法律方法与法律思维精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律方法与法律思维，期待它们能激发您的灵感。

篇1

一个实践的而非想象的法律人，总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和的方法。反过来说，法律人是否能够成为真正意义上的法律人而非简单地冠以“法律人”的符号，也需要依靠法律方法加以检验，即我们可以通过法律工作者工作方法的成熟程度，来判断法律人阶层的水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以为这个问题与法律思维、法律语言大有关系，或者说，我们可以通过法律方法、法律思维、法律语言之间的关系，从一个侧面展示法律人的特点。

法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言

法律人解决法律问题的独特的方法，就是法律方法。狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理和法律解释，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃，其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以，尽管法律方法不仅指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。

法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词，就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹的人。

语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？

顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！

语言的核心是如何说服人，即建构法律的说理性

法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。

在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。

当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。道理看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在法学的学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律思维与法治需要的距离。

法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。

法治的根本目的是建立语言的话语霸权或者说权威

任何之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。所以，真正的权威总是一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，正面的例如，民主、正义、自由、、化、知识、私有财产等；反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的、、军事优势相关，但是，对于老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，特别是在几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。

建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是，这里存在两个：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见，有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见，专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士；第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用，法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理，在反对各种其他霸权的同时，建立法律的霸权和权威。

或许我们像无政府主义者那样不喜欢权威和霸权，但是，在一个社会中，我们绝对必须建立适度的权威和霸权，否则，社会将不复存在。那么，我们需要什么样的权威和霸权呢？是武力的霸权还是话语的权威？是无知的霸权还是知识的权威？是人治的话语霸权还是法治的话语权威？我们必须进行选择。在追求法治的社会条件下，法律人的责任就是建立法律的话语权威，让所有的人都必须在民主产生的理性的话语系统内建立权威，尊重权威。而法律的话语权威根本上就是按照法律规则（而不是原则）办事与说理而形成的权威。除此，法律人还能够干什么？

篇2

关键词：思想政治教育；重要性；法学思维；培养方法

一、法律思维对于思想政治教育专业的重要性

1.思想政治学科中法学思维

法律思维。从广义上来讲，法律思维是按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。法律思维主体包括法律职业从业者，如法官、检察官、执法人员、律师等，以及法学领域的专家学者。普通人在日常生活中接触、运用法律时的思维，也应属于法律思维范畴。

哲学是思想政治教育这门学科的理论基础。首先，哲学为思想政治教育奠定世界观、人生观、价值观理论基础。哲学是人与世界关系的总体性理论反映，它以自己特有的方式反映世界的本质，论证人在世界中的位置，揭示人与世界的复杂多样关系。对人的本质、人生价值、人生目的、人生意义等至关重要的人生问题予以审视、反思和预见，为人们的思想意识奠定理论基石。思想政治教育是塑造人的灵魂的活动，思想政治教育要以哲学为支撑，帮助人们树立正确的世界观、人生观、价值观，从而引导人们正确地认识世界、改造世界、创造理想世界。

法律思维蕴含规则性、程序性、平衡性、基准性的特有知识、价值和方法。相对于其他思维形式，哲学思维显现出丰富的抽象性、深邃的独特性、清晰的缜密的整体性和内在的逻辑的系统性。”在思想政治工作中，不仅要从哲学的抽象性、全局性来考虑问题，还要从具体的现实出发，运用规则、讲究程序、重视证据、建立明确责、权、利的制度，将哲学抽象l生和整体性、系统性和法学的具体性、规则性、适用性结合起来。

2.思想政治教育工作中的法律思维

法学不同于哲学的一个特征，就是前者比后者更具有强烈的适用性。因此，强调法学理论要经世致用，不要变成玄之又玄的经院哲学。著名法学家伯尔曼说过：

“法律需要被信仰，否则它形同虚设”。再好的法律，若不服务于实践，就是一张废纸。所以，精通的目的全在于应用。从事思想教育工作的人，不仅需要严谨的逻辑思想能力，抽象的哲学思维，也需要法治的理念，以权利义务的角度作为思考问题的基本逻辑线索来解决现实生活中的具体问题。如思政专业的学生将来从事中学教育，这就要求教师有一定的法学知识来管理学生。如学生在学校的地位是什么？学生和学校是什么关系？学生在学校享有哪些权利？学生又该承担哪些义务？学生在校期间，发生意外情况该如何处理？有的家长以为把子女送到学校，就把监护人该承担的义务转嫁给学校。一旦学生在学校出了事情，部分家长不管青红皂白，就纠集其亲朋好友到学校大吵大闹。学校为了息事宁人，绝大多数学校的做法往往选择私了，不懂得运用法律来维护学校的权利，往往付出高昂的代价。其实学校应该用法治的思想来治理学校。将双方的权利义务划分清楚，看学校这一方是否存在过错，该不该承担责任，承担何种责任，从法律的角度来解决问题，将学校的管理制度化、规划化。管理学校如此，企业管理，做其他思想工作亦是如此。

二、如何在思想政治教育专业中加强法律思维的培养

1.从课程设置的角度去解决问题

思政专业课程体系的安排，在以《哲学原理》为核心，《马列原著选读》、《西方哲学史》、《宗教学》、《伦理学》、《逻辑学》、《美学》等各门哲学课程的基础上，再开设《西方哲学史》、《法学概论》、《西方法哲学史纲要》或者《法哲学》，合同法等课程。哲学课程体系既为学生提供了学习其他课程的方法论，又培养了学生正确的人生观、世界观，还锻炼了学生的思维能力，使学生整体素质得到提升。

《法学概论》是一门概要论述法学基本原理和基本知识的课程，开设《法学概论》的教学目的是普及法学知识，加强法制教育；通过本课程的学习，概要地掌握法学的一般原理，了解我国宪法及其他基本法律的主要规定，增强法律意识和法制观念，并能够运用所学法律知识解决实际生活中的一般法律问题。思政专业的学生不仅要求懂得一般的法律规定，并且能够运用法律来解决实际生活中碰到的问题。在哲学思维和法学概论知识体系的架构上，培养从哲学的角度和用哲学的方法来研究和思考法学问题的思维能力，这样不仅有利于思政专业学生综合素质的提升，而且还可以培养学生高层次地思考人与人或集团与集团、个人与集团之间的不公正、不公平，进而解决主体与社会整体间的公平、正义的问题。

2.从教学的角度去解决问题

篇3

内容提要: 为了实现公众对刑法的认同和信仰，为了确保作为刑事立法之基础的公众观念在刑法适用中不被违背，民众朴素的正义情感不应成为刑法理论随意嘲笑和轻视的对象，刑法解释也应当在法律条文的范围内尽量与社会一般观念保持一致。因此，对正当防卫诸要件的把握必须遵从公众的道德情感和普遍认知。“不法侵害正在进行”包括了行为虽然已经既遂但能够即时挽回损失的场合。在防卫限度的问题上，客观损害结果的出现并非认定防卫过当的绝对标准，对于防卫行为的社会相当性也必须予以充分的考虑。

一、张德军案件引起的争议

2005年，全国各大媒体相继报道了四川张德军见义勇为的案件。2006年8月30日，四川省高级人民法院将该案作为指导全省法院审判工作的典型案例加以。

（一）主要案情和裁判结论

2004年8月14日下午，胡远辉驾驶两轮摩托车搭乘罗军在成都市成华区圣灯乡人民塘村，趁一妇女不备抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。张德军和现场群众刘某、张某等人闻讯后，立即乘坐由张德军驾驶的轿车追赶。当迫至一立交桥上时，刘某和张某责令胡远辉、罗军二人停车，但胡远辉为摆脱追赶而驾驶摩托车高速蛇形行驶。张德军驾驶的轿车与胡远辉的摩托车并行时，摩托车与右侧的立交桥护栏和张德军的轿车发生碰撞后侧翻，致使罗军从摩托车上摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤，胡远辉则摔落桥下死亡。罗军在治疗期间左小腿被截肢。

2005年5月，胡远辉的家属和罗军向成华区人民法院提起刑事自诉附带民事诉讼，要求张德军承担故意伤害罪的刑事责任，并赔偿其丧葬费、医疗费。

法院经过审理认为：首先，在胡远辉和罗军实施抢夺行为以后，张德军等人驾车追赶二人，只是意图将逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安机关，其行为是正当、合法的；其次，本案证据不能证明张德军实施了主动撞击摩托车致胡远辉、罗军二人伤亡的行为；最后，胡远辉和罗军为摆脱现场群众的追赶而驾驶摩托车高速行驶，是造成摩托车侧翻的直接原因，这一危险状态完全是胡、罗二人自我选择的结果，张德军为阻止犯罪嫌疑人逃逸而被动地采取高速追赶的行为，这与本案损害结果的发生没有必然因果关系。因此，张德军无罪，不承担民事责任。成都市中级人民法院终审维持原判①。

（二）案件争点分析

张德军案件公布后，一石激起千层浪，人们纷纷围绕“见义勇为者应否承担法律责任”的问题各抒己见，而争论的焦点之一就是张德军的行为是否成立正当防卫。成华区人民法院的判决理由很显然并没有回答这一问题。从媒体的报道来看，一般的公众几乎是一边倒地认为张德军的行为属于正当防卫，但不少法律专业人士则指出张德军的行为与法律关于正当防卫的规定并不相符。双方在以下两个问题上形成了对峙：

第一，当张德军驾车追赶时，胡、罗二人的不法侵害是否已经结束？众所周知，不法侵害正在发生是正当防卫成立的前提条件。其实，对这个问题的争论早在与本案甚为相似的黄中权案件中就已经出现。黄中权为追赶抢劫得手后逃跑的两名男子而驾车将其中一人撞倒，致使该犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正当许多市民认为黄中权实施了正当防卫之际，一些法律专家则指出，歹徒的不法侵害已经结束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黄中权的行为不能成立正当防卫②。

第二，张德军的行为是否超出了必要限度？即使是承认不法侵害仍在继续，但就张德军的防卫行为是否过当的问题却依然存在分歧。有律师认为，张德军面对的只不过是两名抢夺犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20条第3款所规定的杀伤不法侵害人可以免责的特殊防卫权。犯罪嫌疑人的生命健康权也应当受到尊重，所以张在追赶的过程中就应当把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰当的短距离逼堵方式致人死伤③。但更多的人则认为，法律对处于紧急状态下实施见义勇为的张德军不应提出过分苛刻的要求，更何况歹徒在实施犯罪时就已经对自己的生命健康失去了应有的尊重，所以防卫者没有义务去保证他们不受任何的身体伤害④。

从这些争论中我们已经可以感受到，专业性的法律解释和一般性的民众观念之间似乎出现了某种方枘圆凿之处。这随即就引出了一个问题：刑法解释究竟应当对民众的朴素情感采取怎样的态度，到底是应当使法律解释最大限度地遵从于社会观念，还是应当迫使现有的社会观念服从于精英化的法律解释呢？

二、民众的朴素情感不是嘲笑的对象

在我们这块曾经缺少现代意义的法治精神浸润的国土上，在我们这个法典律条、法学理论多半是舶来之品的国度内，经过系统训练的法律学人往往会对法学专业以外的人对法律的看法抱有一种轻视的态度，常常会对一般人冠以“法盲”的蔑称而将自己及其所从事的专业贵族化，更时时把普通民众的情绪与观念一概斥之为落后和非理性的封建意识而不屑与之为伍。似乎，老百姓的观念不是中国法治社会赖以建立的基础，而是法学家们力图改造和启蒙的对象。于是，当具体的刑法问题出现时，不少法律界的人士便不是致力于倾听和吸纳民众的看法，而是热衷于援引“正义”、“公平”、“法治”一类的抽象话语；不是努力使法律解释与人们的日常经验和感觉相一致，而是自觉不自觉地和普通公民的意见保持距离、划清界限。无可否认，在法律领域全面西学东渐的浪潮中，随着法律专业化和职业化程度的不断提升，也许在法律人的职业性思考与平民的大众性思维、在司法公正与一般的公平观念之间形成某种隔离的现象是不可避免的。但是，我认为，正如“法律不是嘲笑的对象”⑤一样，我们同样也没有理由随意地将民众的朴素情感和日常观念当作嘲笑和轻视的对象。这是因为：

首先，对刑法规范的信仰来源于法律解释与民众一般观念之间的契合。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”⑥，“刑法必须得到公众认同，刑法的规范有效性才能得到维护。”⑦然而，对刑法的普遍信仰和公众认同必须依靠刑法学者对刑法规范作出符合民众一般道德情感的解释。学者们往往习惯于认为，当法律解释的结论与公众的普遍观念发生抵牾时，那么一定是民众的意识过于落后，而这样一种情与法之间的冲突越是激烈，它就越能证明法学理论的先进性，越能提供一次生动的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一杆由千百年积淀下来而广为接受的道德情感和伦理传统所铸就的秤，假如法律的裁判和刑法专家们对法律所做的诠释一次又一次地违背和践踏了他们心中的公平观念，那么他们凭什么还要信仰这样一种会给自己带来不公的刑法，又为什么还要去支持这样一种凭自己的道德情感无法理解和接受的刑法理论呢？这与其说是一场法治教育，毋宁说是对法律威信的一次伤害。

其次，既然人们都承认刑法是人民意志的集中体现，那么在解释刑法时也就必须对民众的一般善恶观念给予充分的尊重。“‘情’和‘理’对法的影响范围是有严格限制的，主要是在立法层面。在司法层面，要牢牢地贯彻司法独立的原则，这既是法治文明的重要标志，也是法治文明的重要内容。”⑧这是在我国刑法学界颇为流行的一种观点，它似乎是由来于贝卡里亚的名言：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”⑨但是，这种拒绝对法律作出任何解释的形式的、僵化的罪刑法定思想早已风光不再，而那种将法官仅仅视为机械适用法律的自动售货机的观念也已然是明日黄花。法律被制定出来之后，并非意味着公正合理的判决就会一劳永逸地随之而来，如何保证国家所立之法在运行的过程中不违背作为其建立基础的公众观念的问题依然存在。况且，只要法律存在解释的空间，“情”和“理”就能够发挥使判决最大限度地接近实质正义的作用；只要法律解释有因过分追求概念的一致和体系的完整而脱离社会相当性的危险，刑事司法就不能对民众的一般观念置之不理。司法独立绝不意味着法律解释与民众的情感绝缘而成为不食人间烟火之物。尊重民众的法律情感，也并不是提倡为了迎合一时一地的“民愤”去作违法裁判，而是指在法律规定的范围之内，在法律解释的空间当中，对刑法条文的解说与把握应当尽量以一种为群众所能理解、接受和信服的方式进行⑩。

最后，即使是在德、日等刑法理论高度精密化、体系化和专业化的国度，刑法解释学也非常重视以民众的普遍法感情来检验理论的妥当性。20世纪30年代，德国著名刑法学家韦尔哲尔(Welzel)提出了社会相当性理论(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主张“应于历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为，称为社会相当行为。”(11)实际上是把形成于社会生活中的国民观念作为解释构成要件和违法性的指针。在日本，大塚仁认为：“刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成。法律既然是社会的规范，法律理论就不能是只要法律家能够理解就行的，至少在结论上，需要社会一般人的认同和接受。”(12)大谷实指出，犯罪的本质是违反社会伦理规范的法益侵害行为，而社会伦理规范是以社会一般人认为妥当的行为为标准的。他还反复强调，构成要件是以社会一般观念或社会心理为基础的可罚行为的类型(13)，所以“构成要件的解释必须以社会一般观念为基础。”(14)

因此，相对理想的刑事判决应当是能够得到社会上大多数认同和支持的判决，而相对合理的刑法理论也一定是能够与一般公众的普遍观念相契合的理论，“合理地解释、适用刑法，就是在文本用语的最大含义范围内，选择适用最符合公众善恶观念的含义。”(15)

综观中国的刑法理论，不难发现，以正当防卫为代表的紧急行为是我国刑法解释学中理论和社会一般观念脱节较为明显的领域之一。例如，就防卫意思来说，权威的教科书总是为行为人必须具备的防卫认识内容开出一长串清单，要求防卫人在行为之时必须明确认识不法行为的存在、不法侵害正在进行、不法侵害者、不法侵害的紧迫性、不法侵害能够以防卫手段加以制止以及防卫行为所需要的手段、强度和可能造成的必要损害后果(16)。试问，除非经过特殊训练，现实中又有几个人能够在情况危急、精神紧张的状态下去逐一“明确”认识这些内容呢？张德军案件出现后，这种无视社会通念和公众认知的刑法解释再度泛起。笔者打算结合前述由该案所引发的两个问题展开分析，以期“窥一斑而知全豹”。

三、“不法侵害正在进行”的社会观念化理解

在不法侵害的行为已经完成，但当场使用暴力能够挽回损失的情况下，是否允许实施正当防卫呢？对此，德、日的刑法理论向来意见不一。日本学者大塚仁主张否定说，他以盗窃罪为例，认为对盗窃罪的既遂时期和正当防卫中不法侵害的结束时期应当作一致性的理解。因此，在盗窃犯罪完成之后，被害人在犯罪现场或其附近从犯人手中夺回被盗财物的行为不属于正当防卫，而是自救行为(17)。而德国学者罗克辛(Roxin)则赞成肯定说，他认为尽管盗窃行为已经既遂，但是只要小偷还没有把赃物隐藏到安全的地方，那么对被害人财产权利的侵害就仍然处于正在进行的状态。所以被害人在小偷逃跑时以强力夺回财物的行为成立正当防卫(18)。

在对张德军案件进行讨论的过程中，有一种观点就认为：“对作案后逃跑的歹徒进行抓捕和为制止正在进行的犯罪而实施的防卫，是完全不同的概念和范畴。”(19)这一观点在法律界有着不小的影响。例如，尽管成华区人民法院最终认定张德军无罪，但在其裁判理由中却只字未提正当防卫成立与否的问题，而负责审理的法官和学者在接受记者采访时，也都不约而同地援用刑事诉讼法第63条关于公民扭送权的规定而不是正当防卫的原理来解释本案(20)。在黄中权案件发生后，法院和不少法律界人士都一致认为，歹徒抢劫得手后逃跑意味着不法侵害已经结束，“只有歹徒举着刀对着司机砍，威胁正在进行，司机才算是正当防卫。”(21)然而，如果坚持以社会公众的一般观念来指导刑法解释，那么尽管抢劫、抢夺、盗窃等犯罪已经既遂，但只要犯罪人仍处于在现场附近的被追捕状态之下，就应当认为不法侵害尚未结束。理由如下：

第一，从刑法的立法目的来看，犯罪既遂不是认定正当防卫中“不法侵害”已经结束的绝对标准。

刑法之所以将既遂和未遂严格地加以区分，是为了能够在司法实践中准确地认定犯罪行为的法益侵害程度，从而为正确量刑奠定基础。在此，立法者所预设的既未遂判断主体是具有专业知识的法官，而判断方法则是事后客观的认定。然而，刑法第20条第1款对不法侵害之存在时间的规定，其目的仅仅在于将公民的合法防卫行为限定在可以即时挽回损失、保全法益的范围之内，而不是为了确定犯罪人刑事责任的大小，所以正当防卫中不法侵害的结束没有理由非要与犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然会考虑到：首先，正当防卫的实施者以及防卫时机的判断主体大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在进行就必须符合他们的一般认识；其次，普通人在遇到紧急的情况时，也不可能像法官审判那样去精细地区分既遂与未遂。当实施抢劫、抢夺的行为人已经取得财物但还没有逃脱被害人和周围群众的追踪时，一般人都会认为即时挽回财产损失的时机尚未丧失，权利侵害还可以马上被制止。在这种情况下，我们就不能机械地套用犯罪既遂的理论，简单地断定不法侵害已经结束，从而不近人情地剥夺了公民实施正当防卫的权利。

其实，这个道理也同样适用于对不法侵害是否已经开始的认定。为什么刑法理论一致认为，虽然从实行行为着手的理论来看不法侵害尚未开始，但是合法权益已经直接面临侵害的急迫危险时也可以实施正当防卫(22)呢？这是因为，按照普通公民的感觉，在不法侵害已经步步逼近、再不采取措施就有可能丧失制止犯罪的良机时，就应当果断地进行防卫。这时，法律就没有理由要求公民严守犯罪着手的教条，只有等到按照教科书上的规定犯罪人已经开始着手实行的那一刻，才能去实施或许早已是回天乏术的“正当防卫”。

第二，对事后抢劫罪之暴力胁迫的实施时间的解释，也可以印证笔者观点的合理性。

日本学者认为，事后抢劫罪与普通抢劫罪是属于同一性质的犯罪，因此，只有在盗窃行为还没有终了的情况下，才能够将行为人实施的暴力、胁迫评价为夺取财物的手段。而盗窃行为尚未终了，是指“在社会观念上（不是在刑法上）认为盗窃行为还没有终了”，它包含了盗窃的现场以及与该现场相连接的追还财物或逮捕犯人的情况(23)。同样，我国刑法第269条之所以规定暴力、胁迫必须“当场”实施，也是为了使暴力、胁迫能够在实质上被评价为取得财物的方法，从而使之与第263条的普通抢劫罪等值。因此，对于“当场”的理解就必须以社会的一般观念为指导，认为它不仅指盗窃等犯罪行为的现场，而且还包括行为人刚一离开现场就被人及时发现而被立即追捕中的场所(24)。可见，对正当防卫和事后抢劫罪中时间限定条件的解释都表明，“将刑法条文规定与社会现象中的事实对应起来，……在符合日常生活思维习惯和道德观念基础上作出的法律解释，往往会产生不容置疑的说服力。”(25)

第三，无论是自救行为，还是公民的扭送权，都不能对犯罪既遂后即时夺回财物的行为作出正确的说明。

如前所述，有日本学者认为，财产犯罪既遂后被害人当场夺回财物的行为不属于正当防卫，而是自救行为。但是这一观点存在以下两个缺陷：首先，按照大陆法系刑法理论的通说，自救行为仅仅以保护自己的权利为限，所以“为了保护国家、公共利益与他人的权利的行为均不能作为自救行为看待。”(26)所以它无法为保护他人权利的义举找到合法化的根据。其次，自救行为毕竟不是法定的违法阻却事由，所以其正当化的力度较之于正当防卫而言就明显略逊一筹。连大塚仁自己也承认：“自救行为只不过是超法规的在解释论上所认为的违法性阻却事由，与法律明文规定为违法阻却事由的正当防卫相比，其要件应当更为严格，所以，可以说允许进行正当防卫更有利于对被害人的保护”(27)。另外，公民的扭送权虽然有刑事诉讼法第63条作为其法律依据，但是用它来说明张德军等人的行为也有不恰当之处。一则法律关于公民扭送权之规定的明确性和可操作性远远不及正当防卫，二则张德军等人之所以追赶歹徒，其意图虽然也包含有扭送和抓捕，但主要还是为了挽回损失、保全法益，这一主观心态实际上更符合刑法第20条对防卫目的的规定。

四、防卫限度的社会相当性诠释

在出现不法侵害人死伤的防卫案件中，如何认定防卫行为是否逾越了必要限度，这是司法实践和刑法理论长期争论不休的难题。我认为，对于防卫限度的把握，不能简单地将不法侵害所威胁的法益与侵害人死伤的结果进行抽象、机械的比较，而应当以社会相当性为指导，站在人们普遍认知和一般情感的立场之上，对案件事实进行综合考量，从而使刑法解释对防卫限度的拿捏尽可能地与民众朴素的公平观念相符合。具体来说，相当性判断可以从以下两个步骤展开：第一，确定判断所赖以建立的基础性事实。这些事实包括(1)就不法侵害来说，要考虑法益侵害的严重性和急迫性，尤其需要关注在具体社会环境中民众对这类侵害行为之危险性的普遍感受；(2)就防卫行为而言，需要考察防卫人在特定条件下的主观状态和他所采取的具体措施及其强度。第二，刑法解释者将自己置身于生活在该社会中的普通一员的地位，以一般公民的道德情感和公平意识为判断标准，对上述两类事实进行评价和权衡，最终确定防卫行为的方式是否“在各个日常生活的领域中，具有日常性和普遍性，为健全的社会一般观念所容许。”(28)如果防卫措施在一般人看来是合理而必要的，那就说明行为人在防卫手段的选取和防卫强度的把握上已经尽到了社会公众所期待的注意义务，所以即使出现了不法侵害者死伤的结果，也不能把它归责于防卫行为，而应当认为这是任何人从事不法行为必须自行承担的风险；如果防卫措施明显超过了一个理性公民凭其道德感和公平观可以接受的程度，并且产生了假如不对这类防卫行为予以制止和惩戒，就会同样危及社会秩序和公民安全的强烈感觉时，那就说明该防卫行为已经失去了它得以正当化的法律感情基础。

在张德军案件中，出现了不法侵害人一死一伤的严重后果，然而为什么绝大多数的民众都站在张德军的一面，认为他的行为没有违法呢？我想这绝非如有的人所言，是由于民众们抱有“凡是见义勇为，任何后果都不必承担法律责任”这样一种“情绪化的非理性的观点”(29)，而是因为张德军的行为能够为他们所拥有的生活经验和心中的正义感所接受。对此，我们可以做以下分析：

首先，从不法侵害者的角度来看，对于不法侵害之严重程度的确定，除了考虑行为侵犯的法益之外，还必须参考特定的社会状况和人们的普遍感受。正当防卫是正义对不法的反击，由这一点所决定，不法行为所侵害的法益与防卫行为所损害的利益之间原则上是不需要进行权衡的，只有当两者的大小对比在一般人看来过分悬殊而无法接受时，才能认为防卫行为超出了必要限度(30)。因此，针对侵犯财产法益的不法行为，也并非不能实施有伤及侵害者生命健康之危险的防卫措施。更何况，在张德军案件中，胡远辉、罗军二人的飞车抢夺行为并非单纯侵害财产法益，它同时也可能对公民的人身安全构成严重的威胁。在我国某些地区，目前驾驶车辆夺取财物是一种常见、多发的犯罪，而且行为人对财物实施暴力抢夺又极易造成猝不及防的被害人伤亡。所以，人民群众对飞车抢夺深恶痛绝，而司法机关也将其与抢劫并列作为重点打击的对象。2005年6月8日颁布的《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条列举了驾驶车辆夺取财物可能构成抢劫罪的三种情形。在德国和日本，虽然刑法典并没有规定抢夺罪，但刑法学者普遍认为，利用行驶的机动车抢夺财物的行为，可以评价为使用暴力夺取财物从而构成抢劫罪(31)。正因为驾驶车辆抢夺具有这样严重的社会危害性，所以对抢夺者实施带有暴力性质的防卫措施能够得到人们的支持和理解，而不会使一般民众感觉“做得过分了”。

其次，从防卫者的角度来看，行为人采取的措施及其强度是否必要，应当根据人们一般的生活经验来加以考察。法律解释者需要考虑，假如一般人处于防卫者的地位，当面对案件发生时的那种具体境遇时，采取何种措施是合情合理的呢？张德军防卫措施的适当性可以从以下两个角度得到证明。第一，就防卫人所用的工具来说，胡、罗二人抢得项链后骑摩托车逃走，这时张德军身边最为便利的追赶工具就是自己正在驾驶的轿车，况且也只有使用轿车才可能追上高速行驶的摩托车。第二，就防卫人所采取的手段及其强度而言，与张德军同行的两名群众已经在追赶的过程中责令胡、罗二人停车，但他们非但不听，反而高速蛇形行驶试图摆脱追赶，于是，张才不得已实施了短距离并行逼堵的方式。即使在这时，张也只是希望逼停歹徒的摩托车，而并没有实施直接的撞击。

最后，以生活于该社会中的一般人的公平观和道德感对以上两方面事实进行综合评价。为什么人们会说：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就应该停车放弃逃跑，……我们不去指责劫匪自己对生命的淡漠，反而将责任强加于见义勇为的司机，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了张德军的刑事责任，那以后哪个还敢去见义勇为？”(33)原因就在于：第一，只要行为人的防卫行为在一般社会观念上被认为是适当和必要的，那么就意味着他对防止不当结果的发生已经尽到了义务。此后再出现任何严重的后果，那都是不法侵害者铤而走险、咎由自取的结果。不法侵害者作为一名公民固然拥有不可剥夺的基本人权，但法律不能因此而走向一个极端，要求防卫人必须负责保护他的人身不受任何伤害。正如罗克辛 (Roxin)所言：“假如小偷们知道自己在任何情况下都没有生命危险，那么，这无异于在鼓励最严重的盗窃。”(34)在张德军案件中，短距离逼堵行为是在防卫人仁至义尽但毫无收效的情况下，为阻止犯罪嫌疑人进一步逃窜而使用的必要而正常的措施。假如这时法律还一味地强调对不法侵害者的人身权利也应当给予充分的保护，那么就无异于要求张德军等人放弃追赶(35)，但任何一名具有基本正义观念的公民都不会接受这样的结论。第二，中国人长期以来信奉“见义不为，无勇也”(36)的道德标准。同时，在当今这个互助精神日渐淡薄而治安状况尚未根本好转的社会，人们自然希望看到更多惩恶扬善的义举出现，所以也期待法律能对保护他人利益的防卫者给予更多的宽容。曾经有学者提出，在刑法中增设见危不救等罪名是提高国民精神文明的一条有效途径(37)。但是，与其通过在立法上扩大惩罚面的方式强制一般公民去履行救助义务，还不如对刑法中早已存在的正当防卫作出更有利于防卫人的解释，从而以赞许和鼓励见义勇为的方式弘扬公民之间的互助精神。第三，防卫人在行为时处于精神高度紧张的状态，所以急迫的情形也不容许他去周全地把握分寸。刑法解释“不能以事后对客观环境和双方力量对比的冷静判断来苛求防卫人，而必须设身处地的考虑防卫人当时所处的实际情况，否则就是强人所难，给见义勇为者设置障碍”(38)。如果司法机关仅仅因为出现了不法侵害人死伤的结果，仅仅因为单方面强调对不法侵害者的人权保障，就认为防卫行为过当，那就意味着行为人要么停止防卫，要么在防卫时处处小心、全程保护侵害者的人身安全。这样一来，法律岂不成了不法侵害者的护身符？“正没有必要向不正让步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰显？

行为无价值论的首倡者韦尔策尔(Welzel)曾经指出，法益侵害说偏重于结果的无价值，以为侵害法益就是违法，这不仅是以偏概全，同时也不能充分说明违法性的本质。“有秩序的社会生活必须发挥生气勃勃的正常机能，可知法律所禁止者，仅是有秩序的社会生活中超过正常机能的必要限度的一切侵害行为。因此，在日常生活中纵发生某种程度的法益侵害，既系无从避免，如属于社会相当行为，仍非违法。”(40)在我国的司法实践中，长期以来都存在着一旦出现不法侵害者死伤，就认定为防卫过当，防卫人就一定要负刑事责任的现象(41)。这实际上就是只重视客观损害结果，而忽略了对行为方式的社会相当性和民众认同感的考量。难怪在对张德军案件讨论的过程中，有网友就对一些法律专业人士的意见提出质疑：“请问中国的法律‘专家’：在见义勇为中我怎样才能掌握好那个‘度’？”(42)

五、结语

“我们这一代知识分子往往以为自己是在代表人民说话，但实际上我们往往是从自己的生活境遇出发思考问题，或美其名曰，要启蒙。我们往往依据一种所谓的普适的原则来说话，我们往往并不真正理解基层社会的普通人究竟需要些什么。”(43)也许是为了法治意识的早日普及，也许是为了对中国古代那种在西方法治原则看来是有损制定法权威的“法本原情”传统进行清算，我们的刑法学一直以来似乎过分渲染了国法与人情之间的冲突，过分强调了法律理性思维与大众一般观念之间的对立。然而，只要维护社会的正义观念和基本伦理仍然是刑法的重要目标，只要在法律许可的范围内不断接近实质正义并合理解决现实问题是刑事司法的努力方向，只要刑法学者是以建立公众对刑法的信仰为己任，那么刑法解释学就必须对普罗大众的朴素情感和一般认知给予充分的尊重和关注。张德军案件揭示了正当防卫中法律解释与公众观念相融合的必要性和可能性，同时也为刑法学其他领域的解释提供了启示。

注释:

①参见胡强、张晓东：“见义勇为反被诉犯罪法院判决张德军无罪”，载《法制日报》2005年12月8日；“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载《法制日报》2006年9月1日。

②参见“‘的哥’撞死劫匪是义举还是犯罪”，载《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日。

③参见“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载（法制日报）2006年9月1日；尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。

④参见尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日；王刚桥：“法律豁免见义勇为‘伤害’有理有据”，载《羊城晚报》2006年9月2日。

⑤张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第1页。

⑥［美］伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

⑦周光权：“论刑法的公众认同”，载《中国法学》2003年第1期。

⑧顾婵娟、刘金平：“罪刑法定原则与刑事司法”，载《河南司法警官职业学院学报》2005年第4期。

⑨［意］贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第14-15页。

⑩尽管法学家们的确是在真诚地为实现中国的法治而奔走呐喊，但是目前不少民众却对刑法专家的意见抱有一种不信任、不理解甚至是反感的情绪。我们只要关注一下报刊和网络就不难发现，无论是对刘涌案件的争论中，还是对张德军案件的讨论中，这种情绪都是非常明显的。对于民众和专家之间的这种隔阂，我们恐怕不能简单地以一句“曲高和寡”掩饰过去，事实上法学家自身就有不少值得反省之处（参见林东品：“刘涌案折射出法学家的悲哀”，载《检察风云》2004年第2期）。我认为其中很重要的一点是，我们以往的刑法解释缺少了对普通民众正义观念的体察，缺少了对一般人是如何看待法律问题的关注，因而导致人们感受不到刑法学家是在为他们的利益说话，感觉不到学者的理论是在为自己营造一个更为公正和安全的社会环境。

(11)黄丁全：“社会相当性理论研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社2000年版，第321页。

(12)［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第74-75页。

(13)参见［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第70、82、105、162页。

(14)［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第127页。

(15)张武举：“刑法伦理解释论”，载《现代法学》2006年第1期。

(16)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第132页。

(17)参见［日］大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第323-324页。

(18)参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第434页。

(19)尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。

(20)参见“‘见义勇为撞死贼无罪’成典型案例引发各界关注”，载《法制日报》2006年9月1日。

(21)“‘的哥’撞死劫匪是义举还是犯罪”，载《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日。

(22)参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第131页；张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第261页。

(23)张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第617-618页。

(24)参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003年版，第1227页。

(25)王钧：“刑法解释的常识化”，载《法学研究》2006年第6期。

(26)周光权：“被害人使用强力夺回被抢被盗财物的处理”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170页。

(27)［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第153页。

(28)［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第186页。

(29)尹晓华、岳川、吴军：“见义勇为的困惑”，载《四川日报》2005年10月31日。

(30)参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第418页。

(31)参见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第97页。

(32)王刚桥：“法律豁免见义勇为‘伤害’有理有据”，载《羊城晚报》2006年9月2日。

(33)“张德军见义勇为被告案”，载 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。

(34)［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第451页。

(35)有学者就认为，见义勇为值得肯定，但“见义巧为”或“见义智为”更值得提倡，张德军应当采取尾随跟踪、记住车牌号筹办法，将自己了解的信息告诉警方，由公安机关来处理（参见余义勇、吴军：“市民张德军成被告引人关注”，载《四川日报》2005年10月26日）。但是国家之所以规定正当防卫等紧急行为是合法的，就是为了鼓励公民在无法立即得到国家机关法律保护的紧急情况下及时地维护法益。按照这位学者的说法，一切正当防卫都是不必要的，人们只需等待国家机关的保护就行了，这显然是违背日常生活经验和民众正义观念的。

(36)《论语？为政》。

(37)参见范忠信：“国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗”，载《中国法学》1997年第4期。

(38)高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第444页。

(39)［日］大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第322页。

(40)黄丁全：“社会相当性理论研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第5卷），中国政法大学出版社2000年版，第322页。

(41)参见周光权：“论刑法的公众认同”，载《中国法学》2003年第1期；陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第180页。

篇4

上海市高级人民法院：

你院“关于沈云诉王雪霞房屋产权纠纷案的请示”收悉。经研究，我们认为，根据1984年余性本、王雪霞等人共同签署的“房屋分割协议书”的约定，双方当事人所争议的房屋应属王雪霞及余学强等六个子女共有。王雪霞事先未经全体共有人的同意，私自向沈云抵押、出卖房屋，侵犯了其他共有人的权益，而且双方当事人的抵押、买卖房屋行为又均未按照我国的房屋管理规定进行，也未得到房屋主管部门的认可。因此，应认定沈云与王雪霞的房屋抵押、买卖交易行为无效。对沈云提出的确认房屋产权的请求不予支持，王雪霞应返还沈云的钱款，由此造成的损失应根据双方的责任相应承担。

以上意见供参考。

篇5

作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。

关键词法律思维方式独特性法治意义

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：

1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。

2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。

第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。

参考文献：

[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。

[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。

[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。

[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。

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关键词：法律方法；法律思维；法治建设；意义

一、法律方法在我国的形成与发展

研究法律方法，首先是讨论法律方法论和法学方法论之间的关系，首先这体现出学界在学习和接受国外一些法学理念和法学知识过程中的具体理解出现差异，其次，从一个法制欠发达的国家来进行法学方法的谈论，主要是由于缺少一种理性的建设法治，谈论法治的思想难免会出现一些理论和实践方面的问题。国外很多着作在我国传播之后，引起了学者讨论法学方法论和法律方法论之间的用词问题，主要的争论的焦点在于我国部分学者从德国法律文化背景方面研究整套理论，他们发现法学方法主要是对法律知识进行研究的方法，所以我们应该称其为法学方法论。但是法律方法主要是法律人在进行案件裁决的过程中，所使用的一些法律手段，这时候法律人不单单需要查找正确的适用的法律，还需要将法律背后的一些理念和方法寻找出来，在研究的过程中我们称其为法律方法论。

伴随当前法治研究和法治建设进一步的深入，法治理念逐步朝法治新常态进行研究，在此条件下，我国在法律方法论方面的研究也逐步进入一个崭新的阶段，前期的教义法学和社科法学之间的争论出现了一定的延续，法学方法在研究的过程中逐步向法理方面进行演进，逐步转变为部门法学。部门法学在进一步研究法律方法论的过程中提出了很多的贡献，新常态是现在一种比较热门的叫法。法学理念在司法研究的过程中，主要是在法治新常态的条件下，进行法律方法论的研究，推动科学立法，严格执法，全民守法和公正司法，让国家处于快速法治化的阶段，让良法善治得以实现。

二、法律思维的概念及其特征

法律思维主要指的是通过法律逻辑的运用，观察、分析、解决社会问题的一种思维手段。思维手段不同，思考社会问题的过程中权衡利弊的重点也会不同，一般人们关注的重点主要是在成本和收益的比较，然而法律的重点在于对事物合法性的分析和判断，也就是围绕着是否合法来对相关问题进行合理的判断和思考。只有形成独立的法律规范体系，才可以确保人们趋利避害的正常思维在法律的规范下，对某一事件进行理解和判断。法律规范一般情况下不是独立存在的，而是为了达到某一目的的手段，依照法律思维进行思考，从法律的角度把问题解决掉，确保合理的推理技术和手段得到正确的使用，如果脱离了法律规范，那么法律思维就会变得非常空洞。法律思维是很专业的东西，相关法律术语是一些基本的要素，通过法律语言把问题法律化，然后来作出合理的判断和分析，最简单的问题需要使用最纯粹的法律问题来进行解决，处理社会政治经济问题也是如此。

三、法律方法与法律思维之间的相互作用

尽管法律思维在法律领域中得到了很大的应用，主要是从主观上进行法律分析思维，在信息方面进行加工取得一些认知，并且能够通过这种认知来对自己的行为进行指导，所以法律思维主要重点在于法律人通过对法律思维的应用来处理问题，并且得到相应的结论。目前来看，法律思维在研究的过程中，主要侧重于法律思维的特征，而没有很好的研究和分析法律思维在运用过程中的方法。另外我国学者在研究法律思维的过程中，没有像法官、律师等专业法律人研究的那么深入。在社会实践活动中，法官是最主要的法律思维和法律方法结合的运用者，他们在审判案件的过程中，都会使用到法律思维，在运用法律思维的过程中，一定要结合其他方面的思维，比如说法律方法的思维进行结合。通过法律思维，配合一些其他的法律解释和法律理论更好的解决问题，从法律思维的研究方面来说，就是需要如何通过法律思维、法律理论来解决相应的法律问题。

从当前法治实践来看，法律思维是非常重要的，尤其在法治建设的过程中。在司法实践的过程中，学者最需要分析法官在实际审理案件过程中使用的法律思维，但是，由于我国的法官仅仅是使用法条来做出相应的判断，而没有分析作出判断的整个过程，这就造成了判决理由的缺乏。这与我国当前的法学教育有着重要关系，目前，我国的法学教育不单是在本科阶段，就是在研究生阶段，也没有进行法律思维课程方面的开设，法学教育没有培养法学生的法律思维，造成很多毕业生在这方面的能力缺乏。国家除了要制定法律，并且研究法律的使用以外，还需要进一步普及法律方法和法律思维，但是这方面的培养并不是一蹴而就的，需要经过一个非常长的过程。以前有学者曾经说过，法律制度是能够很好的移植的，但是，法律思想却是很难的。

四、法律方法、法律思维对我国法治建设的意义

（一）法律方法对我国法治建设的意义

在案件判决的时候，法官会通过一些法律方法的使用来将法律结论寻找出来，要想让案件的真实情况和法律规范进行比较，那么法律工作者一定要找出相应的法律规范语句来，在案件判决的时候，我们一定要将小前提的案件事实确立起来，然后根据这些案件事实查找相应的法律，接着是通过这些法律推理来将法律结论得出来，在法律推理的时候，法律人的或许可能会遭到很多法律规范模糊不清的情况，法律解释的手段就需要使用起来，所以我国在法制建设的时候，法律方法一定要得到很好的使用，如果没有很好的运用法律方法，就会产生一些错误的法律适用情况，而对法司法权威产生一定的损害，对我国的法治发展是有阻碍作用的。

法律方法主要指的是法律操作人员在执行法律的过程中的一种基本技能和操作手段，是对法律进行维护和实现的基本技艺，法律方法在运用的过程中，往往是对一些案件的使用，法律操作者需要依照之前所讲述的一些基本步骤来通过法律手段进行相应的裁决，所以通过法律方法来对案件进行裁决可以让我国的法治建设进程进一步加快，在案件判决的过程中，应用法律方法需要进一步的结合法律思维，在法律方法的使用过程中，一定要使用到法律思维。法律思维在法律操作者进行司法裁判的过程中是非常重要的。

（二）法律思维对我国法治建设的意义

我国发展法治和谐民主等一系列价值观慢慢的要被体现出来，我国在进行法制理论建设的过程中，通过了多年的研究。我国的法律思维、法律方法逐步在进行深化，法律思维主要是让人们通过一些法律逻辑和法律方法来对问题进行思考和处理，所以法律人员以及普通公民在法律思维层面水平的高低，对法治建设有着非常大的影响。我国是一个熟人社会，很多公民还是希望通过法律手段之外的方法来把日常纠纷解决掉，因此，法律权威的建立、法律的信仰养成还需要很长的时间，这需要相关的法律职业者以及普通公民更好的通过法律思维来对问题进行思考和处理，然而从目前来看，我们很多法律职业者虽然懂得法律知识，但是也不一定能全部使用法律思维处理解决问题，所以我国在司法实践中需要加强对这方面能力的培养。

法律思维在使用的过程中，最重要的一点就在于如何让法律人驾驭法律方法，使用法律思维在案件当中进行具体使用，在法治建设的过程中，法律人一定要依照法律思维进行各种其他特性的延伸，司法和执法的公正在法治理念建设的过程中是最基本的要求，在办理具体案件的时候，执法和司法都是一种法律思维的体现，不能没有法律依据和法律逻辑胡乱进行，执法和司法一定要尊重法律、尊重司法的相应流程和规律，在法治建设的过程中，一定要通过法律思维和法律方法共同解决案件。

五、结语

研究法律方法和法律思维，提升运用法律方法和法律思维的能力，不单单是法学界的一个问题，也是我国社会主义法治建设过程中，确保执法和司法的公正性，确保法律可以深入人心的重要方法，从而让我国的法治进程进一步的加快。

参考文献：

[1]梁开银.法律思维：法学教育与司法考试的契合点[J].法学评论，2011.

[2]孙光宁，焦宝乾. 迈向法治新常态下的法律方法论研究2015年中国法律方法论研究报告[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2016.

[3]杨小丹.法律方法与法律思维及其对我国法治建设的意义[J].淮海工学院学报（人文社会科学版），2017.

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【关键词】大学生；法律思维方式；培养

国家的未来是掌握在青年一代的手中的。大学生就是国家未来的希望，是社会发展的骨干和中坚力量。在我国法治建设进程不断推进的大背景下，大学生也是我国法治化建设过程中的重要力量。大学生的群体素质（包括法律素质）如何对社会的影响很大。近年来，由于一些大学生法律素养方面的缺失，大学生违法犯罪现象是屡有发生。例如2010年发生在河北大学的李启铭交通肇事案和令人发指的西安音乐学院的药家鑫驾车撞人后捅死伤者的案件，都反映出了大学生在法律思维方式方面的缺陷。因此，学习法律知识、掌握法律方法、参与法律实践、培养法律思维方式是十分必要的。

一、法律思维方式的内涵

法律思维方式，是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯与取向。对于法律专业的大学生来说，作为未来的法律事务从业者。他们需要培养的是专业化的法律思维方式。这包含掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断；保持溯及既往的习惯，中正稳重；逻辑严密，谨慎地对待情感因素；对事物的探求过程多做事实判断，尽量少做价值判断；追求程序正义，在程序正义前提下追寻事物本质；判断结论总有单一性，是或者非有明确界限并要求作出判断。而对于广大非法律专业的大学生来讲培养一般性的法律思维方式即可。这种一般性的法律思维方式包含：以法律为准绳；以证据为根据；以程序为中心；以理由为支撑。

在通常情况下，法律问题往往还包含着政治、经济或道德问题，可以从道德的、经济的、政治的角度来思考和处理，但一旦这些问题被纳入法律调整的范围，就应当按照法律的规定、原理和精神来思考与处理。在相当多的情况下，按照法律思维思考与处理问题，与按照道德思维、经济思维或政治思维思考与处理问题，会得出相同或相似的结论，但在某些情况下，则可能得出不同的结论。例如，一位好心的司机为了送一位情况危急的病人去医院闯了红灯，而受到了交通部门的处罚。如果从道德的角度来看，这个司机做了一件值得人称道的高尚行为。但我们如果用法律思维的方式去思考，他闯红灯是违反了交通法规理应承担法律责任受到处罚。这就是从法律思维方式来分析问题与从其他角度分析问题的不同。

二、大学生培养法律思维方式的必要性

1.培养法律思维方式是建设法治社会的迫切要求

党提出了依法治国的基本方略，其目标是建立社会主义法治国家。这就意味着国家的一切活动都要纳入法制的轨道。我国能否步入法治社会，建立社会主义法治国家。关键要看法律思维方式能否深入人心。由于几千年来我国传统文化积淀出来的泛伦理化的思维方式，习惯用伦理道德的思维方式来分析解决问题，阻碍了法律思维方式的深入。即使国家制定了大量的法律法规，人们也了解国家法律规定，但如果人们不按照法律思维方式来分析和解决问题，建设法治社会就是可望而不可及的理想。只有用法律的思维方式来思考和解决问题，才能真正推动我国建立社会主义法治国家的进程。因此，在建设法治社会的时代背景要求之下，当代大学生也应培养法律思维方式。

2.法律思维方式是现代社会公民必备的素质

现代社会是一个依法治理的社会，是一个高度法律化的社会。法律渗透到社会生活的各个方面。在现代社会中，必须在法律、法规允许的范围内活动，掌握相关法律，遵守法律、法规，并能有效地运用法律武器来保护自己的正当权益。要成功适应高度法律化的现代社会的生活方式，理智和深刻的理解现代社会生活。在现代社会中必然也必须具有法律思维方式。没有良好的法律思维方式，没有较高的法律素质，在现代社会就会寸步难行。大学生只有学法、懂法，运用法律思维，让法律来规范自己的行为，依法办事，才能在现代社会做好工作，成就事业，规避风险。

3.培养法律思维方式是大学生自身健康成长的必然要求

大学生由于社会经验不足，加上年少轻狂，如果缺乏法律思维，盲目地做些凭感觉而冲动的事，后果会非常严重，影响自己也会波及他人。尤其是所谓的“80后”，受成长环境的影响，不同程度存在的政治上幼稚、道德上清高、思维上鲁莽等弱点，这些都在影响着他自身的健康成长，加之大学招生规模不断扩大，在大学校园内各种社会关系、利益关系更趋复杂，安全问题日益突出。因此，努力培养大学生法律思维方式，使他们对违法犯罪现象树立正确的认识、更深入的思考，做到自觉守法、自觉用法，预防和减少大学生违法犯罪，维护校园的安全与稳定，促进大学生的健康成长。

大学阶段是培养学生良好思维方式的最佳时期。作为社会准劳动者的大学生，他们遇到问题时能否采用法律思维方式来思考和处理，则直接体现着他们的法律素质乃至综合素质。因此，无论是从社会角度还是个人角度，培养大学生的法律思维方式都有着重要的作用。

三、培养大学生法律思维方式的途径

大学生即将成为社会的中流砥柱，大学生的法律素质必将影响到整个社会的发展。提高大学生发展观念，培养大学生法律思维方式，绝非一朝一夕就可以办到的，这是需要整个社会、高校、大学生自我的长期的共同努力。

1.大学生自身的努力

大学生可以通过学习法律知识、掌握法律方法、参与法律实践等途径，在日常生活中逐渐养成从法律的角度思考、分析、解决法律问题的思维习惯。

①学习法律知识。学习和掌握基本的法律知识，是培养法律思维方式的前提。一个对法律知识一无所知的人，不可能形成法律思维方式。法律知识通常包括法律、法规方面的知识和法律原理方面的知识，这两部分法律知识对于培养法律思维方式都很重要。只有既了解法律、法规在某个问题上的具体规定，又了解法律的原理、原则，才能更好地领会法律精神，养成法律思维，并运用法律思维思考和处理各种法律问题。

②掌握法律方法。法律方法是人们从法律角度思考、分析和解决法律问题的方法。法律方法构成法律思维的基本要素，法律思维的过程就是运用法律方法思考、分析和解决法律问题的过程。我们要培养法律思维方式，必须掌握法律方法。应当指出，法律工作者使用的法律方法相当复杂，有法律解释的方法、法律推理的方法、填补法律漏洞的方法、认定事实的方法等。每一种基本方法又包括一系列的具体方法。大学生有必要了解和掌握一些基本的法律方法。

③参与法律实践。法律思维方式是一种在法律实践中训练、培养和应用的思维方式。脱离具体的法律生活和法律实践，不可能养成法律思维方式。只有通过参与各种法律活动，在法律实践中运用法律知识和方法思考、分析、解决法律问题，才能养成一种自觉的法律思维习惯。由于大学生年龄、经验、心理等因素的制约，一些大学生对社会法德现象的认识往往局限于书本的教条、内心的感受和社会的评价，而忽视了法律思维方式的应用。因此，大学生应积极参与法律实践活动，从而培养运用法律知识分析问题、判断是非和依法办事的能力。通过法律实践，大学生会运用法律知识评价社会现象，运用法律武器解决现实问题

2.学校的教育培养

大学生法律思维方式的培养除了个人的努力外，也离不开学校的培养。因此，学校可从以下四个方面来培养大学生的法律思维方式。

①开设法律课程，传播法律知识，指导大学生法律观念的形成。观念不是与生俱来的，一个人的法制观念需要在一定的社会环境、文化氛围中逐渐形成，高校教育应当把提高大学生的法制观念作为对大学生的素质培养的组成部分，重视并积极提高大学生的法制观念。

②丰富法制教育活动的形式。突破课堂，将法制法律渗透到大学生的校园活动中，如举行法律知识讲座、法律知识竞赛、法律知识趣味问答、模拟法庭、组织学生观看诸如《今日说法》这类的法制节目等等。

③展开心理健康教育来培养大学生良好的心理素质。当前由于经历过高考压力，面临着学习压力、生活压力、就业压力，一般的大学生都存在着一些心理问题。很多案例表明，大学生的违法犯罪行为往往与大学生不健康的心理有关，所以加强大学生心理健康教育，培养大学生良好的心理素质是非常必要的。

④以法制的观念来管理学校，重制度，重程序，重平等，重自由。一个良好的制度氛围对提高大学生的法律概念是至关重要的。言传不如身教。高校以法律概念来管理学校，实行制度管理、依法治校，在提高大学生法律观念的同时，也使得校园文化更为清明，给学生提供了一个良好的学术氛围，有利于大学生的全面发展。

3.社会方面的积极配合

大学生要想形成良好的法律思维方式，除了个人和学校的积极努力外，更离不开社会这一大环境。我们在进行建设法治社会的过程中，树立法律权威对于建设社会主义法治国家、实现国家的长治久安具有非常重要的意义。法律权威是就国家和社会管理过程中法律的地位和作用而言的，是指法的不可违抗性。

从国家角度来说，应当采取各种有效措施消除损害社会主义法律权威的因素。例如，要进一步提高立法质量，保证法律的科学性、合理性；改善法律实施的状况，保证有法必依、执法必严、违法必究；加大对违纪案件的查处力度，充分利用案件处理的法律影响和效果，利用案件的预防、教育功能深入开展法制宣传教育，增强全社会的法律意识。从而树立起法律在人们心目中的权威，营造良好的法治社会氛围，才能避免出现权大于法的情况，才能让对法律的信仰根植于大学生的心中，才会有利于大学生法律思维方式的形成。

大学生法律思维方式的培养绝非一朝一夕即可达到，而是一个长期的过程。在这个过程中需要社会和学校形成尊重法律的良好氛围，大学生个人自觉努力学习法律。三者相互配合，才能从根本上使大学生形成从法律的角度来思考和解决问题的方式。从而使他们成为学法自觉、知法完整、懂法透彻、用法正确、守法坚定和护法顽强的现代公民。

参考文献：

[1]黄文艺.论大学生法律思维方式之培养[J].思想理论导刊，2006（16）.

[2]黄邦道.当代大学生法律思维方式的培养[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2008（5）.

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论文关键词 中国法 西方法 法律推理 法律逻辑

传统中国的法律文化和近现代西方的法律文化存在着诸多差异，法律文化的不同进而催生出法律思维方式的区别，传统中国法讲究缘情说理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切结合；而西方法律则格外注重法律推理，重视法律逻辑的应用，强调用严谨的法律思维进行说理和论证。不同的法律推理和论证方式实质上反映出法律思维方式的差异。

一、传统中国法的说理方式

（一）中国传统文化中“情”、“理”、“法”内涵解析

缘情说理是对中国传统法律思维方式的一种概括和总结。中国传统的法律思维是以传统中华法系的精神和理念作为核心的。要澄清中国传统法律思维的特点，首先就必须论及“情”、“理”、“法”在中国古代法律中的内在涵义，同时理清它们之间的内在联系，这是理解中国古代法律说理特征的关键之一。

1.“情”，在中国文化中有着丰富的含义，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客观存在的世情、民情等，依照这一角度，诸如社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至人们生存历程中传承下来的一些风俗习惯等，都可以纳入到“情”的范畴中。此外，“情”还可以指情节或者情况，人们经常说的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具体情节。

2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指国家社稷正常运行所必须的一把按自然规律。公理是指人们在社会生活中所推崇的行为规范准则，如风俗习惯和文化传统。公道则是广大民众普遍认同的社会公共道德、公共利益等。在中国传统的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具体行为是否合理，一般从其行为内容是否符合“情”来判定，不符合“情”的，常常被认为是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。

3.“法”这一概念在中国有着悠久的历史。“法”源于“刑”，“刑”主要指刑罚，本质上统治阶级用以镇压和控制的暴力工具。汉代以后，中国古代法日益儒家化，于是，“礼”这一词义，作为联系天理和人情的纽带，也加入到“法”的范畴。因此，传统中华法系中的“法”其实包含了“刑”与“礼”两大基本内容。

法律实践中，“法”和“情”、“理”是紧密相连的，国家法律的制定通常会以天理为指导原则，天理也可能成为法律的基本内容。此外，天理国法又应与以亲情、伦理为内容的人情相一致。法与情理同在。若彼此间发生冲突，则国法可能让位于人伦情理。

（二）传统中国法说理方式的特征分析

在中国传统社会中，“情”、“理”、“法”相互交织的思维模式一直影响乃至支配着人们的社会交往及利益衡量。中国古代的司法官员在处理具体案件时，无论是在民事还是刑事领域，都在向往和追求一种兼顾“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影响下，中国传统的法律说理和论证呈现出如下特征：

1.“情”、“理”在价值取向上的优先性。在传统中国法中，实现国法和天理、人情的协调与统一是一种理想的状态，在法律和情理的关系处理上，无论是立法者还是司法者，都往往倾向于情理。尤其在中国古代社会，本身有着重视道德伦理的传统，情理时常被视为是比制定法位阶更高的法的渊源，因而一旦人情、天理与法律发生冲突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政绩》中记载有一处案例：道光年间，江西潘阳县有两户原本有儿女婚约的人家产生了一些争执，女方家人遂有所记恨，想解除婚约，而男方不同意，诉至官府，女方父亲威胁，倘若女儿嫁到男方家，自己就自尽，女儿也表示不能嫁给父亲的仇人。后来官府判定该女子为应为其父留在家中，而男方不得要求女子过门。从国法的角度看，发生争斗事件并不能成为婚约解除的理由，但从另一方面来看，若要求该女子在自己父亲受气的情况下，不情愿地与对方成婚，由有违人情，故裁判官选择了支持女方家的诉请。类似的“原情论罪”、“舍法取义”的做法在中国古代的法律实践中是常见的。

2.说理论证侧重于实质性思维。中国传统法擅长缘情说理，将“情”、“理”作为断案的重要依据，而不拘泥于法律条文本身，这其实也反映出中国传统法中的鲜明的实质性思维特征。即司法裁判者在进行案件处理时，注重法律的内容、目的和结果，对于法律推理的方法和过程，则相对忽视。或者讲是注重法律外在的事实，而轻视法律的内在逻辑及法律活动的内在手段。同时，在司法活动的整体价追求上，更加强调实质正义，中国古代的法律裁判，往往并不像西方法那样去清晰地界定当事各方的权利义务。断案是为了解决纠纷、防止事态扩大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最终达到息事宁人的社会效果。

3.案件说理有较强的主观性。如果按照现代法的观点，法律论证和推理作为一项严谨的逻辑思维活动，无论是从法律思维的内容还是结构的角度的分析，都应倾向于客观性。然而，中国传统的法律思维却倾向于主观性，这从法官的裁判中可以得到论证。

中国古代的司法官员在法律目的法律字句的选择上，倾向于目的，常常以较为抽象的伦理道德原则作为案件审理的依据。案件说理过程往往采用简约、朴实的生活化语言而非专业化的法律术语。在思维方式的选择上，也时常脱离严格的法律思维的制约。可以说，中国古代的司法办案人员，对案件的处理过程常常依赖于主观性很强的直觉思维和内心的道义观念，即使出现违背法律字面规定本身的情形也不影响案件处理。

（三）中国传统法律思维的形成原因

“情”、“理”之所以能够主导中国传统的法律思维模式，有着深刻的社会文化背景，这主要体现在如下几个方面：

首先，法律说理之所以强调遵循情理，其基本原因在于传统中国的法律制度本身，就和“情”、“理”紧密融合在一起。中国自古即有着 “法不外乎人情”的观念。自汉代起，儒家思想就成为了中国传统立法的主导思想。在儒家的观念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考虑“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在这样的思想的影响下，如 “矜恤老幼”、“同居相为隐”等都成为立法的指导原则，乃至直接成为正式的法律条文，法律的人伦和纲常色彩十分突出。

法律制定兼顾“情理”本身情有可原，但在中国传统法文化下，往往将“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的内容，而“法”又是法律说理的大前提。故法官在裁决时将情理作为裁决依据和线索就成为一种必然的选择。

此外，我们还应考虑到，中国古代并不存在职业化的法律阶层，历代具有一定司法职责的官职，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本质上都是行政职务，只是兼具一定的司法职能，各级官员自幼接触科举教育，对儒家经典及其伦理道义可谓了然于心，然而，他们却极少接受正规的法学教育和逻辑训练，这也就决定了官员断案时可以自如地引经据典，却不能真正运用专业术语和法学思维，而要借助于“情”、“理”进行分析。

二、西方法中的法律推理

与中国传统法缘情说理的方式不同，西方的法律推理则充满了法律形式主义的特征。注重以“法律”本身作为推理的基本前提，讲求严密的逻辑推导。在对案件的说理论证过程中，重视法律的理性思维而尽力排除“道德”、“情感”等因素的影响。

（一）西方法律推理基本特征

在西方法的发展过程中，尽管英美法系和大陆法系的在具体的思维模式上存在差异，但两大法系都发展出了专业化的“法律行业语言和技能”。法律推理过程本身反映的是一种法律的思维方式，在著名学者马克思·韦伯看来：“法律思维的本质是一种形成法律知识的抽象过程。”在这种机制的作用下，西方的法律知识体系、法律推理充满了法律理性的色彩，并具有明显的系统性、严谨性的特质。

1.“法律”在价值上的优先性。在西方近现代法律思维中，法官进行说理论证并非完全忽视“情理”的作用，只是在他们眼中，法律在价值层面居于最高地位，法律的推理论证应当以法律本身作为最基本的依据，“情”、“理”等只能作为案外的辅的因素加以考量。孟德斯鸠提出的“法官是叙述法律的嘴巴”的比喻，强调了“法律”本身在法律推理中的基础性地位。对于西方的法律人来说，“人情”、“天理”等具有较大的不确定性，其衡量标准也可能因人而异。而法律则是较为确定的，只有尊重法律的权威性，才能真正实现公平正义。

同时，法律思维强调在对于案件真实情况的探究上，合法性优于客观性，法律思维的导向不完全等同于生活意义上客观真实，而是法律程序中的真实。最明显的例证便是在法律推理中证据规则的应用：在某些情形中，尽管当事人一方所提供的证据客观上足以使人们相信案件事实存在，然而，如果证据的取得方式带有非法性，则完全可能被案件审理者所否定，并得出与客观事实不同的法律结论。

2.法律推理强调形式逻辑的作用。西方法学家往往将法律的论证和说理看作为是一门司法技术，因而重视法律推理的形式及方法，强调依靠严谨的逻辑分析最终得出结论。如果法律论证没有形式逻辑的参与，整个推理活动的合理性和有效性就会受到质疑。

在法律形式逻辑的选择上，英美法系和大陆法系有所区别，英美法系以判例法为基本的法律渊源，以类推法为基本的思维方式，推理过程充分尊重“遵循先例”的原则，即法官断案过程中，充分借鉴已经形成的判例，并对过往的案例事实进行总结，推导出一般的法律规则或原则。

而在以成文法为主要法律渊源的大陆法系，三段论式的演绎推理则成为基本的逻辑形式。推理的大前提是可以适用的法律原则或法律规则，小前提是经过认定的案件事实，结论体现在具有法律效力针对具体行为的非规范性法律文件中，即判决或者裁定。

尽管两大法系在法律推理的方式上存在差异，但本质上都是形式逻辑思维的具体反映。强调理性严谨的逻辑论证，反对裁判者仅仅凭借个人情感和经验得出结论是西方法律思维的基本属性。

3.法律理由在法律推理中的优先性。在西方法的语境当中，法律推理大致可分为三个阶段：发现法律问题、思维加工、得出法律结论。发现法律问题是法律推理的起点，是引起思维活动的动因；思维加工则是寻找法律理由以说明法律问题的过程，结论是通过思考而做出的定论，任何法律问题的解决都必须通过理智或说理式的方式来解决。案件审理的理由解决当事人之间纠纷、避免法官专横审理并实现当事人间利益平衡的有力措施，是使人们信服、尊重法律结论的前提。因为它可以使法律活动具体的参加者相信，法律结论并非来自于裁判者的主观感情，而是事实和法律规则共同作用的结果。据此，我们也就不难理解为何西方法的裁判文书中，不仅会有明确案件争议和定分止争的论断，同时也十分重视充分界定当事各方的权利义务。

（二）西方法律推理方式的形成原因

1.历史悠久的逻辑思维传统。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化环境，西方法之所以形成严谨的强调形式理性的思维方式，首先离不开其历史悠久的逻辑学传统。逻辑体现着思维方式，决定着思维方式的不同特征，自然也会深深影响法律思维方式的特征。

西方法学的发展历史看，逻辑的产生对后世西方分析性的法律思维的形成产生了不容忽视的作用。从其各个学派均很重视逻辑在法律思维领域的运用。而在这其中，分析法学派对于逻辑在法律中的应用做出了尤为突出的贡献。分析法学通过归纳的方法从特定的法律制度中提炼出基本观点、概念。进行对比论证，在从基本因素中总结出法律理论。在分析法学的影响下，西方法学家十分重视分析法律术语，探究法律命题在逻辑上的关系，将法学变为一门逻辑性极强的科学。

2.法律形式主义和法律职业化的影响。其次，西方法律本身的系统性、抽象性特征对于其法律思维形成也有着基础性作用。法学家和立法者一直注重对于法的概念、范畴进行系统的归纳总结。早在罗马法时代就已经出现了所有权、债权、无因管理、不当得利等一直沿用至今的法学术语，近代的法典化运动促进了法律形式主义的发展，无论是法律的分类还是法典编纂，都致力于对不同的法律关系进行抽象的总结和概括。可以说，如果没有注重形式、系统抽象的法律体系，也就不会有严谨的法律推理的产生。

同时，西方法的高抽象度的理性主义的特点，也就必然要求法律的施行具有职业性，需要裁判者经过严格的训练，具有很高的专业素质，这对于法律的适用是必不可少的。早在中世纪，西方国家就产生了法官、律师等职业法律人，到了近代，随着法治观念的深入，法律职业共同体进一步形成和壮大，在成熟的法律教育和严格的职业资质制度的影响下，西方的法律职业者能够严格按照法治思维进行说理，法律阶层的职业化又进一步促使了法律逻辑的发展。

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一（略）（一）（略）

（二）“请求权”思维方法培养的欠缺法律思维是思维的一种形式，主要属于理性思维，其与法律思维方式同义，而法律思维方式主要包括：法律思维结构（主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架）、法律思维方法（可分为站在立法者立场上的法律思维方法和站在司法者立场上的针对个案生成法律的思维方法）和法律思维程序（从法律出发，根据法律进行思维，最终达到维护法治的目的）。③民事法律思维，同样是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。④民事法律思维的培养与我国大陆法系民法体系密切相关。众所周知，大陆法系民法的立法采用由抽象到具体、由一般到特殊的方式，具有层次分明、结构严谨的法律体系。首先，大陆法系民法体系的构建以法律关系为主线。“民法总则”规定的是法律关系的一般规则，概括归纳民事主体、民事客体和民事行为；民法分则分别规定债权、物权、亲属、继承权。民法总则与分则相辅相成，共同构成一个完整、静态的法律关系网络；其次，基于民事法律关系的流转将会引起权利义务的变动，为实现这种变动，民法学中缔造了一种处理实例的思维方法：“请求权方法”。请求权分析方法是一种非常重要的法律思维方式。请求权方法，是指处理实例应以请求权基础（或称请求权规范基础）作为出发点。这种分析方法适合实务需要；同时，其可从法律的立场去思考问题，避免个人主观的价值判断及未受节制的衡平思想。以请求权方法去分析案例中的法律关系，更能用体系性的思维去领会民法知识性内容与思维方式，形成法律的思维能力，进而运用这种系统的法律知识和思维能力去解决争议。⑤然而现有的民法教学模式，主要为一种“经院式”的教学模式。这种教学模式，能够较好的建立法律思维结构，但无法帮助学生建立法律思维方法，也不利于培养学生通过法律思维程序解决实践问题的能力。由于欠缺请求权分析方法的培养，学生局限于死记硬背民法知识，无法领会民法的精神实质，遇到案例往往无从下手。基于此，法学教育界也在进行积极探讨，尝试综合运用多种教学模式来弥补“经院式”法律教育模式的不足。其中包括了“案例教学法”，“法律实习”和“模拟法庭”等多种模式。其中，尤为值得注意的是，有不少法律院系已尝试建立“诊所式法律教育模式”这种英美法系的舶来品以弥补现有法律思维培养的不足。

二、诊所式法律教育与相关培养方式的比较

诊所式法律教育模式，即“将学生安排在直接面向社会从事法律服务的法律诊所中，通过让学生承办真实案件，面对真实的客户和真实的对方当事人，以及教师在学生办案过程中的具体指导，使学生掌握办理法律案件的技巧和技能，了解什么是法律的责任心和敬业精神，从而为培养高水平的法律人才打下基础的一种教学模式。”⑥与其他民事法律思维培养方式相比较，诊所式法律教育具有自己独有的特点和优势。

（一）诊所式法律教育模式与案例教学法的比较案例教学法，是美国著名法律教育家兰德尔所提倡并被广泛采用的一种教学模式，一般认为“案例教学法被认为是讲授与学习的最适合的方式，是它塑造了教师与学生相同的思维方式和观念”⑦近年来案例教学法在法律教学中得到重视，但该教学模式在民事法律思维的培养方面仍存在需要互补、改善的地方，比如：由于没有英美法系国家“判例法”体例的支撑，教学中较难通过案例汇编来传授大陆法系偏向体系化和理论化的法律知识；案例教学法仍是通过虚拟真实案例情景，通过教师编制出来的案例素材进行讲授，这就导致学生与真实司法实践的脱节。而诊所式法律教育模式中，其教学目标着重于学生法律职业技巧的形成和职业道德的培养。这种教学模式将学生置于真实的案件中，由学生扮演“准律师”的角色，学生需要对案件中所遇到的问题利用已有法律知识，通过分析归纳并找出其中的线索来解决问题。学生是教学过程的主导，教师为指导者、辅助人和监督者，教师采用比如提问式、对谈式、模拟训练、个案分析等多种多样的形式教学方式，更加突出了师生之间的互动。这种教学模式，尤其在学生职业法律思维，即“像律师或者法官那样运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的思维方式”的培养方面具有案例教学法所不可比拟的优势。

（二）诊所式教育模式与传统实践教学模式的比较1.诊所式法律教育模式与法律实习的比较我国各个法律院系均安排有学生的法律实习，然而法律实习虽然一定程度上弥补了学生对于法律职业的疏离感，但是实质上这些活动并不能称之为课程，因为它根本就不贯彻方法指导问题，只是学生到一个实习单位进行自我体验而已。⑧与法律实习相比较，诊所式法律教育有其系统的教学安排，学生是诊所式法律教育的主导者而非辅助人。因此，如果说法律实习能够带给学生法律实际工作环境的初步体验；那么诊所式法律教育则是把学生置于法律人的地位，在教师的带领下让学生以“法律人”的思维方式去思考。2.诊所式教育模式与模拟法庭的比较。模拟法庭根据教学需求，有针对性的选取假设的案件，通过由一部分学生扮演原告、被告、辩护人、法官等不同角色，其余学生进行观看，以期训练学生多方位思考的能力，使学生更加生动地理解在课堂所学的相关法条。但由于案件是假设化的，无法给予学生实践能力的锻炼。同时，模拟法庭的使用，仅是对专业课程的辅助，无法像诊所式法律教育那样作为一门单独的课程进行全面的学习。因此，诊所式法律教育模式与模拟法庭相比较，在法律思维的培养方面具有很大的差异性。

三、诊所式法律教育对民事法律思维的培养实践

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中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-009-02

一、概述法律方法研究进程

在21世纪前，我们就可以看到中国学术界关于“法律方法”的研究与探讨，但那时的“法律方法”与当下法学界的法律方法的截然不同的，在当时主要是指“通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织活动所进行的法律调整。”　随着西方解释学在我国学界的广泛传播，我国的法学经历从宏大叙事到微观论证的研究转换，以立法为中心的研究视角正逐渐为以司法为中心的研究取向所超越，成为我国法学研究的一种重要进路，而这一之研究取向跟法治秩序之建构甚相契合。学者们日愈意识到，应该超越对法治价值及其必要性的呼唤，对法治的研究进入到如何操作的阶段。

现代大陆法系的法律方法，已经历了从法律涵摄、法律解释，到法官续造，直到法律论证的嬗变轨迹。但是由于我国在极大程度上依赖于国外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲学的欠缺，有学者认为我国坚持“以事实为根据，以法律为准绳”这一司法原则的法律方法基本属于一种法律涵摄方法。　陈金钊教授在《法律方法论》一书中开篇就说到“在中国法学界，关于法律方法论的研究刚刚起步，法律方法论自身的‘合法性’问题还没有解决，却又遇到了‘内外交困’的情景。”对于此，我们无需胆怯，而是更应清醒得看待我国法律方法的研究现状。

二、综述法律方法基础问题的研究

（一）法律方法的定义

在定义上，各学者一般都是较宏观、泛泛的定义，如“站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法”、“法律方法是法律应用中的方法”。按此定义，立法、行政、司法中涉及绝大部分的与法有关的方法、技术似乎都可以划归于法律方法之下，但从大量专著及论文中，我们可以很容易发现，“法律方法”几乎仅限于在司法程序甚至仅限法官判案中得到应用，而其他的立法、执法程序中最多就是一句话列举带过　，为了解决这一不对称的现象，学者们常用这样的语言“这种方法最为典型的状态是司法过程中常用的方法”。当然也有学者采取另一种方法对其范围进行缩小，如严存生认为狭义的法律方法仅指司法方法　。如果能了解法教义学的影响及“在西方法学史上，这个用语相沿成习，有着特定的内涵和所指，即被作为法官裁判的一个专门研究领域。”

（二）法律方法与法学方法的关系

由于法学方法是法律方法之前的一个称呼，两者有着诸多的融合，而随着法律方法学科意识的增强，对于两者的区分就成了绕不过的话题。对此，当下学界主要有两种不同的观点，孙笑侠教授认为法学研究方法中的绝大部分方法都是囊括在法律解释方法之下的，前者包括后者，而葛洪义教授认为两者是相对独立的，其意义明了的将前者描述为“根据法律的思考”，而后者是“关于法律的思考”。

笔者认为法学方法大体上就等同于法理学教材导言部分讲述的“法学研究方法”，是关于法学这一学科研究过程中涉及到的最普遍、最基础问题的方法，从而是偏理论，具有相当哲学意味的。法律方法则是在既成的法律的基础上，对于法律适用时所具体应用到的方法，它源于实践的需要，有极强的服务司法实务的特点，具有比较强的可操作性。两者有着极大地区别，在可以确定某一方法的研究对象时，则更能清晰地辨明。

（三）法律方法与法治的关系

法治的重要体现就是依法治国，但是一般的法律与具体的案件之间总多少有着一些不对称，呈现出不确定性，而法官对法律方法的应用就是对这一不对称或不确定的一种理性回应，这可理解为法律方法对法治的积极作用。另一方面，有学者也发现法律方法异化可能对法治建设存在一定的危害，这主要是指当法律方法作为工具被不恰当运用于规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用而改变或消减司法实践活动的程序公正或结果公正，从而背离了法治的目的，这也是不容忽视的。可见法律方法与法治间的关系并非单方面的影响，只要法律方法应用得当，两者是相互为佐，相互促进的。

（四）法律方法与法律思维的关系

所谓法律思维，是一种以“法律”为坐标和工具、按照法律观念和逻辑来理性地观察问题、分析问题和解决问题的思维习惯和思维能力。　葛洪义认为“法律方法的核心是法律思维”，“法律方法包括法律思维”；陈金钊也提出法律方法“大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式……”　，但郑永流在《法律方法阶梯》　一书中明确“法律思维的范围比法律方法大”。

笔者认为，法律思维与法律方法的关系如“知”、“行”间的关系，前者为后者提供思想基础、指导，后者则是前者的具体应用与体现，同时可对前者中的不足之处进行矫正。如马斯托拉蒂所言“仅仅靠没有受过专业训练的法律意识只能偶尔发现有关法律问题的部分解决办法，只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化”，“法律方法发挥着在作出判断过程中系统引导的作用，它帮助法律者支持或者反驳其初步的判断”，两者或许不能完全区分开来，但至少无包含关系。

三、综述法律方法内容的研究

（一）法律发现

法律发现是指法律人尤指法官在法律渊源的范围内探寻针对个案的法律，因此，与法官造法及对法律的自由发现相对。似乎法官在案件处理过程中并没有刻意地去寻找法律，但这并不意味着这一过程被跳过了，只是受到专业训练的结果。由于我国是成文法国家，所以判例、习惯及法理就并不能成为法律发现的对象，但制定法中的法律规则及法律原则等能否成为法源则有争议。法律发现后，针对具体案件可能会出现三种情况：面对明确的法律，法官可以直接把其作为法律推理的大前提，径直向判决转换；对模糊不清的法律则需要进行法律解释；对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。

（二）法律解释

法律解释方面的争议似乎不多，但它呈现了各个部门法争相研究的局面。也是法律方 法研究发展的一大趋势。它除了应遵循文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等原则方法，陈金钊教授的《法律解释学》一书中有详细的讨论，另外各部门法也提出了一些自己的要求。如刑法坚持罪刑法定而严禁类推解释。

（三）漏洞补充

国内学者对于漏洞补充的研究相对法律解释起步较晚，其绝大部分观点或是观点渊源均可见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》或拉伦茨的《法学方法论》中，本文就将学界的主流声音置于此，个别有创造性的观点也予以摘抄。漏洞补充是法官法律续造的主要形式。法律漏洞是“指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”故立法政策上故意不予规范的情形不应视为漏洞而补充。法律漏洞可分为开放漏洞及隐藏漏洞，其中隐藏漏洞是指关于某项规定，应例外规定但却没有限制的。郑永流教授认为填补法律漏洞的方式有三种“有类似的规范参照——类比”、“无类似的规范参照——法律补充”、“事项列举穷尽——反向推论”。虽然漏洞补充在一定程度上可能会影响法制的稳定性，但却是促进法制进步发展不可少的推动剂。

（四）法律推理

法律推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理，而常见的是三段论推理，即以法律作为大前提，以事实作为小前提的三段论推理的过程，是为了解决判决的合法性问题。有许多学者认为法律方法其实就是法律推理的过程，从而将其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法阶梯》一书的结构似乎也体现了以上观点。但随着对国外观点的引进以及对三段论自身不足的反思，“目光在事实与规范之间的来回穿梭”这种观点越来越盛行了。另一方面，非形式逻辑的研究对法律推理的观念有所突破，它可以弥补法律推理传统的逻辑推理的缺陷与不足。

（五）法律论证

法律论证可以说是法律方法大家庭中的后起之秀，主要来自于阿列克西的论证理论，自从被引进后就大受学者们的关注。它主要解决的是如何将法官做出的判决予以正当化、合理化，论证法官为当事人建构应得可能生活的法律依据、事实依据、逻辑依据和制度保障。它是非形式逻辑，关注思维的实质内容。在法律论证领域新兴的主要有融贯论　及论证的充分性研究。另外，法律论辩这一通过交互对话或商谈为法律行为提供合法性、正当性理由的证明活动也得到较多的研究，主要是围绕其对个案公正的促进及对话本身的局限这两方面展开。

四、小结

对比法理学者研究法律方法的专著及部门法学者的法律方法论著，前者书中大量的理论表述，但当将其应用于司法实践时则总有不适之处，至少有些别扭，后者的则是叙说的游刃有余，尤其是见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》，言之有物。当然这并不意味着法理学者有先天不足，笔者认为法理学者应当放低姿态，积极与部门法靠拢，尽量扬长避短，让法律方法这一实践性的概念能真正服务于实践，为实践者所了解、接受并运用。

注释：

徐广林．法律方法概念之我见．江西社会科学．1986．5．

胡桥．现代大陆法系法律方法的嬗变轨迹及其背后．政治与法律．2008．11.

张文显．法理学．法律出版社．2007．247．

严存生．作为技术的法律方法．法学论坛．2003．1．

仁．法律人的思维方式．怀化学院学报．2007．3．

陈金钊．法治与法律方法．山东人民出版社．2003．198．

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关键词：法律思维   法学教育   法律逻辑学   教学方法

法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。在法律教育和学习中，法律逻辑不但是基础，是工具，而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言：“学习法律，简单言之，就在培养论证及推理的能力”。

当前，法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力，法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此，本文结合讲授法律逻辑学的体会，总结一些法律逻辑学的教学方法，就教于同仁。

一、强调逻辑自律意识，引导学生重视逻辑思维

人从2岁左右就开始逻辑思维，在成长的过程中，逻辑思维能力不断提高，但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人，我们不能说他逻辑思维能力欠缺，但在写论文、教材、专著中，在讲话、演讲、辩论中，在处理一些重要问题时，却犯了一些不该犯的简单错误。例如：《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。

《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页：“根据通说，犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为，简单地说，犯罪是危害社会的行为。显然，它是一个全称判断，即所有危害社会的行为都是犯罪。于是，反对者很快反驳”这里，作者明显在偷换论题，从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”，只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”（全称肯定判断不能简单换位，只能限制换位）。

《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页：“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念，将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”，依此作推理，结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思维中你就是我，我就是你的同一。

当然，讲到这里，老师还要告诉学生：出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果，核心期刊还是核心期刊，法学专家还是专家，我们不能因此而否定全部（作者的文章还是有创新之处，这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等），需要注意的是，核心期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误，我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识，把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。

二、用法律逻辑学理论思考，引导学生提高法律思维能力

法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成，法律思维形式和法律思维内容相互依存，但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容，法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律，将会大大提高学生的法律思维能力，实现法学教育的目标。举两个例子：

在法律逻辑课堂上，我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来，大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为，在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为，一种行为，要么合法，要么违法，为什么？他们说“不违法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不说这样给合法下定义不合逻辑规则，也先不提合法的定义到底应该是什么，就举个例子，一个人坐在座位上，另一个人上来打他一下，不重，也不轻，违法吗？不违法。合法吗？没法回答，说是说不是似乎都有问题，但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子，不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示：先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为，然后，再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为，违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊，法不禁止的就是自由的，但逻辑理性告诉我们，不是所有时候都这样。

在和学生一起聆听的一次学术报告中，一位教授将“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”修改为“科学立法，依法行政，司法公正，执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”，那么，凡是官和权都要依法而治。行政是权，我们呼吁依法行政，司法也是权，为什么不说依法司法呢？是现在我国的司法已经依法了，还是司法需要凌驾于法律之上，还是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官说了算吗？这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时，正好讲到三段论推理，学生感触非常深刻。

以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑（此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律），但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑（此处的逻辑意指思维规律、规则和方法，主要是推理和论证的规则与方法）。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点，思考其未来走向。

三、从法律逻辑学的角度分析案件，让学生产生学习期望

“案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析，并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题，由命题进一步组成推理，以此来论证法律理由。所以，案件分析也可以从概念、命题和推理入手。

例如，某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同，上面约定了违约金条款：任何一方有第三者构成违约，应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约，原告起诉请求违约金。法院审理本案，遇到的难题是：本案是婚姻案件，应当适用婚姻法，但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度，而合同法第二条第二款明文规定：婚姻关系不适用合同法。

怎样解决这一难题？从法律逻辑学的角度讲，合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为，法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此，法官可以适用关于法律行为生效的规则，具体说就是：其一，意思表示真实；其二，内容不违反法律强制性规定；其三，内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为，本案婚姻关系上的违约金条款，是双方的真实意思表示，现行法对此并无强制性规定，并不违反"公序良俗"，因此认定该违约金条款有效，并据以作出判决：责令被告向原告支付25万元违约金。

四、提问式教学，使学生学会思考

提问式教学法，又称苏格拉底式教学方法，是老师不断向学生提出问题，务求达到学生被穷追猛问，难以招架的地步。其目的是促使学生思考，通常不会问问题的人，也就不会发现问题，不会提出问题。因此，要在不断的提出问题的过程中，促使学生不仅会回答问题，更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。

有人说，律师的作用就是重新组合案件事实，寻找法律理由，维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点？借鉴mba逻辑考试的方式，针对一个案件，请学生总结各方当事人的可能观点及证据，思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证，怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情，展开辩论。

在个案分析中，不断提问的方式可以启发学生的思路，鼓励学生们积极思索，互相反馈信息，并与教师沟通，在提问、反问、自问自答、互问互答中，探求解决问题、难题的路径与方法。

五、适当课堂辩论，引用典故事例，设计课堂游戏，激发学生听课的兴趣

逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代，逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由，说服别人，维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言，不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论（实践）”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题，大一、大二学习了一些专业知识，大三开始思考未来发展时，发现所学的理论与实践之间有差别，而又不知道怎样解决。辩论的过程中，我发现，他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外，辩论中，学生的思维过程展现出来了，逻辑问题也出来了。如：概念的内涵外延不明确，机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷，旁观者清，也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意，引发学生学习的积极性和主动性。

法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科，学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益；同时，它又是一门交叉学科，高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科，概念多、规则多、符号多、公式多，法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性，有必要设计一些课堂游戏，活跃课堂气氛，深化学生对知识的理解和应用。例如，为强化学生对等值命题的理解和运用，在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏：第一排学生写一个命题，后几排学生换一句话说，然后在传回来，前排学生评价是否等值；讲到法律规范逻辑时，为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视，请学生们课后研读法律条文，寻找三个相关法律条文，编造“两个事实与一个谎言”，上课时，请其他同学判断那一个是谎言；讲法律概念时，请学生用三个词语编一段故事；讲推理时，做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。

六、既讲普通逻辑学的知识，又讲辩证逻辑学的知识，寻找法律的生命

对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究，因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系，如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早，它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律，研究单向的思维；辩证逻辑研究动态的思维，研究多向的思维；恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下，对于简单案件，人们使用普通逻辑思维就可以了，但对于复杂案件，必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟，人类已经进入辩证逻辑思维时期。

从某种意义上讲，法律、道德、经济、政治是统一的，经济效益有国家、集体、个人之分，有近期、中期、长远之分；道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异；谈到法律，当它确定时，我们以合法性为标准进行法律思维，当它不确定时，我们怎么进行法律思维呢？而什么是合法？为什么法律如此规定呢？答案是，以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以，当我们讲用法律来思维时，我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素，当法律确定时，是立法者考虑；当法律不确定时，是司法者考虑。这样，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性仅仅是法律思维的重心，而不是法律思维的唯一前提。

因此，既要讲普通逻辑的知识，又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生，形式推理重要，但仅有形式推理是不够的，在形式推理解决不了的地方，需要使用辨证推理。这样，学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时，就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。

法律离不开逻辑，法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑，寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科，它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力，这也是法律发展的要求。

[参考文献]

[1]秦玉彬.我国当前法学教育困境探微.dffy.com，2004-2-26 20:45:34

[2]林吉.法律思维学导论.[m]山东人民出版社，2000年8月版

[3]王泽鉴.《法律思维与民法事例》.[m]中国政法大学出版社，2001年版

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法理学在传统教学中被定位为专业基础理论课。尽管近些年来高校教学改革中在法理学的教学模式、教学方法方面进行了诸多尝试，也取得了一些成果，但是法理学的教学仍然是以法学知识的传授为核心和主要内容的，忽视了法理学“法律思维方式培育”这一重要内容。法理学课程具有很强的理论性，也具有很强的应用性，特别是对于以培养高素质、高技能型的法律实务人才为目标的高职院校来说，法理学教学的主要内容和主要目标应该是“培育职业法律思维”“塑造理想的法律职业人格”。本文作者依据多年的高职院校法理学教学经验，结合案例、事例来探讨高职院校法理学教学中学生法律思维的培养。

一高职院校法理学教学中对法律思维的界定

法律思维是法律执业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。作为现代社会的法律执业者，包括法官、检察官、律师、法学教授等，虽然这些职业的差异很大，但是他们共有一个思维方式———法律思维。无论法官、律师、检察官还是法学教授，其法律思维与其他职业人的思维模式有所不同。对于法律思维的特点，高职院校法理学教学中从以下几个方面来界定。

（一）法律思维是以法律为起点的实践思维

法律执业者的思考，始终不能完全游离于对各个时生效力的实在法，也就是说必须以法律作为起点和最根本的依据，来思考和判断法律问题。法律执业者在讨论社会问题时，整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定，以及是怎样规定的来进行，这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维是法律规范性的思维。

法学必须关注和面向社会的世俗生活。法学与自然科学不同，它没有物理、化学一样的严密和精确，进行法学上的疑惑也不能在实验室里得到求证和解答，它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。法学上的结论，不能在社会实践中得到统一而又无差异的再现和证实。尽管法学可以建立严谨的学科体系，可以有独立的思维方法，但是法学的科学性归根到底是和物理化学等自然科学不同，因为法学永远不可能不受意识形态、阶级利益、道德观念等价值性因素的影响，法学家也永远不可能像科学家在实验室里面对他的研究材料那样来面对法学的对象———制度、人、复杂的社会、形形的矛盾与纠纷。总之，法学的实践性决定了法学的学习是一种实践性很强的活动，而学习法学过程中形成的法律思维也必然是以法律为起点的实践思维。

（二）法律思维是问题思维

法学就是要解决各种法律问题的学问，大的可能是国际间的争端、地区间的争端、民族间或种族间的争端等，小的就是指我们日常的事务，夫妻间的纠纷，邻居间的纠纷，同学间的纠纷等。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。而法律思维是针对法律问题而进行的思维，这样的法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能是执法问题、司法问题、守法问题；既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。

（三）法律思维是论证的思维、说理的思维

案例：乙向甲借钱，借据上写明，乙向甲借钱一万元，上面有乙的签名和借款日期。借条由甲保管，甲是货车司机，他将借据拽在兜里，时间久了，借据被弄得脏兮兮的，于是甲把借据的边沿裁掉了。由于乙久不还钱，甲就起诉乙，要求还款一万元。乙辩称仅欠甲1000 元，其它9000 元已在之前分四次（3000 元、3000 元、2000 元、1000 元）归还给了甲，每一次都是在河边以现金方式支付的，并称还钱的记录都是记载在原告手中的借据上，因为那张纸很大，记载在一起，对双方都很安全，可是现在原告把还款记录撕掉了。甲说乙是一派胡言，根本不存在还钱这回事，请求法官进行裁判。

法律思维具有运用一定思维方式为法律决定寻求理性证明方式的能力，具体包括演绎、类推和归纳等。具备法律思维能力彰显出法律思维的理性，体现了法律思维的逻辑力量。在处理这个“半张借条”的案件时，就要有很强的运用法律思维的能力。根据举证责任，谁应当承担不利责任呢？若乙还了钱是否有义务举证，若甲认为乙没有还钱，他该怎么证明乙没有还钱。法院判决的结果是乙还甲1000 元，即法院认可了乙已还甲9000 元的事实。法院解释为，这个案件纠纷源于证据瑕疵，而瑕疵是由甲带来的，如果甲没有相反证据证明，就应当承担不利后果。法院认为证据保管人负有保管义务及相关责任。

(四)法律思维是经验、理性的思维

法律的实施实际上就是法律执业者理解和运用集合了理性和经验的法律规定来解决社会矛盾和纠纷的过程，这个过程既不是单纯的思辨，也不是单纯的经验判断。“法律的目的要求法律执业者能够完美地结合运用经验分析和价值判断”。可以说“法律思维就是一种经验条件下和范围内的法律人的职业活动”。

（五）法律思维是评价性思维

法律思维所追求的价值目标与其他思维是不同的，法律思维以“崇尚法律”“恪守公正”为思维定势和价值取向。法治社会“法律至上”观念深入人心,这也就决定了法律思维的思维定势主要表现在“崇尚法律”,面对任何社会矛盾和社会纠纷,基本任务在于作出合法与否的判断,并对照法律规定“, 以权利义务为线索”,最终作出权利安排和义务界定。同时,公平、正义作为法的永恒价值追求,从根本上决定了法律思维的基本价值取向也在于“恪守公正”。

二高职院校法理学教学中对学生法律思维的培养

高职院校法律专业是以培养高素质、高技能型的法律实务人才，使学生适应社会需求、增强就业能力以及职业可持续发展能力为目标的。“对于法律人来讲,思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是决定他们认识和判断的基本因素,况且非经长期专门训练则无以养成。”因此，要想培养和造就合格的法律执业者，高职院校的法学教育，特别是法理学，作为专门训练学生法律思维的基本技能和理论思维方式的学科与课程，应当着眼于培养和训练学生法律思维。具体来说要做到以下几点。

（一）培养学生掌握和运用规范的法律语言

“思维活动及其模式的建构是在语言直接参加的条件下完成”的,因此思维是通过语言体现的。“语言是传达法律观念、法律制度、法律规范、法律心理的特殊的难以剥离的外在形式,当法律一旦形成,语言就成为它不可分割的有机体。对于法律,我们不可能通过视角直观到它的任何抽象的或具体的意义,只能通过语言符号的整合、组织,才有可能认识法律、理解法律。”法学是职业性知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。在许多场合，法学的语言对外行人来讲是非常陌生的。

高职院校在法理学教学中对专业理论知识坚持“够用”原则，有针对性地讲授法律专业职业发展所需要的基本法学理论知识。在此基础之上，在教学中除了教师以规范的法律语言教学外，还运用课堂案例讨论、课内实践等多种教学方法，来使学生掌握规范的法律语言，并且学会运用法律语言的技能,使学生能够以法律语言为基础开展社会交往、进行法律思维、从事法律职业。

（二）培养和训练学生以法律方法分析和解决法律问题的能力

法律执业者必须具备以法律方法分析和解决法律问题的能力。包括对法律规定的解释能力、对“案件事实”的认识能力，以及法律推理和法律论证的能力。作为学生，在接受法学教育阶段，应该学会像法官或者律师一样亲身体验法律思维运用的全过程。高职院校的法理学教学，应该改变以往过多的理论授课、过分地强调课程体系完整的教学模式，注重案例教学和启发式教学，注重培养学生理论联系实际的分析能力，注重法律思维的培养，训练学生的辩论或调研能力，充分体现教师主导下的“以学生为中心”。教学过程中运用以“生活揭示法理、以法理透视生活”为原则的案例教学方法,可以从任何一个案例进入法理学，基本上使每个问题都会融入案例，而案例也会涉及到一些部门法内容，为今后的学习打下基础。在案例学习过程中，培养学生分析和解决问题的能力，进而形成清晰严谨的法律思维能力。

（三）锻炼学生的法律思维能力和法律执业技能

在高职院校的法理学教学过程中，每节课、每个知识点都需要进行教学组织设计，充分调动学生学习法理学的兴趣和热情。可以采用情境模拟教学，由教师创造一定的教学情境，教师与学生共同参与，分别在教学情境中扮演不同角色。这种教学模式可以有教师模拟、学生模拟、教师与学生共同模拟等方式。最常见的就是采用模拟法庭教学形式，使学生充分投入法庭角色的实战演练当中，通过模拟法庭实践，由学生自主组织、演示，老师辅导、点评，使学生通过模拟法庭的训练，熟悉法律诉讼程序，提高案件分析、法庭辩论、口头表达等综合能力，从而对法理的学习形成一个从点到面，从关注现象、思考问题到掌握知识、提高法律实践运用能力，从法理学的基础理论学习到整合法律、诉讼程序、法律文书制作等多学科学习的系统的良性过程，以促进其实体法律知识和程序实践能力的全面提升。同时发掘学生的潜力与智慧，提高学生的执业思维能力和执业技巧。

（四）培养学生的社会法律意识，使学生具备良好的心理素质和高尚的职业道德

法律意识既是法律思维的重要内容,也是法律思维的产物和结果。全面树立“民主”“法治”“人权”等现代法律意识,才能增强和提高法律执业者的法律思维能力和水平。在现代法律意识的支持下，法律思维表现为权利的思维方式和程序的思维方式。无论何种思维方式，法律思维作为一种执业思维应该彰显法律职业者对法律的信仰。因此，在高职院校法理学教学过程中，特别要注重培养学生公平正义的理念、崇尚法律和献身法治的精神、清正廉洁的职业道德、忠于法律和维护法律的使命感与责任感。

在高职院校法理学的教学过程中，教师和学生应该共同建立起学习的原则，将法理学的思维和精髓深刻地融入到学生的学习过程中。这些原则可以是分享体验、交流观点的分享原则，先观点、再理由的理性原则，自由表达权利的权利原则，民主表决制定课堂规则的民主原则，以及先举手后发言的程序原则。

参考文献

[1]葛洪义.法律方法与法律思维：第2 辑[M].北京：中国政法大学出版社,2003.

[2]葛洪义.法律方法与法律思维：第1 辑[M].北京：中国政法大学出版社, 2002.

[3]林喆.法律思维学导论[M].济南：山东人民出版社,2000.

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关键词：法学教育;法律职业技能;法律思维

中图分类号：G64文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）21-0301-02

法律职业所肩负的特殊使命决定了其从业者既要精通法律知识，又要养成法律思维，熟悉法律职业技能。国外法学教育对其与法律职业的关系有着较为清晰的认识。中国现在法学教育中，存在着对学生法律思维能力与法律职业技能培养的不足，这与中国法学教育研究的不足有着密切的联系。本文通过对国内外法学教育研究的比较，指出中国现行法学教育中存在的不足，并提出解决途径。

一、国内外相关研究现状分析

1.国外的研究。在西方，法学教育可以追溯到古罗马时期，当时的教育模式主要是师徒口耳相传的传授方式。到中世纪，法律首次被作为一种独特的和系统化的知识体，即一门科学来传授，但其时，法学教育仅作为一般性的人文科学教育，而非法律职业性训练，法律技能的培训和法律思维的养成，受到忽视甚至抹杀。直到20世纪初，才逐渐有学者认识到单纯把法律作为科学并不全面，认为法律不仅仅是科学，同时也是一种职业。而法科毕业生的实际执业能力与法律职业所要求的能力之间越来越突出的差距则直接促成了西方法律职业界人士对学院式法学教育的反思与矫正。从而从20世纪60年代开始，于西方法学教育中形成了一股技能性与实践性教学模式的强烈之风。

2.中国的研究。中国法学教育基于国外法学教育改革的启示及当前法学教育中严重的弊端，也开始关注法学教育及法律思维与法律职业技能养成的内在关系。经过学者的多年努力，也取得了一定的进展，出版了一些较有代表性的专著或文集，如北大教授贺卫方主编的《中国法律教育之路》、耶鲁法学硕士杨欣欣主编的《法学教育与诊所式教学方法》、中政大法学教授霍宪丹的《中国法学教育的发展与转型》及广东商学院教授房文翠的《法学教育价值研究》等。但中国法学界对这一问题的研究主要侧重于从中外法学教育比较及中国法学教育改革的角度阐述，真正就法学教育与法律思维、法律职业技能训练内在规律的研究尚属凤毛麟角。可以说，中国目前对这一问题的研究尚处于起步阶段，研究工作的深度和广度亟待提高

二、中国法学教育中法律职业技能与法律思维培养存在的问题

法律思维是一种依循法律逻辑，依据法律方法根据法律进行思考，法律思维作为法律职业共同体特有的思维模式，法律职业技能作为一种将法律知识运用于法律实践的能力，是法律职业从业者胜任法律职业的必要条件。法学教育对法律人士培养的一个非常重要的方面就是使其养成法律思维，改善法律职业技能，为法律职业输送合格的人才。中国目前的法学教育脱胎于苏联模式，片面强调法律知识的传授和学术培养，而忽视法律职业技能的训练和法律思维的养成。

1.法学教育中概念化、教条化和形式化的色彩浓厚。中国现行法学本科教学中，讲授的内容主要是解释概念、注释法条、阐述理论、抽象议论。尽管案例教学法、讨论课、实习等教学方法也都在不同程度上被加以采用，但仍然存在概念化、教条化和形式化的模式。在司法考试的冲击之下，这种现象被更加强化。概念化、教条化和形式化的教学，使法学本科教学更多地接近于一种学历教学，从而使学生的法律思维能力与法律职业技能的培养受到忽视。

2.法律的应用层面在很大程度上被忽略。讲授中忽视如何发现、证明和重构事实，忽视法律与其他社会规范和现象的相互关系等等。法律实践是一种创造性的工作，而不是简单的逻辑推理过程。这种创造性工作，更主要体现学生的法律思维能力与法律职业技能。从抽象的正义到个案的具体正义，从普适性的法律规则到具体事实中的应用规则和法律结论都需要创造性的努力，而我们的法学培养方案中并没有多少课程致力于这种能力的训练和思维的培养。

3.教师法律实务经验欠缺。中国法学教育经历了一个规模快速扩大的过程。在这个过程中，师资力量没有得到加强。有的学校甚至勉强拼凑教师成立法学系或者法学院。一些本科院校的法学老师中，大部分教师缺乏法律实务经验。这使得在教学中，更多的是传授概念。这无疑也是造成法学教育中不能较好地培养学生的法律思维能力和法律职业技能。

4.学生社会经验不足。中国现行的招生体制中，进入法学本科学习的学生，绝大部分是应届高中毕业生。这些学生一直处于紧张的学习中，缺乏相应的社会经验。这造成在法学教学中，学生不能很好地理解法律在实践中的作用，不能形成正确的法律思维能力，同时也使得学生不能较好的提高自身的法律职业技能。在中国现阶段的法学本科教学中，更多的是一种学历教育。学生关注较多的是如何顺利获得自己的文凭，与国外一些法学院校相比，不适应法学学习的学生不能被淘汰。这无疑使得中国现阶段法学本科毕业生中，没有良好法学思维能力和法律职业技能的学生数量增多。

基于上述不足，探寻本科法学教育中，如何提高学生的法律思维能力和法律职业技能，无疑对促进中国法学教育工作，提高法学教育质量具有重大的理论价值与深远的现实意义。

三、法学教育中实现法律思维与法律职业技能养成的途径

法学教育天生就有内在的二重性，即职业培训性和学术研究性的二重对立，并因而形成了不同的法学教育理论、目标、模式、内容和方法。法学教育的目的不仅在于向学生灌输尽可能多的法律系统知识、原理和制度，更在于培养学生的一般职业动手能力，培养学生的批判性和创新性的法律思维，这种法律思维决不能满足于职业者的匠气和定势思维，而要使其建立在更加广阔和坚定的人文理论和科学的基础上。同时，法律教育应当与法律职业的关联性 [1]，决定了法学教育不能完全脱离法律职业技能的培养。针对中国现行本科法学教育模式中存在的缺陷，提高学生法律职业技能，培养学生法律思维能力，可以从以下几个方面入手：

1.完善法学本科培养方案。中国法学本科教育经历了式的发展，但是对于本科教育的培养方案并未有较大的改善。在法学核心课程中，还未将法律社会学列进去。将来在完善法律本科培养方案时，应当将法律社会学列入教学课程中。以拓宽学生视野，避免法条教学的不足。同时培养方案要加强对学生实践经验培养的关注，改变现行毕业实习走过场的局面。同时，法学本科培养方案应当赋予高校的自，让学校结合自身实际做出调整，使高校培养出具有自己特色的毕业生。

2.开展诊所教学。诊所法律教育主要通过指导老师培训和指导学生进行法律实践来培养学生的法律职业技能和法律实践能力，同时，通过学生为弱势群体提供法律帮助来培养学生作为法律人的职业使命感和正义感。诊所法律教育的效果和成就已经得到了实践的充分证明，也得到了普遍的认可 [2] 。中国法学教育界对此也有较多的探讨，但是在法学本科实践教学中，开展诊所教学还处于起步阶段。要加大对诊所教学的研究，向国外先进经验学习，提出适合中国模式的诊所教学。诊所教学的案源可以来自于法律援助、社区服务、诊所接访等。诊所教育的核心是保证学生的法学实践，与法学理论学习和法条学习结合起来，培养学生的法律思维能力，提高学生的法律职业技能。在诊所教学中要注意保护学生自身的权益。

3.强调模拟法庭的建设。在模拟法庭具有提高学生法律职业技能，提高学生法律职业道德以及社会认知的能力 [3]。同时，笔者认为，通过模拟法庭的教学，可以培养学生学习法律的自豪感。通过精选的案例，让学生扮演不同的角色，明确各自的分工，对于学生熟悉诉讼程序，学习各种法律文书的写作，都具有重要的作用。在调查中发现，一些学校设置的模拟法庭设备简陋，有的学校甚至没有模拟法庭。建议各学校要加强模拟法庭的建设，为学生开展模拟法庭提供必要的硬件。同时要配备专门的管理人员。在具体的教学中，要改变模拟法庭走场的形势。在模拟法庭的教学中，应当将学生按照扮演角色的不同，分成不同的组别，使更多的学生参与到模拟法庭中来。使更多的学生能在模拟法庭中得到锻炼。

4.限制司法考试的报名条件。限制司法考试的报名条件，看似与提高学生法律思维能力和法律职业技能没有相关性。但是目前中国法学教育中，为了适应司法考试的要求，使学生取得法律职业资格证，单纯的追求司法考试的通过率，而采取法条教学和习题教学，从而忽视了学生的法律思维能力培养和法律职业技能的提高。这方面和中国司法考试通过率逐年提高，报名中允许其他非法律专业本科以上学历人员报考有关。在国外，法律职业资格考试只能由法学院受过正规法学教育的学生才能报考。中国现行司法考试对非法学专业的报名条件限制过低。司法考试对现行法学本科教学的冲击是巨大的。甚至有将法学本科教学演变成司法考试教学之忧。

四、结论

中国的法学教育从规模上来说，经历了一个跳跃式的发展。基本上所有的本科院校都开设了法学专业。要实现法学教育的目的，培养具备法学思维能力和法律职业技能的合格人才，需要各方面的努力。显然，这还有很长的路要走。

参考文献：

[1]周学峰，王伟.美国法律教育的经验与启示[J].山东师范大学学报:社会科学版，2010，(3):114-117.

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第一，人才培养目标模糊抑制法律思维生长。改革开放三十余载，我国法学教育历经恢复、壮大和高峰阶段，速度惊人，规模庞大。但是，法学本科教育质量每况愈下，毕业生就业前景不容乐观。我国法学本科教育目标究竟为职业教育、精英教育抑或通才教育，学者莫衷一是。人才培养目标关系到教学内容、教学模式和教学手段等诸多方面。我国法学本科教育目标究竟为职业教育、精英教育抑或通才教育，学者莫衷一是。中国5个层次的50所高校法学院系的网页资料表明，80%为专业人才培养模式，18%为复合人才培养模式，2%是通识人才培养模式。人才培养目标混乱引起教育理念发生偏离。我国法学本科教育一直注重于法律知识传授，轻视职业技能提高和法律思维训练。这造成学生实践能力偏弱，法律思维匮乏。

第二，教学方法单一挤压类比的空间。长期以来，我国法学本科教育采用“填鸭式”教学方法，教学场所限于课堂教学，以教师为中心。教学过程中，教师照本宣科，主要讲授各项法律制度的含义、特征、历史沿革、性质、构成要件和法律后果等，即便引入个别案例，也是加以点缀，以此验证理论的正确性。学生则死记硬背，不求甚解，缺乏批判精神和创新能力。该教学方法重教师讲授，轻学生思考，师生互动性差，学生厌学情绪浓厚。该模式的产生与我国继受大陆法系历史传统息息相关。在“以事实为依据、以法律为准绳”审判原则指导下，法官运用司法三段论裁判案件，即以法律规范作为大前提，以具体的案件事实为小前提，进而推导出结论，形成法律裁决。从思维进程看，司法三段论其实由“一般”推出“个别”，属于演绎推理。可见，该教学方法重演绎推理，轻类比推理，无视待决案件的复杂性，简化大前提涵摄小前提的论证过程，引致理论和司法实践严重脱节。

第三，课程设置不当阻碍类比的深化。教育部确定了法学学科16门主干课，并无独立的法律思维训练课程。一些法学院系为培养学生缜密的逻辑思维能力，专门开设了《法律逻辑学》。在教学内容上，该课程主流教材都套用形式逻辑的基本框架，主要讲授逻辑基础知识，辅之以逻辑知识在法律领域的运用。在师资配备上，任课老师多为逻辑学出身，授课内容偏重于逻辑知识，法律色彩淡，枯燥无味的符号公式让学生望而却步，无法达到训练学生法律思维的预期目的。类比思维既可运用于部门法内部，也可运用于部门法之间。类比推理不仅发生在具体的法律部分之中，更别说只是在具体的法律内部，还发生在从一个法典到另一法典，从法律的这部分到法律的那部分之中。法律部门的细分虽然有助于推进学术研究的精细化，但过于细分的学科结构同时束缚教师的研究视野，限缩了教师知识面。有些任课老师虽具有部门法背景，因囿于学科壁垒或迫于课时压力，无法游刃有余地实现跨学科的类比。

二、我国法学本科教育中类比思维的培养途径

(一)重新审视法律思维的地位法典千条，法书万卷，浩如烟海，错综复杂，在有限的教学时间内事无巨细地传授所有的法律知识是当下法学本科教育无法企及的奢望。古人云:“授人以鱼，不如授人以渔”。法律知识固然重要，法律思维亦不容小觑。法律思维是法律人根据法律规范进行观察、分析和解决法律问题的一种思维定势。法学教育的基本目的，在使法律人能够认识法律，具有法律思维、解决争议的能力。［6］法律知识、法律思维和法律技能相辅相成，缺一不可，共同勾勒出法学教育的三重面向。其中，法律知识是法律适用的根基，法律技能是法律知识的具体运用。法律思维作为运用法律知识的工具和方法，是连接抽象法律知识和具体法律技能的纽带。重理论轻实践历来是我国法学教育一大弊病。近年来，法学院纷纷致力于提高法科学生的实践能力，却对学生法律思维的养成缺乏足够关注。随着我国社会经济迅速发展，社会对法学人才需求呈现多元化，法律人才分类培养乃大势所趋，提升法律思维能力是实现人才培养目标多元化必经之路和共通选择。良好的法律思维品质有助于巩固法律知识，强化法律技能。法律思维的养成并非一蹴而就，需要长期积累和专业训练。法学院不仅应当传道、授业、解惑，更要成为学生法律思维的训练场。

(二)改进教学方法在大陆法系演绎审判模式下，只要前提为真，结论则成立。作为大前提的法律规范至关重要，理所当然成为我国法学本科教育的重中之重。故我国法律教育属于知识导向型，教学任务不在于提供解决案件的技术，而在于知识传授，教学方法也以系统讲授为主，案例研讨为辅，强调演绎推理。而英美法系实行判例法，与大陆法系迥然有别。遵循先例是英美法系一项重要司法制度。作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力，其后法院面对相同的问题时必须作出同样判决。实际上，遵循先例是从个案到个案的推理过程，核心技术是类推。在判例学说下，推理主要是通过类比进行的，其基本要求是同样案件同样判决。英美法系国家主要采取案例教学，即以法院判例为教材，由学生课前先行分析，课上教师提问，学生讨论。其属于案例导向型，师生围绕案例展开互动，突出学生主导地位，注重类比推理。总之，两大法系法律传统差异导致法学教育模式的分化。大陆法系的专业教育，如果不爬到体系的顶端，根本无法完成三段论的演绎思考训练;英美法系的专业教育，训练的却是从议题本身，通过类推的思考去找答案，仅仅此一差别，就使得大陆法系专业教育不能不维持从抽象到具体的传习方式。法律规范是抽象、应然的规范性陈述，案件事实是具体、实然的命题。应然的法律规范和实然的案件事实并非完全匹配。法律适用并非单纯的逻辑演绎，亦融入了价值判断。另外，司法三段论只能应付简单案件，而不能解决疑难案件。在法之中，当为与存在既非同一亦非相异，而是类似地(对应地)联系在一起———可以说，法的现实性本身是根基于一种类推，因此法律的认识一直是类推性的认识。法原本即带有类推的性质。［9］据此，类推是连接规范与事实的思维中介和过程机制，所有法律适用都是在进行类推。法律的生命在于适用，法学是一门实践性极强的学科，应引进英美法系案例教学法和诊所式教学法。案例的选取和解读折射出教师的素养和水准，选择适当案例极其重要，不宜随意杜撰或大幅删减案件信息。最高人民法院自2011年起积极推进案例指导制，指导性案例具有引导性、示范性、典型性，为案例教学提供了绝佳的素材。