应该执拗于二者在历史上存在的法学观念或语言上的些许差异，这有益于我国民法及民法文化的成熟和进步。

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关键词：法律经济学 效益资源配置 法律现实运动 法学泛经济化 法律的经济价值 定量 事前分析

本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，不断扩大，在法学界尤其在西方法界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。

一、法律经济学的基本概念：

所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（ Journal of Law and Economics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门由法学和经济学相互滲透相互融合而成的新兴学科。

法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。[1]

二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：

对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”[2]“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”[3]在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称的法学理论为“经济学研究的法理学”。

而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆？迪莱克特（Aron Director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。

但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。[4]到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德.A.波斯纳（Richard.A.posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。

学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的日益繁荣与深入，法律经济学的日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。[5]⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式：B

三、对法律经济学的几点认识：

法律经济学作为一门新兴学科，从诞生发展至今，一路上都伴随赞誉与诋毁，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与论上对其作简略评析：

无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”[8]但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。

在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原理与方法分析法律不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。

[1]吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。

[2]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。

[3]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。

[4] Richard A Posner： Economic Approach To Law，第21页

[5]克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。

[6]张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。

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【关键词】小学美术 创造性 措施

【中图分类号】G622 【文献标识码】A 【文章编号】1674-4810（2014）14-0156-01

美术是一门以培养学生创造力为主要目的的学科，学生通过创造出事物的具体形式来向教师或父母传达出他们对身边事物的认识和情感。美术的创作充分地发散了学生的思维，提升了他们探索发现的能力，为日后培养学生独立、健全的人格打下了坚实的基础。当下的美术教育存在着很大的问题，如存在低起点、高落点的现象，学生不能够用画笔清楚地表达出自己的思想，面对画纸无从下手，有的甚至放弃自己的最初想法，为了应付教师的检查，直接拷贝别人的图画。这些不良现象导致美术教育不能够达到其最终的教育目的。因此，这就要求教师摒弃陈旧的教学思想，转变教学方式，采用有利于学生发展的教学方法，把握教学重点，在教育的过程中投入自身的情感，始终坚守新素质教育的核心思想，只有这样才能提高学生的创造力水平，培养学生的艺术思维，实现学生总体素质和综合能力的提升。

一 转变授课方式，营造良好的课堂氛围，培养学生的创造性能力

美术教育不同于其他学科的教育。对书面知识的讲解微乎其微。美术课本的知识只是用于辅导学生更好地进行创作，通过对作品的赏析，使他们形成艺术审美观，把喜欢擅长的绘画元素运用到自身的作品创作中去。所以教师在授课时，应减少对课本知识的详解，摒弃以往照本宣读的教学方法，采用自主教学的方式，让学生成为课堂的主导者，掌握课堂的主动权。在学生进行创作的过程中，教师应当适时地进行指导，发现学生的优点，鼓励他们大胆创作。在美术课堂上，教师应留给学生充分自由的空间。因为严肃压抑的环境是阻碍学生进行创作的重要因素。只有轻松愉悦的环境对于学生的创作才大有裨益。教师应让学生处于一种自由放松的状态，不用像其他的文化课课堂那样，保持端正的坐姿和高度集中的神态，但这并不等同于课堂是散漫、无纪律的，轻松的氛围强调的是学生心态的自由与放松。其次，教师要引导学生进行自主创作，应当尽可能多地给予学生创作的机会，更多地让学生自己动手绘画、动脑构图，让其在绘画创作上发挥自身最大的创作潜能。在课堂上，教师也可以向学生展示一些美术大家的作品，让学生从名人的画风中吸取绘画的技巧。在学生进行创作的时候，允许学生相互交流，表达自身创作的思想理念。在课下，教师可以让学生展示自身的创作成品，对作品的创作缘由和思路进行讲解，分享自己的创作成果。

二 尊重学生的想法，针对性地分析评价学生美术创作的成果

在以往的教育教学中，教师是教学的主体，源源不断地向学生输送知识，硬性的知识教育使学生对知识的接受产生了疲乏的心理。美术课堂是一个创造性的课堂，教师应解开束缚学生思想的枷锁，尊重学生内心的想法，注重培养学生独特的个性，只有拥有不同于普通人的视角和眼光，才能创作出与众不同的画作。在美国式的教育中，学校大力强调发散学生的思维，使其在知识学习的过程中充分地发挥想象力，教师禁锢学生思想、压制其想象力的行为是触犯法律的，由此会受到法律的制裁。所以可以看出，想象力对于学生的创作是多么的重要。对于小学生这个群体而言，莫大的鼓励成为他们学习向上的动力。所以在美术作品创作活动完成后，教师应及时地让学生展示自己的作品，这是对学生创造力的肯定，同时在学生彼此作品赏析的时候，让他们取长补短，最终实现自身作品的完美创作。在学生分享创作带来的乐趣及被教师认可鼓励的同时，又让学生的家长了解孩子在美术创作方面的天赋和发展潜能。教师及家长的鼓励，会在很大程度上提高学生创作的信心，激发孩子美术创作的热情，提高他们主动创作的积极性。当然，教师及家长在鼓励时，应当注意措辞，过于夸大的鼓励会使学生自信心过度膨胀，最终使其养成不可一世、眼高手低的坏毛病。过于经常性的鼓励会使学生永远得不到满足，有的甚至出现心理疲劳，所以教师和家长应当把握鼓励的度，间歇性的鼓励会使学生从中得到更充足的力量，使其在美术创作能够不断地要求自己，最终使其美术创作的水平更上一层楼。

参考文献

[1]王芬.小学美术教育特点及其教育方法[J].知识经济，2011（4）

[2]宋晓亮.新视野下的小学美术教育探论[J].网络财富，2010（3）

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随着社会的不断发展，对学生的教育要求也逐渐的转变，对于相关的学习能力的培养也不再是单一的应试教育，人们开始转向素质教育的队伍进行教学方式的改革。以创新精神和实践能力为现阶段素质教育的核心思想，充分发挥理论与实践相结合的教学模式，全面提高学生的综合素质，从而锻炼学生在解决实际问题方面的能力。现阶段互动式教学案例的实施，能够使法学教育达到基本的目的，培养优秀的综合型职业人，使学生认识法律，培养学生的法律思维，解决实际问题。

一、传统的教学方法

在传统教学方法实践的过程中，会随着课程的难度越来越难理解，在课堂课程开课时，学生们往往斗志昂扬，想要学好一门学科。但是随着课程难度的加深，对于相关的理论知识，学生们开始没有办法理解，职业学院的学生基础比较薄弱，对法律的概念不是特别深刻，也不懂得对相关的问题进行分析和理解，对学到的知识难以驾驭。但是，主要的原因，还是传统的教学方式过于呆板，对于相关的理论知识没有实际的讨论分析，老师在课堂上是主导，对学生进行一味的知识灌输，没有很好发挥学生的主观能动性，学生不理解，思维能力减弱，想法死板，不愿意主动去思考，导致教学效果差的现象出现。

二、互动式案例教学法

（一）互动式案例教学法的特点

互动式案例教学法是不断课改的优良成果，老师在教学中合理的运用案例分析，对学生进行教育，通过理论与实践相结合的方式与学生一起研究案例，其特点是，不同于以往的老师单方面的案例分析，互动式教学法要求与学生一起进行案例分析，通过分析的过程培养学生的法律概念和对法律的规范意识，学生也能通过教学案例的分析，锻炼自己的法律知识的运用能力，以学生为主体，通过互动式教学案例的分析达到发展的效果。

（二）互动式案例教学法的优势

互动式案例教学法相对于传统的教学方法，更加注重将课前的预习和课堂的学习相结合，搭配课后的复习和练习，最后通过成绩评价完成教学过程，这种教学方式的使用使教学更加的具有启发性和趣味性，对于知识的导向也能更加的明确。通过案例教学法的实施，将更多的案例带进课堂，能够引导学生主动地参与课堂，培养学生独立思考的能力，通过对案例的分析调查，加入深层的讨论和研究。老师通过实际的案例对法律相关的知识进行讲解，学生通过老师对实际案例的讲解进行学习理解，能够在学生掌握理论知识的基础上，开拓发散性思维能力，通过对案例的讨论研究，学习如何运用法律，解决实际问题。

三、互动式案例教学法在合同法课堂中的运用

（一）教学准备

互动式案例教学法的实践课堂中，老师要做好充分的课前准备，对本节课所要讲述的重点进行分析整理，不浪费课堂上的时间，在课前先为学生留下一些需要搜集的资料，做好课前准备工作，对相关的知识稍作了解，课堂的效率也会事半功倍。老师在选择案例的时候要注意，案例要典型、要真实，要具有一定的生活意义，尽可能地与实际生活相连，并且又要符合《合同法》。适当的使用多媒体教学，也能够使教学案例更加的形象具体。合同法看似与我们的学校生活没什么关系，但是它却真的与我们的生活紧紧相连。例如：老师可以在课堂上举例，有两个女同学一起逛街买衣服，一件衣服的价格是五百元，但是，你想要七折购买，在讨价还价的过程中，当售货员同意你的价格并且将衣服卖给你，这就是合同法的体现。标价作为要约邀请，女同学还价属于邀约，营业员同意售出就属于承诺。类似与生活相关的例子会更容易被同学接受和理解。

（二）课堂讨论

互动式案例教学中还有一大重点，就是学生要通过课堂讨论进行自主学习能力的培养，老师可以挑选一些合适的案例交给同学们分组讨论，通过学生之间激烈的讨论，提升学生学习的兴趣，带动课堂的气氛。讨论的过程要注意大胆的说出自己的想法，要做到在热烈中有秩序，老师可以在学生讨论的过程中进行相应的点拨，激发学生的思维能力，扩展学生的思考空间，通过老师各种方式的引导，使学生能够更好地得出结果。也可以在课堂上组织小型辩论，对不同的观点进行辩论，在不断地讨论中得出结论。老师把主体地位还给了学生，学生也能够更好地进行分析学习。

（三）考核制度

建立适当的合同法科目的考核制度，对于相关的知识进行考核。考核可以分为有标准答案的定性考核，以及没有标准答案的动性考核，前者能够通过标准答案考查学生对知识的吸收程度，后者则可以锻炼学生的思维能力。对于学生的创新性想法，老师一定要给予相关的鼓励，通过相关的考核巩固学生的知识储备，也能使老师发现每个学生的问题，及时的改进教学方法，因材施教，从而达到良好的教学效果。

四、结语

通过互动式案例教学法的应用，我们发现这种教学方式取得了很大的成效，相比于传统的教学方式有比较大的优势，但是，在实践的过程中仍然存在着很多的不足，对于相关的问题，要给予研究分析，根据实际情况适当的改进教学方法，要时刻关注着法律背后的问题。利用传统的教学方式与互动式教学方法相结合，达到良好的教学效果。

【参考文献】

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一要谦虚做人，坦诚做事。“一个人不管有多聪明，多能干，背景条件有多好，如果不懂得如何去做人、做事那么他最终的结局肯定是失败。做人做事是一门艺术，更是一门学问。很多人之所以一辈子都碌碌无为，那是因为他活了一辈子都没有弄明白该怎样去做人做事”。做优秀的检察干部，道理亦是如此。只有学会了做人，做到思想正、行为正、行事正，才能让干警看到可信；只有学会了做事，做到精神振奋、思路开阔、认真肯干、敬业有为，才能让干警感到可敬；只有学会关心他人，真心实意地帮助解决工作生活中面临的困难和问题，才能让干警感到可亲。提升了自身可信、可敬、可亲的形象，就会硬得起事，就会有威信，就会形成强有力的和谐氛围。

二要信仰法律，砥砺品质。士之百行，以德为首。青年检察官要走在建设社会主义核心价值体系的前列，主动把正确的道德认知、自觉的道德养成、积极的道德实践紧密结合起来，培养高尚道德情操，砥砺优良道德品质，始终做到清心自守、清醒自重、清明自警、清正自励，努力成为中华民族传统美德的忠实传承者、政法干警核心价值观的积极践行者，自觉树立人民检察官的良好形象！“工欲善其事，必先利其器”，检察官作为法律的维护者，是“强化法律监督，维护公平正义”的践行者。神圣的职责和光荣的使命，决定了新时期检察干部必须具备深厚的法律功底、丰富的文化底蕴和熟练的业务技能，才能担当起惩恶扬善、定纷止争的重任；只有做到对法律的无限忠诚和信仰，才能坚定政治立场，实现“打击犯罪、保护人民”的价值追求；只有严格依法办事，才能“持法律之利剑，除人间之邪恶，守政法之圣洁”。

三要勤于学习，用心工作。青年是充满求知渴望、富于探索追求的黄金时期，学习是个人成长进步的基石。青年检察官要珍惜美好的青春年华，自觉把学习作为一种人生态度和生活方式，以时不我待的紧迫感、以如饥似渴的求知欲，勤于学习钻研、敏于思考求索、乐于实践创新，努力成为可堪大用、能负重任的栋梁之材！一是提高“五个意识”。不断提高政治意识、大局意识、责任意识、法治意识和忧患意识，养成无私奉献、不甘落后、艰苦奋斗、秉公执法、集体主义精神。做到热爱检察事业，将个人利益、前途和国家、人民的利益融为一体；做到终身学习，不断汲取新知识、掌握和精通本岗位需要的专业技能；做到从我做起，从小事做起，克己奉公、甘于清贫；做到严格依法办案，确保经得起历史的检验；做到居安思危，正确应对复杂形势对工作带来的挑战；做到用权不专权，用权不越权，大事讲原则，小事讲风格，形成风正气顺，人和业新的团体氛围。二是准确定位。要把心思放在工作上，准确定位目标，认真思索谋划，不断改进工作方式方法，明确所要达到的目标要求；要把工作放到全院的高度，换位思考，研究问题，找准切入点和突破口，实现执法办案三个效果的有机统一；要常思工作中存在的问题和不足，找出克服的方法与路径，避免重蹈覆辙，围绕既定目标，创新思维、转变理念，上台阶去勇于探索，创先争优。

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关键词：法律经济学　效益　资源配置　法律现实运动　法学泛经济化　法律的经济价值　定量分析　事前分析

本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，影响不断扩大，在法学界尤其在西方法理学界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。

一、法律经济学的基本概念：

所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（The

Journal of Law and

Economics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门由法学和经济学相互B透相互融合而成的新兴学科。

法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。[1]

二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：

对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《政治学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了历史唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”[2]

“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”[3]在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称的法学理论为“经济学研究的法理学”。

而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究内容，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆•迪莱克特（Aron

Director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。

但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。[4]到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德••A•波斯纳（Richard•A•posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。

法律经济学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其发展与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的理论研究日益繁荣与深入，法律经济学的影响日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。[5]⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned

Hand）提出了著名的汉德公式：B<PL，即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。[6]

法律经济学最早诞生于美国，但其迅速在各国传播，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。在我国，近几年来，法学与经济学相结合的研究也开始受到人们的重视。虽相对于美国等国家，我国法律经济学研究还处于萌芽阶段，但正如专家指出：“我国目前进行的经济体制改革，归根到底是通过政府与企业、企业与企业、企业与职工、职工与职工之间的权利与义务的分配与再分配，使权利与义务及其界限最优化，以最大限度地提高经济效益。我们的立法与执法应当适应这种改革，把效益作为分配权利和义务的基本标准。为此，加强对西方经济分析法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法律理论，是完全必要的。”[7]　根据中国市场经济发展的需要，以经济角度对既有的法律重新评价分析，同时设计出以效益优先，有利于优化社会资源配置的法律法规，对促进中国社会主义市场经济的发展繁荣，起着重要的作用。

三、对法律经济学的几点认识：

法律经济学作为一门新兴学科，从诞生发展至今，一路上都伴随赞誉与诋毁，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与方法论上对其作简略评析：

无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成时代的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”[8]但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体应用首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。

在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原理与方法分析法律问题不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。

[1] 吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。

[2]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。

[3]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。

[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第21页

[5] 克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。

[6] 张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。

[7] 张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第264页。

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一、人文精神的含义及内容

(一)人文精神的核心思想

人文精神发轫于文艺复兴时代,基点源于对神学和宗教的反抗,其重心在于关心人的需要,弘扬人的理性。人文精神者站在尘世去追求精神,反对宗教用天国生活来限制和压抑尘世生活。人文精神的内蕴应是多层次多角度的。首先体现为人性关怀。人类有追求幸福生活和人格尊严的权利,这是广义的人道主义的体现,这种对人之为人的价值追求,其提倡的乃是人文精神和科学精神的相互包容,关怀的重点在于对现实生活中的人本身的全面价值的体现。其次是对真理理性思考。人类无时无刻不在执着于对真理的追求,这是广义的科学精神和科学态度。再次,是超越性,人类对生活生存意义的不断追问和寻觅是其重要含义。

(二)人文精神的主要内容

1.“人本观念。”人的存在是衡量社会选择的标尺。从“君本位”到“人本位”可谓人类文明发展历程中一个巨大拐点,是一种质的飞跃。纵观洛克的学说体系,不难看出,“人本位”就是其对人类社会发展规律的第一个重大发现。科学为人文研究提供了理性的武器,而人文则告知科学要以恩泽人类为圭臬。

2.“个人本位到社会本位。”也就是认可和尊重个人的思维理念,其是以“君本位”为靶标的。古今中外的君主无不是以“天下”“国家”为名,行专制之实。“个人观念”的反面即是专制。“个人观念”是以保护个人权利为目的,有反对任何形式的专制主义的倾向和行为。在这个语境下,个人是神圣不可侵犯的。而政府的权力是后天产生的人民授予的,假如人民认为必要,有权随时收回赋予政府的权力。“个人观念”就是民本思想,个人的生命权、自由权和财产权能否得到合法合理的保护是衡量包括组织、社会,乃至政府一切行为的标尺。

3.“自由观念。”政府的合法性的基础在于选民的认可和承认,其宗旨或者说归宿是保护个人的自由。当政府无力保护人民自由的社会,人民有权用脚投票。在人的权利体系中,自由是最为宝贵的。而只有民主的政府才能保障人民的自由,才是保护人民自由的政府。虽然服从法律是每个公民的义务,但“对于法律的缺点或优点,自由地发表自己的意见,也是每一个人的权利和全社会的福利”。[1]58治理社会靠的是人民能够与政府之间相互制约的制度,这种制度仰赖于人类的理性。而人类的理性创造了规则,创造了法律,一切规则以保护人的自由为标尺,这是现代法制和法治的基本理念,规则的作用在于保护人的自由。规则意识应该也必须成为现代文明国家国民的基本素质。但“如果把自由理解成绝对排除人与人之间的任何关系的一种完全的独立,这种自由就会成为完全放任自流的状态。真正的自由主义,绝非恣意妄为,无法无天。

二、民法的人文精神与市场经济的碰撞

(一)何为民法的人文精神

民法精神是民法文明内在、深层的精髓与内核,是民法文明的价值追求和终极关怀,是民法的最高原则。个人本位是市民个人主义和自由主义思想在民法上的具体写照。正因为个人本位思想的支撑,民法才因其私人性、个人性,被喻为“权利法”;市民据此拥有了和强大的国家相对抗的力量,得以追求个人财富、享受个人自由。而意思自治则是民法精神的另一个层面。民法抑或私法的实现过程正是人文精神逐步实现和矫正发展的过程。 2.私法自治。私法自治指的是“各个主体根据他的意志自主形成的法律关系的原则”。[4]在现代民法体系中,私法自治已然是无可撼动的准则和基础。这一理念保障和支持个人依照自己的本意参与市场交易,使得当事人在交易中能够形成合理预期,尊重每个人的自由选择,这一点在契约法中尤显突出。但“一旦当‘私法自治’原则的行使使社会正义遭受严重损害时,国家就必须经常有规则地干预。保护经济上的弱者的任务对法律来说不断增加”[5]。20世纪,理论界将社会控制理论引入民法体系,这是对于私法自治的约束和矫正。当然,现代民法强调的是社会控制下的自律与他律有机统一的私法自治。在市场经济条件下,理性的认识当是更多注意传统的私法自治与我国民法上的自愿原则的共性的法律底蕴,而不应该执拗于二者在历史上存在的法学观念或语言上的些许差异,这有益于我国民法及民法文化的成熟和进步。

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【关键词】司法和谐；法治理念；法院文化

【正文】

最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。

一、和谐理念的传统性和现代性

和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子·齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子·齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子·内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。

可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。

今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。

二、司法和谐的具体含义

从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。

司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：

第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。

第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”

第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。

三、法律制度与和谐理念的辩证关系

讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。

法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。

法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。

既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。

四、和谐理念对法治建设的双重作用

前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。

但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。

五、实现司法和谐的基本路径

如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。

首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。

再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。

六、司法和谐在具体审判领域中的要求

司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。

在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。

在行政审判领域，司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂，但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断，相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么，通过引入司法和谐的理念，似乎可以赋予法院这样的功能：对存在欠缺的行为，在民与官之间进行居间协调，达成民与官之间的沟通和谅解。

篇12

关键词：知情同意 法律经济学 权利配置 替代决定

中图分类号：DF529 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）11-053-03

上世纪60年代，作为生命医学伦理四原则之一的尊重患者自主原则，逐步取代医疗领域的父权主义思想，成为医学伦理的核心内容。该原则是指医生在为病人提供医疗活动前，先向病人说明医疗活动的目的以及可能后果，然后征求患者意见，听由并尊重病人的决定，除非病人的决定超越了法律所容许的范围或有悖公序良俗，否则不得加以干涉。这一原则在医学伦理学上确立之后，逐渐扩展到法学领域，其核心内容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主体在此基础上，在非强制状态和充分理解的情况下有自主作出选择的权利。最早因未履行知情同意而发生医疗纠纷的案例是1957年美国加州上诉法院的Salgo诉Leland Stanford University Board of Trustees一案。该案判决不但为美国其他各州所接受并“输出”到国外，使得“Informed Consent”成为一个法律上的概念。

一、知情同意制度的本土化特色

知情同意制度是医学研究和临床实践必须贯彻的基本原则，这一原则具有其产生的特定的文化土壤。美国文化作为西方近代思想的交汇点，以“个人主义”价值观为其文化核心，并以其特有的创造性法院判例创造并发展了知情同意制度。“个人主义赋予个体比赋予团体更高的或社会更高的道德价值，因而它提倡个人随心所欲地做他们认为最有益于他们自身利益的事。”在各国的知情同意制度的实践中，又会打上沉重的历史与文化烙印。与美国不同，儒家文化在中国传统社会取得长时期的统治地位，并渗透到中国社会的各领域。儒家文化以宗法家族为背景，以血缘关系为纽带，以家庭利益为目标，强调个体服从于群体。家庭主义的文化价值观所折射的权利观更为强调家庭甚至是家族权利。中国传统文化在现代社会中延伸，集体主义成为我国社会意识形态中占主导地位的价值观。当生成于西方个人主义文化背景下的知情同意制度传入我国之后，因较大的文化差异和路径选择，面临种种尴尬境地。

我国的知情同意制度不是“源发性”的，而是社会发展进程中强制性的制度变迁。即首先在法律制度中引入，而后贯彻到医疗实践当中去。中国现阶段规范知情同意制度的法律规定主要体现在《医疗事故处理条例》第11条、《执业医师法》第26条、《医疗机构管理条例》第33条，《医疗机构管理条例实施细则》第62条，《临床输血技术规范》第6条、《计划生育技术服务管理条例》第14条、《人类辅助生殖技术管理办法》第14条、《品、处方管理规定》第14条、《人体器官移植条例》第19条等。就权利主体来看，法律文件之间并不协调，有的规定为仅是患者，有的规定为患者及其家属，或者患者及其关系人，有的规定为患者或其家属。就法律规定来看，这些法律文件强调了通常情况下中国知情同意权的主体的二元化：即患者及其家属，这区别于西方国家权利主体的一元化现象。因此，我国传统文化所倡导的家庭主义及现代社会所倡导的集体主义，决定了知情同意制度必然打上中国特有文化的烙印。这与知情同意制度的本意即强调患者本身的自具有一定的矛盾。就我国医疗实践来看，不论是医生的说明义务还是医疗行为的决定上都赋予家属广泛的权限。知情同意决定权问题是知情同意理论的核心问题，从法律经济学的角度看，其本质是为了在患方利益和社会利益之间找到平衡点。本文以权利主体为分析视角，以法律经济学为分析路径，探讨知情同意制度的权利配置与替代决定之制度设计。

二、法律经济学对于研究知情同意制度的意义

随着20世纪70年代法律经济学理论的诞生，该流派因其理论体系之不断完善，方法之独特、视角之新颖和实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断扩大，出现与自然法学派、社会法学派和分析法学派这三大主流法学派相抗衡的趋势。正如美国当代法理学家庞德所指出：“在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化。”法律经济学的核心思想是“效益”。它认为法的宗旨是通过价值得以最大化的方式来分配和使用资源。一切法律制度和法律活动都是以有效地利用资源，最大程度地增加社会财富为目的。它主要运用微观经济学的方法和观点来分析和评价法律的功能和实效，并力图以效益最大化的目标来改革法律制度。由此确立了法律的经济分析方法。美国芝加哥大学法学院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”对这一分析方法作了具有奠基性的理论概括。它是由两条具体的定律构成。第一定律的表述方法是：如果市场交易成本为零，则不论法定权利的最初配置状态如何，不会影响经济效益。这一定律说明，只要法定权利界定明确，权利可以自由交换。主体积极合作，则无论权利归属于谁，权利的配置都会发生有效益的结果。然而，实际的交易成本不可能为零，这时应该适用第二条定律：如果存在实在交易成本，有效益的结果就不可能在每个法律规则下发生。此时，理想的法律规则是选择那些使交易成本降至最低而使效益导致最大化的规则。法律经济学理论的一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，尤其是对法律进行实证性经济分析，具有明显的定量分析优势，它使人们的思维更加趋于准确。科斯的上述理论不仅适用于产权的配置，也适用法律价值的选择，法律权利的配置。对于解决知情同意制度下的权利冲突具有重要的方法论意义。

就法律制度而言，重要的不仅是承认权利，更在于如何恰当地配置权利。“知情同意”作为患者的一项权利，是由患者的自和生命健康权共同派生而来的，两者都是公民人格权的体现。患者通过自由意志的选择、决定，来表达其价值观和维护个人尊严，并使其生命健康权得到保障，两者是紧密联系、同等重要的。当患者具有充分的决定能力，很好地理解了医疗相关信息、医疗决定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出医疗决策时，其实现了自和生命健康权的统一。但自和生命健康权有时也会出现权利冲突，即只要保护一种权利时，实质上必然侵犯另一种权利。这种权利冲突可能发生在不同的主体之间，比如患者权利与社会公共利益的冲突，患者的权利与家属权利的冲突，也可能发生于同一主体即患者身上。由于文化、宗教、道德、伦理等因素的共同作用，不同主体的价值取向是不同的，从而作出不同的决定而不利于自身生命健康权的实现。运用法律经济学的研究视角解决上述权利冲突将会取得更加具有说服力的研究结果。

三、医患双方权利配置的法律经济学考量

1.肖志军案件的思考。从法律经济学的角度看，在医患关系中，患方最后决定权对医方权力是一个最好也最有效的制约。此处的患方是指患者本人及其家属所形成的共同体，医方是指医疗机构及其医务人员。2007年11月发生的肖志军案件触动了很多人的敏感神经，许多媒体和学者反思、质疑了手术知情同意制度以及医院坚守这一制度的正当性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，医方应当强行救治。甚至有一些专家建议修改法律。学者们引用最多的是《医疗机构管理条例》第33条的规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”

本案中，患者李丽云当时清醒、有行为能力，但她授权肖行使知情同意权；肖作为李的同居者或者胎儿的父亲至少可以“关系人”的身份并且有能力签字，但肖令人不解地签字拒绝了手术。此处我们需要认真考量是否属于该法条中的“特殊情况”。尽管肖的举动很反常，但按照法律解释的同类规则，当一法条列举若干情况之后跟随以及“其他”的字样时，这一“其他”只能包括未列举的同类情形而不能包括不同类情形；签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志；后者仅仅是真实表达缺位，手术不直接对抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的签拒（注意不是拒签）行为不属于“特殊情况”。医方的措施并无不当。

2.法律经济学对于医患双方权利配置的意义。虽然上述事件的发生是一个悲剧，有人建议修改甚至废弃这一制度。但是根据法律经济学的理论进行理性的分析，应该充分理解知情同意的制度意义。制度的存在目的是处理常规问题，而非像本案之类的特例。制度化治理是现代法治社会治理的基本方式，而制度化的核心是处理社会常规问题。由于具体问题千差万别，任何制度都不可能也不应当事先一一规定所有可能发生的情况。因为无论从经验上看还是从理论上看，规则一旦复杂繁多，即使看起来严格全面，也会留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正当利益。因此，尽管世界各国都强调严格依法，但实践中总是试图而且必须平衡法律的细密和粗略。法治追求以简单规则来应对复杂世界。否则整个社会的运行成本会大大提高，不符合效益的原则。这就是为什么时至今日上述法律条文仍然没有废弃也没有修改。该案应受到追究的是作为家属或者关系人肖志军的责任，而非制度本身或者是严格遵守该制度的医方。

坚守知情同意制度，对于当下处于社会转型期的中国利大于弊。尽管每个社会都会通过各种非正式制度，包括道德、职业伦理甚至社会的意识形态激励医生以患者利益为重，但医患双方在实践中仍不可避免地具有利益冲突。上述非正式的制度措施都不足以保证医方任何时候都以患者利益为重。唯一的出路在于强化患方的知情和最后决定权，防止并制约医方牺牲患者利益，从而从根本上改善医患关系。

四、患者知情同意替代决定的法律经济学考量

基于法律经济学的观点，患者“知情同意”决定权的享有者应是患者本人，因为一般情况下，患者本人是自己利益的最佳代表者与归属者，但有时基于实现患者个人权益最大化或维护社会更大多数人利益的考虑，由患者以外的人替代患者行使决定权恰恰是更符合效益要求的。但应该对替代决定作出严格的限制，避免其滥用和过度膨胀。笔者认为，在以下五种情况下“知情同意”决定权的主体发生转移符合法律经济学的效益价值理念：

1.维护社会公共利益的需要。根据《中华人民共和国传染病防治法》的规定患有特定种类的传染病病人、病源携带者与及其密切接触者，都应当依法接受隔离治疗、留验等。另外，对精神病人、吸毒人员进行强制治疗时，此类病人也不得以自己享有知情同意决定权加以拒绝。因为此时需要权衡的是患者利益与整个社会利益，而不仅仅是患者个人权益能否达到最大化，价值取向应以社会利益为重，但强制治疗必须有法律的明确规定。

2.患者不具备同意能力时的替代决定。不具备同意能力的患者一方面是指没有判断能力的未成年人以及处于发病状态的成年精神病人，他们的“知情同意”决定权一般由其监护人行使。关于替代决定人的顺位可以参考《民法通则》中有关监护人的设立的规定。另一方面是指无意识的患者，国外法律较为合理的解决方法是利用先前预嘱或委托医疗人的方式，希望尽量通过患者在有意识时的指定来解决其无意识时的难题。如果当患者无任何指定时，则由法院代其指定一名医疗人，由医疗人来代患者进行知情后的决定。此时，由相应人员来替代决定有利于实现患者利益最大化的效益原则。

3.患者具有同意能力时家属的替代决定。在现代医学模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益总是次于患者的利益。在这种模式当中，医疗被假定为应该满足患者的利益，家庭成员的利益被认为与医疗决定毫不相干，至少不应优先于患者的利益。如前所述，就目前的法律规定和医疗实践来看，大多数情况下医疗决定在患者本人具有同意能力时应由患者本人和家属的共同作出，甚至很多情况下由家属单方面作出。因为东方文化倾向于以整个家庭为病人作出医疗决定，并不认为这种方式是剥夺患者的医疗决定权，相反，家属的介入被视为是代替患者承受了作出决定的负担，而这种负担对于患者往往是难以承受之重。从法律经济学的角度分析，这也符合患者利益最大化的要求。因为，患者并非所有情况下都如病患自主理论所预设的前提一样是一个自由且理性的选择者，通常情况下，患者家属最为了解患者的情况及利益诉求，会选择最有利于患者利益的决定。从博弈论的角度，由患者及其亲属组成的群体因其具有一定医学知识，为同医师平等协商参与医疗决策提供了可能。另外，在我国目前的财产制度与医疗保障体制之下，对于大多数人而言，一旦面临严峻的病患风险，家属往往是其医疗成本以及医疗后果的直接承担者。当医疗决定牵涉到家庭成员的重大利益时，患者自应该受到家属决定权的制约。当然，家属的替代决定权应当受到一定的限制，此不赘述。

4.医方医疗干涉权的行使。在特定情况下，医生需要限制患者的自利和家属的决定权，以达到完成医生应对病人尽义务和对病人根本利益负责的目的，这种权利即为医疗干涉权。有的学者称之为医生特殊干涉权。

笔者认为，医疗干涉权作为一种权利让渡的结果，具体存在于下列情形：第一，完全民事行为能力人在精神耗弱的情况下，无法表达自己的真实意思，又无家属及关系人在场；或有家属或关系人在场，但其不具备意思能力。第二，限制民事行为能力人自己无法理解医疗行为，无监护人在场，或虽监护人在场但其不具备意思能力。第三，无民事行为能力人无监护人在场，或虽监护人在场但其不具备意思能力。第四，患者自主决定权的滥用。作为权利的一种，患者的知情同意权也可能存在滥用的情况，如拒绝治疗。一般认为，患者具有拒绝医疗的权利。前提是医师应向患者说明在是否接受治疗时所需要的一切信息。但这种拒绝权要受到一定的限制。医方要考虑患者自身的利益，同时要考虑到拒绝治疗对社会和家庭产生的影响。第五，家属决定权有害于患者的生命健康。在特殊情况下，患者的生命健康权可能完全由家属决定。但如果家属认知能力、判断能力低下或出现心理障碍，就会对患者生命健康造成极大威胁。如果家属有恶意倾向，其危险性就更大。

5.医方采取保护性医疗。保护性医疗制度是根据前苏联巴甫洛夫学说而建立起来的，已在医疗界实行多年，它指在一些特殊情况下为了避免对患者产生不良条件反射的因子，而向患者隐瞒部分病情，其基本精神是使患者的身体和精神完全处于轻松愉快的自然休养环境中，从而提高医疗和康复效果的一项措施。如对患者进行必要的病情保密、为患者保守个人隐私及保证病情不外泄等。《中华人民共和国执业医师法》和《医疗事故处理条例》都规定：向患者告知病情、医疗措施、医疗风险等时应当避免对患者产生不利后果。1970年美国在夏威夷州Nishi V.Hartwell案确立了医疗特权的标准。即只有从医学角度看，告知患者治疗的危险会带来对伤害患者的威胁而使告知不可行时，适用医疗特权才是适宜的。并指出，即使可以适用医疗特权，医生也必须向患者提供与治疗有关的对治疗无害的信息，并对其家属作出说明。

[基金项目：本文系山东省高校人文社科研究计划：《医疗干涉权制度研究》（项目编号：J10WB02）的阶段性成果。]

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篇13

 

关键词:仲裁　民族文化　尚和心态 

    仲裁是一种法律制度，更是一种文化现象。围绕着该法律制度的产生、推行、应用必然会引发一系列的文化效应，形成特定的文化类别。法律制度的发展，始终与该环境下的社会经济形态和文化形态相关联，是特定社会文化价值理念的集中体现。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方传人我国大约才有10年左右的时间，发展尚处于起步阶段。单从制度来讲，仲裁是一个舶来品，在我国推行带有很强的植人性。但是，博大精深的中国传统文化以及中华民族的特有心理，却为仲裁在中国的生根发芽并茁壮成长提供了深厚而滋润的土壤。

    一、特定社会历史铸造的中国人尚和心态

    中国自古以来就是一个典型的农耕型社会。农耕离不开土地，而土地是不动的，这使得依附于土地的人民能够长久稳定在居住地而有较少流动。只有在自然灾害或战乱时，人们才会被迫背井离乡，寻找新的土地。正如所说:“以农为生的人，世代定居是常态，迁徙是变态。在稳定的生存空间中，生于斯，长与斯，死于斯，因而造就了相对稳定的人际关系。人们之间彼此知根知底，自然地形成了一个熟人的社会。而熟人社会又必是一个重人情的社会。在群体规范的压力之下，每个人都遵循着以和为贵的社会规则，这为中国人民的尚和心态的养成制造一个了良好的温床。另一方面，农业的生产完全依赖着气候的变化，旱灾水灾的整治以及因时令限制而导致的高强度劳动，这些都是个人或少数人无法完成的，所以必须依靠多个人的齐心协力来共同完成。同时，重农抑商的经济政策强化了人们的农本思想，轻视财富利益，并把安贫乐道作为一种理想的人生状态。这种经济背景还使中国人形成了尚“和”的心态，使得中国人更加注重人际关系的和谐，以“尚和”作为平衡人我关系和群我关系的根本准则。

    史学家钱穆先生认为:“中国人很早便确定了一个人的观念，由人的观念中分出己与群。但己与群都已包涵融化在人的观念中，因己与群全属人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，则全赖所谓大道，即人相处之道。中华文化一贯主张社会重于个人，提倡群体内部的团结与和谐的社会取向成为中国人社会生存与适应的基本方式。“尚和”心态也就成为中华民族的一种集体潜意识而影响着中国人千百年来的处世之道。

    二、中国人尚和心态的文化思想根源

    在中国传统思想中，对历史文化影响最为深远的要数儒、释、道三家，同时它们对于中国文化心理结构的形成也具有重要意义。自汉魏两晋南北朝以来，儒家、道家、佛教三家的思想体系在几千年的历史中，经过相互对立、相互渗透、彼此转化，融合成中国的传统文化，形成中国深层的文化心理结构，一直渗透在人们的观念、行为、习俗、信仰、思维方式、情感状态之中，自觉或不自觉地成为人们处理各种事务、关系和生活的指导原则。

    在动荡的东周时代，诸子百家都不约而同地提出了和的概念。推崇中庸思维的儒家将“和”字赋予了“和谐”、“谦和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵义。和，是处理人际关系及一切事物的最佳准则，也是人行动自律的内在原则。孔子曾说:“礼之用，和为贵”、“致中和，天地位焉，万物育焉”。由于将个体视为一个成就圣贤积极主动的自我，因此儒家强调，每个人一生中最重要的任务，便是不断地自我修养以完成“自我”的超越与转化。自我修养的主要功夫在于“自制”，在于压制自我的欲念，以遵守外在的礼制和规范。而悟守规则的最终目标和结果，则是最大程度的减少了人与人之间冲突的存在，营造了平和的社会环境，从而巩固了封建王朝了统治。

    如果说儒家带有自上而下的政治色彩，那么作为儒家补结构的道家，则以自然为依归，崇尚“无为、不争”，“至虚、守静”，“寡欲、知足”及“安时而顺处”以达到精神自由的超越境界。让长期处在“克己复礼为仁”的心理紧张和裹足在社会关系和责任中不自由的中国人，获得一个消解内在冲突和紧张的处方。如果说儒家思想的文化要求产生了中国人的内在紧张，那么道家思想就是提供了每一个中国人可以继续忍下去的心理空间，透过它的“不争哲学”而有了一个可以保持内在平衡的心理场。“万物负阴而抱阳，充气以为和”，意思就是说，和是万物的本质

与天地万物生存的基础。道家强调出世、适意的人生观扩展了中国人的心理空间，其“正言若反”的朴素辩证法则大大地增加了中国人谦忍、尚和的能力。

    佛教的人生哲学则经由苦、集、灭、道四谛的精细论证，来说明人生是苦的判断，进而强调通过抑制自我、排除我欲，达到无我的状态，以进人涅架的解脱境界。佛教所宣扬的忍辱哲学，让中国人更能无条件地忍受他人诸般恶行，其心性学说，对极力主张禁欲的理学提供了形而上的基础，更是佛教学说对中国文化的最大影响。

    总体而言，中华文明所重视的以道德修养为人生主要目标的禁欲思想，是中国人时时刻刻皆须要忍的根源。从某种意义上说，中国之所以成为世界历史上唯一一个历史文明从未断裂并顽强地传承至今仍生机勃勃的国家，它与这种国家至上、以和为贵的民族集体无意识不无关系。正是在这种“和”文化氛围的几千年熏陶下，尚和心态深深浸润了中国人的心灵深处，给中国人的“和谐”气质烙下了一层重重的文化印迹。

三、尚和心态下的中国人司法理念

    前面说到，尚和是中国传统文化积淀在中国人心理结构中的具体成果，所以中华民族是一个崇尚道德的民族。“大学之道，在明明德”，道德修养是中国人实现人生价值的重要手段。加之长期处于专制主义中央集权的统治之下，中国人在面对司法事务方面有着极其鲜明的处世态度和原则。杨知勇认为古代中国政治体制最重要的特质是“家国同构”，国是家的扩大，国和家族在组织结构、权力结构、伦常原则等方面都具有一致性，国与家相通，君权与父权相互为用，君统与宗统一致，专制主义与宗法主义同质。在这种政治体制中，法律要服从于伦理，人治胜于法治。法律的严苛和不健全使得人们遇到争端多采取“大事化小，小事化了”的态度，在中国古代的法律中还长期存在着“族诛”、“连坐”之类的苛刑酷法。因此对于同处一个家族的成员而言，可谓“一损俱损，一荣俱荣”。而在家族内部，则利用法律化了的“族规”、“族约”来规范家族成员的行为。在这种政治背景下，家族的利益是至高无上的，人们要时时处处克己修身，用自己的成功显亲扬名，避免做出危害家族利益的事情。同时，人们也形成了“家丑不可外扬”的观念，因为“家丑外扬”将会影响到家族每个成员的利益，甚至会牵连整个家族遭受刑罚。在这种社会背景下，中国人尚和，注重道德修行也就是必然的事情了。

    具体来说，中国传统文化中的司法领域所追求的最高境界便是“无讼”。司法官员主要运用道德教化来解决法律纠纷，以收到平息纷争的效果。邻里发生纠纷难以协调时，也是请求德高望重的贤者出面调停。所以古时衙门里野草丛生，被认为是社会和谐的表现。在千世百代的中国普通百姓中，“厌讼”、“贱讼”、“耻讼”的观念是根深蒂固的。无论是孔孟“中庸”哲学、老子“无为”思想，还是佛教生死轮回的义理，都主张融和冲突、息事宁人，所谓“退一步海阔天空”。有位学者曾这样评价中国文化:“宇宙间的一切现象都蕴含着和，一切思维都浸润着和”。正如中国古典哲学所说，和，是一种有利于事物发展的状态。这种以和融突的思想就是中国诉讼文化的最高价值理念。仲裁恰恰满足了这种价值理念的需要，它的一个重要特征就是专家断案。选聘来自法律、经济贸易等各行业的专家、学者，以他们的人格力量、专业威望和对市场主体的感召力来赢得社会和当事人的信任。除此，仲裁的不公开性及商业保密原则又极大地复合了中国人的面子观。从字面来说，“仲”乃仲裁核心:仲裁之德即中正;仲裁之情即中和。仲裁制度强调的是法治与人文的有机结合，重视柔性执法和社会效果。仲裁文化则体现了法律制度和社会公德的高度和谐统一。它既能平息冲突，而相对于诉讼而言又能最大限度地减少人际关系的破坏和商业信息的泄露。而仲裁的人本主义思想正是其有别于法律的最大不同。由定义我们可以看出，仲裁以主体意思自治为原则，它充分尊重当事人的权利，依托当事人私权的行使，实现国家公权对经济生活的有效调控，使每一位社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务。对当事人的充分尊重，正是仲裁文化的灵魂和生命力所在。

    四、仲裁植于中国本土化的发展

    仲裁作为西方资本主义经济的产物在我国的发展刚刚起步，还处于对西方模式的照搬和模仿阶段。但是说到底，法律制度还得紧紧依附于社会环境和共众接纳而存在。

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关键词：法治文化；构建；依法治校

十八届四中全会对推进依法治国作出了全面部署，指出“必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化”。对于高等教育领域而言，不仅要将法治作为自身科学发展的基本方式，也要将法治文化建设作为推进我国法治进步的重要内容，在发挥文化“引领风尚、教育人民、服务社会、推动发展”的作用中推进依法治校。

一、当代大学法治文化建设的重要意义

构建大学法治文化是弘扬社会主义法治精神、推动社会法治文化进步的重要实践。自大学诞生以来，大学与社会的联系越来越紧密，充分彰显着大学的存在价值。因此大学不仅是文化发展的产物，也是文化建设的重要载体。这就要求大学承担起服务社会、推进依法治国的应有责任，要在办学治校中弘扬社会主义法治精神，推动社会法治文化进步。

构建大学法治文化是推进依法治校、完善内部治理结构的重要保障。随着我国依法治校实施纲要的实施，依法治校已普遍成为大学治理理念和重要方式，特别是在章程制定和落实上取得了很大成果，但仍存在一些不足和问题，比如法治观念还不够深入人心，部分重点领域的制度建设还不科学规范等等。法治文化具有教化和调控的功能，对人产生一定的生成力、凝聚力和影响力，能够把人们的思想和行为潜移默化到法治轨道上来，从而营造良好的法治氛围和环境，为内部治理结构的完善提供文化的力量。

构建大学法治文化是强化人才培养功能、培养合格公民的现实选择。培养尊法、知法、守法和用法的合格公民乃至专业法治人才是全面推进依法治国的重要组成部分，也应是以人才培养为核心工作的当代大学的崇高使命。不同大学培养出来的人才具有不同的特征，这正是大学的不同文化熏陶的结果。在依法治国的大背景下，尊法、知法、守法、用法成为大学生成长成才、成为合格公民的必然要求。因此，当代大学要将法治文化的构建纳入到校园文化建设的全局中，融入到办学治校的各个环节、各个领域，以法治文化熏陶和塑造法治主体，为国家和社会输送合格公民和法治人才。

二、当代大学法治文化的内涵

当代大学法治文化的核心是要让法治精神渗透进大学发展中，体现大学的本质和特征。大学法治文化意味着法治精神在学校履行人才培养、科学研究、社会服务、文化传承创新功能中得到普遍化地培育和弘扬，在办学理念、办学行为、制度规范、校园环境等方面得到体现。

法律至上是大学法治文化的首要内涵。这里而言的法律不仅指国家颁布实施的各项法律法规以及党内规章，也包括高校根据实际需要制定的内部规章制度。高校内的任何人员都要尊重和维护法律的权威，必须在法律框架内活动，都没有超越法律的特权。法律至上要求高校决策者依法决策，职能部门依法管理和服务，教师要依法执教，学生要依法行权和履行义务等。

公平正义是大学法治文化的基础价值。“法者，天下之公器”。随着我国法治建设的发展，社会法治意识的不断增强，大学面临的法律问题逐渐增多，特别是要应对公平正义的诉求。这就要求当代大学必须把公平正义视为一种价值，也要视为一种规则。只有坚持公平正义，构建涵盖机会公平、权利公平、信息公平等方面的公平体系，当代大学才能从根本上形成良好的法治文化，有效化解矛盾纠纷，引导社会舆论，保障学校科学发展和师生福祉改善。

保障师生人权是大学法治文化的重要归宿。人权的基本内容包括人身权、人格权、自由权、平等权、发展权等。以人为本作为党的重要执政理念，尊重和保障人权是我国法治的重要组成部分。在大学这一具体生活环境中，人权要具体化到师生这一高校主体上。大学法治文化建设的推进，必然要把人权作为重要内容进行思考和实践，形成符合高校自身实际的人性化的教育、管理和服务体系，从而规范师生的行为，保障师生权利的实现。

权力规范是大学法治文化的内在要求。现代法学的核心思想是用法律制约权力。因此，这一思想也要融入大学法治文化中，落实到办学治校具体行为中。完善权力制约体系，确保权力的正确行使，要求当代大学加强校务公开，让权力公开透明运行，建立健全党委、校长、学术、民主四项权力之间既相互制约又相互协调的运行机制，做到有权必有责、行权受监督。

校园和谐是大学法治文化的崇高使命。和谐校园建设成为当代大学的持续努力的重要目标，但经济社会的发展使大学成为社会关注的焦点，受到多元的维权意识和行为的影响。这些利益相关方有时在利益维护上难以做到理性表达，依法维权，同时有的高校责任意识、权利、义务观念相对滞后，法治思维和法治方式还未能有效形成，由此产生校园纠纷，影响校园和谐稳定。从根本上来，大学法治文化的形成能够强化法治意识，彰显法治观念和思想，有利于高校一方预防纠纷，解决纠纷，提升自身维护校园和谐的能力。

三、当代大学法治文化构建的主要途径

增强法治文化的使命自觉。要把法治文化建设纳入学校发展建设的大局中，渗透在教学、科研、学科、党的建设等各项事务中，融入管理和服务的每一个环节。明确法治文化建设活动的总体思路、主要目标、指导原则及重点任务，通过完善责任推进落实机制，努力形成各方踊跃参与的局面。要发挥高校法学学科优势，加强法治理论研究，加大法治宣传教育力度，提供优良的法律咨询、法律宣传等法治活动。

强化法治文化的精神引领。坚持社会主义办学方向，认真贯彻落实党和国家的教育方针，以培养社会主义建设者和接班人、社会合格公民为中心任务，是法治文化在育人上的突出表现；形成科学、严谨的学术风气，产出原创性的高水平成果，推动科研与育人相结合，是高校学术体现法治文化的必然要求；法律面前人人平等，制度执行没有例外是依法管理和服务的应有之义。大学必须把法治精神作为校园法治文化的核心予以体现，渗透进学校精神、校训、育人、学术、管理和服务等工作，内化为师生员工的理想信念、价值判断和目标追求。

丰富法治文化的物质载体。物质文化包括校园环境和实物等，具有耳濡目染的育人功能，是文化建设的基础。要通过建设有关标语、法治展览、校报法治宣传、校园网法治栏目、法治宣传栏、校园法治广播，将校园法治宣传与校园环境有机融合，全面建设校园法治物质文化，发挥物质文化的美化、教育和实用的综合功能。

完善法治文化的制度体系。大学内部制度体系包括章程、规章制度、行为规范、工作守则等，是校园精神文化、物质文化建设的重要保障，也是体现公平、公正等法治精神的重要载体。大学应当立足本校实际，根据国家法律法规，加强大学章程建设，同时以建立内部制度规范制定机制为基础，制定完善学校党政管理、学术管理、师生管理等系列制度，作为学校改革发展、实现依法治校的基本依据。同时要在制度建设中，坚持程序正义和实体正义，完善调研论证、广泛深入征求利益相关方意见、合法性审查等制度建设程序，增强制度的科学性、规范性、针对性，提高制度建设质量。

加强法治文化的行为养成。校园法治主体在校园工作学习和生活中展现的精神状态、行为操守、文化品位，是当代大学法治文化行为体现，包括学校领导作风是否具有法治思维和法治方式，维护师生正当权益；职能部门和院系等二级单位的工作作风是否有章可循、依法履职尽责；教师是否体现依法执教，做到教书与育人相结合；学生是否依法行使权力，维护自身权益，忠实履行义务。这些行为集中表现为学校校风。构建法治文化要以形成优良校风为直接目标，推进学校党风、教风、学风和工作作风建设，营造高校的内部良好环境。

参考文献：

[1]刘斌.中国当代的法治文化研究范畴[J].中国政法大学学报，2009，（6）.