法律思维的特征精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇法律思维的特征，期待它们能激发您的灵感。

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关键词：艺术类院校；法律思维培养

中图分类号：G642文献标识码：A文章编号：1009-0118（2012）12-0102-02

一、法律思维的内涵与特征

（一）法律思维的内涵

对法律思维内涵的理解，学界虽有不同的观点，但至少应从以下几方面考虑：既要从法治理念的逻辑中进行理解，强调法律思维的价值取向；又要注重地方性文化知识对法律思维的影响，同时提取出法律思维可操作性中具有普遍性的内容；在具体构建法律思维的体系时，强调该体系的严密性，并重视法律思维所具有的结果指向性的内容。[1]还有学者认为，法律思维是主体在对规范（法律）与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律论证和法律推理等具体的法律方法从而得出法律结果的思维过程。[2]而《思想道德修养与法律基础》中定义为：“所谓法律思维，是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯和取向。”[3]而对艺术类院校大学生而言，以《思想道德修养与法律基础》的定义理解法律思维的本质。

（二）法律思维的特征

有学者认为从动态和开放性的视角思考法律思维的特征应为：主体具有普遍性；是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程；是不断运用各种具体法律方法的思维过程；是法律结果指向性的思维过程。[4]但对艺术类院校大学生进行法律思维培养，笔者要特别指出两点：一是法律思维针对的是法律问题。因为问题的存在包含法律、政治、经济等多方面，大学生应当学会从法律角度思考问题的并得出法律结果。二是法律思维依据的是法律原则和规制，其思维形态为思考、分析，目的是解决法律问题。三是法律思维是从心理和思想形成的一种思维定式，这种思维定式要求在处理问题时，习惯地依照法律规定，从证据出发，注重法律程序进行分析寻找解决问题的方法和途径。所以，笔者认为法律思维的特征就是依据法律原则和规制进行规范性思考，其本质就是运用法律概念、按照法律的逻辑规制、推理技术来观察、分析和解决法律问题。一个行为合法与否，其主体在法律上享有什么权利，应当履行什么义务，违反义务后应承担的法律责任，发生纠纷后应当遵循什么法律程序维护正当权益等问题，都需要依照法律进行规范行思考。

二、艺术类院校大学生法律思维培养的可行性

（一）基础的法律思维能帮助其解决生活中许多法律问题。对于艺术类院校大学生法律思维的要求层次笔者认为以基础的法律思维来定义更为合适。只要学生领会和掌握了法律原则和规制的要求，就能基本掌握从法律的角度收集证据、注重法律程序，并通过法律规则得出解决法律问题的方法。

（二）基础的法律思维形成的要求可以被掌握。法律思维的要求包括依据法律规定的原则和规则、程序、证据进行法律思维。首先要求学生理解掌握法律的基本概念、法律原则，并以此去分析、思考和解决问题。比如民事诉讼中的诉讼时效制度、证据规则等。其次是要使学生理解分析和解决法律问题时必须遵循法律规定的程序，比如民事诉讼中的送达、举证时效等。最后是要学生掌握处理法律问题必须要有证据为依据，而所举又需要具有合法性、客观性和关联性并具有证明力。

三、培养艺术类院校大学生法律思维的具体方法

（一）教学重心由知识传授转变为法律思维能力训练

实现由知识传授向法律思维能力培养的转变是弥补基础法律教育对学生法律思维能力训练欠缺的重要一步。法学基础知识的传授固然重要，但它只实现了基础法律教育的基础性价值，而这不是基础法律教育的唯一价值，更不是最终的价值。通过法律基础知识的传授到能形成定式的法律思维并能提高解决法律问题才是目的的所在。也只有学会并掌握了法律思维的定式才能更好的让学生们具有学习法律的主动性和积极性。

（二）课程设置重心由理论知识转变为案例实践相结合

法律思维方式的形成依赖于合理的知识结构。所以，如何让学生形成法律思维的定式，还应主要从课程设置上下功夫。我国现阶段基础法学教育的理论层次的课程占据主导地位，而案例和实践课程明显不足。当然，我国所承袭的大陆法系传统决定了理论知识在基础法律教育中有很重要的位置，而增加案例和时间课程决不是放弃理论教学，是使得两者保持一种合理的比例。哈佛大学法学院院长朗代尔认为：“有效地掌握法律原理的最好最快的途径之一是学习那些饱含这些原理的案例。”[5]抓住课堂教学的时间，采用生活中经常遇到的案例教学，激发学法律思维的火花。案例不仅仅是法律原理和规则的诠释，而是要对案例进行分析设计，提出能激发学生日常知识和法律思维不同的问题，在日常惯性思维与法律思维的不断对比和矫正下，逐步学会运用法律思维解决问题。过去有老师认为只要把法律概念、逻辑体系、理论框架灌输给学生，学生就可以将法律概念、法律原则等适用于具体的案例分析，但事实上这种认识是有欠缺的。老师不能过多的纠结于复杂的理论，而应重点放在“法学理论、法律概念、法律原则和法律条文与法律的具体适用之间”的转化环节中下功夫。[6]法律思维方式的形成既有赖于概念、原理、规则等理论方面的知识积累，也有赖于事实和经验知识的沉淀。

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关键词：法律英语 英语翻译 文化差异 法系差异 心理思维差异

法律英语，是以英语为基础，用以表述法律科学概念及诉讼或非诉讼法律事务时所用的语种或某一语种的部分用语，它是在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。法律英语特点鲜明，在词汇使用上庄重规范，书面语多，句法结构纷繁复杂，大量使用祈使句、被动语态、综合复杂句以及虚拟语气等。法律英语目前已经成为法律与英语中的一门交叉学科，在社会上日益得到广泛的重视和应用，本文主要对法律英语翻译进行了总结分析，希望能够对法律英语翻译的进一步发展有所帮助。

一、法律英语的特征

法律英语就其文体来说属于职业专用英语，是一种正式的书面语体，是应用语的一个分支，也是具有良好发展前景的一种语种。其行文庄重、结构严谨、表达准确。作为一种专用英语，法律英语在词汇的使用、句法的安排、文体的选择上都有自己独有的特征，具体来说：

1.句法特征

句法特征是法律英语特征的重要组成部分，常包括惯用长句，分词短语使用普遍（为了清晰地表达句意，法律英语往往更多地使用分词短语来代替从句做定语、状语或宾语），介词和介词短语使用频率高，条件从句使用率高。法律英语句法的这些特征是我们研究和对其进行翻译时所必须深入考虑和分析的。

2.词汇特征

词汇特征是法律英语特征的又一重要组成部分，具体来说分为使用法律专门术语（法律英语在长期的法律实践中逐渐形成了一些具有个性化色彩的法律语言）；拉丁语频繁被使用（由于历史和现实的原因，拉丁语在英美法律实践中频繁被使用）；相对词义的词语大量涌现；普通词语被赋予法律含义，如Party在法律英语中被理解为“当事人”等。

3.文体特征

法律英语属于书面英语。在起草法律文件时，严密准确是法律英语最重要的最基本的要求和特征。只有严密准确的法律英语才能保障法律的权威性，才能更好地反映立法意图并体现立法原则，才能更好地维护法律双方当事人的利益，才能更好地便于对法律进行解读和执行，从而有利于提高整个社会的法制水平。

二、法律英语翻译

1.法律英语翻译的一般原则

法律英语是一种应用性比较强的语言类型，法律英语翻译一般来说要遵循以下一些基本原则：①词语使用的庄严性。法律英语由于其直接鉴定了双方当事人的权利与义务，所以对用词的准确性要求相当高。这一点是在进行翻译时必须牢记的。②准确性原则。在对法律英语进行翻译时应当表达清楚具体，并尽量摆脱汉语思维习惯的影响，注意两种语言在表达上存在的差异，避免因使用错误的词语而使翻译失去准确性。③精炼性原则。翻译法律英语除了准确外，还应遵循精炼的原则，即用少量的词语传达大量的信息。精炼性原则要求应尽量做到舍繁求简，避免逐词翻译、行文拖沓。④术语一致性原则。为了维护同一概念、内涵或事物在法律上始终同一，以免引起歧义，即使同一词语多次重复，一经选定就必须前后统一等。法律英语的这些翻译原则是我们在进行法律英语翻译时所需要遵循的基本原则。

2.法律英语翻译的基本方法

法律英语翻译是国家间进行交流的一个重要内容，法律英语翻译的目的就是克服客观物质世界存在的民族差异性的障碍，促进国家之间的法律交流。根据笔者多年的学习、观察，法律英语翻译的基本方法主要有：①选择内涵最接近的法律词汇进行翻译。在中西法律文化之间，有些词的含义是不可能完全一致的，但是，在一般的情况下在这两种文化之间会存在内涵最为接近的词汇，这时可以采用而不会导致太大的误读。②创造新的法律词汇。很多的情况之下，译者们在面临一种文化中有而另一种文化中无的事物时，会采用音译的办法，翻译法律英语时也需要进行一种创造性的加工和想象，如罗马法系中的“legal person”最初被译成“法人”，“due procedure”译成“正当程序”等都是一种建设性的创新。③必要的解释。由于中西方诸多法律理念的基本差异，法律英语中有许多的词汇如果直接翻译，就会使它的意义非常不明确，此时，在忠实原文内涵的基础上做一些人为的增减就非常必要。法律英语以上的一些基本翻译方法是我们在进行法律英语翻译中可以采取的一些基本方法。转贴于

三、影响法律英语翻译的因素

1.语言文化差异

英汉两种语言文化背景不一，在行文结构、遣词习惯及句法层面上相去甚远。英语句子重分析，故造句多形合。而汉语句子则重意合，是靠逻辑事理的顺序来实现意合、流动、气韵三位一体的横向铺排的。由于两种语言特征各异，再加之法律语言的措辞要求严谨，故在翻译时往往不能正确遵循各自的语法要求，从而不利于表达。语言文化背景的差异已经得到社会各界广泛的认可和重视。

2.包括法系在内的法律文化差异

王佐良先生认为：“翻译工作者处理的是个别之词，面对的却是两大文化。”法律英语翻译不仅仅是两种语言的对译，恰恰相反，由于法律英语涉猎范围甚广，包括各部门法以及诸多法律边缘学科，故从事法律英语翻译的人士须熟悉中英有关的法律知识，如果缺少相应的法律文化底蕴尤其是一些法制史方面知识的了解，稍有不慎就会谬以千里，造成不完全理解或理解错误。法律文化的差异目前已经引起了社会各界的关注和重视。

3.思维方式差异

中西方由于语言文化习惯、生活习惯和饮食习惯的差异导致他们在逻辑思维方式上同样存在差异，思维方式的差异一方面将影响到其思考、分析问题的方式方法，另一方面也将影响到其理解、翻译语言的方式。因而，可以说，思维方式的差异同样是影响法律英语翻译的重要因素之一。

法律英语是法律与英语相结合而形成的一门应用非常强的学科。法律英语翻译之难就在于翻译的过程要实现法律与英语的双重要求。区别于其他的英语翻译，法律英语由于其准确性要求高，法律知识面要求广，因而法律英语对翻译人员提出了更高的综合素质要求。这既对他们是一个挑战也是一次机遇。希望本文对法律英语翻译的有关知识点的总结和梳理能够对我们认识和把握法律英语翻译，并进而提高法律英语的翻译质量和水平有所帮助。

参考文献

［1］邱贵溪.论法律文件翻译的若干原则.载.中国科技翻译.2000年5月.

［2］苏珊.法律英语及其语言特征.载.河南省政法管理干部学院学报.1999年第4期.

［3］陈水池，罗孝智.法律英语用词的准确性特征.载.湘潭师范学院学报（社会科学版）.2003年9月.

［4］谢燕鸿.法律英语翻译的准确性与模糊性.载.双语学习.2007年9月.

［5］李慧.文化差异对法律英语翻译的影响.载.经济与社会发展.2006年第11期.

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论文关键词 中国法 西方法 法律推理 法律逻辑

传统中国的法律文化和近现代西方的法律文化存在着诸多差异，法律文化的不同进而催生出法律思维方式的区别，传统中国法讲究缘情说理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切结合；而西方法律则格外注重法律推理，重视法律逻辑的应用，强调用严谨的法律思维进行说理和论证。不同的法律推理和论证方式实质上反映出法律思维方式的差异。

一、传统中国法的说理方式

（一）中国传统文化中“情”、“理”、“法”内涵解析

缘情说理是对中国传统法律思维方式的一种概括和总结。中国传统的法律思维是以传统中华法系的精神和理念作为核心的。要澄清中国传统法律思维的特点，首先就必须论及“情”、“理”、“法”在中国古代法律中的内在涵义，同时理清它们之间的内在联系，这是理解中国古代法律说理特征的关键之一。

1.“情”，在中国文化中有着丰富的含义，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客观存在的世情、民情等，依照这一角度，诸如社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至人们生存历程中传承下来的一些风俗习惯等，都可以纳入到“情”的范畴中。此外，“情”还可以指情节或者情况，人们经常说的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具体情节。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指国家社稷正常运行所必须的一把按自然规律。公理是指人们在社会生活中所推崇的行为规范准则，如风俗习惯和文化传统。公道则是广大民众普遍认同的社会公共道德、公共利益等。在中国传统的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具体行为是否合理，一般从其行为内容是否符合“情”来判定，不符合“情”的，常常被认为是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”这一概念在中国有着悠久的历史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罚，本质上统治阶级用以镇压和控制的暴力工具。汉代以后，中国古代法日益儒家化，于是，“礼”这一词义，作为联系天理和人情的纽带，也加入到“法”的范畴。因此，传统中华法系中的“法”其实包含了“刑”与“礼”两大基本内容。

法律实践中，“法”和“情”、“理”是紧密相连的，国家法律的制定通常会以天理为指导原则，天理也可能成为法律的基本内容。此外，天理国法又应与以亲情、伦理为内容的人情相一致。法与情理同在。若彼此间发生冲突，则国法可能让位于人伦情理。

（二）传统中国法说理方式的特征分析

在中国传统社会中，“情”、“理”、“法”相互交织的思维模式一直影响乃至支配着人们的社会交往及利益衡量。中国古代的司法官员在处理具体案件时，无论是在民事还是刑事领域，都在向往和追求一种兼顾“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影响下，中国传统的法律说理和论证呈现出如下特征：

1.“情”、“理”在价值取向上的优先性。在传统中国法中，实现国法和天理、人情的协调与统一是一种理想的状态，在法律和情理的关系处理上，无论是立法者还是司法者，都往往倾向于情理。尤其在中国古代社会，本身有着重视道德伦理的传统，情理时常被视为是比制定法位阶更高的法的渊源，因而一旦人情、天理与法律发生冲突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政绩》中记载有一处案例：道光年间，江西潘阳县有两户原本有儿女婚约的人家产生了一些争执，女方家人遂有所记恨，想解除婚约，而男方不同意，诉至官府，女方父亲威胁，倘若女儿嫁到男方家，自己就自尽，女儿也表示不能嫁给父亲的仇人。后来官府判定该女子为应为其父留在家中，而男方不得要求女子过门。从国法的角度看，发生争斗事件并不能成为婚约解除的理由，但从另一方面来看，若要求该女子在自己父亲受气的情况下，不情愿地与对方成婚，由有违人情，故裁判官选择了支持女方家的诉请。类似的“原情论罪”、“舍法取义”的做法在中国古代的法律实践中是常见的。

2.说理论证侧重于实质性思维。中国传统法擅长缘情说理，将“情”、“理”作为断案的重要依据，而不拘泥于法律条文本身，这其实也反映出中国传统法中的鲜明的实质性思维特征。即司法裁判者在进行案件处理时，注重法律的内容、目的和结果，对于法律推理的方法和过程，则相对忽视。或者讲是注重法律外在的事实，而轻视法律的内在逻辑及法律活动的内在手段。同时，在司法活动的整体价追求上，更加强调实质正义，中国古代的法律裁判，往往并不像西方法那样去清晰地界定当事各方的权利义务。断案是为了解决纠纷、防止事态扩大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最终达到息事宁人的社会效果。

3.案件说理有较强的主观性。如果按照现代法的观点，法律论证和推理作为一项严谨的逻辑思维活动，无论是从法律思维的内容还是结构的角度的分析，都应倾向于客观性。然而，中国传统的法律思维却倾向于主观性，这从法官的裁判中可以得到论证。

中国古代的司法官员在法律目的法律字句的选择上，倾向于目的，常常以较为抽象的伦理道德原则作为案件审理的依据。案件说理过程往往采用简约、朴实的生活化语言而非专业化的法律术语。在思维方式的选择上，也时常脱离严格的法律思维的制约。可以说，中国古代的司法办案人员，对案件的处理过程常常依赖于主观性很强的直觉思维和内心的道义观念，即使出现违背法律字面规定本身的情形也不影响案件处理。

（三）中国传统法律思维的形成原因

“情”、“理”之所以能够主导中国传统的法律思维模式，有着深刻的社会文化背景，这主要体现在如下几个方面：

首先，法律说理之所以强调遵循情理，其基本原因在于传统中国的法律制度本身，就和“情”、“理”紧密融合在一起。中国自古即有着 “法不外乎人情”的观念。自汉代起，儒家思想就成为了中国传统立法的主导思想。在儒家的观念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考虑“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在这样的思想的影响下，如 “矜恤老幼”、“同居相为隐”等都成为立法的指导原则，乃至直接成为正式的法律条文，法律的人伦和纲常色彩十分突出。

法律制定兼顾“情理”本身情有可原，但在中国传统法文化下，往往将“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的内容，而“法”又是法律说理的大前提。故法官在裁决时将情理作为裁决依据和线索就成为一种必然的选择。

此外，我们还应考虑到，中国古代并不存在职业化的法律阶层，历代具有一定司法职责的官职，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本质上都是行政职务，只是兼具一定的司法职能，各级官员自幼接触科举教育，对儒家经典及其伦理道义可谓了然于心，然而，他们却极少接受正规的法学教育和逻辑训练，这也就决定了官员断案时可以自如地引经据典，却不能真正运用专业术语和法学思维，而要借助于“情”、“理”进行分析。

二、西方法中的法律推理

与中国传统法缘情说理的方式不同，西方的法律推理则充满了法律形式主义的特征。注重以“法律”本身作为推理的基本前提，讲求严密的逻辑推导。在对案件的说理论证过程中，重视法律的理性思维而尽力排除“道德”、“情感”等因素的影响。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的发展过程中，尽管英美法系和大陆法系的在具体的思维模式上存在差异，但两大法系都发展出了专业化的“法律行业语言和技能”。法律推理过程本身反映的是一种法律的思维方式，在著名学者马克思·韦伯看来：“法律思维的本质是一种形成法律知识的抽象过程。”在这种机制的作用下，西方的法律知识体系、法律推理充满了法律理性的色彩，并具有明显的系统性、严谨性的特质。

1.“法律”在价值上的优先性。在西方近现代法律思维中，法官进行说理论证并非完全忽视“情理”的作用，只是在他们眼中，法律在价值层面居于最高地位，法律的推理论证应当以法律本身作为最基本的依据，“情”、“理”等只能作为案外的辅的因素加以考量。孟德斯鸠提出的“法官是叙述法律的嘴巴”的比喻，强调了“法律”本身在法律推理中的基础性地位。对于西方的法律人来说，“人情”、“天理”等具有较大的不确定性，其衡量标准也可能因人而异。而法律则是较为确定的，只有尊重法律的权威性，才能真正实现公平正义。

同时，法律思维强调在对于案件真实情况的探究上，合法性优于客观性，法律思维的导向不完全等同于生活意义上客观真实，而是法律程序中的真实。最明显的例证便是在法律推理中证据规则的应用：在某些情形中，尽管当事人一方所提供的证据客观上足以使人们相信案件事实存在，然而，如果证据的取得方式带有非法性，则完全可能被案件审理者所否定，并得出与客观事实不同的法律结论。

2.法律推理强调形式逻辑的作用。西方法学家往往将法律的论证和说理看作为是一门司法技术，因而重视法律推理的形式及方法，强调依靠严谨的逻辑分析最终得出结论。如果法律论证没有形式逻辑的参与，整个推理活动的合理性和有效性就会受到质疑。

在法律形式逻辑的选择上，英美法系和大陆法系有所区别，英美法系以判例法为基本的法律渊源，以类推法为基本的思维方式，推理过程充分尊重“遵循先例”的原则，即法官断案过程中，充分借鉴已经形成的判例，并对过往的案例事实进行总结，推导出一般的法律规则或原则。

而在以成文法为主要法律渊源的大陆法系，三段论式的演绎推理则成为基本的逻辑形式。推理的大前提是可以适用的法律原则或法律规则，小前提是经过认定的案件事实，结论体现在具有法律效力针对具体行为的非规范性法律文件中，即判决或者裁定。

尽管两大法系在法律推理的方式上存在差异，但本质上都是形式逻辑思维的具体反映。强调理性严谨的逻辑论证，反对裁判者仅仅凭借个人情感和经验得出结论是西方法律思维的基本属性。

3.法律理由在法律推理中的优先性。在西方法的语境当中，法律推理大致可分为三个阶段：发现法律问题、思维加工、得出法律结论。发现法律问题是法律推理的起点，是引起思维活动的动因；思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程，结论是通过思考而做出的定论，任何法律问题的解决都必须通过理智或说理式的方式来解决。案件审理的理由解决当事人之间纠纷、避免法官专横审理并实现当事人间利益平衡的有力措施，是使人们信服、尊重法律结论的前提。因为它可以使法律活动具体的参加者相信，法律结论并非来自于裁判者的主观感情，而是事实和法律规则共同作用的结果。据此，我们也就不难理解为何西方法的裁判文书中，不仅会有明确案件争议和定分止争的论断，同时也十分重视充分界定当事各方的权利义务。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.历史悠久的逻辑思维传统。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化环境，西方法之所以形成严谨的强调形式理性的思维方式，首先离不开其历史悠久的逻辑学传统。逻辑体现着思维方式，决定着思维方式的不同特征，自然也会深深影响法律思维方式的特征。

西方法学的发展历史看，逻辑的产生对后世西方分析性的法律思维的形成产生了不容忽视的作用。从其各个学派均很重视逻辑在法律思维领域的运用。而在这其中，分析法学派对于逻辑在法律中的应用做出了尤为突出的贡献。分析法学通过归纳的方法从特定的法律制度中提炼出基本观点、概念。进行对比论证，在从基本因素中总结出法律理论。在分析法学的影响下，西方法学家十分重视分析法律术语，探究法律命题在逻辑上的关系，将法学变为一门逻辑性极强的科学。

2.法律形式主义和法律职业化的影响。其次，西方法律本身的系统性、抽象性特征对于其法律思维形成也有着基础性作用。法学家和立法者一直注重对于法的概念、范畴进行系统的归纳总结。早在罗马法时代就已经出现了所有权、债权、无因管理、不当得利等一直沿用至今的法学术语，近代的法典化运动促进了法律形式主义的发展，无论是法律的分类还是法典编纂，都致力于对不同的法律关系进行抽象的总结和概括。可以说，如果没有注重形式、系统抽象的法律体系，也就不会有严谨的法律推理的产生。

同时，西方法的高抽象度的理性主义的特点，也就必然要求法律的施行具有职业性，需要裁判者经过严格的训练，具有很高的专业素质，这对于法律的适用是必不可少的。早在中世纪，西方国家就产生了法官、律师等职业法律人，到了近代，随着法治观念的深入，法律职业共同体进一步形成和壮大，在成熟的法律教育和严格的职业资质制度的影响下，西方的法律职业者能够严格按照法治思维进行说理，法律阶层的职业化又进一步促使了法律逻辑的发展。

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作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。

篇5

社会学上关于职业内涵的界定，认为一种职业之所以能够成为一种职业，在于其六个特征，即：学识性、独立性、同质性、组织性、规范性和垄断性。

（一）同质性其中同质性对于一种职业群体的形成和发展至关重要，尤其是思维方式的同质性是其中的关键内容。1.法律思维的同质性。职业群体拥有同质性的思维，这是该特定职业群体的人们形成凝聚力从而结成职业群体的基础。同时，这种同质性的思维方式的存在也是此职业区别于其他职业的重要特征。这种思考方式有什么特征呢?它的特征就是依法办事，法律至上，法律面前人人平等等等。2.其他方面的同质性。法律职业群体的成员如果能具有相同的教育背景、相似的职业经验、共同的话语系统和职业技能、共同的职业伦理，那么便会形成同质性。正是依靠这种同质性，分布在不同地区、具有不同个性的人们才能够在心里上相互认同，共同归一于一种职业。具体来说，同质性是法律职业群体内部构建的必由之路，一方面法律思维的同质性与其他方面的同质性处于一个横向的逻辑，即它们是法律职业群体内部构建的共同形成部分，另一方面二者又是一个纵向的逻辑，即法律思维的同质性以其他方面的同质性为基础，并最终成为法律职业群体内部构建的重要力量。但不管横向还是纵向，二者都不可或缺。

（二）学识性、垄断性和独立性学识性、垄断性和独立性是每个职业群体必须具有的，只是每个职业群体的侧重点不同。如学者职业群体更侧重于学识性，而法律职业群体则更侧重于垄断性和独立性。可见，这种思维的同质性在一定程度上造成了或者说加重了法律职业的垄断。但是，根据一些学者的研究，这种垄断并没有使法律职业的发展衰败，反而提高了法律职业的质量。

（三）组织性和规范性对于组织性和规范性，法律职业群体和其他职业群体相比无疑更具有发言权，因为它本身追求的就是秩序和规则。可以看到，法律职业的形成与法律职业协会的产生紧密联系在一起。法律职业协会对法律职业、法律职业群体乃至法律事业的存在和发展发挥着多方面的作用和功能。至于规范性，一个社会若没有法律、道德等行为规范，就难以维持，一种职业缺乏能够有效约束其成员的规范、制度，就难以存在。与其他职业相比，法律职业群体更需要有白己的职业制度，而且是更严格的制度。

二、总结