法律的核心思维精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇法律的核心思维，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关键词】　职业素养；思想道德修养与法律基础；创新

几年来，江苏食品职业技术学院思想政治理论教研部《思想道德修养与法律基础》课程教研室教师坚持以教育观念的变革为先导，遵循高职教育“以就业为导向，以服务为宗旨”的发展路向，以培养学生职业素养为核心，有组织、有计划地推进政治理论课的教学改革，努力提高教学质量，加强本课程的特色创新。主要体现在以下几个方面：

一、创新教学理念，把握课程功能定位

基于多年的教学实践，已形成了一套全新的教学理念：突出了师生共同探索、教材和课外读物并用、课堂与课外并行、传授知识与培养能力并重的理念。《思想道德修养与法律基础》课程目标的定位，是让学生成为“基础厚、知识宽、能力强、有较高的职业素养和创新精神”的高端技术人才。

二、创新教学模式，调整理论实践比例

本课程教师贯彻“三贴近”（贴近社会发展实际、贴近学生生活实际、贴近学生思想实际）原则，坚持理论联系实际，做到知与行的统一，将教学内容的政治性、思想性、知识性、创造性、学术性、趣味性融为一体，创立“知行教学模式”，即总体上用一半时间简明讲授课程理论知识，用一半时间开展形式多样的活动。

这种用一半教学时间进行课堂教学，用一半教学时间进行多样化教学的教学模式，在具体实施中，又采用“三大模块”（即理论教学模块、能力训练模块和实践能力模块）组织教学。

1、在理论教学模块上，完善教学内容、改进教学方法、采用“案例教学”方式、注重教学效果；

2、在能力训练模块上，加强课堂讨论和交流环节，提高学生的辩证思维能力和语言表达能力，采取“课题项目研究”形式，鼓励学生进行专题调查研究，锻炼并提高学生的学术研究能力；通过开放式教学，不断巩固课堂教学效果。

3、在社会实践模块上，积极开展第二课堂活动，通过社会调查、参观访问、观看影像资料、进行论文写作等形式，不断提升学生的观察问题、分析问题和解决问题的能力。尤其在社会调查方面，鼓励学生按照个性发展，倡导学生自主设计，为学生提供尽可能大的自我发展、自我创造空间。

三、改进教学方法，加强师生互动

这些年来，本课程教师不断探索新的教学方法，大胆采用专题式教学法、案例式教学法、研讨式教学法、课题项目研究方法等，明显增强了教学效果。

1、专题式教学法。

所谓“专题式”教学法，是指教师在讲授某一基本理论时，结合现实社会中存在的热点问题，进行专题性讲解。这种教学法的特点在于：一是问题集中，重点突出，分析透彻，具有深刻性；二是围绕一个主题在理论与实际两个方面扩展，知识信息量大，对学生感染力强；三是改变了照本宣科地讲解，促进了教师的教学研究，有利于教学水平的提高。只要坚持理论与实际相结合，问题抓得准，研究比较深入、分析比较透彻，就可以收到较好的教学效果。实践证明，专题式教学法，既有深刻的理论分析又有具体生动的材料说明，学生听后满意，感到既不是空洞的说教，又不是就事论事、单纯的材料堆积，能较好地解决学生思想中的深层次问题。

2、案例式教学法。

鉴于学生基础理论知识薄弱，抽象思维能力不强的特点，教师采用深入浅出、通俗易懂的“案例教学法”。所谓案例教学是指把案例引入课堂环节，以实例的形式向学生提供若干特定的情境，引导学生综合运用所学的理论知识，去分析解决实际问题的一种教学方法。案例教学将部分真实生活引入课堂，使学生在一段相对短的时间内就亲临般地经历一系列的真实事件和问题，接触各式各样的具体情境，实际、生动，富有吸引力和启发性，从而能有效地提高学生运用所学理论和知识分析、解决实际问题的能力。

3、研讨式教学法。

研讨型课程宗旨在于培养学生探究性学习的能力。研讨型课程以激发兴趣、促进思辨、拓展知识为教学目的，以发现问题、寻求思路为教学方法，以启发、阅读与交流为主要方式，强调教师与学生的合作，强调学生之间的合作关系，强调学习的过程。可以说，研讨型课程的最大的优势就是“培养学术兴趣、拓展学识学养”。

本课程重视课堂讨论。每次讨论时，需要精心策划，认真设计主题，确定代表不同意见的发言小组，使他们扮演不同的角色。在学生讨论时，教师要会倾听、善引导，不要轻易否定学生意见。对正确的认识和独到见解要充分肯定，对模糊的错误认识要加以引导和纠正。课堂讨论的主旨不是要拿出一个唯一正确的结论，而是要激发学生进行主动的思考，培养其审时度势、明辨是非、积极进取、勇于探索的能力和精神。

4、“课题项目研究”教学法。

“课题项目研究法”集“听、说、读、写、行”于一体。一般在开学初，要求学生以志愿方式组成课题研究小组（人数以2至5人为宜），拟定并递交课题项目计划书，内容包括项目名称、课题内容、研究大纲、研究方式和途径以及最终成果形式。老师在对研究计划初审后，通知学生正式开展课题研究活动，并自始至终指导、帮助学生研究。

在这里，“听”——是指学生聆听老师的悉心指导，听取老师的合理性建议。“说”——是指教师讲清基本理论，讲求研究方法和技巧，同时调动学生积极性，加强课堂讨论，激发学生兴趣，鼓励学生就难点、疑点、热点问题积极发言、上台演说、“答记者问”等。“读”——是指利用现代化多媒体教学手段，让学生阅读教材、阅读参考资料，寻找和发现问题等。“写”——是指让学生动手撰写心得体会、读书笔记、命题文章、调查报告、建议提案、学术论文等。“行”——是指鼓励学生参加社会调查、考察社会状况，在更深层次上思考问题。通过加强课后实践活动，促使学生“知行合一”。有利于深化课堂教学，积累实践经验，提高学业水平，培养团队合作精神，开阔知识视野，增强动手能力、社交能力和实践能力。

四、考核方式多元化改革。

对学生学习成绩评定和考核方式的改革，主要做法是将平时考核成绩与学生理论、实践成绩相结合。平时考核包括学生上课出勤、日常行为表现、课上讨论交流发言、参加活动情况等方面，并对那些在课题项目研究、社会调查实践中成绩优秀、成果突出的学生给予充分考虑。学生的期末考试成绩，可以是通过参加期末笔试的方式取得，或可以通过递交调查报告或研究论文的方式充当，或者将考试和调研成绩迭加优选。通过教学模式的改革，用平时作业、实践调查等多种元素进行考核，尤其是结合大学生普遍存在的问题进行调查，激发了学生的学习兴趣，达到自我教育的目的，大大提高了教学质量，提升了学生的职业素养，取得了良好的教学效果。

参考文献

[1].进一步加强和改进大学生思想政治教育工作，大力培养造就社会主义事业建设者和接班人[N].中国教育报，2005-1-9，（1）.

[2]牟德刚.关于高校思想政治理论课实践课程设置的思考[J].思想研究，2006，（5）.

[3]黎光明：要重视高职学生职业素养培养[J].　当代教育论坛，　2007，（8）

作者简介：姜莉莉，女，（1971-），江苏涟水人，江苏食品职业技术学院，副教授，主要从事理论教学与研究

篇2

关键词：法律的经济分析方法 法律评判

随着现代社会经济的不断发展，对法律经济分析方法提出了更高要求。传统的经济方法不再使用适用于当前的经济管理需求，法律作为约束各类行为的有效方式，需要发挥其强有力的经济分析价值，促进经济的快速发展。文章将基于法律的经济分析方法进行评判，提出一些相关观点与思考，希望能够对法律经济的相关分析活动产生一定的借鉴意义。

一、法律的经济方法发展

相较于传统的法学内容而言，经济分析方法具有数量分析方式等方面的区别，针对于法律经济分析的法学家，主要是为了追求法律解析的相同性特点。基于传统的法学理论而言，法律的研究活动主要具有逻辑性、正义性以及权力性特点，需要秉持着良好的态度，更好的对法律经济进行深入分析。

法律的经济分析方法属于微观经济学中的相关内容，在使用的过程中需要明确经济分析的重点与经济分析的前提，明确价值判断的基础以及相关的价值判断依据等等。相关法律经济研究学者指出，法律的经济分析过程中，需要特别关注其中的效率，并将其作为法律经济分析的重要基础。这种观点的实际价值，需要基于大量的实践研究进行深入分析。

基于法律经济分析的自身而言，在参与各项法律经济分析活动中，先需要明确法律分析的具体方向。相较于美国、德国等发达国家，我国开展法律经济分析方法的时间相对较短，相关理论研究与实践研究活动相对比较匮乏，进而直接影响了法律的经济分析方法开展效果。在当前的法律经济分析过程中，对相关效率内容的重视程度明显不足。基于的经济决定论可以看出，经济分析的方式中，效率会直接影响法律的整体价值，故而在实际的管理过程中，仍然需要明确认识到法律分析中效率的重要意义。

经济学的特点不但表现在研究成绩实质等方面，还表现在法律分析中的方方面面中，能够通过法律分析活动，展现其技术性特点与细致性特点，这是传统的法律方式所难以代替的。人们通常喜欢借助法律来表达一件事情的公正性与正义性，故而在实际的法律经济分析中，也具有操作性、适用性的特点。但是由于实际法律经济分析过程中会受到各类因素的影响，故而法律经济分析方法也会具有局限性的特点。

在现代快速发展的时代背景下，需要在坚持社会主义核心思想与法律正义的观念中，充分发挥法律的经济分析方法使用价值，营造良好的市场发展环境，发挥法律的公正性价值，促进社会的和谐、稳定与长远发展。

二、法律的经济分析方法与经济分析方式的对比

法律的经济分析方法，主要是基于经济学的核心假设而展开，即为“人是自利的理性最大化者”。这种假设的思想，代表着以波斯纳等人的经济思想。经济学研究学者沈宗灵认为，波斯纳尽管注重对法律的经济分析，但是实际分析中却应用了较多的经济血概念与术语，故而整体学说中的思想假设，具有一定的自我利益性特点，是基于历史唯心主义思想而展开的，将思想动力作为社会历史发展的重要力量或者是说的影响性力量。波纳斯的思想理论出发点与的历史唯物主义思想存在着一定的差异，不符合当前经济历史发展的动向，故而实际应用价值也难以得到凸显。基于法律经济分析方法与经济分析方法的对比，可以从两个方面进行分析。

首先，的经济分析方法与法律的经济分析方法之间，存在着较大的差异。马克思注意的经济学思想理论观点中，比较注重经济变化与经济生活中，与经济发展机制之间的相互关联，思想理论具有一定的宏观性特点，注重基于整体进行综合分析。但是法律的经济分析方式，则主要是基于细节进行讨论，具有微观性特点，并且将微观经济学视为主要的经济分析方式。的思想核心，主要是对人类社会的整体认识，是基于柏拉图、黑格尔等思想理论，构建起来的一种整体性思想模式，经济分析的过程中具有可执性、必然性的特点。但是在当前快速发展的时代背景下，市场经济发展呈现出多变的态势，法律、政治的分析等均需要与当前的市场经济发展相互融合，较为基于实际生活进行法律经济的深入分析，细致探究某一项法律案例或者相关法律原则等，并基于问题进行讨论。

其次，的经济分析方式与法律的经济分析方式中，在相互融合的方面具有相同性特点。从宏观的角度而言，思想中也具有经济分析法的相关内容，思想与经济分析方法之间存在着较多的共同之处。马克思法学理论，被一些西方的经济学研究学者称之为经济学研究的法理学。虽然马克思主体思想中经济分析方式和当前以波纳斯为代表带教经济分析法学者之间没有必然的连接关系，但是经济分析法中的新制度经济学等相关理论，实际上具有中有关于法律和经济之间关系的影子，具有紧密的连接性与互通性特点。

法律与经济的关系一直以来都是各类相关领域研究学者所思考的重要内容，理论研究中坚持传统观念的人相对较少，多是基于理论研究实际与经济发展现状进行融合型分析。法律的经济分析方法研究，是经济发展的重要保障，也有助于法律制度的不断健全。在当前的时展背景下，应当加强对法律与经济之间关系的重视程度，将法律和经济的关系作为各类法律经济的重要前提。

三、法律的经济分析方法存在问题、局限

法律的经济分析方式实际上是一种比较有意义的研究方式，对当前社会经济的发展以及社会的和谐构建能够产生重要的影响，能够为法律制度的实施以及法律现象的改善带来一定的参考性价值，将中国法律中的不足之处有效消除。效率的经济分析方式，能够为法学相关研究学者带来更多的思维启发，但是法律的经济分析方法，具有一定的局限性特点，其中包含着诸多困惑，而且法律的经济分析方式也不可能完全替代传统的法律分析方式。

法律比较突出的基本属性，即为确定性属性，法律的确定性和合理性特点，在各类现象中均比较显著，且具有相互冲突的情况。法律规则在实现确定性的过程中，通常会牺牲很多的合理性内容。这种问题的影响下，造成很多法律的经济分析活动具有不确定性特点，影响了法律经济分析的实际价值。

法律规则的作用之一，在于提升行为的可预测性能力，降低法律合法性中的不确定因素。但是因为行为规则会随着市场经济发展而产生变化，具有自由波动性的特点，故而任何一项法律经济活动，均会在实际的管理过程中出现转变，进而会造成最终法律经济分析价值没有得到完全凸显或者价值消失等情况。

市场价值波动频率难以预料，针对于这种情况，则需要在相同的方式引导下，对某一种行为，采用相同的规则或者不同的规则予以解释。但是这种情况下，也会因为规则之间的逻辑冲突情况，造成解释矛盾等情况，致使行为者在法官或立法机构做出明确解释之前无所适从。

经济分析的基本假定是，法律是理性的，故而可以采用经济内涵进行深入分析。但是除去效率相关内容之外，法律官员还受到合理决定观念中固有的约束和规范，这些约束和规范深入渗透在思想和分析方法当中，具有长期性的特点。这意味着经济学难以对法律提供一个完整的解释。

经济学分析并不是一项简单的内容，需要涉及到各类传统文化、道德信仰以及伦理内涵等等，纵观当前我国法律经济分析的实际情况，仍然存在着诸多不足，相关理论研究与分析活动比较匮乏，有关于传统文化、道德信仰等相关内容的渗透更是少之又少，直接影响了法律的经济分析方法评断价值。采用经济分析方法评价相关规则运用的合理性与否，还会产生一定的费用增加情况，经济学走进法学领域中的复杂性因子相对较多，很多法学研究学者困惑于此，但是又忐忑不安。

国内学者批评经济分析法学多引用德沃金对波斯纳的指责，德沃金从他的权利论出发，对效率论进行理论上和政治上的尖锐批判。经济分析法学家宣称，在侵权法、合同法、财产法等法律领域，法官发展的几乎每一项原则都可用来表明是为了更有效率地分配资源这一集体目标服务的。但是在实际的法律案件分析过程中，很多法官会将他们的评断，建立在相关政策基础上，而其中效率也是政策的一个重要考虑因素。根据德沃金批判说可以看出，针对于不部分情况，这些思想理论存在着相反的情况，比如法官的相关判断是公平公正的，并不是基于功利主义思想而进行的判断。

一些理论研究学者指出，经济学语言的运用需要区分场合，采用权力语言进行评价的过程中，需要注重划分经济语言的相关内容，明确各项经济语言内容。正如德沃金所言，经济学家对法律的分析和经济法学的分析是不同的。比如经济学家对法律的分析中，可以遵循帕雷托效率定理：如果资源和财富的分配不会使一个人的境况坏下去而至少使一个人的境况好起来，就是实现了帕雷托效率。在实际的法律经济分析过程中，可以基于法律分析的实际内容，最大限度增加社会财富，充分展现法律经济分析的价值，提升法律经济分析的综合质量。

马老一将符号学理念应于到实际的经济分析过程中，指出传统的经济发展分析方法中，存在着一定的不足之处，这种不足之处产生的原因在于过度应用实证经济学分析的理念。马老一在2000年出版的《法律和市场经济》一书中，提出了“法律和市场经济”的相关理念，将法律、经济、符号等相关理念相互融合。马老一所提出创造力的概念，与波斯纳所提出的理念具有一定的差异。以波斯纳为代表的传统思维将效率和正义的冲突设置成法律与市场经济的首要的紧张状态，这个过程中主要是通过社会责任、道德环境的设置等方式，得到经济分析方式的提升。这种经济分析的方式具有一定动态发展过程中，具有创造性、前瞻性的特点。财富的形成与社会的繁荣直接具有密切联系，故而在社会调查过程中需要发挥相互影响的作用，并且使之成为一种财富。

在实际的法律与市场理论研究中，效率不应当置于首要位置。实际经济分析过程中，需要在全面调查、深入分析的基础上，更加注重创造性价值。法律与市场经济具有密切不可分割的关系，是一个动态发展的过程。法律的经济分析方法，不但能够提供更多可靠的数据、大量的财富，但是同时也是一种强迫性、混乱性的过程，具有更多不可抗力因素。在实际的法律经济分析过程中，需要将各类意识形态、不同学派理念等融入到整体经济分析中，为经济活动的开展提供更多的理论支持。

四、结束语

法律的经济分析方式实际上是一种比较有意义的研究方式，法律的颁布有助于提升行为的可预测性能力，降低法律合法性中的不确定因素。但是因为行为规则会随着市场经济发展而产生变化，故而需要加钱归队法律经济方法评判的相关分析，进而为法律制度的实施以及法律现象的改善带来一定的参考性价值，将中国法律中的不足之处有效消除。在当前的实际法律经济分析过程中，需要在明确法律经济分析价值基础上，明确法律分析的具体方向，充分发挥法律的经济分析方法使用价值，营造良好的市场发展环境，发挥法律的公正性价值，促进社会的和谐、稳定与长远发展。

参考文献：

[1]吴秀尧.法经济学范式理论研究――兼评法律的经济分析方法[N].长春工程学院学报（社会科学版），2010，02：55-57

[2]林立.论经济学理念在法律推理中之局限性――以波斯纳的经济分析方法为例[J].浙江社会科学，2004，05：47-52

[3]李语熙.论法律的经济分析在中国运用与实践中存在的问题及解决方法[J].法制博览（中旬刊），2012，06：69-70

篇3

关键词：司法体制改革；能动司法；克制司法；法心理学

中图分类号：D926 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）23-0178-03

近年来，司法能动现象已经成为中国司法实践中一个值得注意的现象。各级人民法院，特别是作为司法第一线的各地方中级法院和基层法院，都在用实际行动积极践行能动司法。江苏省各级法院“坚持能动司法，依法服务大局”，积极实践金融危机司法应对工作[1]。江苏法院陈燕萍法官通过长期的司法审判实践，形成了一套行之有效的“陈燕萍工作法”，成为新时期人民法官能动司法的生动实践[2]。陕西省陇县法院“能动司法八四模式”以及倡导“一村一法官”工作机制[3]。 山东、广东等地的人民法院也积极创新，分别提出自己独特的能动司法方式以响应号召。

尽管在实践中，能动司法已经开展得如火如荼，但在理论界就能动司法方式的取舍、实施的空间与限度以及其与司法克制价值的平衡等问题仍有着较大争议。有的学者认为，坚持自主型司法改革道路，必须把握能动司法的基本要求[4]。与此相对，也有学者提出，司法能动主义是一种舶来品，能否把它作为中国的司法理念并指导人民法院的司法实践，尚存疑问[5]。并且能动司法可能在一定程度上确实产生了一定功利上的效果，有些案件似乎被处理了，但是却削弱了法律的严肃性。长此以往，法律的威严必将受到影响[6]。笔者认为，无论是一种理念的引入还是一种制度的改革，都必须坚持“以人为本”的核心要求。法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，是人关于法的绝对超越指向[7]。在司法实践中更是如此，制度的设计与司法的理念都必须以实现法律对于人的需要的更好满足为目标，立足于人性本身，以群体利益为基础，走“大胆假设、小心求证”的道路。故此，笔者以法心理学为视角，以马斯洛的整体动力理论为基础，从人的需要本身出发，结合司法实践与法理逻辑，分析能动司法之可行性与限度的把握，提出司法克制与司法能动的选择并不是非此即彼的问题，而是应以司法克制为基础，以司法能动为升华，平衡两者的支点就在于对人不同需要的满足。

一、司法的“能动”与“克制”之争

（一） 能动司法的积极意义

司法能动主义起源于美国，按照克里斯托弗・沃尔夫的理论，司法能动的定义主要有两种：第一种司法能动指的是“在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向”[8]；另一种司法能动则拥有更广泛的社会基础，它的基本宗旨为“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，即保护人的尊严”[9]。我国实践中的所谓“能动司法”，并不完全等同于西方国家的司法能动主义。前最高人民法院院长王胜俊指出：“我们所讲的能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”[10]据此我们可以看出，中国的“能动司法”虽不同于西方的“司法能动主义”，但他们有一个显著的共同特点就在于“法官更多地把自己看作社会的工程师而不是单纯适用规则的法官”[11] 。

从中西方理论与实践中可以看出，能动司法所彰显的是一种对“自由”、“平等”价值的追求，它更注重案件的价值判断，在功能上更加关切个体切身利益的维护，更加应着眼于社会纠纷的解决和社会秩序的安定，积极行使权利，主动采取灵活多样甚至诉讼外的手段解决纠纷，实现法律效果与社会效果的有机统一[12]。正是由于能动司法模式的存在，使得法院的主观能动性得到更好地发挥，让司法更加贴近群众、更加深入生活、更加积极有效、更自觉地接受群众的监督。

（二） 克制司法的优势作用

与司法能动主义不同，它突出强调司法的被动性，认为从司法权运作方式看，主要采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依照法律规定进行裁判的模式，故被动性（或消极性）被认为是司法权的基本特征[12]，它可以被理解为“一种司法裁判的哲学，它要求法官在裁判时避免放任自己的公益之信念而仅仅以立法原意来解释法律并遵循先例”[13]。究其原因，一是司法作为一项以法律为基础的活动，其在运行过程中必须坚持宪法、法律的基本原则，如果片面地强调社会效果、政治效果而违反了这些原则，就会极大地损害人们对法律的信任，法律的至上性一旦丧失，司法的公信力和权威性就更无从谈起。二是正因克制司法的存在，法律的确定性、统一性、秩序性、连贯性得以保证，人们对于稳定秩序的需要得以满足。同时，所谓防止法官其个人的喜恶偏好对于案件的影响，为人们提供了一种正确行为的标准，并将其贯彻实施。

总体而言，能动司法和克制司法都有其自身的价值，正式由于这些价值本身存在一定冲突，所以长期以来，在司法过程中究竟应当坚持司法能动主义或是司法克制主义，无论在英美法系国家或是大陆法系国家都是一个备受争议的问题，并且在司法进程中也经历了诸多的抗争与妥协，相互交替与更迭。

二、法心理学视角下“能动”与“克制”的关系

哲学意义上的价值，本质上是客体的主体化，是客体对主体的效应，主要是对主体发展、完善的效应。价值是主体与客体之间的一种特定关系。当人们说某种事物有价值的时候，总是在对人有用、有好处、有意义的层面上使用，说明价值与主体的目的、意愿、需要相关，某个事物必须具有满足主体特定目的或需要的属性，才能成为价值关系中的客体[14]。所以无论在何种价值关系体系中，人都是价值关系的主体，没有主体的需要就无所谓价值。司法体制的价值也不例外，无论是能动司法还是克制司法，只有其最大程度地满足了当下人们对于国家、社会、法律的需要才具备实践的意义。

那么面对人的多层次、多维度的需要，司法体制应当以何种思想为指导，才能以最大程度满足人的需要呢？人的需要又是什么呢？我们该如何认识人的需要呢？20世纪美国著名社会心理学家、人格整体动力理论的创始人马斯洛将人的需要总结为五种：生理需要、安全需要、爱和归属的需要、尊重的需要和自我实现的需要。其需要层次论的核心思想就是：较低级水平的需要必须得到满足或者至少得到基本满足之后，更高水平的需要才能成为激发的动机[15]。

（一） 克制司法的心理学根源

“如果生理的需要相对充分地得到了满足，接着就会出现一整套新的需要，我们可以把它们大致归为安全需要类，例如，安全、稳定、依赖、免受恐吓和混乱的折磨；对体制、秩序、法律、界限的需要；对于保护者实力的要求，等等”[16]从马斯洛的表述中，可以清晰看到，人们对于体制、秩序的需要是仅次于生理需要的基础需要。原因很简单，如果没有法律与规则的约束，那么人类将回到没有文明的时代，每个人生命都将处于极端不稳定的危险状态。故此，从司法的价值角度出发，对于生理需要的满足显然不是司法的直接作用与目的，那么根据马斯洛的理论，以稳定的秩序为核心的克制司法所极大满足的正是人的安全的需要，这一在司法价值心理层面中最为基础的部分。司法对人的安全需要的满足并不同于法律对人安全需要的满足，后者体现的是对个人生命、财产安全需要的直接满足，而前者所维护的恰恰是对自己安全需要可以“安全”得以满足的需要，是一种对人安全需要的间接满足。没有司法，法律无从实施，安全需要便无法得以满足。诚然，能动司法也维护了法律的秩序价值，但是相较克制司法，它更为强调灵活的司法模式。故就人性安全需要的满足而言，显然克制司法更为可取。

（二） 能动司法的心理学根源

人毕竟与动物不同，他们不会满足于生理需要与安全需要的满足，在生理的需要和安全的需要基本得到满足之后，爱和归属的需要与尊重的需要变成了一个人的激发动力。在法律的层面上，这种需要表现为一种被社会或群体及其制度所接纳的渴望。“自尊心不只是建立在荣誉或者声望上，它反映了一种‘对力量、对成就、对信任、对主宰和能力、面对世界’的信心以及对独立和自由的渴望。”[15]具体而言，在司法上，司法者根据法律的规则对于守法和违法的评价既不是机械的、固执的，也不是任意的、强加的，而是切实以保护人的自由与安全为目的的，能够充分体现法律的人文主义关怀的。在满足程序公正的基础上，以规范、正当、能动的司法方式确保个案的实体公正，在发挥区别是非、裁断正误、惩恶扬善的作用的同时，表现出对于一般常识、常理和常情的尊重，提供有关公平、正义的道德满足，使人们对法律有一种发自内心的认同，而不是对其机械地遵守。

人对公平、公正以及自由的渴望在其对爱和归属的需要以及对尊重的需要得以充分表达。如果践行整个社会最高行为准则的司法无法很好地满足人的此类需要，人们与生俱来的自卑情结就会从心底滋生，进而产生过度补偿或者机械性神经症的倾向。因为从出生伊始，人们就是带着一种无能、弱小的状态来到世上的，婴儿所有的需要都必须通过母亲的行为才能得以满足，如果母亲单纯地满足婴儿成长过程中的生理及安全的需要，那么由对爱的过度追求所引起的焦虑或对爱及他人的冷酷、淡漠等神经症表征就会在儿童以后的人生中表现出来。母亲对婴儿的这种影响就如同社会对个体的影响一样，如果社会的规则过分强调秩序，而忽略了自由，那么个体就会失去其自身的创造力与个性化趋向，顺从者机械地扮演着各自的社会角色，破坏者肆意妄为，不仅使自己还使他人的基本生理、安全需要也无法得到很好的满足。不论这两种倾向何种发生，无疑都是与人性的本质背道而驰的。

（三） 能动司法与克制司法的法心理学关系

更为重视秩序价值的克制司法模式是法律追求的最基本的秩序价值的直接体现，其所满足的是人性中更为基础的安全需要，是爱与归属、尊重以及自我实现等其他需要满足的基础。根据马斯洛的理论，在司法活动中，只有当人们对于基本司法秩序、平等的需要得到满足之后，才能转向更高层次的社会归属及相互尊重的需要。也就是说人们对于司法的要求首先体现在普遍规则的适用、可预见程序的执行以及“人人平等”的形式保护，然后才是以能动司法所表现出的“以人为本”、“司法为民”的精神为支撑的个案实体公正、法官积极司法等。那是不是说更为基础的克制司法就优于能动司法呢？答案当然是否定的。只有能动司法所体现的爱与归属、社会尊重这种更高层次的需要得以满足的情况下，人们才有可能达到自我的实现最高目标。从心理学的角度来说，自我实现的人满足他们生长的需要、发展的需要，并逐渐成为他们能够成为的人[15]248。即完成人的内心与外界环境个人化的和谐，能够给予别人和接受别人的爱，充分地表达自信与自尊，利用和开发自身的天赋、潜能。从司法模式的角度来说，就是实现了立法、司法、执法、守法真正契合。司法者严守法律，又不囿于法律的滞后，实现形式公正与实体公正的统一，在司法过程中充分表达对于人性的尊重，对于社会实际效果的追求。人民群众广泛认同司法的“表达”，感受到司法是真正保护其切身利益的工具，而不是机械的“冷兵器”。最终达成司法活动与民意的和谐，实现法律、司法存在的真正目的。

三、结语

综上所述，笔者认为司法克制是司法能动的基础、司法能动是司法克制的升华。在当下我国法制日益健全、司法程序日臻完善、司法队伍素质普遍提高的情况下，践行能动司法的“土壤”已经具备，加之具体实践的需要，可以说能动司法是实现公民权利保障的现实选择。但司法克制毕竟是司法活动基础理念，因此司法过程中，司法者仍应首先选择司法克制。只有在法官积极司法却又必要①时，或者在疑难案件②不能依照既有的法律解决时，以及制度设计具备相当的灵活性，要求法官能动适用③时，司法者才能能动司法。正如黄宗智教授所言：“‘现代性’的精髓在法律能够反映日益复杂的社会现实和不同群体的利益变迁，而不在于永恒的所谓‘传统’或不变的所谓西方，以及任何单一理论或意识形态，而在于现实与实践。”[17]而对这种“变迁”的把握，正是法心理学研究之于司法体制改革最大的意义。

参考文献：

[1]公丕祥.坚持能动司法依法服务大局[J].法律适用，2009，（11）4.

[2]公丕祥.能动司法与社会公信：人民法官司法方式的时代选择――“陈燕萍工作法”的理论思考[J].法律适用，2010，（4）：2.

[3]探索建设公正高效权威的社会主义司法制度，陇县法院“能动司法模式”研讨会专家发言摘要[N].人民法院报，2009-09-16.

[4]公丕祥.当代中国自主型司法改革道路――基于中国国情的初步分析[J].法律科学，2010，（3）：42.

[5]苏力.关于能动司法与大调解[J].法律适用，2010，（1）：6.

[6]陈波.民事审判视角中的群众路线与能动司法[C]//公丕祥，李彦凯.司法改革研究：2011年卷.北京：法律出版社2012：105.

[7]卓泽渊.论法的价值[J].中国法学，2000，（6）：27.

[8][美]克里斯托弗・沃尔夫.司法能动主义―――自由的保障还是安全的威胁？[M].黄金荣，译.北京：中国政法大学出版社，2004：2.

[9]王胜俊.坚持能动司法切实服务大局[R].江苏高院调研座谈会上的讲话，2009-08-28.

[10]信春鹰.中国是否需要司法能动主义 [EB/OL].http：///html/article/200210/18/14364.shtml

[11]曹显宏，王腾.能动司法方式与坚持党的群众路线[C]//公丕祥，李彦凯.司法改革研究：2011年卷.北京：法律出版社，2012：145.

[12]江必新.能动司法：依据、空间和限度――关于能动司法的若干思考和体会[J].人民司法，2010，（1）：4.

[13]Bryan A. Garner.， Black Law Dictionary（Eighth Edition） [M].West Group，2004：242.

[14]郭凤志.价值、价值观念、价值观概念辨析[J].东北师大学报，2003，（6）：42.

[15] [美]费斯特.人格理论：第7版[M].李茹主，译.北京：人民卫生出版社， 2011：239.

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(一)人文精神的核心思想

人文精神发轫于文艺复兴时代，基点源于对神学和宗教的反抗，其重心在于关心人的需要，弘扬人的理性。人文精神者站在尘世去追求精神，反对宗教用天国生活来限制和压抑尘世生活。人文精神的内蕴应是多层次多角度的。首先体现为人性关怀。人类有追求幸福生活和人格尊严的权利，这是广义的人道主义的体现，这种对人之为人的价值追求，其提倡的乃是人文精神和科学精神的相互包容，关怀的重点在于对现实生活中的人本身的全面价值的体现。其次是对真理理性思考。人类无时无刻不在执著于对真理的追求，这是广义的科学精神和科学态度。再次，是超越性，人类对生活生存意义的不断追问和寻觅是其重要含义。

(二)人文精神的主要内容

1．“人本观念。”人的存在是衡量社会选择的标尺。从“君本位”到“人本位”可谓人类文明发展历程中一个巨大拐点，是一种质的飞跃。纵观洛克的学说体系，不难看出，“人本位”就是其对人类社会发展规律的第一个重大发现。科学为人文研究提供了理性的武器，而人文则告知科学要以恩泽人类为圭臬。

2．“个人本位到社会本位。”也就是认可和尊重个人的思维理念，其是以“君本位”为靶标的。古今中外的君主无不是以“天下”“国家”为名，行专制之实。“个人观念”的反面即是专制。“个人观念”是以保护个人权利为目的，有反对任何形式的专制主义的倾向和行为。在这个语境下，个人是神圣不可侵犯的。而政府的权力是后天产生的人民授予的，假如人民认为必要，有权随时收回赋予政府的权力。“个人观念”就是民本思想，个人的生命权、自由权和财产权能否得到合法合理的保护是衡量包括组织、社会，乃至政府一切行为的标尺。

3．“自由观念。”政府的合法性的基础在于选民的认可和承认，其宗旨或者说归宿是保护个人的自由。当政府无力保护人民自由的社会，人民有权用脚投票。在人的权利体系中，自由是最为宝贵的。而只有民主的政府才能保障人民的自由，才是保护人民自由的政府。虽然服从法律是每个公民的义务，但“对于法律的缺点或优点，自由地发表自己的意见，也是每一个人的权利和全社会的福利”。［1］58治理社会靠的是人民能够与政府之间相互制约的制度，这种制度仰赖于人类的理性。而人类的理性创造了规则，创造了法律，一切规则以保护人的自由为标尺，这是现代法制和法治的基本理念，规则的作用在于保护人的自由。规则意识应该也必须成为现代文明国家国民的基本素质。但“如果把自由理解成绝对排除人与人之间的任何关系的一种完全的独立，这种自由就会成为完全放任自流的状态。真正的自由主义，绝非恣意妄为，无法无天。

二、民法的人文精神与市场经济的碰撞

(一)何为民法的人文精神

民法精神是民法文明内在、深层的精髓与内核，是民法文明的价值追求和终极关怀，是民法的最高原则。个人本位是市民个人主义和自由主义思想在民法上的具体写照。正因为个人本位思想的支撑，民法才因其私人性、个人性，被喻为“权利法”;市民据此拥有了和强大的国家相对抗的力量，得以追求个人财富、享受个人自由。而意思自治则是民法精神的另一个层面。民法抑或私法的实现过程正是人文精神逐步实现和矫正发展的过程。

1．私权神圣。私权神圣也就是(1)民事权利是自然和当然的权利;(2)民事权利系统是开放的;(3)私权神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣。［2］“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”，［3］追求利益可谓是人类的一种本性，将这种利益给予法律的确认就是权利。民法就是要为人们确定缔结市民社会财产关系与人身权利的权利预期，通过对权利的设置与保护而达到维护市民社会关系的顺畅与有序的目的。所以民法调整的社会关系以权利为出发点和归宿。可以说，民法对权利的肯定，凝结了民法对于个人价值的高扬，对于市场制度的信念，同时也隐含了对与权力、特权的冷静界定与警惕的意蕴。如前文所述，人文精神最关心的也就是个人观念与自由观念，所以，权利意识，权利概念成为民法的核心概念，这也是民法之所以呈现为一个庞大的权利体系的原因所在。这也就是先哲的“权利本位”意识的体现。

2．私法自治。私法自治指的是“各个主体根据他的意志自主形成的法律关系的原则”。［4］在现代民法体系中，私法自治已然是无可撼动的准则和基础。这一理念保障和支持个人依照自己的本意参与市场交易，使得当事人在交易中能够形成合理预期，尊重每个人的自由选择，这一点在契约法中尤显突出。但“一旦当‘私法自治’原则的行使使社会正义遭受严重损害时，国家就必须经常有规则地干预。保护经济上的弱者的任务对法律来说不断增加”［5］。20世纪，理论界将社会控制理论引入民法体系，这是对于私法自治的约束和矫正。当然，现代民法强调的是社会控制下的自律与他律有机统一的私法自治。在市场经济条件下，理性的认识当是更多注意传统的私法自治与我国民法上的自愿原则的共性的法律底蕴，而不应该执拗于二者在历史上存在的法学观念或语言上的些许差异，这有益于我国民法及民法文化的成熟和进步。

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关键词：法律经济学 效益资源配置 法律现实运动 法学泛经济化 法律的经济价值 定量 事前分析

本世纪70年代以来，一门新兴的边缘性、交叉性学科“法律经济学”，作为一门新的法学流派，开始跻身于传统法学流派之林，并因其视角之新颖，方法之独特和实际的运用价值，越来越引人注目，不断扩大，在法学界尤其在西方法界地位日益提高。法律经济学的研究已发展成为一门新兴的学科，成为许多高等院校的重要课程，并且拥有自己的专门的学术刊物和有关的学术研究机构。本文试图从法律经济学的基本概念，发展轨迹和当前研究状况方面对其作一个简单介绍，并予简略评析。

一、法律经济学的基本概念：

所谓法律经济学，即用经济学的概念与方法去研究法律问题的一门学科。在西方尤其在美国，一般将其称为“法学与经济学”。例如，该理论研究领域中最具权威性、代表性的刊物就冠名为“法学与经济学杂志”（ Journal of Law and Economics）。著名的法律经济学家波斯纳称其为“法律的经济分析”；此外，该学科还有一些类似的称呼，如“法律的经济学研究”、“经济分析法学”等。概括而言之，它是一门由法学和经济学相互滲透相互融合而成的新兴学科。

法律经济学是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加财富。它几乎涉及到所有的部门法领域，既包括民法、经济法，又包括宪法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解释法律现象与现实的全新的方法论结构体系，提供从法律的价值等基本理论到具体法律制度的分析工具，它可用来服务于整个法律制度，也包括经济法制的变革和完善。[1]

二、法律经济学的发展轨迹和研究现状：

对法律进行经济分析的思想自始就有。古希腊柏拉图的《理想国》中的《法律篇》，亚里士多德的《学》就有了用经济观念分析法律规则的思想。到十九世纪中叶，马克思创立了唯物主义。马认为，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系而已。”[2]“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”[3]在《资本论》中，马克思更是广泛地论及了法律与经济的辩证关系。因此，有人称的法学理论为“经济学研究的法理学”。

而经济学与法学的真正结合肇始于本世纪二十年代末三十年代初。由于当时严重的经济危机所造成的对社会经济秩序的剧烈冲击使法律在此时显得苍白、无力与无能，促使人们寻求新的法律模式。这就必然要求改变传统的法学研究，改变纯粹的逻辑推理式的法律演绎和归纳法，于是在美国兴起了法律现实运动。人们开始将法律与包括经济在内的相关学科结合起来进行研究，以便能对已经出现的社会现象进行合理的解释。在此背景下，美国芝加哥大学法学院率先酝酿课程设置的改革，经济学开始成为法学院的正式课程，芝大也由此获得“法律经济学发祥地”的美誉。1958年，芝大法学院经济学教授阿隆？迪莱克特（Aron Director）创办了法律经济学方面的最具权威性、代表性并对该学派的发展产生了巨大促进作用的学术刊物——《法学和经济学杂志》，该杂志对推动法律经济学的进一步发展，起到了不可替代的作用。

但直到本世纪六十年代初之前，法律经济学仅局限于分析反托拉斯法等少数政府管制经济的成文法规，被人称为“旧的”法学与经济学。[4]到六十年代初，芝大法学院高级研究员科斯（1991年诺贝尔经济学奖获得者）的《社会成本问题》和卡莱布雷斯的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》这两篇论文的发表才改变了这一局面，被认为是开辟了“新的”法学与经济学的广阔领域。到了七十年代，是经济学的进一步发展并逐渐走向成熟的时期，其主要标志是芝大法学院理查德.A.波斯纳（Richard.A.posner）的《法律的经济分析》一书的发表。该书后来多次再版，成为法律经济学史上的经典性著作。在该书中，波对法律经济学的有关理论进行了深入系统的阐述，并且几乎对所有的部门法领域进行了经济分析。至此，法律经济学作为一个新的法学流派，终于以其完整的理论体系和独特的研究方法及其对社会生活的影响而臻于成熟，并为人们所接受。

学在其短短的几十年里就象是“澳大利亚的兔子”，在“知识生态学”中找到了一块真空地带，并以惊人的速度填补了它，其与成就越来越受到人们的瞩目。法律经济学的日益繁荣与深入，法律经济学的日益增强，其作为一门新兴的交叉学科已由最初的“一枝独秀”到进入“春色满园”，越来越多的法学院与商学院开设了“法学与经济学”课程，有关论著接连问世，学术刊物日益增多，除原先的《法学与经济学杂志》外，又创办了《法学与经济学研究》、《法学与经济学评述》、《法律、经济学和组织杂志》、《法和经济学国际评论》等刊物。法律经济学也不仅仅囿于学术研究的“闺房”，而开始向司法渗透并对司法活动产生影响。如在威廉诉英格理斯一案中，法官为了支持自己的判决，“在判决中将平均可变成本和边际成本曲线以及有关它们同确定掠夺性定价的做法之间的关系的讨论也包括进去了”。[5]⑤在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式：B

三、对法律经济学的几点认识：

法律经济学作为一门新兴学科，从诞生发展至今，一路上都伴随赞誉与诋毁，既有人为之喝彩，也有人不以为然。本文试图从价值观与论上对其作简略评析：

无疑，发展经济与弘扬法治是人类的共同目标。法与经济作为社会的两大主题，已构成的基调。如果用单纯的法学或经济学的原理去评价某种经济现象或社会现象，无论如何都是只窥一斑。法律经济学以其新颖的视角，独特的研究方法将两大目标关联在一起，成为本世纪法学发展史上一个里程碑式的重大创新。正如西方学者指出：“在以往五十年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，把追求最大限度的需要作为重点。”[8]但另一方面，过分的法学泛经济化，抬高经济分析方法而贬低、排斥其它传统的研究方法对法学的健康发展无疑是有害的。经济学理论在法律中的具体首先应体现在价值层次，亦即在公正、正义等基本价值名目中，为“效益”跻出一席之地，形成正义与效益双重标准的法律价值观；其次在立法、执法等层次上，应贯彻效益优先思想，突出法律的经济价值，并以此作为评判法律优劣、成败的一个客观标准。

在方法论上，法律经济学别具一格，它运用经济学尤其是微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，具有明显的定量分析的优势，它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它是一种事前分析，而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前分析的方法引入法学研究，可以对新法的制定或法律的修改后果进行事前分析，预防或避免法律制定的重大失误。这种方法大大开拓了传统法学研究方法的视野，丰富了法学研究的内涵，是法学研究方法论的重大变革。但认为经济因素能解释人类行为的所有方面，以经济学概念将正义、权利、义务、过失等传统法学概念取而代之，将法学泛经济化无疑也是有失偏颇的。因此，实事求是地说，经济学方法只是研究法学的一种方法，我们不能片面强调其作用。要知道，任何一种法学流派，都有其缺陷和适用界限。但必须有一点明确，那就是运用经济学原理与方法分析法律不仅重要而且必要。深入研究这一理论并将其运用于我国的法学研究和法制建设，对保障我国社会主义市场经济的健康发展，具有重大的现实意义。

[1]吕忠梅、刘大洪：《经济法的的法学与法的经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第202－203页。

[2]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第17页。

[3]《马恩列斯论法》，法律出版社1986年版，第19页。

[4] Richard A Posner： Economic Approach To Law，第21页

[5]克拉克森和米勒：《产业组织：政府、证据和公共政策》，上海三联书店1989年版，第677页。

[6]张乃根：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年，第20－22页。