妨害民事诉讼法律规定精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇妨害民事诉讼法律规定，期待它们能激发您的灵感。

篇1

一、诉讼援助制度

诉讼援助制度可谓是保障贫困当事人行使诉权、保护实体权利的“希望工程”。目前我国存在诉讼收费过高的问题，这严重障碍了当事人诉权的行使和实体权利的保护。国家设置民事诉讼制度，应当不分贫富对当事人进行平等保护，如果当事人因为贫困而其权利无法获得保护，是违背司法正义原则和司法为民理念的。因此，国家有义务从实质上保障当事人的诉权或者说保障当事人接受裁判权，诉讼援助制度的产生也就成为必然。笔者在此区分了诉讼援助与法律援助两个概念。诉讼援助制度是指对于贫困当事人予以缓交、减交或者免交案件受理费以及其他诉讼费用或者免除诉讼费用担保的制度。该制度与法律援助制度不同，法律援助制度是为贫困当事人提供法律咨询、、刑事辩护等无偿法律服务的制度。诉讼援助制度与法律援助制度的目的都在于消除因当事人之间的经济实力差异可能造成的诉讼权利实际行使的差异，以维护当事人的实质平等，这是实质平等原则的体现。

未来的民事诉讼法是否应当规定这两种制度呢？这首先应当探讨诉讼费用制度在民事诉讼法中的地位。现行法并没有规定诉讼费用的征收标准，目前诉讼费用制度由最高人民法院制定，其中有些规定不合理、不明确，导致实务操作比较混乱，并对当事人行使诉权造成了很大的障碍。尤为令人忧虑的是，这种法院自收自定的做法已经也引起了广泛质疑，其合法性与合理性都存在问题。依照《中华人民共和国立法法》第八条的规定，关于非国有财产的征收的事项只能制定法律，因此，关于诉讼费用的收取由最高法院制定明显不具有合法性。其次，法院收取的诉讼费用纳入到各级法院的单位预算，统一核算和使用管理，诉讼费用的计算与征收与法院的利益密切相关，裁判机关与其所审理的案件具有一定的利益关系，这严重违背了司法中立原则。再次，诉讼费用的计算决定于诉讼标的价额计算，而诉讼价额的计算不仅与诉讼费用的征收有关，更涉及诉讼程序的适用如普通程序与简易程序的适用以及级别关系确定等。因此，应当在民事诉讼法中对诉讼费用的计算及缴纳做出明确、科学、合理的规定。诉讼费用的征收应当从当事人的诉权、当事人的财产权等实体权利角度考量，而不应当从国家可得到的利益来考量。

诉讼援助制度涉及到诉讼费用的缓、减、免，与诉讼费用制度具有密切关系，并且保障当事人平等行使诉权也是平等原则的应有之义，因此在民事诉讼法中规定诉讼费用制度的同时应当在诉讼费用部分中规定诉讼援助制度。而法律援助制度虽然与诉权保障有一定关系，但与国家财政政策、律师制度等关系更为密切，并且从民事诉讼法的整体结构等角度考虑，法律援助制度不宜在民事诉讼法中规定，而应由其他法律规定。

二、临时救济制度

人们在享受诉讼救济的公正性、文明性所带来的便捷时，也不得不接受其滞后性这一缺陷，临时救济制度正是为弥补传统诉讼程序救济滞后性的缺陷而存在。我国民事诉讼法规定的临时救济制度包括财产保全制度和先予执行制度，但这两种制度存在着先天性缺陷，立法不周延。就保全制度来说，由于在司法实践中很多非财产权利也存在临时救济的客观必要，而我国的保全制度只限于财产案件，不能适应司法实践中非财产权案件临时救济的需要，如人身权、通行权以及知识产权等就无法通过财产保全制度获得救济。于是在司法实践中就出现了将不能采取财产保全而客观上又需要救济的情况全部划归先予执行制度调整，使先予执行制度过于扩张。这种保全制度的萎缩与先予执行制度的扩张把有些纯粹属于财产保全的情况也纳入了先予执行调整的范围，使二者的调整范围发生了交叉、重合，导致法律制度之间的不协调。

鉴于现行法欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，知识产权法、海事诉讼特别程序法以及司法解释对此予以了一定的完善，如知识产权立法与最高人民法院司法解释规定了诉前责令停止侵权制度，海事诉讼程序法规定海事强制令制度。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法对此予以了一定的补充，但这些规定比较分散，并没有形成完善的内在和谐统一的临时救济制度。完善的临时救济制度是程序公正的立法实现，对目前的临时救济制度进行反思并予以整合，因此，应当在民事诉讼法框架内构建统一周全的新世纪的临时救济制度。

从各国的立法例来看，大陆法系根据各种临时救济措施的功能而规定的三种制度各有其适用范围，互相配合，构成了较完备的临时救济制度，并且逐渐为我国学界和实务界所熟悉。而英美法系的临时救济制度形成于判例，比较凌乱，并未形成系统的制度，难以为我国立法所借鉴，因此，我国完善临时救济制度的思路是借鉴大陆法系的立法体例，采取统一的立法模式，在民事诉讼法中对临时救济制度予以基础性、全面性和前瞻性的构建。大陆法系关于临时救济制度的立法模式，有的国家采取独立系统的立法，有的国家在民事诉讼法中独立成编。我国也有学者提出将临时救济制度从民事诉讼法中分离出去单独立法，也有学者主张应当规定于民事诉讼法中，但应当独立成编。笔者赞同民事诉讼法典的立法模式，认为分散立法的模式并不可取。单独成编的模式有利于体现临时救济制度的独立性与重要性，但是是否独立成编抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具体规则的完善。

从临时救济的功能分类，可以将临时救济措施分为保全性的临时救济和权利暂时实现性的临时救济，我国学者对后一类救济制度却鲜有论及。民事诉讼保全制度初期以确保将来判决强制执行为主要目的，但随着社会的法治，保全制度也兼具暂时满足权利以确保权利不受加害的功能。随着各国立法的进步，权利暂时实现性救济制度也日益独立于保全制度成为一项独立的制度，我国现行法的先予执行制度和诉前禁令制度尽管还很不完善，但却是权利暂时实现性救济制度的最典型表现。是否给予权利人的权利暂时地实现，这也正是诉前财产保全制度和诉前禁令制度的本质区别。因此，构建我国临时救济制度思路是将这两种临时救济制度区分开来，建立保全性救济制度和权利暂时实现性救济制度。具体方案是：一是将财产保全制度改造为诉讼保全，增加行为保全制度，财产保全与行为保全分别对应大陆法系的假扣押与假处分制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这种制度与诉讼保全是不同，其本质区别是，前者是以保护现在有争执的权利不遭受继续侵害为目的，而诉讼保全则以确保将来的强制执行为目的。例如在在侵害通行权的案例，权利人（原告或者被告均可提出）申请临时性保护，使权利人暂时实现通行权。笔者认为暂时稳定法律状态、保护权利的制度又包括强制令和先行给付两种制度。先行给付是现行先予执行制度的改造，先予执行制度是我国的一大立法进步，应予保留并完善，其名称可以改为先行给付，并将其适用扩展于诉前。强制令是对诉前禁令的扩展，使强制令制度不仅适用于诉前，在诉讼中也可以对权利人进行保护。先行给付与强制令制度的区别是前者主要适用于金钱给付或者其他种类物的给付之诉，而后者主要是责令为某种行为或者不为某种行为。这种方式承继了原有立法，又有所创建，能够适应复杂多变的社会生活。

篇2

一是把司法拘留当成一种执行措施。这可能是当前民事执行活动中最普遍、最常见的现象和问题，民事执行的对象是被执行人的财产，而不是人身，这是无庸置疑的。而在实践中有些执行人员图省事、怕麻烦，执行方法简单、粗暴，不知是不知，还是有意地将司法拘留作为执行措施运用，在不对被执行人的财产状况进行调查和采取查封、冻结、变卖等等措施的情况下，以拘代执，甚至拿钱赎人。

二是把司法拘留看成是检验被执行人履行能力的手段和标准。有些执行人员不采取对财产的强制执行措施，而是把被执行人一抓，从而判断出经拘留也未能履行义务的被执行人就是无履行能力的人，更有把是否已经采取强制措施作为可以中止结案的衡量标准。

三是把司法拘留作为安慰权利人的一种手段，对权利人的一个交待。实际执行工作中，有些执行人员片面强调保护权利人的权利，不保护被执行人的基本人权，特别是对那些确实没有履行义务能力的被执行人，纯粹为了安慰权利人，而拘留被执行人。实践中，甚至出现由权利人申请对被执行人进行司法拘留的怪事。

四是对司法拘留的批准程序不严格。司法拘留作为限制人身自由的强制措施，应属执行程序中的重大事项，按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定，应由三名以上执行员讨论，并报院长批准。实际工作中，对某人是否适用司法拘留往往由案件承办人个人认定，法律规定的程序形同虚设。甚至有的承办人“先斩后奏”，已经宣布对被执行人的拘留，院长还没有批准的情况非常普遍，而领导为了不打击执行人员的工作积极性，对案情也不加以认真了解，事前一个电话，事后补办批准手续。

五是借司法拘留名义，变想羁押、审讯被拘留人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第__条的规定，对被拘留的人，应由司法警察根据院长签发的司法拘留决定书执行，并由人民法院交由公安机关看管。而现实工作中，执行人员往往将宣布拘留后的被拘留人滞留在办公室或其他任何地方，变相非法羁押、审讯，以逼迫其履行还款义务。

六是依法赋予被拘留人的法定权利执行的不好。对被司法拘留的人，根据民诉法第一百零五条的规定，对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。执行人员应明确告知被拘留人上述权利。另一方面虽然目前的法律没有明确的规定应通知被拘留人家属，但将被执行人拘留的原因和理由及关押的处所告之其家属，应有现实的意义。而这一点并没有得到很好的落实。

七是提前解除拘留随便。根据法律规定，提前解除拘留措施的前提应是被拘留人承认并改正错误。在实际执行中，可能被拘留人的亲戚、朋友代为履行了法律规定的义务，或者是执行人员与其家人达成了“拿钱就放人”的默契，而被拘留人并没有认识到自己的错误，执行人员对被拘留人既不进行提审谈话，也不进行教育。一旦钱到手，立刻放人。

根据司法拘留在实际运用中存在的问题，笔者建议应该从同下几方面规范司法拘留：

第一，司法拘留必须根据程序法和适用条件作出。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条、一百零六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第123条、第124条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第100条规定的情形是适用民事执行程序中司法拘留适用的依据，除此之外，不得适用司法拘留。特别的是，如果当事人如果确无履行生效法律文书的能力，更不能拘留。

第二，司法拘留要严格执行法定的程序和手续。作为民事诉讼强制措施的拘留，是最为严厉的强制措施或惩罚措施，适用时应当严格报批程序，要由案件承办人将相关材料报请三名以上执行员讨论，讨论决定采取司法拘留措施的，报请院长（或分管院长）审批。对因哄闹、冲击法庭、用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施，又来不及请示院长或无法与院长联系时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第116条的规定，可以在拘留后，立即

报告院长补办批准手续，院长认为拘留不当的，应当解除拘留。 第三，严格提前解除司法拘留措施的规定。在拘留期间，被拘留人在拘留期间认错悔改的报请院长批准，可以决定提前解除拘留。被拘留人承认并改正错误，表明妨害民事诉讼的障碍已经排除，采取强制措施的目的已经达到。因此，人民法院决定对其提前解除拘留是正确的、必要的。

篇3

 

一、行政诉讼的实践及立法率先使司法拘留突破了民事诉讼领域

 

继1982年正式颁布《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》后，我国于1989年4月通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，为了更有效地保障行政诉讼活动的顺利进行，这部行政诉讼法典明确规定了作为最严厉的行政诉讼强制措施的司法拘留。

 

该法典第49条第1款规定，“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以训诫、责令具结悔过或者处1000元以下的罚款，15日以下的拘留;构成犯罪的，依法追宄刑事责任：(一)有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的;(二)伪造、隐藏、毁灭证据的;(三)指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的;……”这里的拘留同妨害社会管理秩序的、作为一种严厉的行政处罚措施的“行政拘留(治安拘留)”是有着本质区别的。首先，它是保障行政诉讼顺利进行的行政诉讼措施，而不是行政处罚措施;其次，在适用的法律上，它适用的是行政诉讼法而不是行政处罚法律;再次，在适用的期限上，为15日以下，只有上限而没有下限，而且，在适用中像其它司法拘留一样具有灵活性，执行机关可根据行为人的认错态度在执行过程中决定提前解除拘留，而行政拘留的期限为1日以上，15日以下，既有上限又有下限，而且在适用中一般不具有随时解除拘留的灵活性，一般是执行期满才能解除拘留;第四，在适用的对象上，它适用于妨害行政诉讼活动的诉讼参与人或其他人，而行政拘留适用于违反治安管理秩序的行为人;第五，在适用的主体和程序上，它由人民法院(具体由院长)决定，而行政拘留是由公安机关(具体是由其负责人)决定，一般不影响行政责任和刑事责任的承担，而行政拘留的适用就是行政责任的承担，如果行为人要承担刑事责任，同一行为的行政拘留的羁押期限可折抵刑期，等等。

 

这表明，这里的拘留是属于司法拘留的范畴，而不是行政拘留(治安拘留)它完全符合司法拘留的各特点，只不过是具体针对妨害行政诉讼程序的，这表明司法拘留己不是民事诉讼中的专有名词了，它也适应行政诉讼的需要，在行政诉讼领域存在。

 

二、刑事诉讼的实践及立法也使司法拘留突破了民事诉讼领域

 

在刑事诉讼中，1979年通过的那部刑事诉讼法并未规定司法拘留，但随着刑事诉讼活动的发展，为了有效地保障刑事审判活动的进行，1996年修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定了妨害刑事诉讼法庭秩序的司法拘留。

 

该法典第161条第1款规定：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或旁听人员违反法庭秩序，审判长应当予以制止对于不听制止的，可以强行带出法庭;情节严重的处以1000元以下的罚款或者15曰以下的拘留。……”这里的拘留同我们通常所说的作为五种刑事强制措施之一的“刑事拘留”(下简称“刑事先行拘留”)也是有着本质区别的。首先，在性质上，虽然都属于保障刑事诉讼活动的强制措施，但刑事先行拘留是保障刑事法庭审判以外的刑事诉讼活动的顺利进行的，不具有惩罚性，而这里的拘留是专门保障刑事法庭审判活动和执行活动的顺利进行的，具有惩罚性。其次，在适用的法律上，虽然都是刑事诉讼法，但刑事先行拘留具体适用1996年修正的《刑事诉讼法》第61条、第132条等，而这里的拘留具体适用1996年修正的《刑事诉讼法》第161条对刑事法庭审判秩序的规定及有关司法解释。第三，在适用的对象上，刑事先行拘留只适用于现行犯或重大嫌疑分子，不适用其他人，而这里的拘留除了适用妨害刑事法庭秩序的被告人外，还适用于其他当事人及其他诉讼参与人和案外人。第四，在与判决的关系上，刑事先行拘留的羁押期限折抵刑期，而这里的拘留一般不影响刑事责任的承担，不折抵刑期，等等。

 

这表明，在刑事诉讼活动中也需要存在司法拘留，司法拘留不专属于民事领域同时，也说明了刑事诉讼中的拘留，不仅指刑事先行拘留，还应包括刑事司法拘留;如果按习惯要把刑事先行拘留称为“刑事拘留”的话，也应是一种狭义的刑事拘留，笔者认为广义的“刑事拘留”应包括刑事先行拘留和刑事司法拘留在内。这里的拘留是针对刑事诉讼活动中妨害法庭审理程序的行为而确定的，也完全符合司法拘留的各个特点，应是一种司法拘留。同时，随着司法诉讼实践的发展，根据司法实践的需要，我国有关司法解释也明确规定了刑事诉讼执行中的司法拘留。如，“人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留。”151这也表明司法拘留不是民事诉讼的专有名词，它也适用刑事诉讼的需要，在刑事领域中存在。

 

三、《民法通则》中也规定有不属于司法拘留的

 

拘留什么是民事拘留?在理论界主要有两种观点。一种观点是把民事拘留等同于司法拘留，例如，“民事拘留又称司法拘留，指民事诉讼法规定的强制措施。’161这种观点把民事拘留的内涵等同于司法拘留的内涵，这也是我国目前大多数学者所持的观点。但这种观点也己经不符合我国目前各诉讼立法和其他立法的现状，因为，如前所述，刑事诉讼和行政诉讼法都先后规定了司法拘留，并且民事实体法，即《民法通则》第134条也规定有不属于司法拘留的拘留另一种观点是把民事拘留分为广义和狭义两种情况，狭义的民事拘留仅指《民法通则》第134条第3款中规定的拘留，而广义的民事拘留不仅指这种狭义的民事拘留，而且还包括妨害民事诉讼程序的司法拘留。例如/‘民事拘留，是拘留的一种。在我国，是人民法院对于在民事活动中有侵权行为或拒不履行民事义务的当事人进行民事制裁的方式之一。我国的《民法通则》第134条规定广义的民事拘留还包括司法拘留在内。”这种观点实质上是把民事实体法和民事程序法范畴的拘留统称为民事拘留，这时狭义的民事拘留就仅指对民事实体法上的民事违法行为的一种制裁，而广义的民事拘留除了包括这种民事实体法上的拘留外，还应包括民事程序法上的民事司法拘留在内。这样，无论是从狭义还是广义上说，民事拘留的内涵都不能等同于司法拘留。这种观点符合我国目前民事实体立法和民事诉讼立法的现状。

 

《中华人民共和国民法通则》第134条第3款中规定人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”这里的拘留当然不是司法拘留。因为，从其性质上看，它不是保障诉讼活动顺利进行的民事强制措施;从适用的法律来看，它适用的法律不是民事诉讼法而是民法;从适用的方式来看，虽然它与司法拘留的适用期限都是15日以下，但它不是在执行中根据行为人的认错态度来决定具体执行的期限，而只是在民事判决时由人民法院直接规定其执行的期限;从适用的后果来看，司法拘留的执行并不影响民事责任的承担，而这里的拘留执行期满就意味着民事制裁执行终结。所以，这里的拘留是承担民事责任的一种补充方式，属于民事制裁形式也就是说它既不是承担民事责任的方式，也不是行政责任形式，而是作为承担民事责任的补充方式的一种民事制裁民事制裁是相对独立于民事责任方式的一种责任形式，是在适用民事责任不足以制止侵权行为人时所采取的措施，它是配合民事责任发挥作用的措施之所以这样说的理由是：首先，这里的拘留是人民法院在审理民事案件时适用，而不是由行政管理机关适用，不具有行政责任形式的适用主体，因而，它不可能是行政责任形式;而且，即使不是由人民法院直接适用，而是由人民法院建议行政管理机关适用，也应是一种准司法性质的行为，但不可能是行政责任形式。其次，诚然“在一个部门法中规定属于其他部门法的责任形式，这己是现代法律发展的一种趋势。”可并不能由此就说这里的拘留就是“《民法通则》规定一些属于行政法的责任形式”m这种推导在逻辑上是讲不通的。从而把这里的拘留界定为行政责任形式的论证是站不住脚的。第三，民事制裁在性质上、适用范围上以及功能上都与民事责任方式有所不同，因而把民事制裁直接归入民事责任方式也是不合适基于以上理由，这里的拘留应是独立于其他任何性质的拘留的责任形式，在这里我们将其称之为“民事制裁拘留”

 

由此可见，我国的《民法通则》中也规定有不属于司法拘留(即民事制裁拘留)，简单地将民事拘留等同于司法拘留是不大合适的。

 

四、司法拘留的涵义应随着立法、司法的理论和实践不断更新和完善

 

拘留的实践及立法早就表明，不能把司法拘留等同于民事拘留。司法拘留除了民事司法拘留外还应包括行政司法拘留及刑事司法拘留，分别区别于作为行政处罚方式之一的行政拘留(治安拘留)及作为刑事诉讼五种强制措施之一的刑事(先行)拘留;民事拘留若理解为民事程序法和民事实体法范畴的拘留的话，也不应仅指妨害民事诉讼秩序的民事司法拘留，还应包括作为承担民事责任的一种补充方式的民事制裁拘留。

 

通过以上分析，可以发现在我国存在民事司法拘留、刑事司法拘留、行政司法拘留等三种司法拘留。虽然它们都是司法拘留，都具有司法拘留的特点，但毕竟是三种具体不同的形式，在许多具体方面也有不同的特点，如，在具体适用的诉讼法律上，民事司法拘留适用的是民事诉讼法，行政司法拘留适用的是行政诉讼法，刑事司法拘留适用的是刑事诉讼法;在适用的对象上，刑事司法拘留适用严重违反刑事法庭秩序、情节严重而又构不成犯罪的诉讼参与人及案外人和执行中的拒不执行判决、裁定情节严重的人，而对妨害法庭秩序和执行秩序以外的行为，如，毁灭证据、逃跑、继续犯罪等就不适用该种拘留，而应适用刑事先行拘留，而民事和行政司法拘留适用所有的妨害民事或行政诉讼秩序、情节严重而又构不成犯罪的的诉讼参与人及案外人，等等。

篇4

[关键词]诚实信用 民事诉讼 道德危险

一、诚实信用原则的渊源及内涵

诚实信用，简称诚信，诚即真诚、诚实；信，即守承诺讲信用。诚信的基本含义是守诺、践约、无欺。[1]它要求人们在市场活动中讲究信用，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下，追求自己的利益。诚实信用恪守诺言，是一项古老的伦理道德标准。在原始社会末期，随着生产力的发展，社会分工的出现以及私有制的产生，交易也随之产生，诚实信用作为交易的一般原则和日常行为道德准则就开始形成并广为接受和传承。从古哲人的“人而无信，不知其可也”，古诗人的“三杯吐然诺，五岳倒为轻”，到民间流传几千年的“一言既出，驷马难追”、“君子爱财，取之有道”就可见一斑。而它从伦理道德的范畴提升到制度建设的层面最早也可以追溯到罗马法时代，因此诚实信用也是一项古老的法律制度。

诚实信用成作为法律原则起源于罗马法，最初只适用债权债务关系，规定在商法中。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约的条款，更重要的是要依照其内心的诚实观念来完成契约规定的给付，[2]从此诚实信用这一伦理道德规范被提升为法律规范并一直沿用下来。1907年《瑞士民法典》第3条规定：“无论何人行使权利，履行义务，均应依诚信为之。”将诚信原则的适用由债权债务关系扩充到一般的民事法律关系，并被世界各国民法所接受，今天诚实信用原则及其支配下的法律规则，已成为各国民法公认的“帝王条款”。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”民法中的诚实信用原则即要求民事主体从事民事活动时，应当诚实、守信用、正当行使权利和履行义务，其内容具体体现为（1）任何当事人要对他人和广大消费者诚实不欺，恪守诺言，讲究信用；（2）当事人应依善意的方式行使权利，在获得利益的同时应充分尊重他人的利益和社会利益，不滥用权利加害他人[3].

但是在20世纪30年代以前，诚实信用原则只在私法领域确立了其作为法之基本原则的地位，在当时看来，诉讼法关系是当事人与法院之间的公法关系，诉讼法作为公法与私法有严格的分野，因此诚实信用原则作为私法规则的重要准则，不能适用诉讼法。但是随着近现代国家干预日益加大，私法与公法的相互渗透和交融，公法私法化，私法公法化趋势日益明显。从20世纪30年代始，德国将诚信原则引入到诉讼法领域。1924年，其民事诉讼法典规定了“真实义务”，即当事人应当完全真实地陈述案件事实。1926年，承接德国民法传统的日本在民事诉讼法中确立了信义原则。此后德国在修改后的民事诉讼法中将真实义务原则发展为协同关系原则，而我国澳门特别行政区《澳门民事诉讼法典》进一步规定为善意原则，诚实信用原则由最初只规定当事人间的真实义务开始向协调法院，当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系演变。其内涵、适用范围不断丰富和扩大，并成为一项涵盖公、私法的世界性的法律原则。

二、民事诉讼法确立诚实信用原则的法理基础和现实依据

什么是法的基本原则以及如何确定法的基本原则，大多学者认为，法的基本原则就是指体现着法的本质和内容的基本出发点和指导思想，它包含两层意思：（1）法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础和来源；（2）确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部门[4].由此我们引伸两点：（1）法的基本原则是其他规则产生的依据；（2）它们又是直接的行为规则[5].基本原则的确立，是社会发展的客观需要和人们主观认识统一。原始阶段的法律特点之一就是法律的适用范围极为有限，往往一事一法，既无原则也无一般概念，这正反映了简单的社会生产关系下，人们思维能力与认识能力的低下和局限。随着社会物质生产的发展，社会关系日益复杂和多样，与此相适应人类认识世界、改造世界的能力也得到了极大的释放和拓展，面对这种变化，立法者就试图通过较为模糊的而非明确的，一般的而非具体的法律规范向人们提供行为模式，以增加其适用性，从而也给执法者适用和解释法律预留了必要的可能和空间，这就是法的基本原则的产生，它使法律渊源突破了占主导地位的习惯法的范围，而形成为具有普遍规范意义的制定法。法律基本原则这一概念的内涵很小，因此其外延就很广。正是基于这一点，为立法者越多越重视和采纳，以进一步扩大法律的涵盖面。进而我们又得出结论，法律基本原则的确立取决于两点：（1）法的基本原则本身的法律价值，该原则具有普遍规范的意义；（2）社会实践的需要。现实社会的多样化需要以该基本原则来概括并规范。

（一）诚实信用原则向公法领域引伸的理论依据。

尽管在20世纪30年代以前，对于诚实信用原则能否适用于公法领域，一直持否定态度，但从德国将其引入诉讼法领域以来，肯定的说法逐渐占了上风，其中主要有三种观点：①“私法类推说”认为公法中的诚实信用原则乃民法上诚实信用原则的合理类推所致，由于此前私法发达而公法作为新兴的部门法在许多情况下尚缺少具体规定，因此完全可以从相关法域中类推适用有关规则；②“一般法律思想说认为诚实信用原则乃一般法律思想的必然体现，在所有法律秩序中都具有规范法律交易的任务，只是它较早在民法领域中发现了该原则而已；③”法本质“说认为法乃由国民法意识所成立的价值判断，而这一判断的根本要求乃诚实信用，因此该原则构成法规范，并全面直接适用于所有法规范之中。[6]笔者认为，”私法类推“说将民诉法中的诚信原则解释为民法中诚实信用原则在民诉法中的合理类推有欠妥当。而”一般法律思想“说和”法本质“说则殊途同归，均正确地揭示了诚实信用原则的渊源基本内涵。事实上，在当代法学理论以及司法实务中，不管在公法还是私法领域，不管是在实体法还是程序法领域，就诚实信用原则而言，早已构成诸法所共同的法之理想所形成的一般法律原理。况且在今天，将审判权的运用及审判结果视为一种服务和服务产品，而寻求解决纠纷的当事人视为司法服务的消费者的观念已经被人们广为接受。因此从人民法院乃为社会与个人提供公共司法服务之主体这一视觉来考察，人民法院与当事人的关系，实则是服务者与消费者之间关系，显然服务者（人民法院）须以诚实信用原则提供服务，消费者（当事人）亦须以诚实信用之态度来接受服务。

（二）诚实信用原则在民事诉讼法中所负载的价值功能。

民事诉讼法的基本原则是其效力贯穿于民诉法始终的根本规则，是对作为其调整对象的民事诉讼法律关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而诚实信用原则的确立恰恰起到了这种工具性的作用。①对法官的自由心证进行控制。司法乃抽象的法律与具体的案件的结合，法律适用的前提是查明案件事实。对于每一起案件而言，案件事实都已成为历史，不可能重现，因此法官只能凭借双方当事人提供的证据，依据一定的规则来推断案件事实，这个规则就是诚实信用，也即法官必须依照公正无私的职业良心和科学的法律方法，逻辑规律来决定证据的取舍，只能这样才能使查明的事实（法律事实）最大可能地接近案件事实，才能为正确适用法律奠定坚实的基础；②对法官的自由裁量进行控制。法律的价值在于适用，而现实生活是多变的，从立法技术的角度来讲，法律不可能涵盖社会生活的方方面面，从法律需要稳定的角度来讲，法律的稳定性又不允许立法者朝令夕改，因此在法律规定不足或规定不清时，法官就必须从立法的宗旨出发，以善良诚实之心和不偏不倚的态度，探求法律的本意和当事人缔约目的，合理地解决纠纷。③对当事人不正当地行使诉权，消极履行诉讼义务进行控制。

因此诚实信用原则从其本身的法律价值而言，它所包涵的内容具有根本性，其效力具有始终性，具有适用对象上的普遍性和适用阶段的一贯性，符合作为民事诉讼法基本原则的一般要求和条件，其作用于民事诉讼法律关系，符合民事诉讼的基本规律和价值要求。

事实上诚信原则作为一种目标，要求实际上已贯穿在民事诉讼法全过程，如关于审判人员自行回避的规定，审判人员应当依法秉公办案的规定，当事人诉讼权利，义务的规定，证人，出庭作证的规定，以及对妨害民事诉讼的强制措施的规定等，还有最高人民法院的《法官职业道德规范》，《审判纪律追究办法》等，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2001）33号]第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”举证责任的分配依诚实信用和公平原则进行，即表明诚信不仅仅是道德规范。已经成为一种法律规范具有法律强制力，不履行诚信原则就要受到法律制裁，只是没有将其提升到基本原则的高度，限制了其作用的发挥。

（三）、民事诉讼中的道德危险的大量存在为确立诚实信用原则提供了现实依据。

民事诉讼中的道德危险是指在民事诉讼中，法官、当事人或其他诉讼参与人因与案件有某种利害关系，故意滥用自由裁量权或诉讼权利，消极履行诉讼义务或不当履行诉讼义务，从而促成裁判不公正或诉讼拖延的行为而引起的危险。

司法实践中，法官与案件有利害关系或接受一方当事人或人的吃请、礼金因而在诉讼中不能保持中立性而有意偏袒一方当事人甚至循私舞弊、枉法裁判，如在证据判断取舍上有意褊袒一方，或者刻意提高对一方举证责任造成证据上的失衡；故意曲解法律或当事人的缔约的本意、目的，从而作出不公正裁判等以及当事人滥用诉权，如为不正当竞争之目的，恶意对他人提起诉讼，滥用申请回避权，故意多次申请审判人员回避的达拖延诉讼之目的，实施突袭举证，消极履行诉讼义务，提供伪证，或隐匿对己不利的证据；在法庭上故意作相互矛盾的陈述或虚伪陈述，承认等和以不正当手段谋取胜诉，如以吃请、送礼行贿等方式谋取法官的不公正裁判，以威胁利诱等手段迫使证人作伪证，以及规避法律等。

这些行为必然导致：一、损害司法的公正性。法官滥用自由裁量权，恶意偏袒一方，当事人提出伪证，或以不正当方式谋取胜诉，其结果必然是造成裁判不公，影响司法的权威性和公信度；二、必然造成诉讼的不经济。不公正的裁决出台后，必然造成不必要的上诉和申诉，一方面增加了当事人的讼累，另一方面就一事多次或重处长启动司法程序必然造成司法资源不当浪费，更重要的是由于争议的权利、义务关系不能得到有效确认，争议财产长期处于不稳定状态，不能反对投入到经济运行中，从而取得更大的经济效益，使得人们丧失依赖司法解决纠纷的信心和热情，从而寻求其他途径解决纷争这是对司法公正与效率的双重损害。实践中，人们已经意识到单纯把道德危险的避防寄托在道德教化上，寄托在行为人的品行、良心的信赖上，我们所要面临的风险不是减少了，而是扩大了，必须将民事诉讼中法官、当事人以及其他诉讼参与人所要承担的道德义务，提升为法律义务，才能有效避防道德危险行为的发生，以实现人们对司法公正与效率的渴求。

三、民事诉讼法诚信原则的基本内容与完善

在民事诉讼法中确立诚信原则，对于预防民事诉讼中的道德危险，实现司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，顺应国际民事司法发展潮流，并借鉴世界各国对诚信原则在民事诉讼中的成功运用，笔者提出在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的基本思路。

（一）在民诉法总则中确立诚实信用为基本原则。

法的基本原则是贯穿法律始终的根本规则。因此建议在我国《民事诉讼法》总则中在第七条中增加：“在法律规定不足或规定不清时，依据诚实信用原则公平合理处理民事纠纷。”并另增加一条款：“在民事诉讼中，当事人及其人，其他诉讼参与人依照法律规定，遵循诚实信用的原则，行使诉讼权利，履行诉讼义务。”使其在民事诉讼法中起到统领全篇的作用。同时，由于民诉中不诚信行为表现的多样化，在分则中也不可能罗列所有的不诚信行为，这样用诚实信用原则来概括所有道德危险行为，避免了在分则中通过列举而出现挂一漏万的现象。这也正是其作为法之基本原则的作用所在。

（二）在民诉法分则中完善诚实信用原则支配下的规则和条款。

法的基本原则不仅是直接的行为规则，也是其他规则产生的依据，因此法的基本原则只有与法律概念、法律规范有机组合在一起才能构成一部完整的法律，法的基本原则决定其他规则的内容，其他规则也必须体现法的基本原则的精神，也就是法的基本原则之效力必须贯穿法的始终，唯如此，才成其为法的基本原则。因此在《民事诉讼法》总则中确立了诚实信用作为法的基本原则的法律地位以后，必须在分则条文中规定具体的规范来体现落实该原则，使其发挥应有的作用。尽管我国民诉讼中已有相关规定，但还不够明确、完整。笔者认为至少还应在分则中增加以下内容：1、在第五章第一节关于当事人的诉讼权利和义务，第五十条第三款后增加如下内容“不得以不正当手段谋取胜诉，避免败诉。”；2、在第六十四条第一款增加“当事人不得提供伪证。”；第六十五条第一款增加：“人民法院调查取证须依当事人申请，客观收集。”；第六十六条增加：“未在法庭出示，并经质证的证据不得作为裁判的依据。”第七十条增加：“证人在法庭上须如实陈述案件事实，不得作伪证。”第七十一条第二款增加：“当事人不得作虚伪陈述和虚伪承认。”第七十二条增加一款：“鉴定部门和鉴定人依法独立进行鉴定，不得出具与事实不符的鉴定结论。”第七十三条增加一款：“勘验人不得出具与事实不符的勘验结论。”第八十八条修改为：“调解协议必须双方自愿，不得动员和强迫当事人接受对自己明显不利的调解，调解协议的内容不得违反法律规定。”第一百零八条增加一款：“当事人不得滥用诉权。”第一百一十二条在“认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人。”后增加：“通知书中应裁明，当事人的基本权利和义务，以及其他基本诉讼知识，如举证责任和举证时限。”

（三）完善和强化违反诚实信用原则的法律责任。

相对于公开审判原则、辩论原则、处分原则等授权性规范是对当事人自主权和自治权的保障，诚实信用原则则是对当事人自主权、自治权的限制，属于义务性的法律规范。诚实信用原则是当事人及其代诉讼参与人必须履行的法律义务。义务必须履行，否则就必须承担由此造成的法律后果。为了确保诚实信用原则的贯彻落实，民事诉讼法必须同时规定对违反诚实信用原则，实施道德危险行为的法律后果。进一步完善和强化违反该原则的法律责任。1、可以在司法解释中明确：“滥用诉权、反诉权，以及其他违反诚信原则的行为给他人或对方当事人造成损失，他人或对方当事人要求赔偿的，人民法院应予支持。”2、在民诉法第十章对妨害民事诉讼的强制措施中，增加对当事人或其他诉讼参与人违反诚信原则制裁的规定；3、对法官滥用自由裁量权等不诚信行为，一方面应将其作为启动再审的法定理由，以彰显诚实信用原则作为程序性规定的独立价值，另一方面通过完善《法官法》和其他规定对法官的惩戒措施来加以控制和预防。

因此在我国的诉讼法中确立诚实信用原则不仅有深厚的法理依据，而且有广泛的实践基础，同时也是司法与国际接轨的必然选择。随着我国加入WTO市场经济的建立和经济全球化法律一体化进程的加快，我国适时提出了以法治国和以德治国相结合的治国方略，在民事诉讼中确立诚实信用原则，正是适应现阶段司法改革实践需要，实践和协调这一战略的一个很好的结合点和突破口。

参考文献：

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[6]田村德治（日），宪法及行政法诸问题[M]，日本：有斐阁，1987（10—15）。

篇5

关键词：民事诉讼，检察监督权

审判权的运作并不能靠其自身的力量使其尽善尽美，它和其他国家权力一样需要有效的监督和制约。在现行诉讼制度下，人民法院民事审判活动除由人民法院内部监督机制、国家最高权力机关行使监督职能外，人民检察院对生效民事裁判的抗诉也体现出突出的监督效能。但随着依法治国方略的确立，市场经济制度的建立，民事诉讼理念的变革和民事经济审判方式的改革和诉讼法治化程度的提高。现行民事检察监督制度的缺陷也越来越凸现出来。因此，对现行民事审判检察监督机制的运行状况进行分析，对民事审判检察监督制度的进一步完善进行研究探讨，有着重要的理论意义和实践价值。

一、民重粉容瀚督的特点和内容

根据《中华人民共和国宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条规定，人民检察院是国家的法律监督机关，对国家的法律执行活动和法律遵守情况实行监控和督促，即在国家的法律实施过程中由人民检察院行使国家的法律监督权。《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”这是《宪法》关于人民检察院作为法律监督者地位之规定在民事诉讼中的具体化，进一步确定了人民检察院作为民事审判活动监督者的诉讼法律关系主体地位。

人民检察院以诉讼法律关系主体的地位进人民事诉讼，实现其对民事审判活动的监督权能。这种监督权能总是以行使一定的诉讼权利和承担一定的诉讼义务为体现。根据《民事诉讼法》的规定，人民检察院在民事诉讼中的权利义务集中体现为对生效民事裁判的抗诉权。就现行制度而言，民事审判活动检察监督的特点是：第一，广泛性。《民事诉讼法》总则中关于人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督的规定，为人民检察院对民事审判活动进行全面的监督提供了依据，在诉讼的立法准则上保障了人民检察院对民事诉讼的广泛监督职能；第二，具体性。这一特征意味着人民检察院对民事审判活动的监督有具体的诉讼权利保证。《民事诉讼法》在分则中规定了人民检察院对人民法院生效裁判，发现确有错误，有权进行抗诉，并规定了抗诉权行使的条件和要求。这使人民检察院的民事审判监督权能得到具体化；第三，事后监督性。根据民事诉讼法规定，人民检察院对民事审判活动进行监督，只能通过对生效裁判错误和违法的审查来进行。这说明，人民检察院对民事审判活动的监督是在民事审判程序终结后进行的，是对实际审判活动的一种事后监督；第四，单一性。如前文所述，人民检察院对人民法院民事审判活动的法律监督，集中体现在对生效裁判的抗诉权的行使。就一项国家权力在某一社会领域的渗透而言，人民检察院对民事审判的监督权集中在抗诉权上，显得过于单一化。

根据《民事诉讼法》第。185条规定，人民检察院对民事审判活动的监督内容主要体现为以下几个方面：

（一）、对审判结果的监督

民事审判结果是民事审判权运行的终极目标，也是民事审判权作用于民事个案的结果，这种结果总是体现为人民法院的一种权威性决断，其中包括事实认定决断和法律适用决断两方面内容。人民检察院对审判结果的监督主要是看人民法院和判决裁定中案件事实认定是否正确、案件主要事实是否查清、证据是否充分和适用法律是否正确。无论是事实认定的错误、事实查证方面的不足，还是适用法律的不当，都会引起人民检察院依据法律监督权而提起的抗诉。

（二）对审判过程的监督

民事审判过程是人民法院依据民事诉讼法规定的程序、步骤和方法审理解决民事案件的全过程。笔者认为，审判过程可分为二方面：其一是审判准备过程，由立案受理环节、告知当事人权利义务和合议庭组成人员环节、公告环节、回避制度执行和妨害民事诉讼的强制措施适用环节等组成；其二是开庭审判过程，此过程集中反映为依法进行各步骤的庭审工作、依法选择审判方式、依法保障庭审中当事人诉讼权利的行使等内容。现行民事诉讼法规定，人民检察院只有在审判人员应回避而没有回避、未经传票传唤即缺席判决、未开庭即作出判决等严重违反法定程序的情况发生，并可能影响案件正确裁判时，才可以对审判过程实行监督，提起抗诉。

（三）对审判法纪遵守情况的监督

根据民事诉讼法规定，人民法院审判人员在审理某一具体民事案件时有贪污受贿、拘私舞弊、枉法裁判行为的，无论其对案件审判是否正确，人民检察院除要追究责任人法律责任外，还有权对该具体案件提起抗诉。

现行民事诉讼法关于人民检察院对民事审判活动的监督制度。克服了1982年颁布的试行民事诉讼法的不足。试行民事诉讼法仅在总体上规定人民检察院享有对民事诉讼的法律监督权，并没有具体规定检察监督的内容和方式；新民事诉讼法在原则性规定的同时，又赋予了人民检察院以抗诉权，实现了原则性规定和具体权能的结合，这在完善民事审判活动中检察监督制度上迈出了重要的一步。

二、现行民事检察监督权的缺陷分析

尽管人民检察院对民事审判活动的监督权能已在199l年4月9日颁布施行的《民事诉讼法》中得到明确化和具体化，对规范民事审判活动，提高民事诉讼的科学文明程度有重要意义，但该制度同社会经济文化的发展，尤其是诉讼法治化的要求还存在着明显的不足。

（一）监督时序滞后，使民事审判活动的检察监督处于被动和弥补的局面。

如前文所及，人民检察院对民事审判活动的监督权能具有“事后监督”的特点，法律规定这种监督只能从发生法律效力的民事裁定、民事判决上找突破口。这决定了人民检察院无法通过多种渠道去实行对审判活动的监督和控制，整个民事检察监督活动处于滞后、弥补、被动的局面。这样就使民事审判过程中的违法行为和严重违反诉讼程序制度要求的行为，无法得到国家法律监督权的及时干预，削弱了检察监督权的效能。这也是民事审判过程中轻程序、不规范审判和枉法裁判现象长期存在的一个不容忽视的原因。要想真正保障民事诉讼程序公正，对民事审判过程中严重的违法审理行为进行及时监督并制止是十分必要的。

（二）检察监督权仅靠行使抗诉权来体现在方法上和手段上显得单一化和贫乏化。

应该说对人民法院生效的民事判决、裁定，发现确有错误提起抗诉，是对民事审判活动实行检察监督的有效手段，但根据民事诉讼法规定，这也是人民检察院进行民事审判监督的唯一手段，在具体的检察监督的手段和权力上显得单一和贫乏。这种单一的监督手段只能对生效裁判实施，而对民事审判活动进行过程中的违法审理行为及侵害当事人合法权益行为无法直接进行监督、纠正和制止，从而在一定程度上产生了审判活动的失控。因此，要想使人民检察院更好地以检察监督权维护民事司法公正，就必须在不影响审判权独立行使的前提下，赋予人民检察院较为灵活多样的实在的监督权力和手段。

（三）民事审判活动存在着一定的检察监督的空白区域和监督缺位。影响了检察监督功能在民事审判活动中献全面发挥。

在民事诉讼中，民事诉讼法规定，人民检察院有权从发生法律效力的民事裁判着手，对民事审判结果、过程等多方面实行法律监督。但就民事诉讼活动而言，还存在着多方面的检察监督真空区域。其一，对强制措施的适用缺乏检察监督机制，而只由人民法院自身机制来自我监督。如妨害民事诉讼行为强制措施的适用，财产保全、先予执行措施的适用等。其二，大多审判过程不受检察机关的监督。如立案受理环节、特别程序的审理环节、审理过程中审判权不当侵害当事人诉讼权利行为等。其三，个别程序完全不受检察机关的监督。这主要是指执行程序。由于民事诉讼法规定人民检察院只能对生效裁判提起抗诉，这就把对生效裁判的强制执行活动置于检察监督之外。另外，破产程序等特殊程序也排除了检察监督的可能性。这种将数项重要诉讼活动和程序不纳人检察监督范围的做法显然是与法治精神相违背的。诚然，这些检察监督的真空区域是可以由人民法院自我监督，甚至产生了法官“集检、审二权”于一身的现象，〔1〕但这种自我监督机制有其自身克服不了的缺陷。严格意义的检察监督应包含民事诉讼所有程序中的司法行为，而不允许监督上的空白区域存在。

（四）检察机关的监督级别与审判机关的审判级别不统一，削弱了同级检察机关的监督功能，也给审判实践中检察监督权的行使增加了难度。

依照我国民事诉讼法规定，有权对人民法院生效裁判提出抗诉的只能是最高人民检察院和上级人民检察院。这是指最高人民检察院行使民事审判监督权的范围及于全国各级人民法院，上级人民检察院行使民事审判监督权的效力及于其辖区内同级法院（不含同级）以下级的法院，排除了各级人民检察院对同级人民法院生效裁判的抗诉权。尽管同级人民检察院可以通过向上级检察院建议等方法去促使上级检察院对与共同级的人民法院生效裁判进行抗诉，但这样仍然对检察监督权的行使产生障碍和消极作用：一方面人为地增加了行使监督权的环节，有悖诉讼经济价值；另一方面削弱了同级检察院的监督功能。而基层人民检察院的民事审判监督权则具有不完整性。另外，也给抗诉的对象带来了理论和实践上的混乱，即上级检察院对下级法院生效裁判的抗诉，到底是向同级法院作出还是向下级法院作出界限不清。〔2〕因此，检察监督的职权级别范围也应予以明确。

（五）民事检察监督权的行使具有浓厚的职权性，这易导致监督者失去监控的现象，从而损害审判权和诉权的正常运作。

我国现行立法在价值上突出了对民事审判活动进行检察监督的必要性，在总体上赋予人民检察院民事检察监督的权能，并规定了实质性抗诉权行使的条件及行使的一般形式要求。但对民事检察监督权的具体行使则缺少应有的规范，尤其是没能从立法上合理配置检察监督与审判权正常运作的关系和检察监督与当事人处分权利的关系。这种立法上的粗略，最直接的负面效应是检察监督带有浓厚的主动色彩，易造成监督恣意。理论界有学者提出的人民检察院应列席合议庭和审委会会议的观点应是值是商榷的。[3]在倡导民事监察监督的同时，也要维护审判权的独立行使和对当事人处分权的合理尊重。

现行的民事审判检察监督制度之所以存在以上的不足，主要是由于以下几方面原因造成的：现行民事诉讼立法的粗略化和简单化，导致了检察监督内容范围的不完整和手段的贫乏。从立法模式上看我国仍然没有摆脱审判职权主义的构架，过高地估计了审判内部监督的有效性和公正性，在检察监督的具体权能上名实难符，这是检察监督职能弱化的主要原因；其次，检察监督队伍的素质不能适应民事审判监督的需要，检察人员长期致力于刑事侦查、审判等方面的监督活动，而对民事审判活动的监督缺乏必要的知识和经验准备；再次，缺乏监督审判的双向意识，导致监督效力低下。一方面作为监督主体的人民检察院存在着怕监督、难监督的思想，消极地甚至不严格地履行审判监督职能；另一方面，作为被监督对象的人民法院

有时也存在着轻监督、抵抗监督的思想和现象。1993—1997年全国民事、经济、包括行政抗诉案件在内仅11925件[4]而同期全国仅民事案件就审结13515156件，[5]这说明检察监督权仍未积极活跃于民事审判领域。这与监督主体和被监督主体的不正确的监督观念、意识是分不开的。

三、民事检察监督的完善

要想克服人民检察院民事审判监督权运行中的缺陷，充分发挥其法律监督职能，笔者认为，应从监督原则、监督权能、监督范围、内容等方面进行完善。

（一）建立科学的检察监督原则

为保证人民检察院民事审判监督权的正确行使，应确定以下民事检察监督原则：

1. 民事诉讼法规定与宪法精神相一致原则，这一原则是宪法作为根本大法的效力体现和要求。它是指民事诉讼法关于检察监督的一般规定和具体规定，必须体现对审判机关及审判人员的审判活动、其他民事司法活动是否合法进行监督的宪法原则精神。其核心要求是民事诉讼法的检察监督规范要和宪法相关内容统一，不得与宪法规定抵触。

2.检察监督与法治要求相一致原则。这是指通过检察监督活动，促使民事诉讼活动公正化、合法化，使检察监督与民事诉讼活动法治化要求相合拍的准则。这一原则要求民事检察监督的具体活动溶人法治的大目标下进行。

3.全面监督与审判权独立行使相适应原则。全面监督要求人民检察院对民事审判活动的各个方面都进行监督，对民事审判的任何一种监督都不能以牺牲审判权独立行使为成本。

4.同级监督原则。这一原则要求对人民法院的民事审判活动应由同级检察机关实行法律监督，而改变现行民事诉讼中由上一级或最高检察机关监督的做法，以保证同级。尤其是基层检察机关法律监督权的完整性。

5.及时监督原则。要使违法审判行为及其危害减少和缩小，对其及时进行监督制止是十分必要的。

（二）完善民事审判的检察监督职权体系

监督职权体系是监督权的具体化，同时又是实现民事审判检察监督职能的必要手段，只有检察监督权分化为各种具体权力和手段，才能从监督基础上、监督目标上和监督效果上保证人民检察院对人民法院民事审判活动的法律监督。笔者认为。完备有效的检察监督权能应包括以下几个方面：

1.发现错误权

这项权力是指人民检察院为发现人民法院违法或不当民事审判活动而享有的权力和手段、方法。包括：（l）调卷权，即有权调取、查阅人民法院民事案件的卷宗材料和有关材料。（2）调查权，即人民检察院对人民法院的庭审活动、庭外调查及调解活动有权参予。

发现错误权主要是让人民检察院有足够的途径和方法去发现民事审判活动中的违法和错误裁判行为，为进一步纠正错误做准备。

2.纠正错误权

纠正错误权是指人民检察院对部分违法或不当民事审判行为进行纠正的权能，这项权能应适用于人民法院对案件实体和程序性问题决断（裁判）以外的一般审判行为。它包括：（l）直接制止权，这是指人民检察院直接责成审判人员立即停止严重非法审判活动的权力。（2）责令纠正权。即在审判人员违法审判行为已经完成后，人民检察院依据其监督职能责令其予以纠正的权力。（3）督促警告权，即人民检察院有权对轻微的错误审判或可能发生的错误审判行为予以警告和督促。

以上几项纠错权的行使，可以对一般的不涉及裁判的错误审判行为以简洁迅速的方法予以纠正。

3.提请惩戒权

提请惩戒权是指人民检察院对违法和错误行使审判行为的责任人员，建议有关部门给予行政及纪律处分的权力

4.立案侦查权

立案侦查权是人民检察院对部分刑事案件所享有的权力，但这里仅是指审判行为严重违法构成犯罪的审判人员和严重妨害民事诉讼构成犯罪的行为人由人民检察院立案侦查的权力，这是我国刑事诉讼法规范化的必然趋势和要求，目前部分民事诉讼犯罪行为由法院集审、控、监于一体的模式应予以修正，使其规范化。

5.抗诉权

抗诉权是现行制度下检察监督的唯一方法和措施。这是指人民检察院对生效的民事裁判发现确有错误而提请人民法院对案件再次审理的权力。抗诉权行使后能够直接引起人民法院的再审程序，因而它是对人民法院裁判行为或审判结果的一种极为有效的监督手段。

（三）扩大人民检察院对民事审判活动的监督内容和范围

人民法院民事审判活动依法可以纳人监督的内容和范围是人民检察院民事审判监督权运行的基础。是法律监督权能作用的对象。只有将民事审判活动乃至于部分与民事审判有关的诉讼活动都纳人检察监督的范围，才能真正实现民事检察监督的价值。笔者以为，就民事审判检察监督的范围和内容而言，应从以下几方面予以把握：

1.对具体民事案件的审判活动而言，人民检察院不仅要对裁判结果进行监督。而且也要对审判过程中具体的诉讼行为实行法律监督，不仅要对生效的民事裁定、判决实行监督，而且也要对强制措施的适用、回避申请等民事决定实行法律监督。

2. 从民事检察监督的对象来看，人民检察院不仅要监督人民法院的民事审判活动，而且也要对当事人及其诉讼人的诉讼活动进行法律监督，同时还要对证人、鉴定人、勘验人、翻译人员等其他诉讼参与人的诉讼活动进行有效监督。但从严格监督对象的角度而言，人民检察院的监督对象应直接针对人民法院的审判活动，扩充的监督对象用意在于排除其他主体的不法行为或不当行为对审判活动的不良影响。

3.从被监督的案件类型上讲，人民检察院除了要监督一、二审及再审程序中普通民事案件民事诉讼活动。也要对特别程序、公示催告程序及破产程序中的特殊案件的审理活动进行法律监督。

4.从诉讼阶段上看，人民检察院除了要对审判阶段进行监督外，也要将人民法院的民事执行活动纳人法律监督的范围。

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[1]查水胜。关于集检审两权于法官的审理模式的思考[J]中外法学1995（5）。

[2]章武生。民事诉讼法学新论[M].北京：法律出版社。1993（9）。

[3]邹建章。论民事检察监督法律关系〔J〕。中国法学。1997（6）。

[4]张思卿。1998一3一10.最商人民检察院工作报告[M]。

篇6

    诉讼程序中的担保，或者称为诉讼与执行中的担保，是指人民法院依照《民事诉讼法》的规定，在审理案件过程中采取诉讼保全或先予执行措施时，或者在执行案件过程中，根据案件的实际情况，责令有关当事人或者利害关系人提供的担保。具体可分为作为财产保全措施的担保①、作为先予执行措施的担保以及执行程序中的担保。

    一般经济往来中的担保，是指在一般经济生活中，为保证债权的实现，根据法律规定或者当事人约定保证债务履行的手段和方法。

    两者的不同之处在于②：

    1、发生的场合不同。诉讼程序中的担保与一般经济往来中的担保，从字面意思即可明白它们发生的场合不同。

    2、担保的方式不同。诉讼程序中的担保有保证、抵押、质押方式。诉讼程序中的抵押、质押是从当事人角度而言，即当事人以自己的财产抵押、质押；而从法院来讲，是依法对当事人提供的这些财产采取扣押、冻结等措施。当事人以他人的财产作担保的，就是保证方式。一般经济往来中的担保除保证、抵押、质押外，还包括留置、定金方式。

    3、产生的根据不同。一般经济往来中的担保，产生于当事人间的合意或者民事法律的规定；诉讼程序中的担保，只能根据《民事诉讼法》的规定或者人民法院的要求而产生。

    4、所担保的债权性质不同。一般经济往来中的担保所担保的债权是确定的，即在担保行为发生时，所担保的债权是确定无疑的。而诉讼程序中的担保所担保的债权既可能是确定的，如执行程序中的担保；也有可能处于待定状态，债务人是否应履行债务需要通过确认之诉来判定，在人民法院予以确认的裁判生效后，债权才是确定的，如作为财产保全措施的担保与作为先予执行措施的担保。

    二、诉讼程序中的担保之法律适用

    诉讼程序中的担保应适用《担保法》和《民事诉讼法》的有关规定。人民法院在案件审理和执行程序中，当事人提供担保的，人民法院对保证人资格的适格性和担保内容的合法性负有审查义务，审查时所依据的法律是《担保法》。如果经审查保证人资格和保证内容违反《担保法》的强制性规定的，人民法院对这样的担保应不予准许。这是人民法院行使审判权的表现，并非不当干预当事人意思自治。人民法院在民事诉讼中采取具体的担保措施时，则应适用《民事诉讼法》的有关规定。

    三、本案担保的效力及其法律后果

    原温塘管理区是东莞市人民政府东城区办事处的一个派出机构，是一个具有行政管理职能的机构。原温塘管理区没有独立的财产，不能对外承担民事责任，因此，它不得作为民事活动的保证人。本案中，原温塘管理区的保证行为违反了《担保法》第八条的强制性规定，由于保证人不适格，本案的担保行为无效。

    担保无效的法律后果，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》有明确规定：国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理，即按照债务人、担保人、债权人的过错各自承担相应的责任。

    本案的债务人已破产，只能考虑担保人和债权人的过错。担保人是国家机关的派出机构，属国家机关的一部分，应当知道其没有保证行为能力。而债权人也应知道这一点，他却接受了不应该接受的担保。因此，担保人和债权人均有过错。从前述司法解释看，国家机关违反法律规定提供担保给债权人造成损失的，国家机关应当承担相应的责任，该项责任的性质，应视为国家机关的缔约上过失责任。本案的特殊性在于，由于责任主体性质的变更，原来的国家机关派出机构已变更为基层群众性自治组织，而后者全面继受了前者的民事权利义务，因此，最终体现的并非国家机关的责任。在确定原温塘管理区的民事责任时，应当参照最高人民法院法释[1997]1号的精神，考虑下列两个因素：一、东莞市附城温塘瓷砖厂是否为原温塘管理区开办的；二、原温塘管理区是否收取了东莞市附城温塘瓷砖厂的管理费。如东莞市附城温塘瓷砖厂确为原温塘管理区开办，且向后者交纳了管理费，应当责令承担原温塘管理区权利义务的温塘村民委员会在收取管理费的范围内承担民事责任。其不足部分，则应是债权人萧锦玲承担保证合同无效的风险。

    四、本案引发的思考

    通过对该案的讨论，我们不能满足于对某一特定问题的解决，而应举一反三，对类似的问题都要引起足够的重视。如前所述，在采取诉讼保全措施过程中，人民法院负有审查保证人资格和保证内容的职责。本案原温塘管理区要求为瓷砖厂提供担保时，即使债权人同意，人民法院也不应准许，而应采取果断措施对瓷砖厂的财产进行保全。当诉讼程序中的担保无效时，人民法院难以置之度外，因为当事人可以按照《国家赔偿法》要求国家赔偿。《国家赔偿法》第三十一条规定，人民法院在民事诉讼过程中，违法采取保全措施造成损害的，可适用该法刑事赔偿程序的规定。最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》{法释[2000]27号}第三条对《国家赔偿法》的上述规定作了进一步的解释，笔者认为第（六）项的弹性解释是可以适用于本案的，因为本案的保全措施违反了《担保法》的强制性规定。

    因此，在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院对保证人资格和担保内容审查合格后，应当严格按照《民事诉讼法》及有关司法解释，要求当事人提交保证书或者责令担保人提交担保书，涉及不动产或者运输工具等财产的，应对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定时间内不予办理担保财产的转移手续。人民法院如不依法采取诉讼保全措施，一旦当事人擅自将担保财产转移时，人民法院固然可以妨害民事诉讼为由对该当事人或者担保人采取强制措施，但是权利人的权利难以实现，而且法院可能陷入被当事人要求国家赔偿的被动境地。

    为避免和减少实际生活中国家机关违反法律规定提供担保现象的发生，国家机关也应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员课以行政责任，并对其进行追偿。在这方面，可由人民法院以司法建议书的形式向有关行政机关提出。

    注释：

    ①从广义上说，仲裁程序中的当事人根据《仲裁法》第二十八条的规定申请财产保全的，也属于诉讼程序中的担保。

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[关键词]民事诉讼；诚信原则；适用性

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.31.293

1民事诉讼法中确立诚信原则的重要性

法律具有滞后性，民事诉讼法作为一项法律，法官在适用过程中也可能会出现立法不足的情况。诚实信用原则纳入到民事诉讼法中，可以弥补现行法律的不足，填补程序漏洞。其入法可以为法官行使自由裁量权提供依据，促进个案的公平正义，有助于司法能动性的发挥。

民事诉讼法中的规定与民事实体法中的规定彼此之间存在一定的交叉领域，如证据领域是由民事诉讼法和民事实体法共同规定的，民事诉讼法对于证据的一般问题进行了规定，而实体法则主要规定了举证责任的分配。由于民事诉讼法和民事实体法之间存在交融，在程序法中规定诚信原则，能够与实体法保持立法上的一致，可以实现程序法与实体法的有效衔接。

在诉讼过程中，由于涉及利害关系，诉讼主体之间往往存在激烈对抗关系。诚信原则的介入，能够缓和当事人之间紧张的对抗关系，促使其依据诚信原则来实施诉讼行为，有利于民事纠纷的有效及时解决。

2诚信原则在我国民事诉讼中的立法现状

2.1关于当事人诚信的立法

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款以及《海事诉讼特别程序法》第八十五条体现了禁止反言的规定。新《民事诉讼法》也明确规定了一些体现诚信的条文：第六十五条对证据突袭进行了规定，第一百一十二条对虚假诉讼进行规定，第一百一十三条对恶意逃避执行进行规定，第一百二十七条第二款把管辖权异议的禁止反言规则扩大到了全部的民事诉讼中。[1]除此之外，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十九条也体现了对当事人诚信的要求。

2.2关于法官诚信的立法

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第八条、第三十三条第一款、第三十五条、第七十九条第一款，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定均体现了法官释明权。释明权的行使体现了对法官的诚信要求。

2.3关于其他诉讼参与人诚信的立法

新《民事诉讼法》第一百一十条、第一百一十一条对妨害诉讼进行，扰乱诉讼秩序的行为进行规定。此外《民事诉讼法》第七十二条对证人证言的规定，凡是知道案件情况的单位和个人都具有作证的义务，这也体现了诚信原则的要求。

上述只是部分举例，余者不再一一赘述。由于法律规则的局限性，立法者的预见也是有限的，所以不可能将所有不诚信行为都纳入规范，这也是民事诉讼法中引入诚信原则的原因之一。

3诚信原则在我国民事诉讼中的适用情况

3.1当事人诚信的适用

当事人在诉讼中，都会努力争取维护自己的利益，不仅仅包括合法的，有的当事人甚至会借用诉讼损害他人合法利益来谋取不正当的利益。这就体现了当事人诚信原则的缺失，笔者从下文案例出发，分析我国民事诉讼司法实践中当事人诚信现状。

案例：肖某与王某民间借贷纠纷案。本案经过法院的调解，双方达成协议，被告王某主动经人民法院转账将20万元欠款支付给了原告肖某，案件得以调解终结。但在另一案件执行过程中，法院发现被执行人恰好是该案的被告王某，而原来的民间借贷纠纷案件，被证实为王某为了逃避执行，与原告“串通上演”的一起虚假案件。在该案例中，当事人之间为了转移自己的财产，逃避法院的执行，从而与他人恶意串通合谋，制造虚假纠纷，诈取法院的判决来认定其间“债务”的合法性。随着经济社会的不断发展，此类当事人之间恶意串通的案件，在法院实际审判中有越演越烈的趋势，例如夫妻为了逃避债务或者多领取国家的拆迁补偿而在法院上演“假离婚”。

随着社会的发展，针对新出现的各种不诚信行为，法律不可能及时出台相应的具体规则进行规制，这时引入诚信原则就弥补了这一漏洞。由此也凸显了民事诉讼中确立诚信原则的重要意义。

3.2法官诚信的适用

诚实信用的引入就是要赋予法官自由裁量权。可是自由裁量权从来都是一把“双刃剑”，目前我国民事诉讼变革面临的困境是，如何实现裁判者在合理合法的范围内行使自己享有的自由裁量权。具体的操作方法为，在诚实信用原则的指引下制定相关的法律法规来约束法官行使自由裁量权：第一，着眼于案件本身是法官审案时的出发点，只能在出现法律漏洞的情况下才可针对个别案件的具体情况进行自由裁量；第二，法官进行自由裁量时要限定在法律规定的范围之内，也就是说需有明确的法律授权才能行使自由裁量权；第三，必须公示案件裁判的理由，裁判的理由应当在裁判文书中详细写明，想要实现公众认可的裁判，并有主体对正当性裁量进行监督，法官必须公开其行使自由裁量权的心证过程。[2]这也是我国民事诉讼法进行修改时的努力方向。

3.3其他诉讼参与人诚信的适用

以民事诉讼法对证人的规制为例，民事诉讼法诚信原则对证人的约束，可以让我们联想到英美法系中闻名世界的证人宣誓制度，证人宣誓制度是古代神示制度的衍生品，美国的多数州法律均规定证人在叙述自己的论据前必须将单手放在《圣经》上，向法庭做出自己所作证明真实性的保证，并自愿承担作伪证的后果。在我国也有类似的证人保证制度，不同的是，我国的法庭并没有和美国一样将《圣经》作为证人宣誓时的辅助工具，但若证人做出虚假的证明，也需要证人承担刑法中关于伪证罪的不利后果。他们的目的都是希望唤醒证人内心的善良，并使他们畏惧法律的威慑力，产生顾虑，不敢做出不真实的证明。在我国有很大比例的证人不愿意出庭作证，也需要民诉法的诚信原则去调整，唤起他们内心的正义，协助法官一起维护法律的尊严。

4违反民事诉讼诚信原则的法律责任

尽管我国民事诉讼法中已经将诚实信用原则作为一项指导原则，但并未涉及适用该原则的法律后果。要避免诚信原则成为一个空洞化的宣示口号，就要完善违反该原则的实体法律责任和程序法律责任。个人认为德国民事诉讼的相关实践可以作为借鉴的经验。

包括当事人承担程序性责任的形式：被法院驳回；法院以禁令形式阻止实施诉讼行为；证据失权；费用惩罚（由当事人或律师负担诉讼费用）；经济处罚等。以及当事人承担实体性责任的形式，主要包括：返还财产；恢复原状；对受害人名誉、声誉造成损害的，受害一方当事人有权要求加害方当事人消除影响、恢复名誉和赔礼道歉；赔偿物质损失；赔偿精神损失等。法官需要承担的相关责任形式参照德国民事诉讼法，此处不再赘述。

参考文献：

[1]张卫平.民事诉讼中的诚实信用原则[J].法律科学：西北政法大学学报，2012（6）.

篇8

关键词：拘役；拘留；罚金；罚款

在初中政治有关法律常识的教学中，会遇到诸如拘役与拘留、罚金与罚款这类法律术语，如果对此不甚了解，很容易造成教学知识性的低级错误。为避免这种现象的发生，我们有必要对其进行辨别。

一、拘役与拘留

1.拘役

拘役是剥夺犯罪分子短期人身自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。

拘役由公安机关在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所执行，在执行期间，受刑人每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。

拘役主要适用于罪行较轻，但仍需短期关押改造的犯罪分子。实践证明，对于这些罪行较轻的犯罪分子，如果不剥夺其短期自由，就不足以惩戒犯罪，如果判处有期徒刑又嫌过重，适用拘役能够收到较好的效果。

拘役的期限为1个月以上6个月以下；数罪并罚时最高不能超过1年。

拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

2.拘留

按照我国现行法律可分为三类：

（1）行政拘留（治安拘留）

是指对违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的一般违法行为，给予的一种最严厉制裁，属于行政处罚的一种。治安拘留最高期限为15日，期满即释放，由公安机关决定，在行政拘留所执行，对拘留不服的，可提起行政复议、行政诉讼。

（2）司法拘留（民事拘留）

一种是指在民事、行政诉讼或法院执行过程中，对妨害诉讼活动（如，作伪证、冲击法庭、妨害证人作证、隐匿转移被查封、扣押的财产、阻碍法院工作人员执行公务、逃避执行）等，由人民法院直接作出的拘留决定，属于强制措施，依据的是《民事诉讼法》或《行政诉讼法》，最高期限为十五日，由法院将被拘留人交公安机关看管，不服的可向法院申请复议，拘留期内，由法院决定提前解释或期满释放。

司法拘留还有一种：《民法通则》第一百三十四条规定：人民法院审理民事案件，对严重违反民事法律规范应负民事责任的行为人，可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。由此可见，《民法通则》所规定的拘留，是人民法院以国家的名义，对严重违反民事法律规范的行为人的人身自由加以短期限制的一种惩罚方法。它是民事制裁中最为严厉的惩罚措施。

（3）刑事拘留

是指公安机关或人民检察院在刑事案件侦查中，对现行犯或重大嫌疑分子，暂时采取的强制措施。公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。若被拘留人被批准逮捕，则依据《刑事诉讼法》审理，刑事拘留不是处罚或者制裁。若后被无罪释放，被拘留人可以申请国家赔偿。

3.拘役与拘留的区别

拘役与刑事拘留、行政拘留、民事拘留虽然都是短期剥夺人身自由的强制方法，但它们之间存在着明显的区别：

（1）性质不同。拘役是刑罚方法，具有惩罚犯罪的作用；刑事拘留是刑事诉讼中的一种强制措施，使用的目的主要是保证刑事诉讼活动的正常进行；行政拘留属于治安行政处罚，是对一般违法行为的制裁方法；民事拘留是民事诉讼中的一种强制措施，是对违反民事诉讼法规、扰乱民事诉讼活动行为的制裁方法。因此后三种都不是刑种，不具有刑罚的法律性质。

（2）适用的对象不同。拘役只适用于犯罪分子；刑事拘留适用于《刑事诉讼法》第61条规定的七种情形之一的现行犯或者重大嫌疑分子；行政拘留适用于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》，尚未达到犯罪程度的行为人；民事拘留适用于具有《民事诉讼法》第102条规定的六种行为之一，但又不构成犯罪的民事诉讼参与人或其他人。

（3）适用的机关不同。拘役和民事拘留均由人民法院适用，而刑事拘留和行政拘留则由公安机关、检察院适用；行政拘留则由公安机关适用。

（4）适用的法律依据不同。拘役的适用以刑法为依据；刑事拘留的适用以刑事诉讼法和逮捕拘留条例为依据；行政拘留的适用以《治安管理处罚法》为依据；民事拘留的适用以民事诉讼法为依据。

（5）期限不同。拘役的期限为1个月以上6个月以下；刑事拘留的期限最多延长至30日；行政拘留的期限为1日以上15日以下；民事拘留的期限为15日以下。

二、罚金与罚款

1.罚金

罚金，是由人民法院强制被判了刑的人在一定的期限内交纳一定数量的金钱，它和判处有期徒刑、无期徒刑、死刑，或者是剥夺政治权利，没收财产一样，是一种刑罚，前提必须是被判处罚金的人构成了犯罪。罚金，其罚金的数额由犯罪情节决定，犯罪分子缴纳罚金，可借债缴纳，数额较大的，还可分期缴纳，对于不能全部缴纳的罚金，人民法院在任何时候发现犯罪人有可以执行的财产，随时可以追缴，如果被判罚金，在遭遇到不能抗拒的灾祸、缴纳罚金确有困难时，可以向人民法院申请减免或者免缴。没收财产、罚金，都是刑法，非须经人民法院判决不得执行。

2.罚款

罚款，是行政处罚，是指行为人的行为违反了治安管理、工商、行政、税务等各行政法规的规定，行政执法部门依据行政法规的规定和程序决定罚款数额。

3.罚款和罚金都是国家机关强制违法行为者在一定期限内向国家缴纳一定数量现金的处罚方法，但两者存在以下区别：

（1）法律性质不同。罚款属于行政处罚，而罚金则属于刑事处罚。

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[关键词]:缺席，缺席判决，缺席判决主义，一方辩论主义

缺席判决制度作为我国民事诉讼法中的一项重要制度，对于保护当事人的合法权益，维护法院的权威和国家法制的尊严起着重要的作用。但是，由于我国现行民事诉讼法对缺席判决制度的规定过于粗疏，可操作性差，导致司法实践中容易被误用和滥用，对缺席当事人的合法权益的保护也不够，因此有必要在现代司法理念下对我国现行缺席判决制度予以改革和完善。本文笔者拟就完善现代司法理念下的缺席判决制度作一些粗浅的探讨，以求抛砖引玉。

一、缺席判决的含义及特点

缺席，按通常意义的解释，是指人们在规定或约定的期日未到场。我国民事诉讼法上的缺席是指当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭。缺席判决制度是指法院在一方当事人缺席的情况下对案件进行判决的制度。我国民事诉讼法第129条至131条对缺席判决制度作出规定。概括而言，我国的缺席判决制度具有以下特点：1、原告缺席的，可以按撤诉处理，撤诉以后可以重新起诉，体现了当事人对自己的实体权利的处分权。2、被告缺席的，或者宣判前原告申请撤诉不被准许而缺席的，法院可以缺席判决，体现了司法机关对缺席判决的干涉。3、当事人缺席，导致民事诉讼诉辩式对抗模式的失衡，庭审程序进一步简化。4、缺席判决的效力等同于对席判决（双方当事人均到庭的判决），当事人不服判决的，可以在法定上诉期限内向上级人民法院提起上诉。

二、我国现行缺席判决制度存在的弊端

（一）现行缺席判决制度在法律规定上的主要缺陷

首先，对原告、被告区别对待，不利于双方当事人权利的平等保护。在民事诉讼法律关系中，当事人的法律地位和诉讼权利平等，法院审理民事案件时应当充分保障当事人平等地行使自己的权利。而我国民事诉讼法有关缺席审判制度的规定中，对待原告、被告缺席的处理方法上存在不一致，即原告缺席只会导致按撤诉处理的后果，由于我国民事诉讼法并无规定按撤诉处理后原告不可以再行起诉，所以原告在处分实体权利上并无不利之处。而被告缺席却会导致缺席判决的作出，且司法实践中缺席判决大都对被告不利。由此可见，原、被告完全相同的行为却承担着不同的诉讼风险，相比较而言，被告承担的诉讼风险要远大于原告。另外，法院在原告缺席作出按撤诉处理的裁定时，完全未考虑对方当事人的意思和利益，被告在积极对抗原告起诉的过程中所耗费的时间、精力和财力都将付之东流，被告因原告缺席所遭受到的重大损失无法得到救济。这种结果不符合平等保护双方当事人权利的诉讼原则。

其次，司法机关职权主义的色彩浓厚，缺乏对当事人诉讼主体地位的必要尊重。按照现代民事诉讼理念，当事人是推动民事诉讼进行的主体，当事人意思自治原则应体现在民事诉讼的全过程。这一理念体现在缺席判决制度中，就要求缺席判决原则上应由到庭当事人提出请求后方能作出。也许有人会认为，缺席判决对到庭当事人更有利，难道他不希望法院作出缺席判决？！诚然，按照现行我国民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定，缺席判决大多对到庭当事人有利，但不能忽视的是，有些案件在一方缺席的情况下，对方当事人并不一定就希望法院以缺席判决的方式结案，他完全可能会有通过法院主持调解、诉讼中与对方自行和解等其他方式获得纠纷解决的愿望。所以，法院不顾及当事人的意愿而主动依职权作出缺席判决，违背了当事人意思自治原则。

最后，现行缺席判决制度立法过于粗疏，可操作性差。我国民事诉讼法对缺席判决制度的规定只有3条，虽然规定了可以使用缺席判决的情形，却未对具体的适用要件和审理方式作出规定。缺席判决制度的立法本旨，是在一方当事人不到庭的情况下，使诉讼能够继续进行，以保护到庭当事人的合法权益，避免诉讼的拖延和诉讼资源的浪费。但在我国，由于立法的粗疏和含糊，这一目的远未实现。

（二）现行缺席判决制度在司法实践中暴露出来的弊端

由于现行缺席判决制度在立法上的缺陷，导致该制度在司法实践中暴露出一定的弊端，主要表现在：

1、错误理解缺席判决制度的功能，将缺席判决看成是制裁手段。司法实践中，有人将当事人缺席认定是妨害民事诉讼的一种行为，而缺席判决正是对该行为的一种制裁。其依据便是我国民事诉讼法第100条的规定，即法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。该观点认为当事人缺席扰乱了法庭秩序，使正常的民事诉讼程序无法进行，应属于妨害民事诉讼的行为，理应受到诉讼制裁。该观点显然是深受我国长期以来职权主义诉讼模式的影响，错误地认为法官是整个诉讼的主宰，对当事人过分强调诉讼义务，轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利。现代司法理念体现了诉讼民主、公正和抗衡作用，法官处于中立的第三方居中裁判，而当事人的诉权对审判权起制约和抗衡作用。当事人有权处分自己的诉讼权利，包括出庭或不出庭，自己出庭或委托他人出庭。缺席是当事人对诉讼权利和实体权利的处分，不是对审判权的否定，并不属于扰乱法庭秩序，妨害民事诉讼的行为。

2、由于立法粗疏、可操作性差，造成司法实践中法官和当事人误用或滥用缺席判决制度的情况时有发生。明显的例子有，一些当事人为了获取不正当利益起诉至法院后，故意隐瞒对方当事人的住址，法院因无法直接向被告送达起诉状副本和开庭传票，只好采取公告送达的方式，待公告期届满后开庭作出对原告较为有利的缺席判决；承办法官为了追求审判效率，采取不合法的送达方式，导致被告未收到起诉状副本和开庭传票而缺席审理，损害了当事人的合法权益。相反，对一些应该适用缺席判决的案件，因为承办法官对该制度理解上的偏差而不敢适用，而是改期开庭或再次传票传唤。特别是对被告不出庭，也未提交答辩状和证据的案件，法官对原告提供的证据的真实性和证明力无法判断，实践中出现法官劝说当事人撤诉或依职权主动调查收集相关证据的情形。

三、完善现代司法理念下的缺席判决制度的价值取向

（一）程序的正义性。

现代司法理念下的诉讼制度是以公正和效率为两大基本价值取向。只有充分给予双方当事人同等地保护自己权利的诉讼手段和机会，尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上，才能符合程序正义和实体正义的要求。如前所述，我国现行的缺席判决制度在程序设置上更有利于原告方，而不利于被告方。因此，在现代司法理念下完善缺席判决制度应体现程序的正义性，更主要体现在保护缺席当事人的程序上。为此，笔者认为程序的正义性应体现在：缺席判决

应建立在诉讼攻防平衡的基础上，只有依法向被告送达了起诉状副本，通知被告应诉，才能保障被告有针对原告的起诉进行防御的机会，法院在被告经合法传唤无正当理由拒不到庭的基础上所作出的缺席判决也就有了正当性，因此依法向被告送达法律文书是适用缺席判决制度的前提和基础；在原告或者被告缺席的情形下，法院所作出的缺席判决对缺席方应尽可能一视同仁，原告或被告因缺席所承受的诉讼风险应相当；缺席判决的启动应符合法定条件，如缺席当事人基于正当理由而缺席，法院不应启动该程序；缺席判决应设置救济程序，允许缺席当事人在特殊情况下对缺席判决提出异议。

（二）程序的安定性。

根据程序安定性的原理，民事诉讼应依法定时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定性的一个重要体现是，判决一经作出，即具有拘束力和确定性。程序的安定性与诉讼的效率以及司法行为的权威性都有着密切的关系，一个缺乏安定性的程序，常常也是无效率的和不被当事人尊重的程序。正如某学者所言，“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。” [1]现代司法理念下的缺席判决制度作为民事诉讼法的一个组成部分，程序应符合安定性的要求，体现在缺席判决的效力具有相对的稳定性，一经法院依法作出，即具有拘束力和确定性，它不因人为因素而随意变更。应该指出的是，程序的安定性并非绝对的，而且有时与正义性相背离，但程序的安定性的破坏，应严格依照法定条件进行，且次数应严格限定，不能过于频繁。

（三）程序的效率性。

正如前面所述，现代司法理念下的诉讼制度以公正和效率为两大基本价值取向，而公正与效率是紧密结合的。不能想象，一个缺乏效率的诉讼制度如何能够实现公正的终极目标。缺席判决制度的完善应建立在富有效率性的程序基础上，否则，以牺牲程序的效率追求实体的正义，无异于缘木求鱼。缺席判决程序的效率性主要体现在一方当事人缺席的情况下，为了避免民事诉讼的无故拖延，保护到庭当事人的合法权益，而由法院依法作出缺席判决。另外，为了防止缺席当事人在缺席判决作出很长一段时间后才提出异议而使判决长期处于不稳定状态，有必要对缺席当事人提出异议的时间予以严格限定。

四、完善现代司法理念下的缺席判决制度的具体设想

（一）立法模式的选择

自近代以来，通过各国的立法实践，缺席判决形成了两种基本模式：缺席判决主义和一方辩论判决主义。缺席判决主义的基本内容是原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出缺席判决。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在一定期间内提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。如1896年的法国民事诉讼法规定，被告缺席时，法官根据原告的请求，如果原告所主张的事实是正当的，而且能够认定其事实，就对被告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不附条件的异议申请，使其缺席判决失去效力。 [2]一方辩论判决主义的基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时，由到庭的一方当事人进行辩论，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请作出缺席判决。一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。如德国于1924年修改民事诉讼法时规定，在言词辩论的期日当事人一方缺席时，出庭的人可以申请依现存记录为裁判代替申请缺席判决。 [3]基于我国的国情，笔者认为，在现代司法理念下我国应建立以一方辩论主义为主体，缺席判决主义为补充的缺席判决制度。理由是：

首先，以一方辩论主义为主体是因为该种模式较缺席判决主义更好地协调了民事诉讼中的实体公正与程序公正、诉讼公正与诉讼效率等诸种价值，维护了民事诉讼程序的安定性，代表了世界各国缺席判决制度的改革潮流。由于缺席判决主义在追求实体公正的同时，也同样关注着缺席方的异议，而造成其在程序公正与程序效率，实体公正与程序公正的抉择中处于两难的境地。如果缺席方不提出异议或未能以适当的方式提出异议，则案件在实体上的公正程度显然值得怀疑。假如缺席方提出异议并导致了缺席判决的无效，则案件在程序上对出庭一方当事人并不公平，破坏了民事诉讼程序的安定性，并且诉讼的效率也因此受到损害。而一方辩论主义则避免了上述的两难选择，较好地解决了诉讼诸价值的协调问题。一方面，一方辩论主义将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，该审理方式可以部分地弥补缺席方由于缺席而给自身带来的不利影响，可以使案件处理结果在实体公正方面比较接近于对席判决所能达到的程度。另一方面，一方辩论主义作出的缺席判决被看作与对席判决具有同样的效力，缺席方不能提出异议申请，而只能通过上诉途径予以救济，从而维护了民事诉讼程序的安定性，保证了诉讼的效率和出庭一方的程序利益。正因为如此，一方辩论主义模式正受到越来越多的国家的关注 和采用。一方辩论主义建立在正统的现代民事诉讼法理之上，更关注程序本身的周全性和判决的安定性，相对缺席判决主义而言，更适合我国国情的需要。

其次，以缺席判决主义作为补充是弥补一方辩论主义的不足，有利于法院在某些特殊情形下能够公平保护缺席当事人的诉讼权利。司法实践中往往存在着因被告住所不明或其他客观原因造成法院不能向其直接送达起诉状副本和开庭传票的情况，而这时法院通常采用的公告送达只是一种拟制的送达，事实上，并不能确保被告能够知悉诉讼的存在。这种情况下如果仍适用一方辩论主义-直接作出判决且不赋予缺席被告异议权，对被告显然有失公平。而且，这也为某些当事人滥用诉权，“骗取”法院的缺席判决提供了可乘之机。所以，在以公告方式向被告送达起诉状副本和开庭传票的情形下，应当赋予被告在一定期限内对法院在其缺席时作出的缺席判决提出异议的权利。

（二）我国缺席审判制度的具体设计

1、缺席的认定标准

对缺席的认定，各国在立法上存在差异。如在英国，缺席是指被告未能在规定的期间内提出防御的意思或者被告虽然提出答辩，但在审理前审查日不到案。德国和日本的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。 [4]我国现行民事诉讼法对缺席的规定仅指当事人未到庭或中途退庭，而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。根据现代司法理念，我国民事诉讼庭审模式的改革方向正由传统的纠问式模式向诉辩式模式转变，其最明显的特征应该是，法庭辩论阶段当事人双方的言词辩论应成为法院认定事实的基础和前提。为了平等保护双方当事人的程序利益，促使当事人正确行使辩论权，有必要修改现行民事诉讼法对缺席的认定标准，将缺席界定为当事人一方于言词辩论期日未到庭；当事人到庭但不辩论或者中途退庭，视为未到庭。如果当事人进行了辩论但辩论不充分或只进行部分辩论则不得认定为缺席。

2、缺席判决的启动

基于现代司法理念的民事诉讼当事人主义法理，缺席判决的启动，原则上须经到庭当事人的申请。到庭当事人未提出申请的，法官应该尽释明告知义务，由到庭当事人明确是否申请启动缺席判决。如到庭当事人不申请的，则延展辩论期日。但缺席当事人经法院再次合法传唤仍不到庭的，为迅速终结诉讼，法院可依职权决定启动缺席判决。

到庭当事人提出缺席判决申请时，并不必然导致该程序的启动。如缺席当事人基

于正当理由而缺席，法院将驳回到庭当事人对缺席判决的申请，并依职权延展言词辩论期日。为了防止缺席当事人故意拖延诉讼，法律有必要对缺席的正当理由予以严格界定。笔者认为，对于缺席的正当理由，概括起来主要有以下几点：

（1）没有对缺席当事人进行合法的传唤。原告向法院起诉后，法院向被告送达起诉状副本，并书面告知答辩的权利、限期举证的义务和开庭的时间，就能够保障被告对原告的起诉有积极进行防御的机会，在合法传唤下被告无正当理由拒不到庭，法院经到庭当事人的申请启动缺席判决才具有正当性。由于缺席判决直接关系讼争实体权利的归属，无论是普通程序还是简易程序，除了当事人下落不明以公告方式送达传票外，启动缺席判决的案件都应当是开庭传票确实送达到当事人，当事人未受合法的传唤而未到庭的，不得启动缺席判决。

（2）当事人缺席有正当理由。当事人因为天灾或其它不可避免的事故于庭前提出延期开庭申请的，法院应对其申请理由进行审查，如理由不充分的，应驳回其申请，当事人收到驳回申请通知书后，有权申请复议。当事人不申请复议，或复议后法院仍维持原决定，而当事人拒不到庭的，可以启动缺席判决。

（3）到庭当事人对于法院应依职权调查的事项不能明确的。依职权调查的事项的范围，包括到庭当事人的身份证明、委托人的权限、具体的诉讼请求等。这类事项如不能明确，表明诉的成立存在疑问，故不能启动缺席判决。

（4）到庭当事人未将其主张、事实和证据适时通知对方的。如到庭当事人开庭时增加诉讼请求，提出新的事实，递交新的证据，不能启动缺席判决，而只能延展言词辩论期日，待通知缺席当事人并给予一定的答辩期后才能重新开庭审理。

3、对缺席判决的救济

如前所述，我国应建立以一方辩论主义为主体，缺席判决主义为补充的缺席判决制度。根据现代司法理念对程序正义性的要求，为了有选择地保护缺席当事人的合法权益，应相应地建立起对缺席判决的救济机制。但对缺席判决的救济应根据作出缺席判决所适用的程序予以设置。

按照缺席判决主义作出的缺席判决，为了避免法院所认定的法律事实与客观事实存在极大的差异，导致对缺席方不公平而在法律上作出妥协，允许缺席当事人在缺席判决作出后一定期限内提出异议。比如诉讼法可规定，对于用公告方式送达起诉状副本和开庭传票的案件，如果法院作出了被告败诉的缺席判决，则允许被告在判决作出一定期限内提出异议。至于“一定期限”有多长，笔者认为，应以不超过上诉期限为宜，如可规定，自民事判决书送达至被告次日起七日内被告可以就缺席判决提出异议申请。被告在异议申请中，应当说明其未能到庭的原因，法院需对原告的异议申请进行审查。如果异议成立，则判决被当然撤销，诉讼恢复到判决前的状态。如果被告超过一定期限才提出异议，法院应驳回异议申请，但被告仍可以通过上诉方式加以救济。

按照一方辩论主义作出的缺席判决，因在法律上与以双方辩论为基础作出的对席判决具有同样的效力，所以以一方辩论主义程序作出的缺席判决，缺席当事人不能提出异议申请，而只能通过上诉方式加以救济。

注释：

1、陈桂明著：《程序理念和程序规则》，中国法制出版社1999年版，第2页。

2、参见中国人民大学法律系民法教研室编：《外国民事诉讼法分解资料》第391页。

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由于我国民事诉讼法中缺少对证人提供虚假证言的具体规制，所以在现实中证人提供虚假证言的现象泛滥，本文分析出证人频繁提供虚假证言有三种原因：证人自身因素、我国立法缺陷和司法实践障碍。并提出针对性的建议，以达到遏制证人提供虚假证言的目的。

关键词：

虚假证言；证人；民事诉讼；伪证

一、我国民事诉讼中证人提供虚假证言的现状

证人在民诉中提供虚假证言给法官查证造成障碍，不利审判进行，破坏诚实信用社会风气。整体而言，我国证人在民诉中呈现出庭率低、提供虚假证言率高的状况，学者们的两组数据可予以参考：1.徐昕教授通过两年的实证研究，调查了江西、广东、海南等地的基层法院，调查发现：近六成法官发现过证人作伪证，其中有三个基层法院伪证率分别为96.43%、78.95%和83.33%；18.18%的法官声称未发现证人作伪证(只是未发现而已)。2.北京市第一中级人民法院民事证据调研课题组调查了86件典型案例，证人出庭作证的仅20例，其证言被采纳的仅5例，未被采纳的则有15例，采信率仅为25%；未被采信的案件中，有4例被审判人员倾向认定为虚假证言，其余11例则有较大嫌疑。

二、我国民事诉讼中证人提供虚假证言的原因

笔者认为民诉中证人提供虚假证言的原因主要有这三方面：证人自身因素、我国立法缺陷和司法实践障碍。

（一）民诉中证人提供虚假证言的自身因素是其法制意识薄弱

证人提供虚假证言的动机一般有六种：（1）为了使亲友免遭法律制裁；（2）受到当事人的威胁、恐吓；（3）证人与案件有某些利害关系，避免牵连自己；（4）出于义气，尽力营救犯罪的“哥们”；（5）为了庇护已暴露的共犯；（6）因贪利被一方当事人或其亲友收买。分析证人提供虚假证言的动机，可以知道（1）（3）（4）（5）是受其自身的人情因素影响；（2）（6）是证人受当事人因素影响。但无论哪种情形，都反映了证人法制意识的薄弱：其不明法律与人情界限，在受胁迫、恐吓时不知维权，在受利诱时无法在利与法之间理性选择。

（二）我国立法缺陷是证人提供虚假证言得不到遏制的根本

就我国立法来看，法律对证人行为的规制原则化，责任宽松。依现行法律仅能将证人提供虚假证言的行为列为妨害民事诉讼的行为进行处罚。《民事诉讼法》第111条规定了对民诉中证人的处罚，但对适用罚款与拘留的具体情形及程序的启动无区分性地规定。即使法院根据自由裁量权，对证人进行相应处理，但法定责任较为宽松。我国民事诉讼法中对证人的处罚限于罚款（对个人是10万元以下，对单位是5万元以上100万元以下）、拘留（15日以下）。尽管《民事诉讼法》第111条规定了刑事责任，但《刑法》第305条将伪证罪的适用范围限定于刑事诉讼中，这种法律规定的不一致，导致对民诉证人追究刑事责任的悬空。

（三）司法实践对证人提供虚假证言处罚不力是其泛滥的屏障

根据徐昕教授的实证调查，在实践中对证人虚假陈述的处理，多数法官(49.73%)只是批评教育；采取妨害民事诉讼强制措施的法官14.97%(大多罚款，使用拘留极少)；不了了之的为6.42%。显然，民诉中的证人基本上不会因提供虚假证言而付出多大代价。批评教育和不了了之占84.99%；因提供虚假证言而承担刑事责任的情形几乎为零，所有被调查法院皆未出现过此类案例。分析实践中法官对证人处罚不力的原因，笔者认为有以下两点：

1.法官庭外调查权受限，不利法官认定证言虚假。由于缺少对证言真实性判断的法定标准，法官对证言的判断多是依据自己的合理怀疑。但证言是以证人的主观表达为依据，其可信性取决于证人的记忆力、表达力等，所以证人在遭受合理怀疑时可诉诸各种理由，进行责任脱险。此时，法官想确认证言的真实性，就需进行庭外调查。而法律对法官庭外调查权是有一定限制的。依法律规定，除法定事由，法官调查取证必须依当事人申请，且申请的范围必须是因客观原因不能调取的证据。即便符合以上条件，如果调查涉及到个人信息等，即使当事人或者证人主张，法院仍无权进行调查。这种庭外调查权的限制为法官通过调查判断证言真实性设置了壁垒。

2.司法人员追责意识不强，多数法官认为惩罚证人缺乏必要性。多数法官认为，就现在的庭审流程来讲，对证人提供虚假证言不去制裁无关大碍，反倒是若对证人制裁错误，则会导致被制裁方迁怒于法官个人。这使得法官对证人提供虚假证言采取“多一事不如少一事”的态度，不予责任追究。

三、规制证人提供虚假证言的措施建议

（一）增强证人法律意识，降低法律在社会层级间的认识不对称

在学界有不少增强人们法律意识的措施，如让公民自身增加法律学习、有关部门开展法律教育活动、在电视中播放法治节目等等。这些措施与证人同样适用，在此笔者就不再赘述。于一般非专业人士而言，人们认识法律条文容易，通晓条文后法律规则难。这反映了法律在社会层级间的“认识不对称”。所以笔者认为，增强大众法律意识的根本是去消除这种认识不对称。所以笔者建议，在上述措施基础上，司法部门应该努力使法变得易懂。易懂的法更易获得司法认同。即使不能使法律变得完全易懂，国家工作人员在工作时能多用通俗语言使人们理解法律规则，这样至少在一定程度上可降低人们对法律认识的不对称。与证人而言，法律规定愈明确，法官告知其行为风险愈充分，则他在“人情”与“法律”之间抉择就愈理性，从而减少证人提供虚假证言的可能性。

（二）完善我国对于民诉中证人提供虚假证言的立法构建

1.出台司法解释弥补立法不足。我国《民事诉讼法》第111条对于证人提供虚假证言的处罚，可予以罚款、拘留，但对什么情况下罚款、什么情况下拘留、程序如何启动皆无相应规定。基于最高人民法院司法解释在司法实践中起到的重要作用,笔者认为出台相应的民诉法解释，可以弥补立法的不足，利于法律的适用。

2.在民事诉讼中引入伪证败诉制度，增大当事人的伪证风险。在上文，证人提供虚假证言的两个动机（2）受到当事人的威胁、恐吓和（6）因贪利被一方当事人或其亲友收买，都是证人在当事人影响下提供虚假证言。所以有必要在法律的建构中设置针对当事人的伪证败诉制度，以此遏制当事人对证人的影响。伪证败诉制度，即在“谁主张，谁举证”的基础上，当一方因举证不能而伪造证据时，伪证方要承担败诉后果的制度。在民诉中引入伪证败诉制度，推定当事人会对行为权衡利弊，做出选择。基于法官对当事人的期待可能性，则当事人一方只要提供虚假证言，则要承担败诉后果。在实践中也存在证人主动伪证，与当事人无关的情形，此时让当事人承担败诉结局，表面上看会有失公平。但笔者认为，若受益方明知证人在提供虚假证言并享受了伪证的胜诉效果，则可推知其有包庇之嫌，利益与责任始终共存，让受益方承担伪证败诉后果，符合情理。

3.将伪证罪适用民事诉讼，严格证人法律责任。民诉法规定证人的伪证行为在情节严重时要追究刑事责任，说明在情节严重时其对法益的侵害已达到了需追究刑事责任的程度。所以将伪证罪适用民事诉讼，是法律规定一致性的要求，同时这也比在刑法中单设民事伪证罪成本要小。将伪证罪适用民事诉讼，可以震慑提供虚假证言的证人，增加其违法成本。

（三）完善我国司法实践对民诉中证人提供虚假证言的制度构建

1.建立个人诚信档案制度。法律限定法官对公民信息等庭外调查权是基于对公民隐私权的保护。虽然庭外调查权的限制不利于法官对证言真实性的调查，但建立个人诚信档案制度可以弥补这一缺陷。随着新民诉法将诚实信用原则写进法律条文，个人诚信档案制度的建立是大势所趋。个人诚信档案制度，是对公民进行信用评价，建立个人诚信系统的制度。该诚信系统是与司法、工商、金融、出入境管理等部门统一联网，有权部门可以查询。在民事诉讼中，法院可对证人的表现进行信用评价。虽然法官的庭外调查权受到了限制，但法官可以证人的诚信档案为参考，综合其庭上表现来判断证言的真实性。由于公民的诚信度及不良评价可以直接影响其从事其他社会活动，所以健全的诚信档案制度，可以促使证人由不敢作伪证，逐渐过渡到不想作伪证，降低司法成本。

2.改变法官绩效考核制度，增强司法人员追责意识。多数法官认为惩罚证人缺乏必要性，这一方面是由于民诉中没有对证言效力确定性的规定，则既不能约束证人必须如实陈述，也不能约束法官对证言必须做出非真即假的认定。另一方面是因为法官对证人伪证危害认识较浅，轻视证言作用。同时，我国对法官实行案件终身制，手里案件已让法官战战兢兢，若额外追究证人伪证责任必有时间成本，并有出错风险，所以法官不愿主动追责。笔者认为，我们应该提高法官的福利待遇，刺激其工作积极性；对法官进行职业能力培训，变被动司法为能动司法，增强其法律正义感，增强其对违法行为的追责意识。改变法官绩效考核制度，考核时要将结案率与法官能动性综合评价，坚持效率与正义的统一。

四、结语

学界也有主张通过建立证人宣誓制度来规制证人伪证行为。笔者认为，宣誓制度是个“舶来物”，是否可用涉及到法律移植的问题。证人宣誓制度在西方实行较好，基础是西方有统一的宗教，其力量能在人们心中形成法律确信。而在我国，没有统一的，不具备宣誓制度适用的土壤。所以笔者认为依靠宣誓制度来减少证人伪证行为，意义不大。

参考文献：

[1]张卫平．民事诉讼的逻辑．法律出版社．2015．

[2]邹赟．论民事诉讼证人出庭作证制度之完善．南昌大学硕士论文．2014．

[3]周成泓．论民事诉讼证人证言的调查．西南政法大学博士论文．2006．

篇11

一、被执行人不履行义务的事实

（一）执行人不履行法律文书确定的义务。根据民事诉讼法规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产、有权扣留、提取被执行应当履行义务部分的收入，有权查询、冻结、扣划被执行人在银行的存款。但被执行人不履行义务的原因往往是多方面的，既可能存在实际困难，又可能是法制观念不强。既可能是因疏忽大意而记了履行时间，又可能是故意拒不履行。只有查清被执行人不履行义务的事实，才能有针对性地采取适当的措施，保证案件的顺利的执行。

（二）一方当事人不履行和解协议。在执行过程中，双方当事人经过自行协商，在法律规定的范围内达成和解协议并按照和解协议履行的，执行程序即告结束。和解协议达成后，有时会出现一方当事人翻悔的情况。如何解决这种争议呢？首先要查明和解案件的具体情况。实践中，双方当事人可以对生效法律文书确定的义务放体、给付内容、给付方式、履行期限等四个方面的内容进行变更。一方当事人翻悔，执行人员要根据变更的内容认真审查确认协议是否合法，查明翻悔的理由和目的，如有拖延执行或规避法律的行为，要根据当事人过错责任情况，按照民事诉讼法的有关规定作出恰当的处理。

（三）被执行人或第三人向法院提供执行担保，逾期不履行。在执行中，被执行人暂无偿付能力时向人民法院提供担保或者由第三人提供担保，并经申请人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。正确运用执行担保必须从以下几个方面进行审查：1、执行担保必须在执行过程中由被执行或第三人提供；2、执行担保须经申请人同意；3、担保主体必须合格；4、担保必须提供担保物，他人担保应当具有代偿能力。

（四）拒不返还财产。执行完毕后，由于据以执行的法律文书确有错误被依法撤销，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还，如果拒不返还，人民法院可以强制执行。

（五）申请人发现被执行人有其他财产。民事诉讼法第233条规定，人民法院采取了相应的执行措施后，债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。对债权人提供的发现被执行人有其他财产的证据，执行人员应当认真审查，及时采取执行措施。

二、妨害民事诉讼的事实

执行中妨害民事诉讼的行为也是执行证据证明的对象。从主体上讲他可能是诉讼参与人或其他人，也可能是有义务协助调查或执行的单位。因此，必须依照发事诉讼法的有关规定，查明和确认妨害民事诉讼的事实。这些事实主要包括：

（一）两次传票传唤无正当理由拒不到庭。为了保证执行程序的正常进行，人民法院不仅需要传唤被执行人到庭进行必要的调查询问，查明被执行人的财产状况、偿还能力等。在执行实践中，有的被执行人为了逃避债务，对人民法院的传票、传唤视而不见，置若罔闻，有的传唤多次拒不到，妨害了执行工作的正常进行。因此，在执行程序中使用拘传，不仅能充分显示法律的威慑力，而且可以排除妨害，保障执行活动的正常进行。版权所有

（二）哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、殴打执行人员，扰乱执行秩序。

（三）以暴力、威胁或者其他方法妨碍或抗拒人民法院执行。

（四）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产等妨碍执行。

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一、执行裁判权的分类对于执行程序中由执行员行使的裁判权是对当事人实体权利的裁判，还是不影响当事人实体权利，属程序上的裁判，法学理论界存在争议，一种观点认为：这些裁判权大多是程序上的裁判权，极少涉及当事人的实体权利的处理，即使有一些涉及实体权利的裁判，也是基于判决执行力扩张理论进行的，不能算是对当事人实体权利的处理。另一种观点认为：执行程序中执行员行使裁判权所涉及当事人范围、证据、结果已远远超出原判决书范围，不是依据生效的法律文书作出的程序上的裁定，大多是依据在执行程序中提供的新证据作出的，其裁判的结果直接影响当事人的实体权利，是对当事人实体权利的裁判。笔者认为，执行程序中由执行员行使的裁判权不能简单的划分为程序上的裁判权或实体上的裁判权，应将其分为三种情况：第一种情况是纯程序上的裁判权。例根据我国《民事诉讼法》第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十三条之规定，在执行程序中采取强制执行措施的裁定，此裁定是依据生效法律文书作出的，所涉及的当事人、证据均属原生效法律文书确定的，未涉及新的当事人和新的证据，法律已规定，裁定后立即执行。这种裁定生效后，表明执行案件已正式进入强制执行程序，执行机构可对被执行人的存款、收入、财产采取强制执行措施，它属纯程序意义上的裁定，不需给当事人复议权和上诉权；第二种情况是准实体权利的裁判权。这部分裁判权虽涉及部分实体权利和新的证据，但它是基于执行权扩张理论进行的，还是属程序上的裁判，笔者称它为准实体权利的裁判权。例，对仲裁机构作出具有强制执行效力仲裁裁决书和调解书，当事人向法院申请强制执行，法院执行机构审查仲裁裁决书和调解书是否存在不予执行事由，如果存在法律规定不予执行的事由，应作出不予执行裁定，虽然法院在审查时会涉及新的证据，但当法院作出不予执行裁定后，当事人既可以申请原仲裁机关重新作出裁决，又可以向中级人民法院起诉，最终不影响当事人的实体权利；第三种情况属实体权利的裁判。如裁定驳回案外人异议；裁定变更或追加被执行主体，应属实体权利的裁判权。我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）有关执行员在执行程序中行使实体裁判权的规定很多，例我国《民事诉讼法》第二百零八条规定：“执行过程中案外人对执行标的提出异议，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”在执行过程中，对案外人提出执行标的异议，属实体权利的主张，驳回案外人异议的裁定，应属涉及案外人实体权利的裁定。

《规定》第33条：金融机构擅自解冻人民法院冻结的款项，致冻结款项被转移的，人民法院有权责令其限期追回已转移的款项，在限期内未能追回的，应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。

《规定》第37条：有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。

以上两条明确规定了协助执行人和第三人违反人民法院有关协助执行通知，协助被执行人转移财产或违法向被执行人支付，应向申请执行人承担实体责任。第33条中作为协助执行单位的金融机构，第37条中作为协助扣留被执行人收入的单位，他们的行为妨害了人民法院执行工作，又侵害了申请执行人的实体权益，除应承担程序上的妨害执行责任外，还应承担实体上的赔偿责任，最高人民法院在1995年5月法函[1995]51号中对信用社擅自转移人民法院冻结款项应向申请执行人承担责任问题提出了明确意见：任何金融机构都有义务协助人民法院依法冻结有关单位帐户，成都市新华东路信用社在案件当事人的存款帐户被冻结期间与被冻结帐户的当事人串通，转走应入被冻结帐户的款项，非法将资金转移，致使人民法院生效的法律文书无法执行，其行为是违法的。根据民事诉讼法第103条的规定，信用社应承担妨害民事诉讼的法律责任，什邡县法院对其的处罚是正确的，对此，信用社亦应在被转移的款项数额内承担连带赔偿责任。在执行程序中执行员可根据《规定》第33条、第37条作出涉及申请人，协助执行单位的实体权利的裁判，在执行实践中，此类裁判所涉及的证据大多是法律文书生效后当事人提供或者法院调查取得的新证据。如依据《规定》第33条和第37条所承担的责任是实体上的，所涉及的当事人的权利也是实体上的。因此，不可否认在执行程序中执行员行使的裁判权有一部分是属实体权利的裁判权。

二、裁判权缺乏监督主要表现及其原因分析执行程序中由执行员行使裁判权的情况复杂，笔者已作了分析，既涉及当事人程序上的权利，又涉及当事人实体上的权利，因我国执行工作从开始就在种种困难中艰难运行，机构不健全，人员数量不足，执行员整体素质不高。由执行员行使裁判权，无论从业务能力，工作精力，监督机制上都不能适应这种权力的行使的要求，其主要表现在以下几个方面：一是在执行程序中，以新的证据作出裁判，这些证据未经质证，就作为定案根据，与法律规定相勃。我国《民事诉讼法》第六十三条规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第六十六条规定：证据应当在法庭上出示由当事人互相质证。《人民法院五年改革纲要》第10条规定：质证是法官正确认证的前提，任何证据，未经法庭质证，不能作为定案的根据。但法律和有关司法解释未规定执行机构行使裁判权时，对新证据的质证程序；二是在执行程序中，执行人员没有经过审判程序的审理就作出了关于实体权利的裁判，且不允许上诉。法律和有关司法解释也未规定当事人的复议权，裁判一审终审，少了一个审判环节，与我国二审终审制基本原则相违背，这种做法难以保障案外人充分地行使其民事权利，说严重点是剥夺了当事人的诉权。从司法实践来看，大多法院对实体权利的裁判采用了“执行合议庭”的做法，即由执行合议庭研究决定裁判的结果，从而导致了执行权扩张。使这些权利的行使过分集中，缺乏监督机制，使执行员行使裁判权的随意性大，不可避免发生执行程序暗箱操作、不规范，导致个别“乱执行”事件。三是因我国法律和有关司法解释对担任执行员资格的规定不明确。从执行人员调配看，执行人员的学历水平，理论水平和工作能力普遍低于审判人员，审判业务骨干从事执行工作的寥寥无几。更有甚者，对于一些水平、能力不适于从事审判工作的干警，把调往执行机构作为解决问题的方式之一。大多无审判资格的人担任了执行员，由无审判资格的人行使裁判权，不符合有关法律规定，说严重点是违法审判。

在执行程序中由执行员行使裁判权缺乏监督其原因是多方面的，主要是对执行员行使裁判权立法规定“粗线条”。我国《民事诉讼法》在执行方式上，仅在第209条第一款作了简单规定：执行工作由执行员进行。我国《民事诉讼法》和《规定》具体规定了较多执行员行使裁判权的情况；但在程序上只作了：“依法定程序作出裁判的规定和执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论并报院长批准”的规定。根据我国法律和司法解释即未规定执行员行使裁判权的具体操作程序，也未规定复议或上诉等监督程序。规定比较原则、宽泛、甚至含糊，操作性不强。

由于执行员行使裁判权的程序，法律规定过于原则，有的完全没有作规定，各地法院大胆改革，探索执行操作程序，出台了各种各样，五花八门的制度。真是八仙过海，各显神通，笔者认为，执行工作必须改革，不改革就没有希望。各地法院大胆改革是值得肯定的，做法也是应提倡的，但应该注意到有的基层法院也出台了相关制度，使一个地区，一个省内的做法都达不到统一，更谈不上全国统一。我国已承诺遵守WTO透明度原则，透明度原则有三层含义即全国法规统一，规范、透明。各地法院出台这些制度时是否会影响我国法规统一呢？实际上也发生了一些地方走偏的现象，他自己认为是在改革，但有些规定是在违法，例如有的法院在执行被执行人财产之前首先要申请人填一张表，内容是对执行的财产评估后，卖不出去申请人必须按评估价接收，不然就不对被执行人财产执行。裁定中止执行，此做法与法律规定程序颠倒了一个顺序，明显与法律不符。还有的对执行员行使裁判权的基本属性认识不足，有的地方成立了“法警执行局”，法警也行使起裁判权来了，因此加强对执行员行使裁判权的统一监督已迫在眉睫。其次，现执行体制存在种种弊端。我国《民事诉讼法》在执行机构上仅做出了“基层人民法院，中级人民法院根据需要，可以设立执行机构”的规定，执行机构的职责授权最高人民法院作出具体规定，但最高人民法院至今未正式出台执行局内设机构责任的有关规定。

三、怎样建立执行裁判权监督制保证裁判权的正确实施，建立执行裁判权监督制可从宏观和具体两方面考虑。从宏观上讲，首先必须建立统一管理的执行工作新体制和与其相适应的执行机构，由省高院和中院统一部署本辖区执行工作，及时地对辖区法院加强宏观控制和微观指导，应在各级法院设立执行裁判庭和强制执行庭，将执行权分离为执行裁判权和实施权，裁判权由裁判庭行使，实施权由强制执行庭行使，实行裁执分离，建立行使裁判权监督机制。二是完善立法，制定全国统一的规范、具体、操作性强的强制执行法，并出台相应的实施细则。在体制上，按照最高法院法发（2000）3号文件要求，要建立统一领导，监督配合得力，运转高效的执行体制，那么这种体制上下级关系如何处理？其权力结构如何？这种体制如何运行？都应用法律加以规范。目前的现状是在机构上，只规定大框架是执行局，但执行局内设机构怎么设，设几个为好，每个内设机构的职能、权限怎么划分都未作规定，这些都应用法律的形式加以规范。关于机制问题，大原则是分权制衡，分权制衡的法律含义？强制执行的三种权利怎么分配（命令权、实施权、裁判权）等等都应用法律的形式加以规范。具体可以根据裁判权的不同属性，采取不同的工作制度，救济手段。1、纯程序上的裁判权。对于不涉及新的证据、新的当事人，完全依据生效法律文书作出的纯程序意义上的裁定，送达后立即执行，不需给当事人复议权或上诉权；2、准实体权利的裁判权。工作制度：此类裁判虽然涉及部分实体权利，涉及一些新的证据，但它是基于执行权扩张理论进行的裁判，不是纯程序上的裁判，在作出裁判之前，当事人申请听证的，可以组织当事人及第三人听证，对新的证据通过质证程序后，才能作为定案的根据。效力和救济。准实体权利的裁判，送达后立即生效。允许当事人向上级裁判庭申请复议，复议期间，不影响裁定的执行；3、执行程序中执行员行使实体权利的裁判权，应开庭审理，让新的证据在庭上经双方当事人质证，才能作为裁判的根据，所作的裁判，允许当事人上诉，适用二审终审原则，裁定生效后，才能由原执行机构执行。

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《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条和《中华人民共和国出境入境法》第八条规定，对外国人和中国公民在大陆境内有未了结的民商事案件，人民法院可以决定其限制出境措施。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》和最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》，对限制出境措施的适用作出了规定。我国民事诉讼法对限制出境措施未作具体的规定，其性质属财产保全还是对妨害民事诉讼的强制措施，实践中有不同的认识。笔者认为，限制出境措施属行为保全性质，也即大陆法系中的假处分制度，英美法系称为禁令，其目的是为了保障判决的顺利执行。

国外立法未对限制出境措施作出特别规定，但作为一种禁令制度规定在其民事诉讼法中。英国著名的玛瑞瓦禁令，是英国司法制度中的一项很有特色的诉前保全措施，其内涵是法院根据原告人的申请，在被告可能将其财产转移出法院管辖范围以外的情况下，发出禁令，禁止被告移动或处理资金／财物，直至有效的判决。美国的民事诉讼程序设有临时限制令和初步禁令。它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段，目的都是为避免申请人遭受不可弥补的损失。法国新民事诉讼法典第十五编第三章规定了假执行制度，该法第514条、第515条规定：紧急审理裁定、对正在进行的诉讼规定假执行措施的裁定、命令采取保全措施的裁定，以及审前准备法官给予债权人预付款项的裁定，只要法官认为有假执行之必要，并且假执行与案件的性质相符合，在法律不禁止的情况下，应当事人的请求或者依职权，得命令假执行。德国民事诉讼法于其第八编第五章规定了假扣押和假处分制度，并对其执行程序作了规定，其中假处分制度类似于禁令制度。如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执的标的物实施假处分。实施假处分，可以交付保管人保管，或命令对方当事人为一定的行为或禁止对方当事人的一定行为，特别是禁止对土地、已登记的船舶或建造中船舶进行让与、设置负担或抵押。我国民事诉讼法中仅有财产保全与先予执行制度的规定，诉讼过程中的禁令制度散见于单行法与司法解释，如《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条和《中华人民共和国出境入境法》第八条规定限制出境措施，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第四章规定海事强制令制度，最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》规定了诉前临时措施。

禁令制度的立法目的，在于有效制止侵权行为的发生。因此，各国立法对禁令制度的适用条件既积极又慎重。禁令一旦，被申请人的违法生产、经营等行为必须停止。法院制止侵权，维持现状的行为，很快能达到既定的目的，但如果错误的禁令，给被申请人造成的损害，是难以弥补的，因此，禁令的又是有条件的。根据英美法系的实践，禁令，必须考虑以下准则：（1）有否一个严肃的争端。申请人所提供的宣誓词虽为一面之词，但不应考虑到申请人败诉机会，只考虑申请人确有机会胜诉。（2）损失赔偿是否足够救济。除非金钱给付仍不足以救济，而必须采取制止侵权，以维持现状，否则，不宜中间禁令。（3）平衡双方的公平利益。决定是否采用中间禁令时，法官总是必须充分考虑它会给被告带来的损害。衡量的原则是适用临时禁令给被告带来的不利要小于不适用中间禁令给原告带来的不利。（4）特殊因素。基于国家和社会利益，法官也会中间禁令，如TRIPS协议中知识产权的保护，无不体现了私权保护和社会公益的立法平衡。

限制出境作为我国涉外民商事诉讼中的一项制度，其适用类似于国外的禁令制度，已在一些英美法系和大陆法系的国家和地区的立法，视为一项与财产保全制度同等重要的保全制度来进行规定。我国民事诉讼中的禁令制度，尚未作为与财产保全制度同等重要的保全制度，规定于民事诉讼法中，而是分散于具体的实体法、特别程序法与个别司法解释中，如《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国出境入境法》、《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》和最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》。但上述规定仅有原则性规定，如何适用，特别是其适用条件，还缺乏可操作性。笔者认为，限制出境措施的适用，应具备以下条件：（1）限制出境措施的申请人对案件具有胜诉的可能性；（2）限制出境措施的被申请人大陆境内无其他可供执行的财产，一般而言，对在我国设立的外商投资企业，如果其资不抵债，则不应采取限制措施，而按照我国公司法及有关外商投资企业的法律规定处理；（3）限制出境措施的适用必须情形紧急，如不采取该措施，其本人或者其法定代表人或者业务主管人员出境可能造成案件无法审理；（4）限制出境措施的适用应基于当事人的申请，且应提供全额有效的担保，该措施由于属行为保全的性质，应基于当事人的申请。

限制出境措施的方式，《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》中规定，采取决定的方式，但决定属人民法院依职权而采取，限制出境措施属禁令的范畴宜采取裁定的方式。限制出境措施应向有管辖权的人民法院提出，并应交保全费用。限制出境措施涉及当事人的人身权利，较财产保全对于被申请人而言，会产生潜在不利甚至现实不利。因此，针对错误的措施，被申请人应有相应的救济手段。我国民事诉讼法第九十二条、第九十六条规定，人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。笔者认为，限制出境措施的发出，应比财产保全更为严格，一般地，人民法院不依职权介入，必须基于申请人的申请，而且，申请人必须提供担保。担保数额，应以被申请人可能遭受的损失或损害为限。人民法院作出限制出境裁定并付诸执行，人民法院对申请人的申请进行审查，经审查符合规定的，人民法院应作出书面裁定，裁定责令被申请人不准出境，并扣留其身份证或者护照，注明不准出境的原因。如未能扣押被限制出境人员的证照，需在边防检查站阻止出境的，应依照《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》中的规定，填写《口岸阻止人员通知书》，并附民事裁定书，交付公安、边防机关交控。限制出境裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效止。

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[论文关键词]民事再审 启动主体 重构

一、我国民事再审启动主体多元化的现状

我国现行《民事诉讼法》第一百九十八条、第一百九十九条、第二百零九条规定，我国民事再审程序可以通过三种途径启动：一是由人民法院依职权主动启动再审程序；二是由当事人申请再审，由人民法院审查后决定启动再审程序；三是由人民检察院行使抗诉权启动再审程序。这种多元化的再审程序启动主体似乎拓宽了案件再审的渠道，更有利于从程序上纠正生效裁判中的错误。然而，长期的司法实践表明，启动再审程序主体的多元化并没有产生预期的效果，再审程序中的问题依然非常突出。

（一）人民法院依职权启动再审

一是人民法院依职权启动再审不符合不告不理和诉审分离的原则。司法权的一个重要特征是司法权属于一种被动性的权力，法院只能以消极主义的方式行使其权力。为保证司法权的被动性，法院对案件实行不告不理。如果法院主动提起再审程序，法院既诉又审的身份造成了一种不合理的诉讼结构。只有实现司法公正，才能使司法审判制度得以确立并得到社会主体的普遍认同和支持。法官应以客观中立的态度对待案件当事人，才能最大限度地实现裁判的公正。法官或者法院作为中立的裁判者，如果自己纠正自己的错误，自己推翻自己的判决，那么再审的结果必将难以使人信服。

二是法院依职权启动再审程序与当事人的“处分权”相抵触。在民事诉讼活动中，当事人有权在法律规定的范围内自由处分自身的民事权利和诉讼权利，也就是说当事人有权决定民事诉讼的开始、诉讼请求的内容、范围以及诉讼的终结，国家不得随意干预。民事诉讼制度设置的目的正是为了解决当事人之间因私权处分而产生的纠纷。当发生私权纠纷时，当事人有权决定是否将该纠纷交由司法审判机关进行解决。再审程序中，如果当事人在原审裁判生效后未申请再审，说明双方当事人均认可了原审裁判的结果，他们行使了法律上的处分权，放弃了提起再审的权利，此时如果法院主动提起再审程序，就与当事人“处分原则”相抵触。

三是法院依职权启动再审程序与民事诉讼的目的相冲突。民事诉讼的目的在于定纷止争，解决当事人之间的纠纷，以维护社会秩序。法院作出生效裁判后，如果双方当事人均未向法院申请再审，说明当事人之间的纠纷已经基本得到解决，此时法院如果为了追求客观上的真实，依职权主动提起再审程序，就会使已然恢复的社会关系再次遭到破坏，不利于维持社会稳定。实践中，通过各级人民法院院长发现错误启动的再审，导致相当多的案件在同一法院多次再审的现象，使裁判的既判力受到严重的影响。

（二）人民检察院行使抗诉权启动再审

第一，在现阶段我国法律对检察机关抗诉案件范围没有做出明确限制的情况下，检察院对民事诉讼提起的抗诉，与当事人的私权相冲突。检察院仅根据自己认为的法院裁判是否有错为标准，片面要求当事人进入再审程序，这违背了当事人的意愿，与当事人诉权、处分权的行使相冲突。检察院对生效裁判提起抗诉也是基于当事人的申请，检察院应申请人的请求提起再审程序，无疑就充当了这一方当事人的代言人，对另一方当事人而言是不公平的，这破坏了当事人在民事诉讼中的平等地位。

第二，检察院对民事诉讼提起的抗诉，使法院审判权的独立行使受到影响。检察院对任何一级法院的生效裁判都可以提出抗诉，其抗诉也没有时间上的限制，而法院对检察院的抗诉案件，一般都应当进行再审，再审还应中止原判决的执行。法院裁判的稳定性和权威性也因不断的再审而受到破坏，社会关系也因此始终处于不确定和不稳定状态，当事人的矛盾纠纷也就似乎永远得不到最终解决。这事实上与审判监督程序设置之初衷是相违背的。

（三）当事人申请再审

我国《民事诉讼法》明确规定当事人有申请再审的权利。可是，当事人申请再审的权利毕竟同一审、二审程序当事人的起诉、上诉行为有很大的不同。当事人申请再审的行为并不能必然使法院启动再审程序。当事人申请再审的权利被置于一种被动的地位，即当事人提出再审申请后，只能被动地等待法院的答复，而最终受理与否也是难以预测的。加之申请再审不停止原判决、裁定的执行，一旦原判决、裁定执行完毕，此时如果法院再来决定再审，不仅造成人力、物力上的巨大浪费，而且会使社会经济秩序和人们的生活秩序处于一种不稳定的状态，影响当事人对法院判决效力的信心。所以，当事人并没有成为审判监督程序启动的主要主体，而实际上是法院启动再审和检察院提起抗诉的一个事实来源。

二、国外民事再审启动主体相关规定

德国民事诉讼法规定提起再审之诉的主体只能是原生效判决的当事人。法国的民事再审是以“非常上诉”途径实现的。法国民事诉讼法第五百九十三条规定，再审的目的是撤销已经发生既判力的判决，以期法院在法律上和事实上重新作出裁判。在法国，只有作为原判决当事人的人或由委托人进行诉讼的人才能提出再审申请。此外，检察院在特殊情形下可以作为民事再审程序发起的主体，法国民诉法规定，除非法律有特别规定的情形，当判决或者事实妨害公共秩序时，为维护公共秩序，检察院可代表社会作为主当事人进行诉讼。因此，检察院也具有再审程序的启动资格，但有严格的限制。日本民事诉讼法对再审之诉主体的规定为：（1）生效判决当事人可以提起再审之诉；（2）对于有案件继承人或诉讼担当情形时，以该当事人对判决的撤销具有固有利益为限，可以提起再审之诉；（3）人事诉讼中，对方当事人死亡的，检察院为再审被告；（4）在胜诉当事人一方中有特定继承人时，胜诉当事人与继承人为再审之诉的共同被告。

德国、法国和日本的再审程序仅仅只是原生效判决的当事人可以申请再审，均不采用法院自身提起再审的方式，检察院通过抗诉引起再审的情况也不多见，正如一位德国学者所说：“任何情况下法院都不能自动开启民事诉讼程序，当事人一方的申请永远必要，这种当事人也可能是检察官。”前述三个大陆法系国家再审程序的启动主体都规定只有当事人才有权提起再审之诉，当事人对再审程序的启动权可以自由处分，充分尊重了当事人在民事领域的自治权，体现了民事诉讼活动的一般规律。唯一的例外是法国，它规定检察院在特殊情况下可以以当事人的身份参与民事活动，也就是检察院可以作为再审程序的启动主体，不过这个启动主体也仅仅只能以当事人的身份出现，本质上还是只有当事人有启动权。

三、我国民事再审启动主体重构的建议

西方国家关于民事再审启动主体的规定值得我们借鉴和学习。我国民事再审启动主体的改革应对现行民事诉讼法中法检两院发动再审程序中所拥有的绝对权力加以限制，取而代之的是切实赋予当事人充分的再审启动权。具体而言：

第一，取消法院依职权启动再审程序的规定。法院只能对当事人提出的再审申请进行必要的审理并作出相应的裁判结果。法院与当事人的这种被动与主动的诉讼地位不可颠倒。不应再允许法院基于审判监督主动启动再审程序，要杜绝法院的自诉自审、诉审合一的行为，尽量做到“诉”与“审”的分离，从而保证裁判的正当性。

第二，限制人民检察院启动再审程序的范围。从审判权的角度来看，要实现审判公正需实行审判独立和公开，而独立并不意味着审判权不受制约和监督，完全不受监督的权力容易导致滥用和司法腐败。所以可以说：“审判独立是审判公正的前提，审判监督是审判公正的保证。”应该限制检察院抗诉权的行使范围，对检察机关抗诉案件范围做出明确规定。可以借鉴西方国家立法，检察机关的抗诉监督权应限制在涉及国家利益、公共利益如涉及重大国有资产流失、环境侵权等民事案件以及特定的如赡养、抚养等民事案件，检察机关才具有抗诉的权利。另外，为了稳定社会私法领域的秩序，也应当为检察院抗诉规定一个行使期限，可以比照当事人申请再审的期限适当延长。如比照新《民事诉讼法》规定的“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出”，可规定检察院提出抗诉，应当在判决、裁定发生法律效力后一年内提出。