经济纠纷案件诉讼时效精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇经济纠纷案件诉讼时效，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收

文章编号:1003-4625(2007)02-0047-02中图分类号:F830.5文献标识码:A

Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.

Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering

不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点､难点｡近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小､难度增大,依法清收工作越来越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调､处理分散､效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高､诉讼费垫支金额高､案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高｡对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理､不良资产经营､经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义｡

一､集中强化依法清收的内涵

集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度､要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主､当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面､环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作｡

二､集中强化依法清收的组织机构

整合或依托管辖行法规､风险､资产经营部门组成经营性､服务性､专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务､风险管理､资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次｡案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补｡

三､集中强化依法清收的层次范围

根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称､结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件｡

1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件｡

2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件｡

3.当事行因原审判决不公需上诉､申诉至上级法院的经济纠纷案件｡

4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件｡

符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉､已诉两类分别集中､处理｡

首先,当事行拟诉的案件｡按规定经调查､审查､审批､移交后集中管辖行依法清收机构全程处理｡

其次,当事行已诉的案件｡移交上级法院的遗留案件或须提级执行､异地执行的案件,应提供相关担保手续､保证期间执行期限的证明材料､审执阶段的法律文书､借款人及担保人现期财产状况､未审结未执结的情况说明等相关材料｡其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收｡②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施｡

四､集中强化依法清收的程序

为全面､科学､规范､高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化､全程化､规范化､精细化和责任制管理,按以下程序运作:

1.拟诉调查阶段｡由当事行根据管户信贷档案等负责调查､收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料｡主要内容包括:诉讼时效､保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性､合法性,借款人､保证人的经营､财务､可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等｡上报期以预警信号和诉讼时效､保证时效为限:债务人､保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效､保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期､保证时效到期两个月前上报｡

2.诉前审查阶段｡由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据､法律法规､管理权限､预测效益等方面进行分析､审查,主要包括诉讼时效､担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理｡

首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批｡其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批｡再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》､《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全｡

3．诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿，全程精细化管理、市场化处置，当事行和相关部门搞好配合。

立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案，主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费，以减少垫付资金的额度和期限。

审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作，适时掌握案情动态，并按时提交证据，如有必要，当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通，跟踪了解审理动向，在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见（如一、二审判决书，调解书等）应及时联系，反馈当事行和本级行法规部门。

执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后，依法清收机构应适时申请执行，着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式，加大对被执行人的执行力度：即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行，联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等；对内启动责任追究、奖惩激励机制，促进当事行及相关部门、人员通力配合，进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体，主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施，最大限度地清收保全本行不良资产。

处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场；对执行法院暂未拍卖出的非现金资产，依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖；经上述程序仍未拍卖的非现金资产，依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产，由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。

结案环节。案件终结后，依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交，由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。

五、集中强化依法清收的配套措施

为降低诉讼成本费用，提高案件处理效率，解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况，统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件，对内实行归并所属行“集中收支垫付，分别建立台账，逐案轧计损益，核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。

1．集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费，暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支，以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。

2．分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账，明确专人管理，做好收支记账。

篇2

关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收

Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.

Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering

不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点､难点｡近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小､难度增大,依法清收工作越来越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调､处理分散､效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高､诉讼费垫支金额高､案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高｡对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理､不良资产经营､经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义｡

一､集中强化依法清收的内涵

集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度､要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主､当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面､环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作｡

二､集中强化依法清收的组织机构

整合或依托管辖行法规､风险､资产经营部门组成经营性､服务性､专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务､风险管理､资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次｡案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补｡

三､集中强化依法清收的层次范围

根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称､结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件｡

1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件｡

2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件｡

3.当事行因原审判决不公需上诉､申诉至上级法院的经济纠纷案件｡

4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件｡

符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉､已诉两类分别集中､处理｡

首先,当事行拟诉的案件｡按规定经调查､审查､审批､移交后集中管辖行依法清收机构全程处理｡

其次,当事行已诉的案件｡移交上级法院的遗留案件或须提级执行､异地执行的案件,应提供相关担保手续､保证期间执行期限的证明材料､审执阶段的法律文书､借款人及担保人现期财产状况､未审结未执结的情况说明等相关材料｡其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收｡②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施｡

四､集中强化依法清收的程序

为全面､科学､规范､高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化､全程化､规范化､精细化和责任制管理,按以下程序运作:1.拟诉调查阶段｡由当事行根据管户信贷档案等负责调查､收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料｡主要内容包括:诉讼时效､保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性､合法性,借款人､保证人的经营､财务､可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等｡上报期以预警信号和诉讼时效､保证时效为限:债务人､保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效､保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期､保证时效到期两个月前上报｡

2.诉前审查阶段｡由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据､法律法规､管理权限､预测效益等方面进行分析､审查,主要包括诉讼时效､担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理｡

首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批｡其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批｡再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》､《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全｡

3．诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿，全程精细化管理、市场化处置，当事行和相关部门搞好配合。

立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案，主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费，以减少垫付资金的额度和期限。

审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作，适时掌握案情动态，并按时提交证据，如有必要，当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通，跟踪了解审理动向，在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见（如一、二审判决书，调解书等）应及时联系，反馈当事行和本级行法规部门。

执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后，依法清收机构应适时申请执行，着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式，加大对被执行人的执行力度：即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行，联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等；对内启动责任追究、奖惩激励机制，促进当事行及相关部门、人员通力配合，进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体，主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施，最大限度地清收保全本行不良资产。

处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场；对执行法院暂未拍卖出的非现金资产，依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖；经上述程序仍未拍卖的非现金资产，依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产，由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。

结案环节。案件终结后，依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交，由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。

五、集中强化依法清收的配套措施

为降低诉讼成本费用，提高案件处理效率，解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况，统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件，对内实行归并所属行“集中收支垫付，分别建立台账，逐案轧计损益，核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。

1．集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费，暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支，以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。

2．分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账，明确专人管理，做好收支记账。

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一、 借款合同纠纷案件的特点

（一）起诉方多为银行或信用社，且信用社起诉的多，商业银行起诉的少。

我国目前受理的借款合同纠纷中，农村信用社向法院起诉的占收案总数的80%；银行向法院起诉的借款纠纷案件虽然较少，但其不能收回的逾期贷款数量却很多，且国有集体企业借款居多，给银行自身发展带来严重困扰的同时，也给国家造成了难以挽回的损失，但由于种种原因，其有债不诉的现象较为普遍。

（二）原告不及时起诉、贷款续贷转贷的现象多，贷款被拖欠的时间长。

当前，许多银行、信用社对借款人逾期拖欠贷款不还的情况，不愿意或不善于及时诉诸法律、通过诉讼程序解决纠纷，而是通过不适当的转贷、续贷方法解决，有的转贷、续贷数次，多的甚至达数十次。许多案件从纠纷形成到起诉，一般都要接近两年时间，如果不考虑诉讼时效的限制，原告还不会向法院起诉；金融部门不及时起诉，丧失了收贷的良好时机，不仅给收贷带来了困难，而且加大了法院对此类案件的审理和执行难度。

（三）无效担保的案件多，借款方主体变更的案件增幅大。

在借款合同纠纷案件中，属违法担保、空头担保、关系担保及无效抵押等无效担保的占了绝大多数。如有的乡镇政府为所属乡镇企业担保贷款；有的企业或公民自己无代为履行的担保能力，盲目为借款人提供空头担保；有的企业亏损严重，为取得金融部门贷款，不惜采取“父子互保”的手段套取贷款；还有一些企业在贷款时将企业全额财产作为抵押，而有关金融部门明知这种抵押无效，却予以认可。同时，借款方主体变更的案件也增幅较大。

（四）被告无力还贷的案件多，案件的执行难度较大。

在被告无力还贷的借款合同纠纷案件中， 被告多是一些严重亏损、资不抵债或濒临倒闭破产的企业，法定代表人躲债外逃，法院对于这些案件，如果采取强制执行或破产措施，一些企业势必倒闭或破产，企业职工难以妥善安置，影响社会稳定；如果不果断采取强制执行等措施，债权人的合法权益则难以保障，法院在执行这些案件过程中处于进退两难境地，案件执行难度很大。

三、产生借款合同纠纷的因素

（一）经济政策因素。

由于国家加强了对宏观经济的调控和对金融市场的整治力度，促使银行等金融部门加强了收贷工作，对于已逾期仍未归还或无法偿还贷款的单位，只好诉诸法院，要求其归还。

（二）金融部门的因素。

一是贷前审查不严。许多金融部门特别是信用社的信贷管理存在漏洞，放贷前不审查借款人的资信状况和还贷能力，盲目将巨额贷款投放给生产经营不景气或经济效益差的企业，致使大量贷款逾期无法收回，从而引发纠纷。同时有的银行、信用社违反有关金融法规的规定，对一些到期不能偿还贷款的借款人采用“以贷还贷”的转贷方法延长还贷期限， 从而导致一些确无还贷能力的借款人包袱越背越重，积重难返。二是贷后监督不力。一些银行、信用社给借款人发放贷款后，对其贷款用途和使用情况监督不力。有的借款人将贷款挪作它用，有的将名义上用于生产经营的贷款用于挥霍或赌博等违法活动，致使贷款无法追回；有的借款人则钻金融部门对贷款用途监督检查不力的空子，采取多头贷款的方式来吃“贷款”，使得许多贷款难以收回。三是“三款”现象突出。银行、信用社等金融部门的某些信贷人员利用职权发放“人情款、关系款、好处款”等现象较为突出，地方行政领导指定金融部门向某些严重亏损的企业贷款的现象也时有发生。四是担保流于形式。许多银行、信用社的信贷人员在发放贷款时，执行担保制度不够严格，有的甚至视担保为儿戏，对保证人的主体资格是否符合法定条件，保证人是否具有真实的实际代偿能力和担保能力不加以严格审查，只要有人担保，不论有无实际担保能力，一般予以许可。

（三）借款人的因素。

一是只顾自身利益，法律意识淡薄。有的借款人并非无力归还到期贷款，而是只顾自身利益，想方设法“拖债”、“逃债”，造成“贷款容易还款难”的局面，致使金融部门的贷款难以收回形成纠纷。二是有些企业、部门单位频繁更换法定代表人，且许多“新官”不理“旧账”，致使金融部门的收贷搁浅，只好诉诸于法律。三是经营管理不善，严重资不抵债。一些借款企业因经营管理不善，处于停产半停产状况，亏损严重，根本没有清偿能力。

四、借款纠纷案的处理办法

审理借款合同纠纷重点应该注意以下几个问题。

（一）准确地列明借款合同的当事人

一般情况下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多为债权人，即出借人，被告多为借款人。在特殊情况下原告可能是借款人即原债务人，所谓特殊情况是在债务人认为债权人侵害了自己的合法权益时可能向法院起诉，如债权人银行等金融机构直接扣收贷款，或者债务人重复还款等。除这些情况外：

1、借款同时有保证人的保证人是共同被告；

2、行为人以他人名义 借款的，借款人知道行为人同时也知道借款人的，应以行为人和借款人为共同被告；

3、“私贷公用”情况下当事人的确定。实践中有些地方出现“私贷公用”的情况， 所谓“私借公用”是有的“公”即企业，由于已经有逾期贷款未还等原因而不能贷款，于是便由个人或私营企业以自己名义代为贷款，所贷款项由企业使用。这就是所谓“私贷公用”。私贷公用以合同法的规定，应该属于委托关系。在这种情况下，出借人为原告没有异议。如何列被告，应考虑以下情况：

（1）出借人不知道贷款人是企业，贷款后贷款人也未披露企业用款情况，企业也未主动介入还款事宜的，应以借款人为被告；

（2）贷款后借款人披露了实际用款人，出借人选择借款人为相对人主张权利，仍然应列借款人为被告；

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    我们知道，在保证合同法律关系中，保证合同为单方无偿合同，保证人不享有任何法律权利和经济利益，但却必须承担保证范围内的法律义务和经济责任；债权人只享受权利，不承担任何义务和责任；被保证人则既无权利也无义务。从近年来我院审理的涉及保证合同经济纠纷案件来看，如何保护保证人的合法权益不受损害，在实体处理上存在着不被重视的现象，只考虑到主合同债务人与债权人的权利义务关系，如果存在保证法律关系，也只是在一定程度上根据债权人的起诉请求，当主合同债务人不能履行义务时，在保证人身上“打主意”，正所谓“跑得了和尚，跑不了庙”。从而把保证人列为共同被告，寻求该保证人承担责任的结果，较少考虑到保证人的免责条件。本文之所以要从保证人的免责规范说开去，意在从另一角度为审理涉及保证合同经济纠纷案件拓搌思路，切实维护各方当事人的合法权益。

    一、保证合同的免责规范

    如何根据案件事实，分析认定保证人应否承担保证责任是我们在审判实践中应当注意的问题。根据我国现行的法律规范和最高人民法院的有关司法解释，对于保证合同的免责规范主要应从以下几个方面审查认定。

    （一）保证不成立的认定

    保证作为一种民事行为，保证如不成立，保证人理所当然的应免于承担保证责任。保证不成立的情形有：1、主合同不具有依法成立的形式要件。主合同不成立，保证合同作为主合同的从合同，也不成立。谈不上承担民事责任问题；2、从合同不具有依法成立的形式要件。一般形式要件有三种类型（1）由债权人和保证人订立的独立的书面保证合同。（2）由保证人单方出具的交给债权人的独立的保证书。（3）在经济合同书面附设保证条款，保证人签字盖章同意担保。需要说明的是，在审判实践中也会遇到保证人以口头方式为被保证人提供担保的情况。对于以口头方式进行保证的，必须有两个以上无利害关系证明或保证人事后承认，以及口头保证责任已开始履行，否则，凡未采用书面形式的保证，视为保证合同未成立。我国《担保法》第十三条明确规定了保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，从逻辑原理分析，应当即为必须。3、主从合同之间没有保证的关联性。从合同存在形式和内容两方面都与主合同存在直接的依附关系，即以主合同为保证对象。以主合同的内容为保证内容，以主合同的义务为保证责任。有的保证人在主合同尾部加盖公章，但在盖章处无担保人或未明确说明同意担保的字样，也不设证明人栏目，这种情况如查证无任何关联性，则不能视为保证合同成立。

    （二）法律禁止保证的认定

    为了维护国家、社会公共利益和保证人的合法权益，法律规定了禁止担保的条款。如对保证人资格及保证条件作了一些禁止性的规定，保证如违反禁止性规定，则保证责任不具有法律约束力，保证人不承担民事责任。1、法律禁止充当保证人订立保证合同。《担保法》规定可以充当保证人的必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他经济组织或者公民。不能作为保证人的主体有两类，一是国家机关（特殊条件除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。二是未经企业法人书面授权的企业法人的分支机构和职能部门。2、主合同由于双方故意签订违反国家利益和社会公共利益的，除保证人明知者外，免予承担保证责任。如主合同双方当事人恶意串通以合法形式掩盖非法目的的，骗取保证人提供担保的等等其它符合《民法通则》第五十八条所列行为的。

    （三）非真实意思表示的认定

    意思表示真实是民事行为具有法律效力的重要条件之一，保证人的意思表示不真实，保证责任则不具有法律约束力。表现形式主要有：1、单位或个人以享有特权，强令银行等金融机构或企业法人为他人提供保证；2、人超越权限，明知自己无权采取欺骗手段以被人名义提供担保的；3、被保证人偷盖或骗盖保证人公章的；4、保证人有重大误解实施担保的。

    （四）保证方式的认定

    《担保法》明确规定了保证的方式为一般保证和连带责任保证两种形式，对于不同的保证形式，《担保法》相应规定了保证人在不同情况下具体的免责规范，主要集中在《担保法》第二十五条、第二十六条中，在此不作叙述。

    （五）时效的认定

    时间是法律行为的重要组成部份之一，国家为了保证社会主义市场经济关系的稳定，必须规定时效，同时也允许当事人在不违反法律规定的情况下，双方可以约定时效的界限，对于无正当理由超过时效的债权人，应当由他自己承担责任。

    二、保证合同免责规范的具体适用

    从上面的规范中，可知保证合同免责的原则，但在审判实践中会遇到各种不同的情况，归纳起来，保证人在保证合同法律关系中得以免责的情形有以下几点：

    （一）主债消灭，保证责任消灭，主要指债务人如期向债权人履行义务。

    （二）主债变更，保证责任是否免除，应视具体情况分析。

    第一种情况，债的主体变更，包括债权人变更和债务人变更两种：1、当债权人变更，原债的标的和内容不变，且保证人的保证范围和期限均未改变，债的担保应随债权的转移而转移，保证人不得以事先不知而拒绝承担保证责任，保证责任不应当免除，但合同另有约定的，按照约定，这部分内容由《担保法》第二十二条加以规范；2、当债务人变更时，原债务人退出了债的关系，作为对原债担保的保证人是基于对原债务人的信任而实施担保，保证人是否信任新的债务人并为之担保由其自行决定，并向债权人重新作出明确表示，订立新的保证合同。债权人未经保证人同意而让第三人承担债务的，原保证合同失效，保证人不再承担保证责任。这部分内容由《担保法》第二十三条加以规范。

    第二种情况，债的标的和内容的变更，《担保法》第二十四条的规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。那么是否未经保证人同意的变更，保证人概不承担保证责任呢？如在保证范围内，协议减少了债务人的义务等。根据我国立法原则，笔者倾向于凡对债务人作有利更改的，如前所述，减少债务的数额，对保证人仍有效，保证人应继续承担保证责任。反之，对债务人作不利更改的，对保证人无效，如增加债务数额的，延长偿债期限等。

    （三）依保证合同，债权人有过错，保证人可免责。如果由于债权人的故意或过失使保证期限，保证范围或保证前提条件发生改变，保证责任应予免除。主要有：主债务设定有担保物权（如抵押权）内容，债权人予以抛弃，在抛弃的担保物权范围内，保证人免责；债权人未依法定情形和时间向债务人或保证人催告清偿债务或提出履行请求，保证人可免责；在保证人不知或不同意的情况下同意债务人延期清偿债务的，保证免责。这些方面的内容，《担保法》都有相应的规定。

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由于很多涉及会计职业的专业判断，大大超出了仅具有法律专业知识的法官的专业胜任范围，同时经济犯罪和经济纠纷案件的大量增加，使得需要进行司法会计鉴定的任务非常繁重。在这种情况下，1985年，最高人民检察院在大连召开了全国检察系统刑事技术工作座谈会，通过了《关于检查机关刑事技术工作建设的意见》，明确指出要在省、市两级人民检察院中设置司法会计岗位，并且把它纳入检察机关刑事技术工作。1990年10月15日，吉林省长春市建立了中国第一家司法会计鉴定所———长春市司法会计鉴定所，它的建立标志着“法务会计”在中国的世纪诞生。

二、法务会计在诉讼领域研究的现状

(一)法务会计诉讼支持业务的内涵和领域

诉讼支持是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析，并提供专家意见的一种法律服务。在诉讼日益增多的年代，会计师事务所咨询领域的诉讼支持业务也迅速增长。法务会计诉讼支持业务主要与诉讼程序相关联，是在司法实践中逐步发展起来的一个新会计服务领域，它是通过对特定经济犯罪、经济过失和经济纠纷案件进行会计计量与反映，对特定的经济事项或案件提供会计分析，从而为法庭对有关经济案件最终裁决提供重要的依据，它是为法庭和诉讼当事人提供的一种专门服务。也就是说，法务会计是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析，并提供专家意见的一种法律服务。法务会计诉讼支持业务的领域非常广泛，最初阶段法务会计诉讼支持提供的服务和建议主要用于经济损失量化的问题，现在已经发展到进行复杂的调查和分析，甚至建立诉讼战略等层面。常见的需要法务会计提供诉讼支持的领域包括：舞弊的民事补救、股东纠纷、商业估值、保险索赔、婚姻纠纷、人身伤害索赔、违约、产品责任、建筑索赔、版权事物、法庭任命、损失判决、所得税纠纷、不正当或正当的解雇等。

(二)法务会计在我国诉讼领域内的研究现状

法务会计在诉讼实践中的应用方式与一国的诉讼模式密切相关。我国等大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，相应设立了处理财会专门问题的会计鉴定人制度。在这种制度下，法务会计人员充当会计鉴定人(类似于英美法系的会计专家证人)，被视为法官的助手，以其专业特长弥补法官知识的不足。因此，大陆法系的鉴定人由法官依职权或经当事人申请而指派或聘请，处于中立地位(即独立于当事人各方)，其提供的专家意见称为鉴定意见或结论，一般视为一种独立的诉讼证据。鉴定人通常应出庭宣读和说明鉴定意见或结论，并接受法官、各方当事人或其人的质疑，但一般没有质证权。

三、法务会计在民事诉讼中的应用

法务会计在不同诉讼中所提供的支持是不同的，在同一诉讼的不同阶段所起的作用也是不同的。法务会计在我国诉讼中的具体应用可以分为在刑事诉讼中的应用和在民事(行政)诉讼中的应用两个大的方面。

(一)法务会计在民事诉讼中证据收集的应用

在我国，虽然民事诉讼法规定了以当事人为主的证据收集模式，但对当事人及其诉讼人收集证据的权利及其程序保障则未设专门规定。我们在收集证据时必须注意以下问题：1.客观性问题。不管采取那种方法收集证据，都要以客观性为前提，千万不能篡改、伪造证据。2.必要性问题。所谓收集证据的必要性，就是举证责任的问题。3.及时性问题。及时性就是说收集证据一定要讲求时效，早比晚好。如果收集证据不及时，当事人就可能因举证时限和诉讼时效的规定而败诉。

(二)法务会计在民事诉讼审判中证据认定的应用

法务会计是一项会计咨询服务，为案件审理提供重要的依据，所得结论可作为诉讼证据使用。当前我国法务会计的主要任务：1.为认定犯罪事实提供科学依据。在一些犯罪中，如贪污罪，虚报注册资本罪，走私罪等，需要对涉案的会计事项进行调查分析，做出科学鉴定结论，为司法诉讼、审判认定被告的犯罪事实，以及定罪和量刑提供科学证据。2.为解决经济纠纷提供科学依据。在一些经济纠纷中，需要法务会计对会计事项进行分析鉴定，做出科学的鉴定结论，为司法机关正确处理经济纠纷提供科学依据。3.为维护企事业单位自身权益提供有力保护。企事业单位在做出重大决策时，有相关法务会计人员参与，就会了解哪些行为合法、哪些行为违法，以避免风险，最大限度维护企事业单位利益。

(三)法务会计在民事诉讼证据支持的应用

法务会计人员在收集证据时由于我国尚无专门的证据法，根据现行的相关规定，法务会计人员可以以鉴定人、专家辅助人的身份提供诉讼支持。1.鉴定人。鉴定人的产生方式有三种：一是由一方当事人自行委托；二是由双方协商确定；三是如果协商不成，由人民法院指定。鉴定人依法出具的鉴定结论是我国民事诉讼证据之一，具有法定的证据效力。2.专家辅助人。专家辅助人制度是我国民事诉讼证据制度的一个重大突破。专家证人的主要权利有两个：一是就案件的专门性问题进行说明并接受审判人员的询问；二是对鉴定人进行询问。鉴定人作出的鉴定结论是结论性意见，除足以反驳外，人民法院应当采信。与鉴定人不同的是专家辅助人的作用仅是阐释和说明，帮助委托人弄清专业问题，找出鉴定结论存在的问题，与对方专家或当事人质证，最终目的是使法官在审判过程中达到对专业知识的厘清，形成有利于委托人的判断。

四、法务会计在民事诉讼证据支持中的不足与改进

(一)法务会计在民事诉讼证据支持中的不足

1.在我国对于民事案件主要采取不告不理原则，只有当事人到法院，法院针对那些符合条件的案件进行受理，不符合条件的案件法院不受理且不主动受理。而绝大多数的会计师事务所很少涉及法务会计服务领域，其业务还停留在审计、验资等传统业务领域和少量的税务筹划等业务中，仅有少数会计师事务所和律师事务所在相关机构的授权下初步开展了司法会计鉴定工作。有些会计师事务所虽然从事了相关业务，但由于公信力原因，不仅业务量少，权威性也受质疑，并且业务范围过窄，注册会计师普遍缺乏法律方面的知识和经验，影响了所获证据的针对性和判断结果的准确性。2.法务会计准则、资格认证制度、鉴定制度、诉讼支持制度、业务操作规范和标准等基本空白，传统的会计制度和会计准则对法务会计还没有涉及，对于如何认定信息的虚假问题、故意与过失行为的判定、帮助当事人计算赔偿范围与损失以及对当事人遵守法律法规情况的认定等既没有相关的鉴定标准，也没有具体的行为准则作为指导，难以追究相关人员的责任。3.我国民事诉讼成本制度既缺乏系统的理论研究，也没有确立基本的遵循原则，现有的一些规定和作法基本建立在自发的传统习惯之上，已远远背离了社会发展现实的需要，给司法实践带来不良影响，主要表现在：公民的诉权得不到有效保障，正当权利未能得到有效保护；部分诉讼当事人利用诉讼成本制度的缺陷恶意损害对方当事人的利益，浪费司法资源，增加了全社会的诉讼成本总量；申请执行案件增加，执行程序耗费的社会成本急剧上升；正常的社会秩序未得到有效保护，司法机关形象受损。

(二)法务会计在民事诉讼支持中的改进

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自改革开放以来, 我国经济已保持30年的高速发展, 社会现代化进程不断加快, 伴随着新老传播媒介的融合发展, 人们的交流渠道不断拓深, 人与人之间的交往愈加容易和频繁。人们在享受现代化所带来的便捷和发达的同时, 也不断承受着社会消极因素的影响。在一个高度现代化和科技化的社会中, 任何个体的变化都有可能影响整体的发展与延续。基于对问题频发的现代社会分析的基础上, 德国著名学者乌尔里希贝克在其所著的《风险社会》一书中, 正式提出风险社会的概念, 并指出风险社会所要解决的关键问题在于:如何有效的规避、减少或疏导现代社会所带来的风险, 使其在公众容忍的范围内促进社会的现代化。与早期的危险相对, 风险是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。[1]因此, 现代社会的风险常具有以下特征:一是风险的内生性。即风险是由人类的决策或行为引发, 并经社会的各种制度运行而产生的共同结果;二是风险的延展性。风险的影响范围是全球性的, 且影响持续时间长;三是风险后果的严重性, 但发生的可能性低;四是风险防范措施的无力性。即现在风险计算方法和经济补偿方式都难以预防风险。[2]随着风险社会的来临, 客观上要求每个人重新审视社会现代化进程, 尤其是现代化所带来的负面影响。

近些年, 随着人们的就医观念和权利意识的转变, 医疗改革所暴露出的一些问题, 加之社会、媒体舆论的推波助澜, 我国医疗纠纷逐年递增, 医患关系日趋紧张。这在客观上要求医疗纠纷解决机制及时加以调整, 以期应对医疗风险所带来的不利后果。当前医疗纠纷解决方式主要参照国务院2002年颁布的《医疗事故处理条例》 (以下简称条例) 第46条的规定, 分别为当事人协商、行政部门主导下的调解及提起民事诉讼。但随着风险社会的来临, 要求医疗纠纷解决机制从传统的国家中心主义主导向赋予当事人程序选择权转变;从单一解决机制向多元化格局转变。从一元向多元化方向转变, 不仅需要医疗纠纷解决思维的转变, 更需要医疗纠纷立法的及时调整。但需明确的是, 多元化医疗纠纷解决机制并不是一味否定传统解决机制, 而是在不违背医疗纠纷解决基本原则的前提下, 对传统解决机制的完善和创新。多元化解决机制主张赋予当事人程序选择权, 从而使得当事人能够灵活地调整程序, 表现为纠纷解决程序的多元并存。[3]但反观我国现有医疗纠纷解决机制, 存在诸多与上述理念不相符的问题。因此, 如何有效地解决我国传统医疗纠纷解决机制出现的问题, 更好地化解和防范医疗风险, 缓和医患关系, 成为摆在广大卫生法学和医学伦理学研究者面前的重要议题。

二、风险社会中传统医疗纠纷解决机制的困境

《条例》规定了三种医疗纠纷解决方式, 这些解决方式在一定时间内为化解医疗纠纷和缓和医患关系发挥了重要作用。但随着近些年我国医疗纠纷事件的增多和影响的扩大, 逐渐表明现有医疗纠纷解决方式已难以适应当前医疗纠纷的新情况和医患关系的新发展。具体表现如下:

1. 当事人协商机制不规范。

当事人协商机制是指在发生医疗纠纷后, 医患双方自行协商并达成协议以解决争端的方式, 也就是通常所说的私了。该方式方便快捷, 形式多样且可操作性强, 对时间和空间的要求不高, 能快速降低医疗纠纷所造成的不良影响。因此, 当事人协商已成为目前解决医疗纠纷的主要方式。据不完全统计, 我国当前发生的医疗纠纷有85%都是通过当事人之间的协商来解决的。但通过分析不难发现, 如此高的协商率并未有效遏制医疗纠纷的发生:据中国社科院的《中国医药卫生体制改革报告 (20142015) 》统计, 从2002年至2012年, 我国医疗纠纷案件在十年间增长了十倍。这其中的原因是多方面的:一是在医疗纠纷解决途径单一且其他解决道路不通畅的情况下, 医患双方只有选择协商这唯一方式;二是当前协商机制不规范, 并未能有效遏制医疗纠纷的发生。具体而言, 协商机制的不规范主要表现为:一是协商范围不明确。现实中医疗纠纷往往存在民事责任、行政责任乃至刑事责任竞合的情况, 理论上协商机制仅仅涉及民事责任的承担问题。[4]但一些医疗机构或个人为了逃避刑事或行政法律责任, 消除不利影响, 对患者许诺高额赔偿以使其放弃对医院或医生责任的追究, 不仅间接地拔高了其他患者对赔偿数额的不合理期待, 而且也有违法治精神。二是赔偿数额未限制。由于当前法律对赔偿数额没有明确规定, 患者为争取较大的赔偿, 往往向医院索要超出医院赔偿能力或接受范围的赔偿数额, 医院为不扩大社会影响或息事宁人, 只能被迫让步。三是协商地位、信息不对称。在医疗纠纷协商关系中, 与掌握医疗信息和社会地位、资金占优的医院相比, 缺乏法律和医学专业知识的患者无疑是弱势群体。

2. 行政调解道路不畅通。

所谓调解, 是在第三方主持下, 以国家的法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据, 对纠纷双方进行斡旋、劝说, 促使他们互相谅解, 进行协商, 自愿达成协议, 消除纠纷的活动。[5]调解具有预防社会矛盾、缓和与控制社会冲突及节约医疗纠纷管理资源及成本的优势, 但在现实中却运用较少, 甚至有逐渐被边缘化的趋势。各中原因是因为调解并非直接分出对错和黑白, 而只是以双方当事人的让步来化解或缓和矛盾, 没有最终权威性, 但更主要的原因在于该机制在医疗纠纷调处过程中问题频出。主要表现在以下几个方面:一是缺乏法律介入的理由。依据《条例》第36、37条的规定, 卫生行政部门只有在接到医疗机构重大医疗过失行为的报告或当事人向其提供的书面的医疗事故争议申请时, 才可对医疗纠纷进行调解。卫生行政部门此种消极的调解态度显然难以适应当前日趋增多的医疗纠纷事件。二是卫生行政部门角色的混同。在我国, 卫生行政部门既是卫生事业的管理者, 也是医疗机构的上级主管部门, 同时还在医疗纠纷的调解过程中居于第三方位置。在卫生行政部门主持调解医疗纠纷时, 这种既当上级又当调解员的行为, 致使患方很容易联想到部门保护主义和行业本位主义, 从而对卫生部门的行政调解是否公正提出了质疑。[6]三是调解范围过于狭窄。依该《条例》第36条规定, 卫生行政部门仅仅判断是否属于医疗事故, 而对医疗过失、医疗损害等行为并未作出结论, 但启动卫生行政部门调查的程序就是医疗机构的重大医疗过失行为报告, 这前后矛盾明显。同时, 按照医疗行为是否造成法定的医疗事故为标准, 医疗纠纷可分为医疗事故纠纷和非医疗事故纠纷。[7]

3. 诉讼机制不健全。

诉讼作为国家向医患双方所提供的一种司法救济方式, 是医疗纠纷解决的最后一道防线, 也是社会和医患双方所公认的最权威的解决方式。特别是最高人民法院2002年出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》, 界定了医疗事故的概念, 取消了鉴定前置, 调整了医疗事故技术鉴定的组织者, 分配了医疗侵权纠纷中的举证责任分配, 明确规定了医疗事故赔偿标准和事项。这一司法解释的出台大大降低了医患双方提起诉讼的门槛, 但在现实中却遇冷。除了我国民众怕诉心理的影响, 更多的是医疗纠纷诉讼机制还不健全, 主要表现以下几个方面:一是医疗纠纷诉讼中的鉴定问题突出。法院作为一个术业有专攻的机构, 对法律之外的知识却不甚了解。除了非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿案件是由司法部门鉴定之外, 因医疗事故所引发的医疗赔偿案件则由各级医学会鉴定, 但大部分医疗纠纷诉讼是由医疗事故所引起, 这种医疗领域的专业性特征使得法院不得不倚重专业机构的医疗事故鉴定结论, 法官难以全面把握案件的审理。二是案件审理涉及众多专业性问题, 需消耗当事人大量的时间、金钱和精力。尤其是医疗事故鉴定程序复杂且时间冗长, 间接地造成案件审理时间过长, 诉讼效率低下。三是小额诉讼比例高, 司法资源浪费严重。现实中, 许多法院所承接的医疗纠纷案件标的额都较低, 但因当事人主观期望过高或其他原因, 致使许多当事人在向法院起诉时提及的标的额一般较大 (大于或等于一万元) , 但明显高于最终法院所认定的数额。这种做法既浪费了司法资源, 也使法院的诉讼负担过重。

三、风险社会中传统医疗纠纷解决机制的出路

通过对传统医疗纠纷解决机制的反思, 我们可以得出两点结论:一是良性的医疗纠纷解决机制要以专业和高效为基础;二是在此基础上要以公正和权威为保证。具体到医疗纠纷解决方式上, 应以协商和调解作为医疗纠纷解决的基本方式, 同时引入以专业性著称的医事仲裁制度, 并进一步完善医疗纠纷诉讼机制, 构筑最后一道救济途径。同时, 我们也可学习借鉴台湾地区的医疗纠纷解决经验。2000年台湾地区卫生署出台了《医疗纠纷处理法》 (草案) , 首次确定了调解强制, 仲裁任意的医疗纠纷处理基本原则, 规定了医疗纠纷案必须先行调解。[8]因此, 我国医疗纠纷解决机制在运用传统医疗纠纷解决方式的基础上也可适用该理念, 遵循重视协商, 强制调解, 鼓励仲裁, 健全诉讼的理念。具体而言:

1. 重视协商方式解决医疗纠纷。

当事人协商在化解医疗纠纷时不仅能在形式和行为上有效化解纠纷, 而且也能消除当事人之间的心理隔阂, 应予以鼓励和提倡。但如前所述, 当事人协商机制还不规范, 成为制约其发挥最大功效之障碍。因此, 我们要及时填补这种规范性缺失, 需做好以下几点:一是明确协商范围。由于医疗纠纷存在着行政、刑事及民事责任竞合的情形, 立法者应该明确协商机制的界限, 对协商的适用范围进行限定。规定对属于卫生行政管理部门和检察机关职权范围内的事项, 当事人之间不得协商;对当事人已经协商的事项, 因内容违反法律的禁止性规定而应宣布其无法律效力。此种行为旨在杜绝医疗机构花钱消灾和患者漫天要价等不良行为, 为当事人协商奠定良好的基础。二是限定赔偿数额。现实中医患双方往往对赔偿数额争论不已, 有违协商之初衷, 而且也为日后纷争埋下隐患。同时, 医疗事业具有的高风险性会让医疗机构一直处于不堪重负的状态, 不利于医疗卫生事业的发展。[9]因此, 法律必须明确规定当事人协商赔偿的具体数额。对此, 我们可借鉴美国一些州相关法律规定, 如美国加利福尼亚州1975年制定的《医疗损伤补偿法案》 (Medical Injury Com-Pensation Reform Act MICRA) 规定:其中医疗过失的一般损害赔偿即非财产损害赔偿的上限为25万美元。[10]该法最主要目的就是通过限定赔偿数额使医疗机构避免赔偿高额费用和应对大量不公之纠纷。三是优化协商环境。在协商的过程中, 医疗机构要及时公开医疗信息, 让患者对整个治疗过程的信息有所了解和把握, 这样既避免了患者漫天要价, 也让医疗机构能从容、自信地面对医疗纠纷;同时卫生行政部门要优化协商环境, 加强对医疗纠纷的监管力度, 从而为当事人协商营造良好的氛围。

2. 建立多元化的医疗纠纷调解机制。

根据主持调解的主体或机构划分, 调解包括民间调解、行政调解和法院调解等形式。因此, 我们可从这几种调解方式对多元化医疗纠纷调解机制进行探讨。一是行政调解。目前看来, 卫生行政部门调解是最主要的行政调解, 但也存在上述许多问题, 还需加大对行政调解的优化力度。首先, 立法者应修改《条例》第36、37条之规定, 简化卫生行政部门介入医疗纠纷调解的条件, 增强卫生行政部门解决纠纷的主动性和积极性;明确行政调解的程序, 让卫生部门调解医疗纠纷有章可循。其次, 扩大行政调解范围。立法者除了要把医疗事故引发的纠纷列入卫生行政部门的工作范畴, 还需把医疗过失、医疗损害等引发的非医疗事故纠纷纳入卫生行政部门的工作中来。鉴于卫生行政部门既当上级又当调解员的情况, 建议可成立相对公正和中立的机构, 吸纳具备法律素养和医学知识的人参与其中, 从而在一定程度上保证调解的公正, 增强公众对卫生行政部门的调解信心。二是法院调解。所谓法院调解, 又称诉讼调解, 是指在人民法院审判人员的主持下, 双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商, 以达成协议, 解决纠纷的诉讼活动。从学理上看, 法院调解可以分为法院附设调解和诉讼中调解, 但因我国目前尚未建立法院附设调解制度, 因而医疗纠纷调解机制中所说的法院调解主要是指诉讼中调解。鉴于当前法院调解率不高等情况, 我们尤其加强法院调解工作。首先, 把医疗纠纷调解作为诉讼前置程序。既可快速、平和解决医疗纠纷, 也可将适合非诉方式解决的案件分流出去, 以节约审判资源。其次, 应成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式上, 不应该由卫生行政部门管理, 应该交司法行政部门管理, 由卫生行政机关给予必要的帮助。三是民间调解。所谓民间调解是指由民间机构参与医疗纠纷调解的活动。当前民间机构参与医疗纠纷调解工作主要有两种形式:一是属于群众自治组织的人民调解委员会进行调解。由于该机构属于群众自治组织, 可不受卫生行政部门管辖, 在医疗机构和患者之间可保持较好的中立地位, 但因医疗纠纷调解专业性显著, 且该机构提供的调解服务一般都是免费, 从而导致医疗纠纷调解工作难以开展;二是营利性机构参与医疗纠纷调解的方式天津模式。2004年天津市金必达医疗事务信息咨询服务有限公司 (以下称金必达公司) 正式成立, 并与天津仲裁委员会医疗纠纷调解中心共同进行调解。金必达公司以收取患者获得医院赔偿款的10%作为提供调解服务的报酬, 且在调解成功后, 如医患双方自愿, 还可到天津仲裁委进行仲裁。但由于金必达公司的利润以医院的赔偿为基础, 从而导致金必达必然会偏向于患者, 这无疑会引发医院的质疑。总的说来, 这两种民间调解方式各有利弊, 在维持民间机构专业水平的前提下, 如何保持中立态度、维持民间机构正常运作, 是我们需考虑的问题。

3. 创设医事仲裁制度。

所谓医事仲裁制度, 是指诊疗活动中发生民事争议, 医患双方当事人提请仲裁机构进行审理和裁决。仲裁作为一种纠纷解决机制的制度化方式, 相较于诉讼, 其具有专门化、效率化、保密性及程序的弹性等优势, 容易切合和满足个案的需求。当前, 在具体制度及程序建构上, 有两种模式可供选择。一是选择且终局性。即一旦发生医疗纠纷, 当事人既可以选择申请仲裁, 也可向法院起诉。但如果选择仲裁, 那么仲裁就是终局性, 且在仲裁发生法律效力后, 当事人不可再向法院提起诉讼。二是前置性仲裁, 即仲裁是诉讼的前置程序。在发生医疗纠纷后, 当事人如想提起诉讼, 必须先向仲裁委员会申请仲裁, 只有对仲裁裁决不服时, 才可向法院提起诉讼。对于选择何种医事仲裁具体制度及程序, 学界争论较大。笔者认为, 宜采用选择且终局性仲裁模式。前置性仲裁一定程度上能减轻法院的诉讼负担, 但如果适用不当, 对当事人而言是一种毁灭式打击意味着当事人程序选择权的丧失。而选择且终局性仲裁模式不仅有效克服了前置性仲裁模式的缺陷, 更重要的是通过赋予当事人的程序选择权, 让当事人能争取自身权益, 最终有利于医疗纠纷的化解。同时, 由于医疗纠纷中的当事人解决纠纷的最终落脚点在于经济赔偿上, 从纠纷性质上看, 符合《仲裁法》的调整范围。故建议立法者应该将医疗纠纷纳入《仲裁法》的调整范围, 利用现行的仲裁机构裁决医疗纠纷即可。但考虑到医疗纠纷的特殊性, 在仲裁制度具体内容的制定上, 医事仲裁也要突出其特殊性。具体如下:一是仲裁员的选择。基于利用现有仲裁机构裁决医疗纠纷的考虑, 且我国现行《仲裁法》对仲裁机构设定的相关限定, 故不能再增设专门的医疗纠纷仲裁委员会, 但我们可在仲裁员的选择上尽可能符合医疗纠纷仲裁的要求。由于医学具有专业性和高风险性等特点, 因而在医疗纠纷仲裁员的选择上, 除了要强调一般经济纠纷仲裁员所应具备的条件外, 如公平、正派、中立等, 还应该具备医疗纠纷处理经验和相关专业资质, 故可吸收医学专家、法律专家、医院管理人员、法官、检察官、律师、卫生行政管理人员、医学伦理学专家等专业人士担任。二是仲裁程序。即使医疗纠纷以专业性强、复杂化著称, 但仲裁机构对医疗纠纷与普通经济纠纷的处理过程并无太大的不同, 只要依仲裁法所规定的一般性仲裁程序进行裁决即可。一般说来, 仲裁可按照以下程序进行:首先是当事人申请。即发生医疗纠纷的医患双方都可以在法律规定的受理时效内向仲裁委员会提出书面仲裁申请;其次是案件受理。即仲裁机构应在收到申请书之日起在法律规定的时间内作出受理或不受理的决定。如受理应通知被诉方, 并且仲裁机构应及时组成仲裁庭。再次是案件审理。仲裁庭对案件的审理应坚持调解优先的原则, 并在合法、自愿的前提下积极促使医患双方达成和解协议。如若和解不成, 仲裁庭不应久调不决, 而是要及时作出裁决。最后是案件执行。即仲裁裁决在作出之日开始发生法律效力, 当事人必须履行。同时由于当事人选择了仲裁, 那么该裁决则是一裁终局性。医患双方日后如若就同一纠纷向仲裁委申请再次仲裁或者向人民法院提起诉讼, 那么仲裁委和人民法院应予以拒绝。同时, 仲裁委是一个社会公益目的性很强且非营利性机构, 本不应向任何一方收取仲裁费用, 但考虑到仲裁委维持自身运转之需要, 那么在仲裁费用的负担上则坚持以医疗机构为主, 患者为辅的原则。三是证据规则。最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定医疗诉讼实行举证责任倒置, 这主要基于营造公正、公平的诉讼环境和衡平医患双方举证能力的考虑。因此, 在仲裁庭处理医疗纠纷案件时也应遵循举证责任倒置原则, 即对医疗机构来说, 它们不能证明自己无医疗过错或者无因果关系就可能承担不利的后果。

4. 完善医事法律法规, 健全医疗纠纷诉讼机制。

诉讼作为解决医疗纠纷最后一道公力救济途径, 具有化解医疗矛盾, 缓和医患关系的重要作用。因此, 人民法院应该秉持公平、公正及公开的原则审理各种医疗纠纷案件, 以确保医疗纠纷在法院门前得到最终解决。但目前我国医疗纠纷诉讼机制仍存在诸多问题, 迫切需进一步规范和完善。具体说来, 需从以下几个方面入手:一是法律适用问题。最高人民法院早在2003年出台的司法解释中就强调:因医疗事故引发的医疗纠纷赔偿, 诉诸到法院的, 参照《条例》有关规定执行;因医疗事故以外原因引发的其他医疗纠纷赔偿, 适用《民法通则》相关规定。由于大部分医疗纠纷都因医疗事故引起, 实际上该司法解释明确了法院应在医疗纠纷审判中积极适用《条例》。因此, 为了有效地维护患者的利益, 实现司法公正, 法院应从立法科学性角度考虑, 优先适用《条例》之相关规定。同时, 《条例》作为一个已实施十三年的老法, 或多或少已较难适应当前医疗卫生事业和医患关系的发展, 有些规定已严重落后于时展。因而立法机构应发挥先行立法的积极性和主动性, 及时修改或完善该《条例》, 期以能更好满足当前解决医疗纠纷之需要。二是诉讼时效。关于诉讼时效, 我国目前采用的是《民法通则》关于人身损害诉讼时效之规定, 其诉讼时效期间为一年。《民法通则》第137条规定:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。知道或者应当知道应该包含两个方面:首先, 患者知道自己被侵害了;其次, 患者知道自己被谁侵害了 (只有知道被侵害人才能去起诉) 。因而医疗纠纷诉讼时效还需把自查清侵害人之日起计算纳入其中。三是医疗过错鉴定问题。我们应从有效处理医疗纠纷和提高诉讼效率的角度出发, 建立一个司法行政部门主管, 且由医学会和司法鉴定机构共同参与的医疗过错鉴定机制。在该机制中, 司法行政部门主要对各级医学会进行资格审查, 进而组建一支由医学会专家和司法鉴定专家构成的医疗鉴定专家队伍, 严格遵循鉴定程序和规范鉴定内容来进行医疗过错鉴定。

参考文献

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篇7

本期权益纷争栏目为大家推出两个维权案例：一个是商状告总公司，一个是企业向打工仔索赔巨款。大家可以看到，在消费时代里，无论是打工仔，还是企业老板，都应该举起维权的大旗。

王东华曾经因为是“万家乐”的全国总闻名商界。

现在，王东华又因为告倒了顺德市公安局，闻名法律界。

多年合作出现裂痕

事情从表面上看是缘起于王东华的一个朋友刘澄清――他是万家乐公司下属单位安徽省某公司的经理，负责“万家乐”产品在安徽省的销售。1996年，王东华为了帮助刘澄清提高销量，决定每年从他这里进500万元的货，拉到江苏市场来销售，其中一批货值达79万元。

后来，万家乐新任副总经理对刘澄清背着自己搞“小动作”很不高兴，他要求王东华把这笔79万元货款直接与万家乐结算。王东华同意了，但是他要求万家乐按照约定先开具增值税发票，然后他就付款。

虽然整批货款为79万元，但扣除返利之后，王东华只欠万家乐50多万；又由于在此之前，王东华已经付给安徽的公司20多万元，实际上他此次仅需付给万家乐30来万元。

但那位副总经理不同意，他一意孤行地要求王东华付清他们50多万元货款。王东华感觉到这个要求不合理，但想着将来恐怕还要与他合作，也就息事宁人地同意了他的要求，双方在广东顺德签订了还款协议。

谁知协议墨迹未干，对方却又反悔了，并乘王东华外出之际，派人潜入宾馆，将协议连同王东华的身份证等盗窃一空。

王东华只好到公安局打了个证明，买了飞机票，回到了连云港。

本是无辜反被逮捕

虽然发生了这样的事，但为了今后的继续合作，王东华仍声明：只要按照事先的约定，先把增值税发票开过来，他立马付款。那位副总经理来脾气了，他认为王东华这是在讨价还价，太不像话了，要给他点颜色瞧瞧。

副经理向顺德市公安局报案，称王东华诈骗万家乐货款79万元。公安局接到报案后，也没做调查，便到连云港市来抓人。

顺德市公安局的人到了连云港，根本不听王东华的解释，一见面就宣布对他实行拘留，并让他在拘留证上签名，然后就直接把他塞进车里，直奔顺德市。这一幕把旁观的人惊得目瞪口呆。

到了顺德市，公安局第一句话就是让他缴钱。现在不是79万了，而是84万，因为他们这次执行费用有好几万。

王东华不服，他认为自己这是经济纠纷，而公安部早就规定不许公安机关插手经济纠纷，顺德市公安局却依然这样做，这是严重的违法乱纪行为。而且，他们不问青红皂白，就只管跟他要钱，其行为几乎就是敲诈勒索。

但顺德市公安局说，他不把钱缴出来就按诈骗罪处理，其余的他们不想多管。

王东华不答应，公安局便把他一个人关在那儿，让他“闭门思过”。

这样关了好久，王东华看得出：要是不答应他们，就别想出去。于是，他只好答应了。

但是此时王东华公司的钱已经被冻结了，没法动用。王东华只好把电话打给弟弟，让他无论如何，去借84万元。弟弟先借了51万元，然后又借了33万元高利贷，才算把84万元给凑齐。

51万元到账后，顺德市公安局将他的待遇改为监视居住；等另外33万元到账时，就“因其罪行显著轻微，而免予追究刑事责任” 。

至此，王东华已经被关了39天。

誓与违法斗争到底

回到家里，王东华越想越生气，他来到东海县法院，申请立案，要求认定顺德市公安局对他刑事拘留的行为违法。

王东华就这样与一个大权在握的公安局铆上了劲，而且官司一打就是几年。

顺德市公安局显然没想到他会打官司，因此，一再打电话向东海县法院证实此事。他们还打电话给王东华问真有这事吗。还说：我们放了你一马，你怎么反而不知足呢？早知这样就不会放你回去。

王东华说：你们本来就不该抓我！别人还以为我在外面坑蒙拐骗，都不来买我的东西了。我作为一个商人，以后的日子怎么过？

双方的交谈不欢而散。

这时，万家乐公司也出面了，他们说：老王，我们是合作多年的老朋友，只要你不告，我们将本公司在江苏省的所有债权都交给你，你看怎么样？

那时候万家乐公司在江苏省的债权少说也有两千多万元。王东华依然拒绝了。

到了法庭上，顺德市公安局为自己的行为百般辩解，但因人证物证俱在，顺德市公安局只好无奈地败下阵来。

一审判决后，公安局不服，又上诉到连云港市中级人民法院，市中院依然判决他们败诉。

判决下来后，王东华便督促法院到广东执行。虽然执行费是一笔不菲的费用，但王东华毫不犹豫，他觉得，为了堂堂正正地做人，这个钱花得值。

但连云港方面出动几次，也没能将84万元执行回来。顺德市公安局以种种理由拖延时间，想让法院的判决“判了白判”。

多年老友对簿公堂

但出乎他意料的是，他的老朋友万家乐公司又一次掺和进来：他们向法院提讼，要求王东华归还这笔货款，并承担诉讼费用。

面对这个彻底翻脸的老朋友，王东华失望之极，也愤恨之极。本来，双方好好的合作，你发展，我赢利，对大家都有利，多好。他却非要反其道而行之，弄得个两败俱伤。

由于万家乐公司是在顺德市人民法院提讼的，王东华对此提出管辖权异议，他认为，按照《民事诉讼法》的规定，经济纠纷案件应到被告户口所在地或常住地法院去，因此，这场官司不应该在这打，而应该到连云港去打。

但顺德市法院认为，王东华占着人家货款不给，是侵占行为，按照《民事诉讼法》规定，侵权案是可以在原告所在地法院立案审查的。

对此，王东华坚决不同意，他说这根本不是侵权的问题，因为我从来没有说过不还这批货款，但你得有合法的手续，要有正常的增值税发票。

但顺德市法院没采纳他的意见，仍以侵权纠纷立案。

王东华为此向佛山市中级人民法院上诉，但此时佛山市中院并不了解真正的案情，觉得既然是侵权纠纷，就应该在当地审理。

这样，顺德市法院得以将管辖权牢牢控制在手中。王东华感到：这下麻烦了。

开庭后，顺德市法院又将此案改为买卖合同案进行审理。而且在审理中，只听万家乐公司的话，王东华说什么，他们根本就是充耳不闻，就当王东华是此次庭审的陪衬。最后结果王东华败诉了，法庭判决他赔偿万家乐公司52万多元。

王东华当即上诉，又找新闻媒体，请求他们进行舆论监督。有关新闻单位对此案件表示了极大的关注；与此同时，王东华又分别到佛山市人大常委会、广东省人大常委会等单位上访。省市两级人大常委会对此高度重视，都指示要认真审理这起案件。

本来，此案的二审应放在佛山市中级人民法院的民一庭，但由于顺德市法院的一审部门与它有上下级业务指导关系，而且在一审时，顺德市法院还就此案向他们请示过，二审放在这个部门恐怕会失去公平，因此，在人大常委会的要求下，佛山市中级人民法院将此案的二审交由经二庭进行审理。

在法庭上，王东华说：作为一个与万家乐合作多年的商业伴侣，他一直很珍惜与该公司的友谊，但公司新任领导总是不理解他的一片苦心，百般给双方之间的合作设置障碍。他多次忍让，但对方却步步紧逼，终于令他忍无可忍，只好与他们对簿公堂。正因为万家乐公司的一再作梗，才导致事态一天比一天糟糕。目前，那些货物全部堆放在仓库，完全不适应市场需要，一台也卖不出去，反而占据他许多仓储费用。此事纠缠至今日，责任全部在万家乐公司，现在此事早已超过了诉讼时效。《民事诉讼法》规定的诉讼时效最长为2年，现在已经是几年时间过去了。

对此，万家乐公司重复了在一审时的观点，认为是因为公安局办案造成时效中断。

王东华反驳说：首先，与万家乐做生意的是自己为法人的公司，而非他王东华个人，万家乐公司本来就应该向华东电器公司要钱，而不应该将他个人刑拘到顺德市；其二，就是他这个人到了顺德市，公司依然运转，万家乐仍可以通过合法途径向公司主张权利，而这么长时间以来他们一直没有主张，以至于权利自动灭失；其三，他们一直坚持不肯按规定履行自己应当履行的手续，致使他根本无法照章办事，过错在万家乐公司。

对此，万家乐公司无言以对。

法庭最终判决万家乐公司败诉，其几十万元货款因自己的过失而失去所有权。

2004年12月27日，东海县人民法院依法将被广东省顺德市公安局非法扣押的84万元交给王东华。

篇8

关键词：法院；“三中止”；金融监管；市场退出

中图分类号：D921　文献标识码：A　文章编号：1006-1428(2009)09-0074-04

一、金融机构行政处置程序与法院的“三中止”决定

一般来说，企业可以通过自主清算的方式，或者经由法院的强制清算以及司法破产程序来完成市场的退出。然而，一个特殊情况是，金融机构这类特殊企业在启动市场退出程序之后，往往还需要经历一道由金融监管部门主导的行政处置程序(在不同的场合也被称为行政处理或者风险处置)，其后才能终结其退市程序或者转入司法破产程序。

与金融监管部门的行政权力行使在法律授权下出现扩张的情形恰好相反，在对金融机构进行行政处置的过程中，作为争端居中裁决者的司法机关出现了主动收缩权力的现象，一个具体表现就是我国各级法院的“三中止”通知。所谓“三中止”，又称“三暂缓”，是指根据国务院的整体部署、金融监管机构或者地方政府的请求，由最高人民法院或者地方法院通知，对以进入行政处置阶段的金融机构为被告的民事案件，尚未受理的暂缓受理，已经受理的中止审理，对以这类金融机构为被执行人的案件则中止执行。

“三中止”措施在我国改革开放之后的第一个金融机构市场退出案例中就已经有了雏形。最高人民法院于1995年12月21日了《关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》，要求凡涉及中银信托作为被执行人的案件，在接管、清理期间，各级法院应裁定中止执行。之后，法院这种“司法权力自我限制”的做法逐步扩展到民事案件的受理和审理，并在清理整顿信托投资公司和证券公司综合治理活动中得到大规模的使用。

类似我国在非司法破产程序中“三中止”措施的做法在其他国家也并不鲜见。比如，瑞士联邦银行委员会(sFBC)在关闭问题银行之后，可以向法院申请一个延期偿付(moratorium)的司法决定。而在有些国家，法律规定监管者对银行的临时接管本身就包括了延期偿付的内容，比如澳大利亚、奥地利和葡萄牙。在美国，联邦存款保险公司(FDIC)一旦成为问题银行的财务管理人(conservator)，它可以向法院申请最长期限为45天的未决诉讼中止(stay)命令。对于证券经纪商的处理过程中，当证券投资者保护公司(SIPC)认定任何会员有对客户违约或者存在违约的危险，并且当债务人符合一定条件时，SIPC可以向有管辖权的法院申请客户保护令(protective decree)，和依据破产法提起的破产请求一样。保护令申请具有暂缓或中止任何将要或已经发生的针对债务人的司法、行政或其他诉讼，以及中止任何对债务人财产进行占有或设定利益的行为的效力。

但是。和国外通过法律的明文规定和确定的适用程序来限制司法机构的权力不同，我国的“三中止”措施长期以来处于无法可依，“师出无名”的局面，直到2006年《企业破产法》颁布之后，其中第134条规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”。

二、“三中止”措施的现实需要与法理质疑

我国司法机关最早一次适用“三中止”措施是最高人民法院于1995年12月21日的《关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》，之后在中农信、中银信托、中创公司、中国投资银行、广东国投等问题金融机构的处置过程中无一缺席，并在历次清理整顿城市信用社和信托投资公司以及2004年证监会启动的高风险券商综合治理工作中得到大规模的集中运用。总体上来看，“三中止”措施的积极效果就是保证了金融机构能够在宽松的司法环境下进行寻求重组的机会，或者在退市不可避免的情况下，保障所有债权人的公平受偿。

在最高司法当局看来，被撤销、关闭、整顿的金融机构采取“三暂缓”的司法措施十分必要。这是由于：第一，整顿金融秩序是一项具有全局意义的工作，人民法院的民商事审判工作必须服务于党和国家工作的大局；第二，监管部门采取的撤销、关闭、整顿等行政手段是履行国家监管权力的行为，不同于行业主管部门采取的整顿措施，是国家强制力的具体体现；第三，目前。我国关于金融机构撤销、关闭、整顿、和解、国家接管、破产的法律规范尚不健全，尤其是对破产前的整顿没有相应的法律规定，借鉴市场经济法制发达国家的经验，为鼓励金融机构的重组，也应该采取“三暂缓”的司法措施；第四，金融机构的特殊性决定了行政程序的进行需要给予一定的司法保护。金融机构产生的风险具有突发性，需要在最短的时间内采取有效控制防范措施；金融机构债权人众多，债权债务关系复杂。当前还普遍存在金融犯罪的问题，如果各地法院纷纷审判、执行，势必使行政清算难以顺利进行，影响整顿工作的进程。当然，在我国，司法权力所承载的政治功能使其在涉及金融系统稳定和社会安定的“大是大非”问题上，一定会和国家权力中枢保持一致，这也反映了司法机关追求自身现实利益的理性选择。

然而，根据我国的《民事诉讼法》，对于当事人提起民事诉讼的申请，法律只规定了法院可以依法受理或者不予受理两种情况，而并不存在“暂缓受理”这一中间状态。事实上，“三中止”措施的合法性问题一直没有解决，长期以来法院“三中止”通知时，并无确切的法律条文引用，往往是以“根据国务院有关批示精神”、“根据监管机构某某文件精神”、“为落实某某会议纪要精神”等作为通知的重要依据。不可否认，当金融机构出现危机时，监管部门对其经营活动进行某种程度的介入，在这种情况下法院在一定条件下颁布限制债权人诉讼的司法命令也是有一定合理性的，然而任何的权力行使都要以法律为准绳，如果缺乏明确的授权，就自行其事，那受到损害的不仅仅是债权人，还有司法的权威性和公正性。

尽管2006年《企业破产法》的颁布，确认了该项措施的合法性，但它仅仅是原则性地规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”，至于“三中止”措施的具体受理法院、适用范围、适用条件、审查程序、适用时间期限、监督和救济方法、适用的法律后果等等仍然付之阙如。实践中司法机关的自由裁量空间几乎是无限的，换句话说，司法权力的行使过程中，它没有任何理由可以拒绝金融监管部门和各级政府提出的要求，即使

其有自身的独立判断。显然，作为我国统一权力的一个功能性分支，而不是权力制衡体系的单独一极，法院系统在这个问题上的话语权其实是很有限的。

曾有人大代表在“两会”期间质疑“三暂缓”措施的合法性，认为该项措施牵涉面大、涉及金额很高，因此在全社会引发了对司法公正的质疑。当事人因无法确切获知最高法院“三中止”通知的具体内容，更无法就此提出异议，使得此类通知不透明，而且缺乏监督。而且各地法院纷纷模仿最高法院，自行公布了一批“三暂缓”企业名单，给正常的民事诉讼工作带来影响。

三、“三中止”法律制度亟需完善的若干方面

首先。哪一级的法院有权作出“三中止”的决定?实践中，除了最高法院之外，地方法院也不乏行此举动的先例。然而这有可能导致司法权力掩护之下的地方保护主义，扩大“三中止”措施的适用范围，毕竟债务人是地方的，而债权人是全国范围的，考虑到当前我国司法机关受到地方党政部门的严格制约，如果对“三中止”措施的决定权不作明确规定的话，有可能造成极为消极的后果。

还有，哪些企业可以适用“三中止”措施?除了处于行政处置程序中的金融机构之外，实践中还出现了针对正常经营的金融机构的“特惠”措施，例如在2005年上市公司股权分置改革期间。作为保荐机构的证券公司根据最高院的通知也可以享受“三中止”的待遇。甚至还出现“三中止”措施的适用扩展到非金融类企业，例如在三九企业集团重组期间，作为大股东的国务院国资委特向最高人民法院申请“三中止”，这一申请经最高院批准，期间自2004年11月至2005年11月：最高人民法院还专门发文，要求涉及中国重型汽车集团下放地方管理企业经济纠纷案件暂不受理、中止审理和执行。2008年颁布的《证券公司风险处置条例》则将“三中止”的适用范围延伸到证券公司的关联公司。

法院对“三中止”申请的审查程序和标准是什么?至少到目前为止，看不出在这一问题上法院有任何的实体审查标准或者程序性规范，几乎是对于监管部门和地方政府的要求不做审查，直接按照有关“精神”执行。但是在证券公司的风险处置工作中却出现了“三中止”措施启动不及时，造成证券公司的处置程序开始日到“三中止”决定之日之间存在较长的政策空档期，造成这种局面的一个重要原因就在于目前阶段对“三中止”的审查不是基于法院的司法程序和法律标准，一定程度上演变成了一种游离于法律框架之外政策执行甚至是政治决策。

“三中止”措施有没有适用的时间期限?法院的“三中止”决定通知即使规定了适用的截止日期，但是在实践中也是可以展期的，例如1996年人民银行在结束对中银信托的接管之后，为了便于广东发展银行对其收购工作的开展，又向最高人民法院申请继续适用一年前的“三中止”通知，并得到了最高院的首肯；在信托投资公司的清理整顿过程中，也出现了人民银行应地方政府的要求而向最高院申请“三中止”措施的延期。相比较而言，发达国家的金融立法对于适用时间的限制是相当严格的，例如在美国，FDIC成为问题银行的财务管理人(conservator)之后，它只能向法院申请最长期限为45天的未决诉讼中止(stay)命令。

篇9

近年来，随着法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。本文通过对“按法律确认借款人的主体资格、由借款人填写借款格式合同、在“借新还旧合同”中一定要明确借款用途、明确约定提前还款及违约条款和在合同其它约定事项中增加“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款“等方面论述了借款合同存在的风险和法律对策。通过对“起诉、给借款人发催收逾期贷款通知书和“结算对账单”、 申请支付令、扣收债务人帐户利息或本金、公证催收、向人民调解委员会或有关单位主张权利、贷款重组、就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系“等方面分析论述了中断诉讼时效时存在的风险及防范的，以及对超时效债权补救方式等措施。

关键词：银行借款

合同风险 诉讼时效中断

随着商业银行市场化程度的逐年加强，我国金融法制建设的步伐也随之加快，金融立法呈现出一种超常规的发展态势，已经出台的法律、法规基本上覆盖了商业银行业务的经营范围。同时，为适应新形势所规划的法律、法规的修改、完善以及新的金融法律法规的规划、制订等方面工作也都在有条不紊地进行。效益性、安全性、流动性是商业银行的经营原则，防范债权风险、保证债权安全一直是商业银行的工作重点。为了更好地保全银行债权、防范借款合同、债权诉讼时效风险，本文就如何从法律上对银行借款合同有关条款的风险及中断诉讼时效风险作一探讨。

一、借款合同存在的风险和法律防范对策

近年来，随着社会法律意识的增强，商业银行与客户在合同文本上的法律博弈也不断加剧。在客户提出必须使用非标准格式或对银行标准格式合同做出修改的情况下，如何防范合同风险，成为银行法律工作的一大课题。签订借款合同是贷款发放的一个主要环节，它是对签约双方产生法律约束力的标志。根据合同法规定，合同的签订必须采用书面形式。同时还应注意下述:

(一)　严格按法律来确认借款人的主体资格。按《合同法》及《贷款通则》的规定，可以签订借款合同的借款人必须为具有签约主体资格的企(事)业法人、其他组织、个体工商户或具有完全行为能力的人。我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利和民事行为能力。当事人依法可以委托人订立合同。”　《民法通则》第42条规定：“法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”。我国企业集团公司分公司较多，有一部分是没有法人资格的，有一部分的经营活动是在集团公司授权下进行的，所以，确认合同主体资格非常重要。我国《民事诉讼法》规定，提起诉讼首先必须要有明确的被告。而借贷合同签订后，合同主体常常发生变化，是把签订合同的一方主体列为被告，还是把已经变化的主体列为被告，或是把其他主体列为被告，就成了诉讼方式解决借贷合同纠纷的首要问题。如果不能明确诉讼主体，错列或漏列被告，都有可能造成诉讼失败，如诉讼驳回、原判被撤销、发回重审、再审等。

（二）由借款人填写借款合同，防止理解纠纷。根据《合同法》的有关规定，借款合同是双方当事人真正意识的表示，双方当事人就合同的主要内容、条款达成合意的，借款合同即告成立。而银行合同一般都是格式合同，《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确立当事人的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”所以，借款合同应由借款人填写，可以让借款人熟悉、了解、理解合同内容、条款，填写过程也是熟悉理解过程。对合同的填写应工整规范，不得错填、漏填、留有空白，合同主体应写全称，主从合同内容相互对应，不能矛盾。防止合同填写漏项，防止出现经济纠纷时，因合同理解分歧，对贷款人带来不利的。

（三）　明确借款用途。目前，银行业普遍存在借新还旧即借“新贷款用于归还借款人的老贷款”的情况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”由于此规定对“恶意串通”未作进一步解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体标准，客观上给法院处理纠纷留下很大空间，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识。而目前借新还旧中办理的补办抵押多属于事后抵押性质，抵押的效力容易出现上述争议，存在着法律风险。所以，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人（担保人）知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。

（四）　严格借款合同履约规定

1、在现在市场中，普遍存在借款人提前归还借款的情况，如果借款人提前还本，属于提前履行合同。按照《合同法》的规定，提前归还借款实质上是不按照合同履行的行为，将影响到银行资金的利息收入计划。借款人应经贷款方同意并附一定的补偿金才能提前还款。在实践中，是否同意借款人提前还本及支付补偿金，贷款方可以根据贷款的具体情况来决定，至于支付补偿金的问题，根据银行业“关于加强借款人提前归还贷款管理的有关规定”精神，借款人提前还本时，贷款行向借款人收取补偿金应是一个总体原则，但可根据具体项目及借款人的实际情况予以适当减免。银行借款合同虽然是格式合同，但借款人提前还款并需支付补偿金的条款，在法律上将约束借款人、贷款人严格履行借款合同。

2、银行借款合同中明确借款人违约的责任。贷款行在与借款人签定借款合同时应尽量争取按银行借款合同格式文本规定，不宜片面满足借款人的要求而随意更改。如借款人要求将借款合同中（以中国建设银行人民币借款合同为例）借款人违约情形中的第八点“未履行对建设银行的其他到期债权”删除，我认为这一点不宜删除，理由是：借款人在借款合同履行期间，如果未履行对银行的其他到期债务，已属于《合同法》第108条规定的预期违约。在实践中，如果借款人未履行对银行的其他债务，已经严重影响银行对其信誉的评价，其将不履行本合同的贷款行的债务的可能性也大大增加，同时目前中国银行业已在实行一个统一法人制，如果将这一点删除，银行对其产生的不良后果将无法进行违约救济措施，则银行的经营风险将增大，所以这一点不能删除。另外，这一项中的第十条约定“乙方认为足以影响债权实现的其他情形”，这一点是对借款人违约情形作的一个补充性约定，因为在合同履行期间，可能有其他借款人违约情形的出现，所以约定这一条款在法律上达到一个严谨、完善的效果，同时也表现出银行对储户资金安全的负责态度。

3、其它约定事项。《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”在银行借款合同中，贷款方未有通知条款，应在其它约定事项中增加，“如发现借款人有违约行为要终止履行时，贷款方应在多少天内通知当事人。”的条款，以免借款方以贷款人未尽通知义务而提起抗诉、抗辩。

二、诉讼时效的中断和补救对策

诉讼时效是指法律规定的，在权利受到侵害后，权利人有权请求国家执法机关给予司法救助的期限。超过法律规定的这一期限，权利人仍未行使权利的，执法机关对其权益不再给予保护（法律规定的具有中止、中断和延长事由的除外）。根据民法通则第137条之规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起。银行贷款合同纠纷适用的是最普通的两年期诉讼时效。相比较而言，发达国家在诉讼时效的规定上就要灵活、得多。一般来说，发达国家的诉讼时效期限相当长，而且，对于银行债权，在诉讼时效上的出台了一些特别规定。发达国家这种充分考虑债权人利益的思路和做法是值得我国借鉴的。据了解，福州市建设银行城东支行现已超过诉讼时效的债权（不包括曾超过诉讼时效但后采取措施得以补救的债权）共计8笔，涉及金额266.5万元。截止2001年7月31日，建设银行全行系统超过诉讼时效的债权共计62，187笔，累计金额236.9亿元。其他商业银行在这方面的准确数字虽然没有做详细调查，但确信也已经到了相当惊人的程度。所以，如何中断诉讼时效，如何避免诉讼时效风险、如何中断、延续、补救诉讼时效等法律问题应引起大家的注意。

(一)正确理解法律规定，依法中断诉讼时效

诉讼时效期间起算的前提条件，是权利人知道或者应当知道权利被侵害的法律事实发生，而知道或者应当知道权利被侵害的前提是必须有权利人的权利受到侵害的事实发生。因此，如果没有权利被侵害的事实发生，更进一步说，如果不具备知道或者应当知道权利被侵害的这一前提，诉讼时效期间不开始计算。实践中，由于贷款银行部分信贷管理人员缺乏责任心，在崔收贷款时，只注重收贷而忽视了法律规定；部分借款人借款后下落不明或因个人债权额小、户多、分散，主张债权的难度大；部分担保单位法定代表人变更后，“新官不认旧账”，对担保债务不承认；加之贷款企业有意逃债，我国在时效时间以及中断时效的事由上的规定又过于死板，欠缺灵活性，从而使诉讼时效间接成为债务人逃废银行债务的一种工具，实际上鼓励了债务人的避债行为。所以，贷款银行在采取不同方式中断诉讼时效，保全债权时，一定要正确理解法律规定，防范风险，依法保护银行债权。

1.　起诉。起诉是最基本的中断诉讼时效的方式，《民法通则》第140条规定：“ 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。《关于适用民法通则的意见》第173条规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”。因此，起诉时，既要选对起诉时机，又要注重诉讼效益。在实践中，为节约费用，有的银行曾探索过起诉后不交费让法院裁定撤诉的方式中断时效，现最高院已用答复的形式明确这种方法不能中断时效，只有诉状送达对方当事人才能中断诉讼时效。

2. 向借款人发催收逾期贷款通知书和“结算对账单”。这种方式是效力较强的中断时效方式。《民法通则》关于诉讼时效中断事由的规定大致为两个方面，一是债权人主观上有催贷行为；二是债务人还款或认可（基本上为书面，口头的不易认定）所负债务。这种看似具体、明确的规定在执行中显得相当不够细致。在实践工作中①银行的催收通知书五花八门，有门房签收的，有收发室签收的，有财务室签收的、有不知是债务单位上的什么人签收的，有法定代表人签收的。上述催收，不能说无效，但有的方式确实存在争议，按照诉讼时效中断的定义，“必须债务人知悉或者应当知悉才中断”去理解，比较稳妥的最好是法定代表人签字加盖单位公章。②法院以不具备上述两点为由，不承认银行与借款之间的《对帐单》具有中断诉讼时效效力的。所以，贷款银行在向借款人发催收逾期贷款通知书和“会计结算对账单”时，一定要按照规定来让债务人签字和盖章，确保手续的合法性。

3. 申请支付令。“支付令”是债权人按《民事诉讼法》的规定，申请人民法院督促债权人限期还款的维权措施。《民事诉讼法》第189条规定“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：1、债权人与债务人没有其他债务纠纷的；2、支付令能够送达债务人的。（应写明请求给付金钱、有价证券的数量和所根据的事实、证据）”。所以，只要债务人收到“支付令”后15日内未提出书面异议，即可申请强制执行。实践中，银行申请“支付令”很少，其主要原因是银行担心债务人提出异议，导致“支付令”失效，难以达到维权效果。但事实上，如能适时巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、对一些零星、分散的银行债权追收，且合同关系明确，债务人纯属赖帐的情况，可向法院申请“支付令”。这类债权金额一般不大，采用“支付令”，则最多35天就可以进入执行程序，而申请费用只需100元。②、发挥“支付令”中断诉讼实效的功能。在实践中，银行大多忽视利用“支付令”中断诉讼实效。对于逾期贷款，银行一般采取发催收通知书的形式，而一些债务人拒绝签字，在法庭上，银行难于举证，导致败诉。如果申请支付令，可以收到双重效果，如债务人不提出异议，银行可以在半年内申请强制执行。如果提出异议，该笔债务诉讼时效重新，为银行提起诉讼争取更充裕的时间。申请支付令既可以达到中断时效的目的，又可以节省诉讼费用。但申请支付令时，提供的事实证据一定要对债权债务关系明确、合法。

4.扣收债务人帐户利息或本金。这种方法是《合同法》规定的抵销权制度，抵销又分为协议抵销和法定抵销。银行通常采用协议抵消，在合同中约定抵销条款，到期对债务人帐户资金扣收；在合同中没有约定的情况下，运用法定抵销，要注意符合法定抵销的条件并且要通知债务人，否则构成侵权。所以，依据《民法通则》第88条 “合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”的规定，银行在签订借款合同时，一定要约定贷款人可直接从借款人存款帐户中直接扣收贷款本金和利息，确保贷款人的权力。

5.公证催收。公证催收是银行要求采取的方式：一种是现场公证催收，就是债务人拒签的情况下，由公证员现场送达催收通知，使用这种催收方式应注意催收时应有债务人的人员在场，公证文书应采用《公证暂行条列》规定的文本；另一种是公证邮寄催收，主要适用于异地的债务人，同时应注意邮寄时债务人地址应写明是债务人工商登记的住所地，公证文书也要合格。关于公证送达的效力问题，已成为一个热点问题，原因在于按照公证送达的规定，被送达单位必须有相关人员在场，因此，的问题在于两个方面：一是被送达单位的“相关人员”所指范围的认定模糊，哪些人员在场才能够保证公证送达的效力，并且如何认定相关人员的身份也是一个有一定难度的问题；二是银行在催收贷款过程中遇到的一个最大问题在于催收时找不到被送达人的任何人员，而且就被送达单位情况而言，采取诉讼方式又暂无任何意义（没有还款能力），此种情况，实际上是最需要采用公证送达方式的，但从目前的规定看，此情况下，视公证送达无效。2003年10月10日，建设银行广东省分行法律事务部发表的《银行债权的保护》中，介绍了广东省法院在审判实践中对于“认定诉讼时效中断”的意见，该法院主张催收的效力应为“主张主义”，而非到达主义。根据这种观点，广东省高院认定，债务人如下落不明，债权人公开登报催收的，视为有效（即中断诉讼时效）。尽管这种观点仅适用于广东省，但无疑是符合“诉讼时效应为保护债权人利益服务”这一趋势的。我认为，广东省的这一做法是超前、合理的。

6.向人民调解委员会或有关单位主张权利。《关于适用民法通则的意见》第174条规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调解达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调解达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算”。使用这种方法中断时效应注意：一是向人民调解委员会主张权利的效力，因各地法院认定不同，有的认为有效，有的认为无效，实践中使用这种方法应关注当地法院怎样认定；二是司法解释没有界定“有关单位”的范围，使债权人主张权利无所适从。

（二）超诉讼时效的补救对策

根据法律规定，对于超诉讼时效的债权丧失了胜诉的权利，程序上已不受法律的保护，但实体上变成了债权，可以采取补救措施，重新确认时效。《民法通则》第138条：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制；《关于适用民法通则的意见》171：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。在现实市场中，公司发生兼并、合并、出卖、破产收购的情况很多，而债务人主动自愿履行债务的情况很少，按照法律规定来延续诉讼时效的可能性几乎为零。所以，对于已超过诉讼时效的债权，应根据法律规定，采用签订债务安排协议、贷款重组等方法恢复时效，或更新债权关系，降低资产的时效风险。

1、贷款重组，就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系。

法复[1997]4号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》规定“当事人双方就原债务达成的还款协议，属于新的债权、债务关系”。《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第11条规定，企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造完毕后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者漏报的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）追偿。如债权人未在公告期内申报债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。对于出卖人或企业资产管理人未参照《公司法》第184条规定公告通知债权人，或者虽然公告但不发生法律效力的，则由出卖人或者资产管理人承担责任。《关于人民法院审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》第10条规定：卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，由卖方对此承担责任。

因此，根据法律规定，实践中在债务人兼并、分立、重组时，可运用“贷款重组，就原债务达成还款协议，形成新的债权、债务关系”的方法进行超诉讼时效补救。但应注意及时了解债务人情况，及时申报债权，利用债权人的优势地位，对超时效债权督促当地政府召集改制各方与债权人签订债务安排协议，并在协议中明确保证人的对原债权、债务关系重新担保的意思表示。根据《中华人民共和国民法通则》第90规定“合法的借贷关系受法律保护”的精神，该还款协议应受法律保护，从而达到超诉讼时效补救、保全债权的目的。

2、 让债务人在催收到期贷款通知单上签字或者盖章，对原债务的重新确认。最高人民法院法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”对于原保证人在催收通知上签字或盖章，保证人并不能因此承担保证责任，只有保证人对重新确认的债务重新承担保证责任有明确的书面意思表示，才能受法律保护。实践中应注意签字人应是其法定代表人或授权办理这项业务的人，其他人签字都可能导致不受法律保护，或为债务人抗辩提供条件。

资料：

1、林培阳 ，建设银行报，2003.10.10

2、施海波 ， 建设银行法律网站 ，2003.10.16

3、元述伟 ，人民法院报，2003.10.5

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从经验教训来看，内部法律风险是最主要的原因，主要源自企业法律风险防范制度不完善，相关岗位人员防范法律风险的意识不强或意识淡薄，在经营决策中未充分考虑法律因素影响，对国家法律法规认知不充分、存在侥幸心理故意违法经营等，这些都是引起企业法律风险的重要因素。外部法律风险是指由于企业自身以外的法律环境、社会环境、政策环境、自然环境等因素变化而引发的企业难以避免或不可预见的法律风险。例如，电力工程在建设过程中，由于管理不到位或审查不严引起的违反环境保护、侵犯知识产权、侵害第三方利益、造成安全责任事故等违法行为；合同管理不严谨，合同签订过程中对合同条文审查不严，为合同的履行及以后产生纠纷后的诉讼埋下隐患；对方当事人资质审查不严，出现违法挂靠使用他人资质或以全部转包的方式来承揽工程等。企业作为一个法人组织结构，在外部沟通环境中，不可避免需与政府、相关公司、组织、个人等进行交易、买卖等商业行为，这个过程本身就可能产生法律风险。这些引发企业法律风险的因素不是企业所能够完全控制和避免的，所以企业不可能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。无论是内部还是外部，法律风险给企业带来的后果主要是造成企业经营成本增加或债权债务能以履行，严重的将导致企业难以生存甚至破产。

二、企业法律风险防范和机制的构建

电力工程企业面临的法律风险存在多样性、复杂性，而且也可能发生在企业运营的各个环节或领域。企业是市场经济活动的主体，它所具有的行为在某种意义上都是法律行为，都要受到法律的约束。与此同时，法律风险和其他风险常常是相伴相生并具有转化性，所以企业法律风险防范是一个综合、系统、全方位、多角度的防范工作，必须从制度完善、内控机制建设、人才机构构建等方面入手，通过运用全面、全程的管理手段，最终完善企业法律风险防范与控制体系。

1.制定完善的规章制度

规章制度是企业内部的各项流程和作业的管理规范，其本质是行为规范及标准化，也是国家法律法规在企业内部的延伸。通过建立企业规章制度，对企业的生产经营、运营管理活动进行规范。它是企业法治的重要组成部分，也是企业法律风险管理体系中的重要组成部分。在企业经营过程中，企业就要把生产经营的每一个环节都纳入到法律风险防控之中，建立起完善的法律风险防控体系，才能尽可能地减少法律风险的发生。企业各项管理工作要规范化、制度化，最终以“法治”代替“人治”。法律风险管理制度体系的建立应当运用现代风险管理体系，建立法律风险识别、法律风险分析、法律风险防控、法律风险化解、法律风险考核等制度体系。制度的建立既应体现法律风险管理动态闭环的管理过程，又应当将企业法律风险制度涵盖企业经营活动中的每个环节。法律风险制度的建立首先要有规划。企业应制定《法制工作规划》和《普法宣传规划》。其次，应有良好的制度系统保障，如制定相关企业的《法律事务管理办法》、《法律纠纷案件管理办法》、《重大经济合同法律审查办法》、《重要决策法律审查办法》、《重要规章制度法律审查办法》等。再次，应落实法律制度考核机制，分清责任，严格奖惩，制定《经济纠纷过错责任追究办法》、《法律风险控制考核办法》等一系列规章制度，而且要有良好的监督落实机制，用以指导企业法律事务和合规工作的有序开展。

2.建立法律风险防范管理机制

企业要采用动态循环控制的原理，运用“事前预防、事中控制、事后救济”的管理方法，通过建立动态的法律风险防范管理体系，达到管理控制法律风险的目标。针对电力工程企业，应主要从以下方面着手。①建立完善的合同管理制度。合同是电力工程企业主要的经济行为，通过合同的签订，从而产生了权利与义务关系，这也是电力工程企业最容易产生法律风险的地带。加强对合同的管理是控制企业法律风险的重要方法。要进行有效的合同管理。首先，在合同签订过程中，应尽量使用国家或国际推荐的规范版本，如《建设工程施工合同》、《建设工程委托监理合同》及FIDIC推荐使用的红皮书、白皮书等；在未有标准版本时，企业应尽量参照规范版本，在规范版本基础上与相关法律部门一起制定企业自行使用的标准合同文本格式。标准合同文本的制定，将在一定程度上降低或避免企业在合同签订过程中所面临的法律风险。与此同时，企业应该根据工程各个项目的具体情况，在标准合同文本的基础上，有针对性地进行合同标准文本的修改和完善，特别是合同专用条款中的内容。其次，应建立完善的合同审批和授权管理制度。在合同评审和签订的全过程中，程序的流程及授权规定需明确且规范，确保合同在意向沟通、招标、投标、签订、履行、争议的解决等全过程均能被管理与监控，尽可能降低可能出现的法律风险。②建立完善的劳动关系管理制度。企业的经营是由人去组织实施的，它的运作与经营离不开人。按照现行的劳动管理法律法规，企业不可避免地会涉及劳务合同、薪酬、招聘、培训、绩效考核、工伤事故、劳务解聘等相关劳动法律制度。企业必须在现行法律法规的框架下，建立完善的用人制度，从而减少或避免用人劳动关系方面可能出现的法律风险，这对于企业平稳运行具有非常重要的意义。③建立完善的诉讼管理制度。诉讼是法律制度体系中的一项非常重要的制度，也是法律风险发生后的一项事后补救措施。在诉讼发生后或在诉讼时效期内，法律部门要积极指导相关部门进行诉讼或应对诉讼，尽可能提早策划，准备相关材料，避免证据消失及诉讼时效过期。法律事务部门要根据现行法律法规的要求，依据企业的需要，积极将诉讼的事后被动控制转向提前准备的事前控制，积极做好诉讼的前期准备，切实防范并化解经营风险，减少引发诉讼纠纷的各种因素危害。3.加强企业法律机构的构建企业法律风险防范人员的设置有三种模式：第一种是企业通过聘用社会律师，由兼职律师负责企业全部的法律事务和法律风险防范工作；第二种是企业在内部任用法律从业人员负责企业全部的法律风险防范工作；第三种是企业采用内部法律风险防范人员和外聘律师相结合的方式。这三种方式，企业可以根据自身规模及业务的需求进行合理选择。相对而言，企业内部法律从业人员相对外聘律师对企业内部情况更为了解，能更多地站在企业管理和经营要求的角度思考问题，能全盘对公司法律风险进行分析和判断，做出的决策更能符合企业的实际要求。而且，很多时候，企业内部法律从业人员作为企业管理部门中的一员，能更多地参与企业的管理环节，能起到更大的事前防范作用；外聘律师更多的是一种顾问角色，或者“救火队”的角色，对企业法律风险的防范和控制以事前培训和事后救济为主。企业法律风险防范的最佳模式应是公司内部法律从业人员与外聘律师相结合的方式。企业日常运营中的法律咨询、风险控制、制度制定、重大事项法律确定等，需要运用熟练企业内部情况的内部法律从业人员来进行业务的把控；某些专项的法律，需要由社会有专长的律师来提供专业的法律服务，如某些特殊的海事法律、国际法律、财务尽职调查等项目，更需要了解专项法律、对专项领域情况了解的人进行规划和处理。通过建立有效的法律机构，建立起以法律专业人力为主、其他相关人员在法律机构指导下为辅的机构体系，使法律机构不断完善。

三、总结

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关键词：承包方；施工合同；风险

Abstract: the construction contract is construction and installation engineering contract, as agreed by the developer and contractors to complete construction and installation engineering, contact understand each other's rights, rights of contracts. Construction enterprises to seek healthy development, must solve the problem of good how to avoid risk.

Key words: the contractor; Construction contract; The risk

中图分类号：文献标识码：A文章编号：2095-2104(2013)

施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成约定的建筑安装工程，明白互相权益、权利联络的合同。施工企业要谋求良性发展，必须解决好如何规避风险的问题。

一、签约前的风险防控

1、应全面了解签约对方基本情况及项目情况，做到知己知彼，具体应重视以下几点：

1）了解签约当事人情况：应查看对方单位签约人的本人身份证和授权委托证书；

2）了解对方公司基本情况：应对签约对方公司的性质、经营范围、注册资金及法定代表人等基本信息进行审查；

3）了解签约项目情况：通过业务部门到对方公司实地考察情况及在有权部门了解工程立项手续、相关许可（如土地、环保、规划、设计等） 等。

通过全面了解对方公司的主体资格、企业社会信誉及履约能力，才会尽可能避免合同签约对方给企业带来的风险。比如某公司在签约前未查验对方营业执照或工商登记，对该公司的性质、经营范围、注册资金及法定代表人等基本信息不甚了解，在索要货款时才发现对方无任何财产或下落不明，给公司造成了巨大损失。

2、防范承包人资格问题导致合同无效（自身能不能承接的问题） 。

在了解工程项目情况的基础上，承包人应确认自身有承包该项目的相关施工资质，防范此类给所在企业带来灾难性的风险发生。根据《建筑法》及司法解释的规定， 承包人未取得施工资质或超越施工资质的、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的，属于无效合同；无效合同法律后果是：合同双方原则上按实结算，承包方的利润不受保护，（在约定计价标准高于高于工程所在地计价标准时按低标准计价），合同约定发包商承担的违约责任、赔偿责任就谈不起来。

二、签约中的风险防范

合同条款应全面、严密、规范，权利义务对等、且界限比较清楚。合同条款不全面、没有将合同双方权利义务表达清楚、文字不严谨、不严密、书写不规范、前后冲突等易引发履行争执，故在合同签订时应注意以下几点：

1、正确使用合同名称和文本。合同名称应当规范，应与合同内容相符。如有必要，企业可以制订统一规范的合同文本，因为其条款全面、严密、规范，权利义务对等、且界限比较清楚。尤其在当事人碍于面子，在专用条款未作详细约定的时候，作用非常大。而且在“通用条款”里有许多默认条款对承包商很有利，主动操作，能够转移风险，但使用时仍应视具体情况采用。

2、工程计价标准和计价方法一定要在合同中约定清楚，不能含糊不清。

3、尽可能在合同中约定“可调价款”，因固定价款的风险较高，可调价款风险次之，成本加酬金的价款风险最低。如果合同中约定了对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等价款调整，那么该情况出现，承包商就可以避免此类风险。而且采用固定总价，如果工程范围不确定，投标时设计图纸不完整，承包商无法精确计算工程量，也无法预测工程量，可能造成承包商严重损失。

4、如果工程要求垫支，应在合同中约定垫资使用办法、归还方式、归还期限、垫资利息的利率及违约责任等作出细致、明确的规定，最大限度地减少垫资风险。

5、工程款支付的约定应明确以下几点：

1）付款基数：是合同价款还是工程结算总价款？

2）竣工的含义：是整体还是部分？

3）验收的含义：是验收报告日还是验收备案日？

4）保修款的返还时间、方式等。

6、结算、结清价款的期限应约定在优先权保护期间内，即验收后六个月内。

7、履约担保方式：签订施工合同时，发包方或业主经常会要求施工企业提供履约担保。对施工企业来说，提供的担保方式不同，所承担的风险就不同。尽可能的用保函或抵押代替保证金，实践中保证金（履约或质量保修等）往往会达到工程款的5~10％，而其支付时间被延迟1~2年，而届时业主肯不肯或者有没有能力支付这笔钱都是一个未知数。对此施工单位可以尝试与业主洽商提前拿回保证金，转以金额较高的保险单来代替，这样，既不占用施工单位的资金，又能够满足质量保证的需要。对付出的履约保证金要按形象部位采取递退式返还方式，及时收回资金，降低风险。

8、尽可能要求发包方提供付款担保。

9、违约责任的约定：工期违约金应设置最高限额 ，尽可能地具体、对等约定发包方迟延付款、验收、结算的违约责任（例如承担违约金的数额或者利息），例如，不要笼统写成“甲方违约承担违约责任”，要写成“迟延结算一日，承担##元违约金等”。一般也不要写合同价格百分比。乙方质量违约，不能笼统写成“发现质量问题，按合同价#%罚款”，质量问题有大小，要分整体和分项的。

10、质量标准的约定：一是要适度 ；二是要清楚 。

11、工期。 工期是总承包商必须密切关注的问题，业主往往对逾期违约金的规定非常苛刻，一旦不能如期竣工，施工单位每天都要承担违约金，数额几乎都会在万元／天左右。因此，对工期的承诺必须慎重，要经过周密细致的测算，不能为了竞标而胡乱答应。法律认可的开工时间是以业主签发的开工通知书为准的，承包单位在签订施工合同时必须特别注意此项的约定。

12、不可抗力 。法律虽然对不可抗力有相应规定，但那都是最基本的。具体到工程建设领域，我们有必要详细界定“约定的不可抗力”，比如暴雨、狂风、大面积爆发的传染性疾病等等，施工单位应尽量争取将上述情况列入“约定的不可抗力”，以减轻施工单位的不确定风险。

13、正确选择纠纷解决方式：根据司法解释，施工合同可选择法院管辖地点。施工企业应尽量选择能够降低成本的纠纷解决方式（诉讼或仲裁）和地点,且备案合同与存档合同的描述要一致，避免黑白合同，否则后患无穷。

三、履约中的风险防范

1、应建立合同交底制度，加强合同变更管理

合同交底能让项目部人员了解合同内容、增强合同意识；项目人员了解自己的权利义务界限及工作程序；能提前发现合同问题和潜在的风险，重点关注和采取措施。项目人员对合同中的风险条款了然于胸，能够主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。

2、重视变更、索赔管理

1）一定要在合同约定的期限内确认变更和提出追加价款，否则，过了合同约定的时间，再充分的证据都无济于事；

2）提出直接追加合同价款的同时，应提出工期、经济损失补偿的请求；

3）通常，变更的实施、追加价格、补偿谈判和业主批准在时间上存在矛盾，避免变更实施完毕后有关追加价款、补偿达不成协议，可放慢变更施工进度，等待谈判，同时主动保存收集证据。

3、狠抓质量——施工企业生命线

司法解释规定，无论合同是否有效，只要质量合格（维修后合格），可以按照(参照) 约定给付工程款，只要质量不合格（修复后人不合格），发包人可以不给付工程款。如果严重不合格，不但不给钱，而且施工企业还要赔偿发包商的损失。可见，质量就是施工企业的生命线！质量是根本！

4、避免“黑白合同”的风险

“白合同”是指针对招投标工程签订的，且经过政府有关部门备案的施工合同。“黑合同”指的是双方当事人“私下”签订的，且对备案合同作实质性变动的未备案的合同，一般冠名为“补充协议”。“黑合同”因规避招投标法，对白合同作了实质性改变，因此，最高院的司法解释明确规定，“黑合同”不能作为结算依据。为了避免“黑合同”不能作为结算依据的风险， 如果招标合同的补充协议对承包商不利时一定要去备案。非招标合同补充协议也尽可能备案。

5、防范安全事故的发生

现在，工地上死亡一个人的处理费用有时可以消耗施工企业一年的利润，除了经济责任，行政、刑事责任的风险也很大。一个项目出事了，可能影响一个企业。一个企业如果失去了市场的信誉，如果被剥夺了投标的机会，那反过来又影响一个企业几百乃至几万人的生活问题。一个事故始终具有牵一发动全身的破坏性。建议在依法用工（须签订用工合同、购买养老、工伤、保险）、防止伤亡的同时，办理施工线场人员的工伤保险，购买商业工程伤害保险。

6、应合法分包，不转包，保证分包合同有效

法律规定，把专业工程或劳务作业分包给不具相应资质的个人或单位，未经业主或发包人同意而擅自分包，为违法分包，分包合同无效。把主体工程分包，视为转包，转包合同无效。 接受分包的一方首先必须要有相应的资质；其次要取得业主的同意，在实践中，业主可能会把机电安装、暖通空调、消防、钢结构、电梯、玻璃幕墙等专业工程直接分包出去，再由指定专业的分包商与总承包商签定分包合同。总包单位在此时要特别注意责任限制的问题，理论上，分包与总包应对业主承担连带责任，但如果专业分包是业主指定，就可能会出现比较特别的情况：一是分包商因能力问题在工期上与总包无法配合；二是分包商受业主的指使，故意拖延工期，以使总包不得不承担违约责任。因此，在指定分包时，总包应力争在合同中限制自己的责任。

7、合法推动竣工验收，有效防止业主拖欠工程款

目前，业主或发包方以没有验收、没有结算为借口拖延工程款的现象很普遍，对此，最高法院在《施工合同纠纷案适用法律问题的若干解释》中的做出了有利于承包商的规定：发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告的日期为竣工日期；未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期。应保存好“提交”、“转移占有”等与之关联的证据,“提交”的方式，如邮寄（传真、电子邮件确认等等），要查询并保存回执，以利于经济纠纷的解决。

8、巧用结算资料，防止业主拖延结算

《建设工程价款结算暂行办法》（2004年10月20日财政部、建设部联合）中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或法定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的规定，以及最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 因此，承包在工程竣工验收合格后，应及时报送完整的竣工结算报告，且应尽量让建设单位签收，明确收件时间及报送的资料清单。

9、及时提讼

关于诉讼，也就是打官司，我们提有如下建议：

1）密切留意发包方，警惕“恶意”拖欠、逃债行为。对恶意拖欠者，一有苗头，就下手，否则即使判决胜诉，最终也只能是一纸空文。

2）不能及时诉讼的，应避免超过诉讼时效，保留时效中断证据。

3）避免超过工程款优先权主张期间。目前优先权也只能通过诉讼主张，优先权诉讼要在验收后6个月内提起。可主张的建筑优先权范围包括：一是直接费，即直接成本，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差；二是间接费，即间接成本，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项；三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人；四是税金，包括营业税、城市建筑税、教育费附加等。此外，垫资部分也属于工程款的一部分，可受建筑优先权保护。

参考文献

[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》（2004）14号

[2]《建设工程价款结算暂行办法》（2004年10月20日财政部、建设部联合）

[3]《中华人民共和国合同法》

篇12

现代社会,人人都是消费者,消费纠纷大量而普遍地发生。其中一些消费纠纷,由于标的价值较大或者损害较为严重,消费者愿意付出时间和精力通过传统的法律解决机制解决纠纷。但是,大多数消费纠纷涉及的争议金额不大,通过传统的解决机制处理,往往会发生与其可能得到的利益不相应的人力、物力、时间等高额成本。面对解决纠纷可能付出的高昂代价,消费者往往只能忍气吞声,听任侵权行为的发生。因此,为小额消费纠纷设计更为方便、快捷,且成本低廉的解决机制,成为推动消费者权益保护运动深入发展的一项重要内容。

一、解决小额消费纠纷所面对的特殊问题

小额消费纠纷是指消费者在接受商品或服务过程中与商品的生产者、销售者或者服务提供者因合同或者侵权而发生的标的较小的争议或纠纷。小额0是一个相对的概念,其确定标准与不同国家、地区的生产力和消费水平有关。如在日本小额诉讼程序中,小额诉讼的标的为30万日元以下。美国小额诉讼法庭受理的小额诉讼案件标的一般在2000美元以下。在英国,作为简易法院的郡法院主要受理数额不超过3000英镑的民事案件。在设计、完善小额消费纠纷解决机制时,我们应注意小额消费纠纷的特殊性及其对解决机制的特殊要求。11小额消费纠纷发生的经常性和普遍性。现代社会中,消费群体十分庞大。人们的衣、食、住、行都依赖各种形式的消费来得到满足。食品、衣服、化妆品、电器等消费品人们会经常使用,反复购买,这使得以小额消费品为标的的交易大量频繁发生,继而导致小额消费纠纷的普遍发生。根据国家统计局、劳动部、全国总工会、民政部、卫生部、中国人民银行总行等对全国30个省、自治区、直辖市所辖的71个城市的部分家庭所作的调查表明,在全国城市居民中,因消费而蒙受经济损失的4900万消费者中,有4810万人受到的损失在3000元以下。[1]全国消费者协会的统计也表明,在消费者投诉的案件中,绝大多数是小额消费纠纷,小额消费纠纷的发生与解决,对消费者权益有着重大的影响。但长期以来,中国在立法上对小额消费纠纷的解决缺乏必要的关注,现有的纠纷解决机制也忽视了解决小额消费纠纷的特殊要求,不能充分发挥保护消费者权益的作用。21小额消费纠纷的社会性。由于小额消费发生于社会生活的方方面面,如何解决小额消费纠纷,已不仅是对个别消费者利益保护的问题,而且是关系民生福祉、关系广大民众切身利益的社会问题。小额消费纠纷的社会化品质使得我们必须超越私法自治的范围寻求更加多样化的纠纷解决机制。如果忽视小额消费纠纷的社会性及其解决的公益性,就难以找到解决纠纷的正确途径。消费关系中的市场失灵,更说明小额消费纠纷的解决不能仅仅依靠单个消费者的力量,国家公权力对消费纠纷进行介入和矫正是十分必要的。31解决小额消费纠纷的成本问题。在市场经济条件下,每个主体都是自身利益的最佳判断者,是否进行某项活动以及以多大热情进行,取决于该活动给其带来的利益大小。消费者对日常生活中发生的各种小额经济纠纷,在多数情况下不愿意花费过多的时间和精力。因此,不降低纠纷解决的成本问题,消费者维权的积极性就不会有大的改观,经营者对消费者的小额侵害也得不到根本扼制。41小额消费纠纷解决的效率问题。迟来的正义即非正义0,现代诉讼制度把迅速裁判视为当事人的重要权利。对消费者而言,解决小额经济纠纷的效率如何更是影响权利行使与实现的重要因素之一。纠纷解决周期过长,不仅使当事人的时间、人力、物力、财力等成本增加,并会造成精神负担,而且由于法律秩序的长期不稳定,还会损害法律的威严和社会对司法程序的信心。因此,建立科学、快捷、高效的小额消费纠纷解决机制是各国共同追求的目标。提高纠纷解决效率的方法除了设计特殊的纠纷解决程序,如小额仲裁程序、小额诉讼程序外,更重要的是在纠纷解决过程中尽量简化程序、限制期间,摈弃教条主义、形式主义的束缚,使各种社会资源得到合理利用。51合理解决小额消费纠纷对公平保护消费者权益的意义。公平可分为实体上的公平与程序上的公平、实质上的公平与形式上的公平。实体上的公平是指当事人在权利和义务的分配上大致相当,不能重此轻彼。程序上的公平是指当事人在行使权利时地位平等,无高低之分。但无论是实体上的公平还是程序上的公平,都只能在形式上给消费者的权利以公平保护。这种形式上的公平是法所追求的基本目标,但不是最终目标。对消费者权益的保护主要是从实质上保证公平。实质公平是保护结果的公平,而不是起点的公平。现代消费社会中,经营者和消费者的地位与实力相差悬殊。一方面,个体消费者势单力薄,缺乏专业知识,在纠纷解决中处于明显的劣势地位。另一方面,经营者则实力强大,信息充分,对于合同的制定和自身权利的维护细密周到。如经营者在现代消费交易中制定、使用的大量格式合同,一般消费者往往无暇细看,这不仅给经营者侵害消费者利益留下很大空间,也给公平解决消费纠纷带来了困难。在小额消费纠纷中,消费者的弱势地位更加明显,由于没有充分、有效的法律救济渠道,面对维权的巨大障碍和可能得到微薄利益的巨大反差,消费者只能放弃抗争,无奈地听任经营者一点点地侵蚀其权益,社会公平不复存在。

二、解决小额消费纠纷的途径选择

解决小额消费纠纷包括诉讼机制和非诉讼机制两种途径,两种途径在解决小额消费纠纷中的地位和作用有所不同。11解决小额消费纠纷的诉讼机制现代国家依靠完善的诉讼法律体系和司法体制,在解决纠纷方面形成了成熟的运作模式。诉讼程序设计周密,运作规范,又有较高素质的法官居中裁断,可以为纠纷当事人提供较为充分的权利保障。诉讼由国家司法机关对当事人的权益纠纷作出裁判,也具有最高的权威性和执行力,因此,成为现代社会解决纠纷的最基本方式。但是,消费者小额纠纷的多发性和普遍性对原有诉讼机制形成挑战。过多的消费争议通过诉讼途径解决会造成诉讼爆炸0,使司法机关疲于应对。尤其是近年随着经济的发展和消费者权益保护意识的提高,各类消费纠纷案件逐年递增,给司法机关带来极大压力。这种社会压力促成了司法程序的诸多变革,许多国家都在尝试通过更加灵活的诉讼机制来处理大量的小额纠纷,改革复杂、费时的传统程序,设置更加简易、快捷的程序。如美国、日本的小额诉讼程序,尽可能使用纠纷合并解决技术,通过对大量案件的集体处理0,对大量同质同类的纠纷合并审理解决。在这种集体解决纠纷的过程中,也使单个的消费者联合起来,形成更加强大的诉讼团体,在一定程度上改善了消费者的弱势地位。21解决小额消费纠纷的非诉讼机制非诉讼机制,又称诉讼外纠纷解决机制,在美国称之为ADR(AlternativeDisputeResolution),是目前在西方国家十分流行的一种争议解决方式。ADR是各种诉讼以外解决纠纷方式的方法或技术的总称,包括传统的仲裁、法院附属仲裁、建议性仲裁、调解仲裁、棒球仲裁、调解、微型审判、简易陪审审判、中立专家认定事实等。[2]根据纠纷解决主体的不同,ADR可以分为司法ADR、行政性ADR和民间性ADR。[3]司法ADR即法院附设的ADR(court-annexedADR),是一种以法院为主持机构、与诉讼有一定联系但又截然不同的程序,其对于诉讼的替代功能是最为直接和显著的。法院附设ADR强调与审判程序的本质区别,通常吸收社会人士或律师进行,即使是法官主持也强调其不同于审判者的身份,程序上也更为灵活。一般认为,诉讼中调解、审前调解、诉讼和解等活动不属于ADR范畴。由于各国司法ADR的发展很不平衡,各类程序是否设置,如何设置,完全取决于其实际需要。行政性ADR即国家行政机关(包括地方政府)或准行政机关所设(或附设)的非诉讼程序,包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动仲裁以及申诉和等。随着纠纷解决方式的多样化,设置行政性ADR的机构仍在不断增加,越来越多的行政机关和政府部门被赋予了解决纠纷的职责。行政性ADR面临的主要问题是如何协调纠纷行政处理程序与司法程序的关系。在司法机关与行政机关未能合理协调时,行政处理结果可能被法院,由此将导致资源与时间的浪费,必然会削弱行政性ADR的作用,也会影响到行政机关处理纠纷的积极性。同时,行政性ADR中也存在如何协调公正与效益(效率)的问题,各国通常采取独立的行政法院与附属于主管行政机关的纠纷解决机构并行的做法,前者有利于保证公平,而后者效率则明显更高。民间性ADR指由民间团体或组织主持的ADR,其中包括民间自发成立的纠纷解决组织以及由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构,如仲裁机构等。此外,行业性ADR(包括营利性和非营利性)和由律师主持的专业咨询或法律援质的ADR近年来也发展迅速。一般来说,非诉讼机制程序灵活,成本低廉,方便快捷,在解决小额消费纠纷方面比诉讼机制有更多的优势。53消法4十年广东城镇消费者权益保护状况调查报告6显示,消费者在被问及权益受到损害时,第一步通常采取何种途径解决0时,被访者选择与经营者协商和解的比例是82.5%,通过消费者协会调解的是12.9%,愿意通过诉讼解决比例仅0.1%。[4]可见,中国消费者十分倾向于通过非诉讼途径来解决消费纠纷。这主要是因为消费纠纷大部分属于小额纠纷,多数消费者希望通过快捷、有效的途径解决,而不愿花费太多的社会成本。如果说诉讼机制在保护消费者的权利公平实现方面,具有不可替代的优势,那么,非诉讼机制所具有的高效、便捷机制,则是任何诉讼程序都望尘莫及的。对小额消费纠纷的解决而言,消费者对效率的期待有时更甚于对公平的期待。因此,非诉讼机制应该在解决小额消费纠纷的过程中扮演更为重要的角色。

三、目前中国小额消费纠纷的解决机制及存在的问题

目前在中国立法和司法实践中并没有专门解决小额消费纠纷的机制。对发生的各类消费纠纷,不分金额大小,主要是通过5消费者权益保护法6第34条规定的五种途径解决,即:与经营者协商和解;请求消费者协会调解;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;向人民法院提讼。上述立法规定的纠纷解决途径存在一定不足之处,与其他民事纠纷的解决没有任何实质区别,体现不出消费纠纷主要是小额纠纷的特点,也体现不出消费者对纠纷解决的成本和效率的特殊要求。第一,未规定经营者在纠纷解决中的法定义务,致使和解制度以及由行业协会、消费者协会协调解决社会问题的优越性未能得到充分发挥。和解是人们解决各类纠纷的首选途径,是解决消费纠纷最常见的形式之一。[5]西方法谚云,差一点的和解也胜过完美的诉讼0。通过和解解决纠纷可以维持当事人之间的和睦友好,更多考虑争议双方的真实意愿,把纠纷解决成本降到最低限度,同时,也不会给社会带来过大的压力和负面影响。中国现有的和解制度是在经营者和消费者自愿基础上设置的纠纷自决机制,只具有宣示性与倡导性,并没有具体的法律制度支持,所以其在解决消费争议、维护消费者权益方面的实际效用不大。第二,行政力量对消费者权益的保护不够充分。行政保护是政府履行保护消费者权益职责的一项重要法律制度。中国对消费者权益的行政保护机构主要是设在各级工商行政管理机关中的消费者权益保护部门。由于行政机关的主要职能是行政执法,强调对经营者违法行为的处罚,执法者往往忽视通过行政渠道解决消费争议的制度功能,其对消费争议的解决是被动、消极的。从各国对消费者权益保护的趋势来看,行政机关介入消费者保护领域,并适用准司法程序解决消费争议是十分普遍的。如美国在联邦、州和地方三级行政机关都设立有保护消费者权益的官方机构。在联邦有联邦贸易委员会、食品与药物管理局、消费者安全委员会、州际商业委员会等,有州消费者保护官和统一消费者信贷法典行政长官等,地方上也有相应的为数众多的保护消费者权益的政府部门。[6](pp.171~179)利用行政机关的力量解决消费争议效率高,专业性强,具有司法机关和社会力量不可代替的诸多优势,可以在一定程度上缓解诉讼压力,起到分流案件的作用,具有很大的发展空间。第三,仲裁制度难以发挥作用。仲裁制度是发生争议的当事人按照事先达成或者事后制定的仲裁协议,把纠纷交由专门的仲裁机构,按照一定的程序对纠纷进行审理和裁决的制度。仲裁制度具有便捷、高效、公正、规范、执行力强等优势,很多学者对通过仲裁制度来解决消费争议有浓厚的兴趣,中国许多地方也进行了消费仲裁的尝试,如广东省准备通过制定5小额消费纠纷仲裁办法6对5000元以下的小额0纠纷采取强制仲裁。一旦最终裁定作出,法院将不再受理案件,如果当事人一方拒绝执行,可以请求法院强制执行[7]。但是,通过仲裁制度解决消费争议仍然面临许多问题。第一是仲裁协议的达成。仲裁是以双方合意为成立的前提,如果强制进行仲裁,将与仲裁本身的性质不符而且有可能造成对当事人诉权的剥夺。在小额消费争议中,小额消费品的交易方式使仲裁协议几乎不可能在事先达成,而经营者和消费者利益的对立和侵害的单向性使事后达成仲裁协议的情况也极为少见,这使得仲裁在解决消费争议中所起的作用十分有限。53消法4十年广东城镇消费者权益保护状况调查报告6也显示,被调查的消费者中只有0.3%愿意通过仲裁的方式解决。[4]第二,仲裁机构本质上是自负盈亏的社会组织,而不是由国家承担经费的社会公益机构,其在进行消费争议仲裁时要收取相应的费用,消费者仲裁解决小额争议时仍将面临高额的成本问题。第三,由于仲裁机构是独立的市场组织,必须考虑自身的成本和费用。对争议数额过小、无利可图的消费争议案件,如果没有强制性规定约束,仲裁机构出于成本考虑很可能不予受理,或收取与仲裁标的数额不相应的高费用。第四,由于消费争议带有明显的社会性,许多消费争议不仅是当事人之间的经济利益冲突,还有可能涉及到社会群体争端或者社会秩序问题,而仲裁缺乏解决团体性社会矛盾的制度设计。第四,诉讼制度缺乏灵活性,没有专门解决小额纠纷的低成本快速通道。通过司法途径寻求救济是消费争议解决的最终方式。中国现行立法将消费争议纳入到一般民事争议的范畴,按民事诉讼的一般程序解决,没有设置保护消费者权益的特别程序。而消费争议尤其是小额消费争议的标的很小,传统的诉讼制度对其而言,程序繁复、费用高昂、耗时费力,但最终实益不大,往往使消费者望而却步,再加上中国民间存在的根深蒂固的厌讼心理,在这种笨重的司法体制下,解决小额消费争议的诉讼途径更多地成为了一种摆设。笔者认为,完善对消费者的利益保护机制,主要应考虑强化经营者及行政机关在解决小额消费纠纷中的责任、引入集团诉讼等特别诉讼程序,而仲裁的方式则由于自愿协议等机制制约,可能较难以利用。

四、强化经营者及行政机关在小额消费纠纷解决中的责任

非诉讼途径应成为解决小额消费纠纷的主要渠道。但是在非诉讼途径中,单靠消费者个人的力量是没办法与经营者相抗衡的。因此,发挥经营者和政府的主导作用,强调经营者和政府的社会责任,在解决小额消费纠纷中具有十分重要的意义。11经营者在解决小额消费纠纷中的责任现实生活中,许多消费者在发生纠纷时首先都是和经营者进行接触,希望通过企业自身的纠错机制为自己挽回损失。这使得我们不得不重新审视经营者在解决消费纠纷中的地位和作用。将受理消费者申诉、自主解决消费纠纷作为企业的一项法定义务,发挥行业协会的自律功能,通过企业自身的机制化解大多数小额消费纠纷,具有一定的现实可能性。从消费纠纷的发生原因看,绝大多数情况下是经营者侵害消费者利益,而很少是消费者侵害经营者利益。所以,纠纷能否得到解决,很大程度上取决于经营者的态度与处理措施。要求经营者与消费者和解的实质,就是要求经营者自觉纠正错误,主动做出让步,尽可能满足消费者的合理要求,化解纠纷。鉴于经营者在纠纷解决中的这种特殊地位,许多国家立法将处理消费纠纷作为企业的法定义务。如日本消费者保护基本法第四条规定,企业者应经常致力其所供给商品及服务之品质及其内容之改善,并切实处理消费者之申诉0,这使企业建立接受消费者投诉的机构和制度成为消费争议解决机制的一项法定内容。5联合国消费者保护指南6第二十九条也规定:各国政府应当鼓励所有企业,以公平、迅速及非正式之方式解决消费者纠纷,并建立包括咨询服务及非正式申诉程序在内之服务机构,以帮助消费者0。中国新5公司法6第五条首次规定企业在追求利润的同时必须承担相应的社会责任,其中自然也包括对消费者的社会责任。但目前中国消费者保护立法只要求企业对其提供的产品和服务负责,并未将受理消费者投诉作为其义务,这就大大降低了企业受理消费者投诉、主动实现和解的机率。从另一个方面来看,企业为寻求发展,吸引消费者,具有尽快解决纠纷、防止家丑外扬0,与消费者进行和解的内在冲动。因此,由企业主动解决消费纠纷,不仅符合垃圾自理0的问题解决规则,有利于减少社会负担,而且可以增进经营者和消费者之间的理解,互谅互让,对建立良好的消费关系,促进和谐社会建设也具有十分重要的意义。经营者在解决小额消费纠纷中的责任是多种多样的。为消费者提供合格的产品和优质的服务,本身就是杜绝消费纠纷发生的主要根源。但由于经营者的规模大小不一,思想觉悟水平参差不齐,在发生纠纷后,仅依赖个别经营者的主动精神不一定能使整体社会问题得到根本解决。所以,逐步发展起来的行业协会组织就成为解决消费纠纷的一支重要力量。美国有各种各样的行业协会,如汽车工业协会、家用电器协会、地毯协会、家具协会等。为避免发生消费纠纷诉讼,这些行业协会经常聘请专家组成消费者建议专家小组(ConsumerAdvisoryPanel)负责处理消费者投诉。当消费纠纷当事人不能自行解决时,消费者可向消费者建议专家小组投诉。专家小组对消费者的投诉进行分析并以书面方式向商家提出解决方案,并要求商家给予答复。表面上看,专家由生产商聘请,难免使人对其处理问题的公正性表示怀疑,但实际上专家小组是完全独立于企业的。在实践中,专家小组提出的解决方案在大多数情况下都能够被企业所采纳。由于消费者建议专家小组的成员一般都具有某一方面的专业知识,对消费者权益有充分的了解,可以对生产商和销售商提出明确的解决方案,因而解决纠纷的成功率较高。日本许多经营者团体也都专设有接待消费者投诉、处理纠纷的机构,如糕点糖果业的BB协会、广告业的日本广告审查机构,以及汽车协会、化纤协会、人寿保险协会、银行协会等。这种通过发挥经营者和行业协会的主动精神,使消费纠纷在经营者和消费者之间实现和解的途径,显然最有利于降低纠纷解决成本和化解消费社会矛盾。因此,应成为解决小额消费纠纷的首要选择。中国应借鉴各国之经验,在相关的企业法、消费者权益保护法中建立、完善此方面的法律制度。21发挥行政机关在消费纠纷解决中的作用通过行政裁决解决小额消费纠纷具有重要的发展前景,这不仅因为行政裁决程序简便、快捷,裁决的权威性强,更重要的是,行政裁决之纠纷起因多与经营者有违法行为应受行政处罚相联系,消费者以申诉人的身份提起案由不必支付费用,这对解决小额消费纠纷尤其有利。同时,利用行政机关来解决小额消费纠纷具有一定的现实基础。如食品、药品、医疗等专业监督管理部门以及工商行政管理部门和技术监督部门具有对消费品或服务质量鉴定的专业技能,具有人员、设备和技术等优势与执法经验。尤其是工商行政管理机关不仅有严密的组织管理体系,而且其职责也与保护消费者权益密切相关,由他们解决市场管理中发生的小额消费纠纷是完全可行的。在国外,利用行政机关解决消费争议具有比较成熟的经验。如美国早在卡特总统签署的5消费者行政命令6中,就要求所有的联邦机构应该:(1)在一级单位中设立消费者部门,由资深官员任主管;(2)在所有的施政计划、政策和立法中应考虑消费者的利益;(3)有效率地处理消费者案件;(4)出版对消费者有用的资讯。除了联邦机构中的联邦贸易委员会(FTC)、消费者产品安全委员会(CPSC)、联邦食品和药物管理局(FDA)、农业部、白宫消费者事务办公室等联邦级的涉及消费者保护的机构外,每个州都设有某种形式的消费者保护办公室,或在某个办公室内设消费者保护处,最常见的是设置隶属于州检察长的消费者办公室。虽然美国人一向以好讼著称,但行政手段始终是消费者保护法律制度的重要组成部分。绝大数消费者保护法规都规定了有关行政机关保护消费者的执法权,有的甚至只规定对消费争议的行政解决途径而未规定诉讼解决途径。[8]日本也很重视通过行政力量来解决消费纠纷。根据日本5消费者保护基本法6的有关规定,在经济企划厅和其他有关部门的指导下,都、道、府、县及市、町、村各级设有200多个消费者生活中心。这些中心是特殊的法人,其成员由国家行政人员和消费者代表组成。中心的任务是向消费者提供有关商品的各种信息与情报,进行市场调查研究和商品检验,结合当地社会经济情况制定保护消费者权益的措施,与消费者组织和经营者团体进行沟通,处理消费纠纷,保障消费者权益。行政机关强势介入消费纠纷的解决,化解了小额消费者不愿意面对的利益和成本之间的矛盾,也从另一个方面阐释了解决小额消费纠纷的公益性和国家在保护小额消费者利益方面的责任。中国在目前的法律制度下可以通过行政裁决解决消费纠纷的范围十分有限,一是仅限于特定领域,并要有专门法规定;二是仅限于侵权纠纷,对合同纠纷不可适用行政裁决。因此,可以考虑通过立法扩大行政裁决解决小额消费纠纷案件的适用范围,不仅可以通过专门的行政管理部门,也可以通过工商行政管理部门解决。当经营者存在违法行为或者有违反基本商业道德的行为时,消费者向工商行政管理部门或者其他专业部门投诉的,行政机关就可以在对经营者做出行政处罚决定的同时解决对消费者的赔偿问题。

篇13

［关键词］商业银行；客户；抵销权制度

Abstract:Manycustomersseeminglyhavetheequalrightwithcommercialbankinjudicialpractice,buttheylieininferiorplaceinfact.Somecustomers’legitimateinteresthasbeeninfringedforthedeficientlawsystem.Atypicalcaseistherightofsetoffofcommercialbank.Byanalyzingthetheoreticalbasisoftherightofsetoffandtherelationshipbetweenbankandcustomers,theauthordiscussestheproblemsofbank’srightofsetoffandthesystemofsetoffofourcommercialbanksafterreconstruction.Theauthortriestofulfilltheaimofprotectingcustomers’legitimateinterestwithoutdamagingthebank’sclaims.

Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff

在一国的金融体系中，商业银行的重要性不言而喻，它不仅是资金融通的枢纽，而且是与货币相关的众多中间业务的提供者。由于种种原因，我国的大多数商业银行目前仍以贷款业务的收益作为主要利润来源，因此如何保障债权的顺利实现便成为银行界最为关心的问题；法律也为有效降低信贷风险作了很多努力，抵销权制度的设计便是其中之一。商业银行抵销权制度的立法与应用在国外已较为成熟，但我国的现行立法对该制度的规定还很粗糙，实践中大量存在商业银行借抵销权之名损害客户利益的情形。本文在简要介绍抵销权基本理论的基础上，探讨了商业银行适用该制度时存在的一些问题，进而提出重新建构我国的商业银行抵销权制度，力求在有效保障银行债权实现的同时更好地保护客户地合法权益。

一、抵销权的基础理论

所谓抵销，是指二人互负债务而其给付种类相同的场合，得以其债务与对方的债务，按对等数额使其相互消灭的意思表示［1］。依产生根据的不同，抵销权又可分为法定抵销和约定抵销（又称合意抵销），前者是指符合法律规定的构成要件时，一方当事人可向另一方当事人主张抵销权；后者是指抵销合同或条款约定的特定事由出现时，一方当事人可依据该约定向对方主张抵销权。法定抵销和约定抵销的最大区别在于构成要件不同，前者严格规定了双方当事人互负债务，债务的给付种类和品质相同，主动债权已届清偿期等条件；后者对这些条件的要求则较为宽松，特别是双方当事人可以约定互负债务的标的物种类、品质不同时也可以抵销。

有关抵销权的规定最早出现在罗马法中［2］，但由于商品交易的不发达，作为债权消灭方式之一的抵销权制度在古代并没有发挥其应有的作用。随着社会的不断发展，市场经济作为资源配置的有效方式逐渐被各国政府所采纳，债权法凭借其在市场经济中的重要作用逐步成为显学，作为债权重要组成部分的抵销权制度也因此受到法学理论界和实务界的关注。一般来讲，抵销权制度的作用表现在以下几个方面：

1.公平受偿。当事人互负到期债务，一方当事人主动清偿了自己的债务，另一方当事人却因资信问题无法履行合同，这对先履行债务的一方来说显然是不公平的，抵销权制度恰好能够回避这种不公平。

2.方便债务履行。任何一项债务的履行都需要成本，如果当事人能够合理运用抵销权制度，不仅可以降低自己的履约成本，还可以最大程度地提高合同履行的效率，符合市场经济追求效益最大化的特点。

3.担保功能。利用抵销权，债权人可以在债务人资力不足的情况下使自己的债权得到全额清偿，所以说抵销权在一定程度上具有担保功能。例如，某银行拥有某企业的一项贷款债权，同时对该企业负有一笔存款债务，在企业的存款债权被扣押或转让的情况下，如果符合法定抵销或是约定抵销条件则可以将此债权债务予以抵销，从而使银行自己的债权受偿，如同为自己设立了担保一样［3］。不过该担保明显缺乏公示，在学理上值得进一步探讨。

二、银行与客户之间的法律关系

对该问题的理解直接关系到银行与客户{1}之间是否存在抵销权以及银行在多大范围内享有抵销权。

对银行与客户的法律关系，学界有几种不同的认识，主要包括：信托关系说、保管关系说、关系说和债权债务关系说。在笔者看来，理解银行与客户间法律关系的关键是把握好存款合同的性质，因为银行提供所有服务的前提是客户在银行存有款项，即开有帐户。这里需要说明一点，账户在形式上表现为一种会计文件，是银行与客户双方债权债务的一览表，但就其实质而言，它是一种合同，是银行与客户之间合同法律关系的体现［4］。单就客户将钱存入银行即丧失其所有权来看，信托、保管、的说法均有不周延之处，债权债务关系说似乎更符合存款合同的性质。当然，银行业务具有多元化特点，银行与客户之间也存在信托、保管、等其他法律关系，但它们应当居于从属地位。所以，笔者认为，银行与客户间的法律关系应当是一种以债权债务关系为基础的合同束，该合同束基于客户在银行开办业务的多少不同而繁简各异。此观点从历史的角度可以得到进一步佐证，银行与客户之间的法律关系经历了一个由简单到复杂的过程，现代商业银行是随着资本主义商品经济的产生而发展起来的，一开始银行从业人员仅从事保管、汇兑等与货币有关的业务，法律关系较为简单。随着经营规模的扩大，一些银行发现：虽然每天都有人存款、取款，但银行总能保持一个相对稳定的货币余额，因此有了放贷业务的出现。在市场的需求下，商业银行进一步开发出了银行卡、基金托管、理财等中间业务，银行与客户间的关系也逐步朝着多元化方向发展，形成一张复杂的关系网络，即上边提到的合同束。

银行对客户享有抵销权，还有一个重要原因是二者之间的债权债务具有相对性，即银行与客户间存在相互的债权债务。具体来说，在存款法律关系中，银行是客户的债务人，客户对银行享有存款及利息的支付请求权；在贷款法律关系中，客户是债务人，银行对客户享有偿还贷款及利息的请求权。显见，银行与客户在这两个基础法律关系中互负债务，互享债权，由此构成了债权债务的相互性。但是，并不是所有的银行帐户都可以抵销，如信托类、保管类的帐户就不存在抵销的问题，因为此类债权债务不具有相对性。

三、抵销权在商业银行中的适用

抵销权是我国合同法中的基本制度，并不针对商业银行而设计，但实践中银行却是使用抵销权制度最频繁的主体之一，甚至出现了“银行抵销权”的专有名词。下面针对抵销权在银行中的具体应用做一些探讨。

（一）商业银行抵销权的特点

商业银行主体的特殊性决定了银行抵销权不同于普通抵销权制度的众多特点：

1.银行与客户之间的债权债务具有特殊性。法定抵销权能够成立的一个重要前提是债务的标的物种类、品质相同，如同一标号水泥、同一型号钢材等，但实践中普通企业之间能够达到这一要求的情形并不多。银行与客户间的债权债务恰恰相反，因为借或贷的标的物都是货币，而货币在种类和品质上没有什么差异（指同一国货币），这也是抵销权被大量用于银行业的重要原因。

2.银行抵销权的行使具有单方性。普通债权债务中，双方当事人都可能享有抵销权，但在银行与客户间，银行可以行使抵销权，客户往往不享有该权利［5］。这主要是因为合并帐户的主动权掌握在银行手中，客户经常处于被动地位。

3.银行的先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权的包容态度。众所周知，银行是一个高风险、高负债的行业，不良资产的大量积累容易引发银行的信用危机，甚至产生挤兑风潮，危及国家经济安全。为了使银行债权能够便捷、高效的实现，立法者在银行抵销权制度的设计过程中往往有偏袒商业银行的倾向，这也使从维护客户利益的角度出发重新审视银行抵销权成为一种必要。

（二）我国商业银行抵销权的立法现状

我国现行法律对银行抵销权的规定可以归纳为两个层面的立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出的司法解释或中国人民银行的行政规章。前者的规定构成了抵销权的基本法律框架，立法层级较高，但针对性不强；后者是对前者规定的进一步细化，操作性较强，但立法层级较低。

在基本法律层面，1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。前一条规定的是法定抵销权，后一条是约定抵销权，两者共同构成了我国抵销权制度的基本法律框架。2006年公布的《中华人民共和国企业破产法》则对破产抵销权做了进一步规定，该法第四十条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

在司法解释和行政规章方面，1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》中规定：预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后，即丧失了该款的所有权。因此，该款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后，预付款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中，也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。这里的“扣划还贷”实质上就是指银行的抵销权。另外，中国人民银行1996年通过的《贷款通则》和2000年通过的《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》进一步明确和细化了银行的约定抵销权和法定抵销权。

四、重构我国商业银行抵销权制度

笔者认为，银行与客户之间权利义务失衡是商业银行抵销权制度的问题所在，因此，从维护客户利益的角度出发重构商业银行抵销权制度已是大势所趋。本部分将围绕该问题展开论述。

（一）商业银行抵销权制度的问题所在

商业银行抵销权存在很多问题，有制度层面的，也有监管层面的，但归根到底源于一个问题：客户在事实上处于弱势地位。表面上看来，银行和客户都属于平等的民事主体，但实践中这种平等性被严重扭曲，客户往往处于有求于银行的状态，因而只能眼睁睁看着一些合法权益被侵害。表现在抵销权制度的适用中，就是抵销债务的范围和数额被无限扩大。

客户的弱势地位可以从以下几个方面来理解：首先，银行的经济实力在总体上明显优于普通客户。经济的高端是金融，而金融的核心往往是掌控着大量资金的商业银行，银行的放贷在某种程度上会决定一个企业的命运。当然，笔者也承认有些大型国企的地位远在银行之上，但那毕竟是少数，大多数客户（尤其是中小企业和自然人）处于追逐银行的地位而不是被银行追逐。经济实力上的差异从根本上决定了客户很难同银行平起平坐。其次，客户对金融业的熟悉程度有限。所有客户都知道有了钱存到银行，需要钱时向银行申请贷款，但真正精通银行业游戏规则的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵销权这回事，这使得从客户的角度出发反思商业银行抵销权成为一种必要。再次，资金的稀缺性迫使客户“委曲求全”。无论哪种社会，资金都是一种不折不扣的稀缺资源。企业启动时可能仅仅需要一个好的团队，但随着规模的扩大，对后续资金的要求会越来越高，这时银行作为间接融资主体的地位得以凸显。有些企业为了保持同银行的合作关系，只能被迫放弃自己的合法权利。最后，商业银行可以通过格式条款增加自己的权利，加重客户的义务。市场经济中，追逐利益是所有商业主体的共性，银行自然不例外。在抵销权问题上，商业银行往往利用自己提供格式合同{1}的机会扩展抵销权的适用范围，确保自我债权的实现，客户的权利在这个过程中被无情蔑视。

（二）重构商业银行抵销权制度的一些探讨

由于实践中银行抵销权的适用情形纷繁复杂，而社会又处于一个不断发展变化的过程中，所以很难用高度抽象的法律语言描述重构后的制度体系，因此笔者退而求其次，针对重构后该制度的主要内容进行一些探讨。

1.抵销通知应当是抵销权生效的必要条件，而非免责条件。《合同法》第九十九条第二款规定：当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。对于该通知的性质学界有不同的认识，有人认为是抵销权生效的必要条件，银行未履行通知义务则意味着抵销权自始不产生法律上的效力；有人则认为通知是免责条件，即银行不履行通知义务须承担因此给客户造成的损失，但抵销权的效力不受影响。笔者同意第一种观点。通过前面的论述我们可以清楚的认识到：在银行与客户的关系中银行处于明显的优势地位。更何况在互负债务时只有银行能够行使抵销权，客户并不享有该项权利，这事实上已经将《合同法》中设计的抵销权制度作了有利于一方当事人的变更，如果再视银行的通知义务为免责条件，那对客户来讲未免太不公平。将通知义务视为抵销权生效的必要条件还可以给客户一个缓冲时间，使客户尽早得知存款被抵销的事实，进而采取应对措施将损失降到最低点。

2.超过诉讼时效的银行债权原则上不得抵销。对该问题也有不同认识，有学者认为超过诉讼时效的债权可以抵销，因为超过诉讼时效只表明胜诉权丧失，并不意味着实体权利消灭，而抵销权本身是一项实体权利。在笔者看来，在银行债权未超诉讼时效而客户债权已超诉讼时效的情况下，银行固然可以主张抵销权；如果银行的债权已过诉讼时效，则无论客户债权处于何种状态，银行原则上都不得主张抵销权。从法理上看，诉讼时效设立的初衷是督促当事人尽快主张自己的权利，超过诉讼时效仍可实现权利的前提是对方当事人认可该权利并主动履行了自己的义务。但此处的抵销权本质上属于形成权，银行主张抵销权时不会也无须征得客户的同意，如果允许银行在超过诉讼时效的情况下仍享有债权抵销权，则无异于强迫客户履行自己的义务，这与通常意义上超过诉讼时效仍然可以实现债权是两回事。

3.银行抵销权的适用范围应当受到严格限制。具体而言，包括以下几个方面：首先，专属于客户自身的债权不得抵销，如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险等。我国现行法律对该问题尚无明确规定，但对专属于客户自身的债权给予特殊保护，一方面有利于彰显“以人为本”的法治理念，另一方面也有利于切实保护弱者利益，一定程度上调和银行与客户之间不平等的法律关系。除此之外，从其他立法例中也能推导出类似的立法理念，如《合同法》第七十三条第一款规定债权人不得向专属于债务人自身的债权主张代位权。其次，已设担保的存款不能被抵销。如果客户已将某项存款向第三人设立质押，则银行不得再主张对该存款的抵销权。根据《物权法》相关原理，物权优先于债权，所以第三人的质权优于银行的债权，在质权尚未因债务履行而消灭之前银行无法对该项存款主张抵销权。最后，银行不得对一些特别帐户主张抵销权，如信托帐户、合伙帐户等。这些帐户中的权利义务关系往往很复杂，客户与银行之间并不是单纯的债权债务关系，例如信托帐户中的信托财产就有很强的独立性，它的所有权并不属于受托人，如果银行单方面对受托人主张抵销权则势必会损害到利益相关人的合法权益。

[参考文献]

[1][3]崔建远,韩世远.债权保障法律制度研究[M].北京:清华大学出版社,2004.p367,p368~369.

[2]周枏.罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994.p844.

篇14

    [关键词] 商业银行;客户;抵销权制度

    Abstract: Many customers seemingly have the equal right with commercial bank in judicial practice, but they lie in inferior place in fact. Some customers’ legitimate interest has been infringed for the deficient law system. A typical case is the right of setoff of commercial bank. By analyzing the theoretical basis of the right of setoff and the relationship between bank and customers, the author discusses the problems of bank’s right of setoff and the system of setoff of our commercial banks after reconstruction. The author tries to fulfill the aim of protecting customers’ legitimate interest without damaging the bank’s claims.

    Key words: commercial bank; customer; right of setoff

    在一国的金融体系中,商业银行的重要性不言而喻,它不仅是资金融通的枢纽,而且是与货币相关的众多中间业务的提供者。由于种种原因,我国的大多数商业银行目前仍以贷款业务的收益作为主要利润来源,因此如何保障债权的顺利实现便成为银行界最为关心的问题;法律也为有效降低信贷风险作了很多努力,抵销权制度的设计便是其中之一。商业银行抵销权制度的立法与应用在国外已较为成熟,但我国的现行立法对该制度的规定还很粗糙,实践中大量存在商业银行借抵销权之名损害客户利益的情形。本文在简要介绍抵销权基本理论的基础上,探讨了商业银行适用该制度时存在的一些问题,进而提出重新建构我国的商业银行抵销权制度,力求在有效保障银行债权实现的同时更好地保护客户地合法权益。

    一、抵销权的基础理论

    所谓抵销,是指二人互负债务而其给付种类相同的场合,得以其债务与对方的债务,按对等数额使其相互消灭的意思表示[1]。依产生根据的不同,抵销权又可分为法定抵销和约定抵销(又称合意抵销),前者是指符合法律规定的构成要件时,一方当事人可向另一方当事人主张抵销权;后者是指抵销合同或条款约定的特定事由出现时,一方当事人可依据该约定向对方主张抵销权。法定抵销和约定抵销的最大区别在于构成要件不同,前者严格规定了双方当事人互负债务,债务的给付种类和品质相同,主动债权已届清偿期等条件;后者对这些条件的要求则较为宽松,特别是双方当事人可以约定互负债务的标的物种类、品质不同时也可以抵销。

    有关抵销权的规定最早出现在罗马法中[2],但由于商品交易的不发达,作为债权消灭方式之一的抵销权制度在古代并没有发挥其应有的作用。随着社会的不断发展,市场经济作为资源配置的有效方式逐渐被各国政府所采纳,债权法凭借其在市场经济中的重要作用逐步成为显学,作为债权重要组成部分的抵销权制度也因此受到法学理论界和实务界的关注。一般来讲,抵销权制度的作用表现在以下几个方面:

    1. 公平受偿。当事人互负到期债务,一方当事人主动清偿了自己的债务,另一方当事人却因资信问题无法履行合同,这对先履行债务的一方来说显然是不公平的,抵销权制度恰好能够回避这种不公平。

    2. 方便债务履行。任何一项债务的履行都需要成本,如果当事人能够合理运用抵销权制度,不仅可以降低自己的履约成本,还可以最大程度地提高合同履行的效率,符合市场经济追求效益最大化的特点。

    3. 担保功能。利用抵销权,债权人可以在债务人资力不足的情况下使自己的债权得到全额清偿,所以说抵销权在一定程度上具有担保功能。例如,某银行拥有某企业的一项贷款债权,同时对该企业负有一笔存款债务,在企业的存款债权被扣押或转让的情况下,如果符合法定抵销或是约定抵销条件则可以将此债权债务予以抵销,从而使银行自己的债权受偿,如同为自己设立了担保一样[3]。不过该担保明显缺乏公示,在学理上值得进一步探讨。

    二、银行与客户之间的法律关系

    对该问题的理解直接关系到银行与客户{1}之间是否存在抵销权以及银行在多大范围内享有抵销权。

    对银行与客户的法律关系,学界有几种不同的认识,主要包括:信托关系说、保管关系说、关系说和债权债务关系说。在笔者看来,理解银行与客户间法律关系的关键是把握好存款合同的性质,因为银行提供所有服务的前提是客户在银行存有款项,即开有帐户。这里需要说明一点,账户在形式上表现为一种会计文件,是银行与客户双方债权债务的一览表,但就其实质而言,它是一种合同,是银行与客户之间合同法律关系的体现[4]。单就客户将钱存入银行即丧失其所有权来看,信托、保管、的说法均有不周延之处,债权债务关系说似乎更符合存款合同的性质。当然,银行业务具有多元化特点,银行与客户之间也存在信托、保管、等其他法律关系,但它们应当居于从属地位。所以,笔者认为,银行与客户间的法律关系应当是一种以债权债务关系为基础的合同束,该合同束基于客户在银行开办业务的多少不同而繁简各异。此观点从历史的角度可以得到进一步佐证,银行与客户之间的法律关系经历了一个由简单到复杂的过程,现代商业银行是随着资本主义商品经济的产生而发展起来的,一开始银行从业人员仅从事保管、汇兑等与货币有关的业务,法律关系较为简单。随着经营规模的扩大,一些银行发现:虽然每天都有人存款、取款,但银行总能保持一个相对稳定的货币余额,因此有了放贷业务的出现。在市场的需求下,商业银行进一步开发出了银行卡、基金托管、理财等中间业务,银行与客户间的关系也逐步朝着多元化方向发展,形成一张复杂的关系网络,即上边提到的合同束。

    银行对客户享有抵销权,还有一个重要原因是二者之间的债权债务具有相对性,即银行与客户间存在相互的债权债务。具体来说,在存款法律关系中,银行是客户的债务人,客户对银行享有存款及利息的支付请求权;在贷款法律关系中,客户是债务人,银行对客户享有偿还贷款及利息的请求权。显见,银行与客户在这两个基础法律关系中互负债务,互享债权,由此构成了债权债务的相互性。但是,并不是所有的银行帐户都可以抵销,如信托类、保管类的帐户就不存在抵销的问题,因为此类债权债务不具有相对性。

    三、抵销权在商业银行中的适用

    抵销权是我国合同法中的基本制度,并不针对商业银行而设计,但实践中银行却是使用抵销权制度最频繁的主体之一,甚至出现了“银行抵销权”的专有名词。下面针对抵销权在银行中的具体应用做一些探讨。

    (一)商业银行抵销权的特点

    商业银行主体的特殊性决定了银行抵销权不同于普通抵销权制度的众多特点:

    1. 银行与客户之间的债权债务具有特殊性。法定抵销权能够成立的一个重要前提是债务的标的物种类、品质相同,如同一标号水泥、同一型号钢材等,但实践中普通企业之间能够达到这一要求的情形并不多。银行与客户间的债权债务恰恰相反,因为借或贷的标的物都是货币,而货币在种类和品质上没有什么差异(指同一国货币),这也是抵销权被大量用于银行业的重要原因。

    2. 银行抵销权的行使具有单方性。普通债权债务中,双方当事人都可能享有抵销权,但在银行与客户间,银行可以行使抵销权,客户往往不享有该权利[5]。这主要是因为合并帐户的主动权掌握在银行手中,客户经常处于被动地位。

    3. 银行的先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权的包容态度。众所周知,银行是一个高风险、高负债的行业,不良资产的大量积累容易引发银行的信用危机,甚至产生挤兑风潮,危及国家经济安全。为了使银行债权能够便捷、高效的实现,立法者在银行抵销权制度的设计过程中往往有偏袒商业银行的倾向,这也使从维护客户利益的角度出发重新审视银行抵销权成为一种必要。

    (二)我国商业银行抵销权的立法现状

    我国现行法律对银行抵销权的规定可以归纳为两个层面的立法:一是基本法律,二是最高人民法院做出的司法解释或中国人民银行的行政规章。前者的规定构成了抵销权的基本法律框架,立法层级较高,但针对性不强;后者是对前者规定的进一步细化,操作性较强,但立法层级较低。

    在基本法律层面,1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第九十九条规定:当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定:当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。前一条规定的是法定抵销权,后一条是约定抵销权,两者共同构成了我国抵销权制度的基本法律框架。2006年公布的《中华人民共和国企业破产法》则对破产抵销权做了进一步规定,该法第四十条:债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。

    在司法解释和行政规章方面,1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》中规定:预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后,即丧失了该款的所有权。因此,该款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后,预付款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中,也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。这里的“扣划还贷”实质上就是指银行的抵销权。另外,中国人民银行1996年通过的《贷款通则》和2000年通过的《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》进一步明确和细化了银行的约定抵销权和法定抵销权。

    四、重构我国商业银行抵销权制度

    笔者认为,银行与客户之间权利义务失衡是商业银行抵销权制度的问题所在,因此,从维护客户利益的角度出发重构商业银行抵销权制度已是大势所趋。本部分将围绕该问题展开论述。

    (一)商业银行抵销权制度的问题所在

    商业银行抵销权存在很多问题,有制度层面的,也有监管层面的,但归根到底源于一个问题:客户在事实上处于弱势地位。表面上看来,银行和客户都属于平等的民事主体,但实践中这种平等性被严重扭曲,客户往往处于有求于银行的状态,因而只能眼睁睁看着一些合法权益被侵害。表现在抵销权制度的适用中,就是抵销债务的范围和数额被无限扩大。

    客户的弱势地位可以从以下几个方面来理解:首先,银行的经济实力在总体上明显优于普通客户。经济的高端是金融,而金融的核心往往是掌控着大量资金的商业银行,银行的放贷在某种程度上会决定一个企业的命运。当然,笔者也承认有些大型国企的地位远在银行之上,但那毕竟是少数,大多数客户(尤其是中小企业和自然人)处于追逐银行的地位而不是被银行追逐。经济实力上的差异从根本上决定了客户很难同银行平起平坐。其次,客户对金融业的熟悉程度有限。所有客户都知道有了钱存到银行,需要钱时向银行申请贷款,但真正精通银行业游戏规则的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵销权这回事,这使得从客户的角度出发反思商业银行抵销权成为一种必要。再次,资金的稀缺性迫使客户“委曲求全”。无论哪种社会,资金都是一种不折不扣的稀缺资源。企业启动时可能仅仅需要一个好的团队,但随着规模的扩大,对后续资金的要求会越来越高,这时银行作为间接融资主体的地位得以凸显。有些企业为了保持同银行的合作关系,只能被迫放弃自己的合法权利。最后,商业银行可以通过格式条款增加自己的权利,加重客户的义务。市场经济中,追逐利益是所有商业主体的共性,银行自然不例外。在抵销权问题上,商业银行往往利用自己提供格式合同{1}的机会扩展抵销权的适用范围,确保自我债权的实现,客户的权利在这个过程中被无情蔑视。

    (二)重构商业银行抵销权制度的一些探讨

    由于实践中银行抵销权的适用情形纷繁复杂,而社会又处于一个不断发展变化的过程中,所以很难用高度抽象的法律语言描述重构后的制度体系,因此笔者退而求其次,针对重构后该制度的主要内容进行一些探讨。

    1.抵销通知应当是抵销权生效的必要条件,而非免责条件。《合同法》第九十九条第二款规定:当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。对于该通知的性质学界有不同的认识,有人认为是抵销权生效的必要条件,银行未履行通知义务则意味着抵销权自始不产生法律上的效力;有人则认为通知是免责条件,即银行不履行通知义务须承担因此给客户造成的损失,但抵销权的效力不受影响。笔者同意第一种观点。通过前面的论述我们可以清楚的认识到:在银行与客户的关系中银行处于明显的优势地位。更何况在互负债务时只有银行能够行使抵销权,客户并不享有该项权利,这事实上已经将《合同法》中设计的抵销权制度作了有利于一方当事人的变更,如果再视银行的通知义务为免责条件,那对客户来讲未免太不公平。将通知义务视为抵销权生效的必要条件还可以给客户一个缓冲时间,使客户尽早得知存款被抵销的事实,进而采取应对措施将损失降到最低点。

    2. 超过诉讼时效的银行债权原则上不得抵销。对该问题也有不同认识,有学者认为超过诉讼时效的债权可以抵销,因为超过诉讼时效只表明胜诉权丧失,并不意味着实体权利消灭,而抵销权本身是一项实体权利。在笔者看来,在银行债权未超诉讼时效而客户债权已超诉讼时效的情况下,银行固然可以主张抵销权;如果银行的债权已过诉讼时效,则无论客户债权处于何种状态,银行原则上都不得主张抵销权。从法理上看,诉讼时效设立的初衷是督促当事人尽快主张自己的权利,超过诉讼时效仍可实现权利的前提是对方当事人认可该权利并主动履行了自己的义务。但此处的抵销权本质上属于形成权,银行主张抵销权时不会也无须征得客户的同意,如果允许银行在超过诉讼时效的情况下仍享有债权抵销权,则无异于强迫客户履行自己的义务,这与通常意义上超过诉讼时效仍然可以实现债权是两回事。

    3. 银行抵销权的适用范围应当受到严格限制。具体而言,包括以下几个方面:首先,专属于客户自身的债权不得抵销,如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险等。我国现行法律对该问题尚无明确规定,但对专属于客户自身的债权给予特殊保护,一方面有利于彰显“以人为本”的法治理念,另一方面也有利于切实保护弱者利益,一定程度上调和银行与客户之间不平等的法律关系。除此之外,从其他立法例中也能推导出类似的立法理念,如《合同法》第七十三条第一款规定债权人不得向专属于债务人自身的债权主张代位权。其次,已设担保的存款不能被抵销。如果客户已将某项存款向第三人设立质押,则银行不得再主张对该存款的抵销权。根据《物权法》相关原理,物权优先于债权,所以第三人的质权优于银行的债权,在质权尚未因债务履行而消灭之前银行无法对该项存款主张抵销权。最后,银行不得对一些特别帐户主张抵销权,如信托帐户、合伙帐户等。这些帐户中的权利义务关系往往很复杂,客户与银行之间并不是单纯的债权债务关系,例如信托帐户中的信托财产就有很强的独立性,它的所有权并不属于受托人,如果银行单方面对受托人主张抵销权则势必会损害到利益相关人的合法权益。

    [参考文献]

    [1][3] 崔建远, 韩世远. 债权保障法律制度研究[M]. 北京: 清华大学出版社, 2004.p367,p368~369.

    [2] 周枏. 罗马法原论[M]. 北京: 商务印书馆, 1994.p 844.