行政处罚的本质属性精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇行政处罚的本质属性，期待它们能激发您的灵感。

篇1

[关键词] 公司 企业犯罪 法律责任 罚金 犯罪界定模式

伴随我国经济体制改革而产生、蔓延、泛滥的公司、企业犯罪，严重破坏我国经济体制改革和经济建设的成果，严重扰乱了我国社会主义市场经济秩序。为预防和打击公司、企业犯罪，许多学者提出增设刑罚①。一般来说，主要有以下三种：⑴限制或禁止公司、企业从事特定业务活动；⑵停业整顿；⑶刑事破产或吊销营业执照。之所以要增设刑罚，学者们认为，一是满足公司、企业法律责任体系科学性的需要。二是借鉴发达国家的立法模式。三是公司、企业刑种设置针对性不强导致不能有效地与这类犯罪作斗争。大多数学者认为，预防和打击公司、企业犯罪需要增设刑罚，但也有学者认为不应将这些行政处罚手段直接引入刑罚种类，这会造成两种不同性质的处罚在具体处罚方式上的竞合。虽然肯定说有合理性的方面，但是笔者还是仍旧认可否定说的观点。因为肯定说所持的论据并不成立，具体来说：

一、公司、企业现有的法律责任体系缺陷是否存在

肯定说认为，从刑罚与行政处罚的关系来说，作为行政处罚的措施有吊销营业执照。对于一个公司、企业来说，吊销营业执照显然要重于罚金。然而，在我国的各种制裁措施的体系中，处罚较重的吊销营业执照作为行政处罚，而处罚较轻的罚金却作为刑罚，这与刑罚所应具有的最严厉的强制措施之特征背道而驰。笔者认为，现行公司、企业法律责任体系并不存在这一问题，罚金是公司、企业法律责任体系中最严厉的处遇措施。理由如下：

1.以适用公司、企业犯罪的罚金制为思维的出发点。关于单位罚金刑的标准，除逃汇、骗购外汇两种犯罪以外，无论对自然人规定何种形式的罚金，对犯罪单位都是规定无限额罚金，其规定方式是：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金”。即根据《刑法》第52条规定，“以犯罪情节为根据”确定罚金数额。不规定罚金数额的限额，而由法院根据公司、企业犯罪情节，自由裁量罚金的数额。当公司、企业犯罪行为极其严重时，需要将其撤销的，也可以通过无限额罚金来实现。因为无限额罚金能够促使公司、企业不能清偿到期债务等破产因素地生成，而造成公司、企业破产。

2.以公司、企业成立的准入门槛为视角。为了鼓励各类经济实体积极参加经济活动，我国的公司企业法设置的公司企业准入门槛本就不高。2006年施行的《公司法》更是降低标准，有限责任公司可以由50个以下股东共同出资设立，最低注册资本只需3万元。股份有限公司的设立要求要严格些，发起人为2人以上200人以下，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所，最低注册资本为500万元。中外合资企业、中外合作经营企业、外商独资企业虽也有一定的设立条件，但总体上条件不是非常严格。公司、企业破产后，成立新的公司、企业准入门槛并不高，刑事破产对公司、企业而言不能算是太严厉的惩罚。需要指出的是，一些公司、企业并不害怕破产，反而利用破产手段达到逃债目的。况且，公司、企业成立的条件中，没有股东资格的要求。刑事破产后，原公司、企业的股东又可以成为另一家公司、企业的股东。这样一来，设置公司、企业犯罪为适用对象的刑事破产等刑罚没有任何现实意义。更有甚者，有专为非法活动而成立空壳公司。

3.以公司、企业的目的为视角。对自然人最大的威胁是丧失生命和自由，而对公司、企业最大的威胁是损失利润，因为利润的损失会直接打击公司、企业存在的目的。营利是公司、企业的目的，罚金使得公司、企业目的无法实现，而单独适用吊销营业执照，至少可以保证已获得的利润。由此看来，罚金是公司、企业法律责任中最为严厉的处遇措施。

二、借鉴外国立法模式的可能性

之所以增设公司、企业刑罚，肯定说认为，法国与西班牙等发达国家刑法典中有停业整顿、限制从事业务活动与强制撤销等刑罚，虽然各国的情况不一样，法律规定也有差异，但可以从中找出共通性的东西，完全可以大胆借鉴国外的立法规定，根据我国国情，取其所长，弃其所短，为我所用。建设社会主义法治国家时，借鉴发达国家的立法经验与模式是十分必要的，但法律移植必须从中国的实际出发，必须对中国的历史传统、文化背景和风俗习惯等进行全面的考察和通盘的比较。分析比较各国的犯罪界定模式与决定各自犯罪界定模式的传统文化后，笔者认为，在这一问题上，我国不能借鉴这些发达国家的立法经验与立法模式。具体来说：

综观世界各国刑事立法的规定，大致有两种界定犯罪概念的基本模式，这就是单纯的定性分析模式和复合性的定性加定量的分析模式。单纯的定性分析模式是指立法者在规定犯罪概念时只是对行为性质进行考察，而不作任何量的分析，定量的问题交给司法去解决。如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警罚所处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”定性加定量犯罪概念模式是指既对行为的性质进行考察，又对行为中所包含的数量进行评价，是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯罪有重要意义。如我国《刑法》第13条规定：“……，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”如有学者所说，定性加定量分析模式，使得犯罪的范围相当窄小，跟上述几个主要国家相比，我国犯罪相当它们的重罪和一部分轻罪，违警罪不包括在内，甚至一些轻罪都不作为犯罪。定性加定量的犯罪概念模式决定了在我国不能将上述国家被认为触犯的违警罪与一部分轻罪的公司、企业交给司法机关适用刑罚，只能将其交给行政机关适用行政处罚。易言之，同样的行为，在这些发达国家是犯罪行为，由于犯罪界定模式的不同，在我国是一般违法行为。对犯罪行为适用刑罚，对一般违法行为适用行政处罚。最后，同样的行为，处罚形式不一样，内容相同。

犯罪概念是由立法者规定，但是立法规定却受到传统文化的强烈影响。中国传统法律文化的基本特征是义务本位、“法即刑”等。反映在刑法上形成犯罪概念既有定性因素又有定量因素这一中国特色。与此相关的就是在中国违法与犯罪有明确界限，而上述国家这种界限往往并不明显。在这些国家里，法律文化的一个基本特征是“权利本位”、“法即权利”。谈到法，首先是想到权利。国家管理与社会生活尽可能多地依靠法律。一切用法律来衡量。并形成了法治主义的统治经验，导致其对付犯罪的独特方式，表现在犯罪概念上就是只有定性因素，没有定量因素。文化视界透视，我国刑法中犯罪概念有定量因素是中华传统治国经验之结晶，是刑法的文化品格之征显。两种不同模式的形成均有其各自的法律文化背景和社会基础。正是在各自不同的文化背景和社会基础形成的犯罪界定模式决定了不能借鉴外国的立法模式――将停业整顿、限制从事业务活动与强制撤销等处遇措施刑罚化。

三、不能有效地与公司、企业犯罪作斗争的原因及对策

之所以增设公司、企业刑罚，肯定说认为，不论何种公司、企业犯罪行为及其严重性程度，一律都只处以罚金。对公司、企业犯罪来说，虽然罚金是最方便、最有效的刑种，但是仅靠单一的罚金是不能有效地惩治和预防公司、企业犯罪。笔者认为，现有的公司、企业法律责任体系已经十分完善，之所以会出现肯定说所认为的仅靠单一的罚金来惩治和预防公司、企业犯罪的问题，是因为公司、企业各种法律责任没有很好的衔接。具体来说，是行政法律责任与刑事法律责任的衔接问题。惩治和预防公司、企业犯罪应综合运用各种法律责任，而不应只是使刑罚这一利器。

根据《治安管理处罚法》第2条②与《刑法》第401条③，行政机关处理违法案件，当违法行为构成犯罪时，行政机关有义务将其移交司法机关。然而，司法机关在处理犯罪行为时，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的具体情况由主管部门予以行政处罚或行政处分。但是，对即需要判处刑罚，又需要依法追究行政法律责任，法律没有规定司法机关应履行相应的义务、如何履行与不履行时的法律责任。在实际生活中，同时触犯行政法和刑法的情况大量存在，当同一案件既是行政违法案件又是行政犯罪案件时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，即所谓的刑事优先原则。司法机关追究犯罪分子的刑事责任后，没有相应的法律制度保证行政机关追究其行政法律责任。根据《行政处罚法》等行政法律法规，违法行为构成犯罪的，移交司法机处理，但对移交司法机处理的犯罪分子没有再追究行政责任的机制。由此看来，行政法律责任与刑事法律责任在适用衔接环节上存在缺陷。这一缺陷使得针对公司、企业犯罪只适用单一的刑事责任。对公司、企业犯罪只适用单一的刑事责任自然不能有效地惩治和预防公司、企业犯罪。

由此看来，为有效地惩治和预防公司、企业犯罪只要解决行政法律责任与刑事法律责任在适用衔接环节上存在的问题。即对犯罪分子同时适用刑事责任与行政责任。这只能通过立法来实现。一、修改《行政处罚法》第18条第4项，违法行为构成犯罪的，移交司法机处理，同时保留对其适用行政处罚的权力。二、修改《刑法》第37条，对适用刑罚的犯罪分子，认为需要给予相应行政处罚的，向相关行政机关发出司法建议书。需要指出的是，从我国的具体情况出发，对一般违法行为适用行政处罚，对严重违法行为同时适用行政处罚与刑罚。这也是许多学者所赞同的。

某一处遇措施是否应为一种刑罚应从解析其本质入手。本质是事物的根本性质，是事物的内在规定性。一事物的根本性质对于该事物来说，是它自身的本质规定；对于他事物来说，则是该事物和他事物之间的本质区别。由此看来，如果吊销营业执照等处遇措施具备刑罚的本质就将其刑罚化，否则就不能将其纳入到刑罚体系中来。“刑罚以其惩罚的严厉性为其本质属性”。吊销营业执照等处遇措施刑罚化后，这些处遇措施既是行政处罚，又为刑罚。既是行政处罚，又为刑罚的这些处遇措施就不具备其作为刑罚的本质属性。因为它们不再具备其严厉性的惩罚措施。既然不具备其作为刑罚的本质属性，那么不应这些处遇措施刑罚化。否则，这些刑罚化处遇措施与非刑罚处遇措施在严厉性上没有了界限。

综上所述，我们确实需要借鉴甚至引进外国的刑法理论学说。但我国更需要根据中国的刑事立法的特点与司法实践需要，形成具有中国特色的刑法理论；对中国刑法特有的规定，中国司法实践中面临的特殊问题，要展开深入研究，形成自己的原创理论。思考犯罪的对策，我们不能总把眼光放在扩大刑罚上，而应当综合运用行政处罚、民事制裁或通过新闻媒体进行社会制裁等手段。

参考文献：

[1]游伟:刑事立法与司法适用――中国当代刑法研究[M]．上海:上海教育出版社，1996，68

[2]张军姜伟郎胜等:刑法纵横谈・总则部分[M].北京:法律出版社，2003，99

篇2

【关键词】： 行政公告 行政行为 行政行为的告知

一、源自现实的问题

《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。

《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。

《税收征收管理法》第45条规定，税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。

《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。

《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。

某市卫生局对该市纯净水市场中不同品牌的饮用水进行了大抽查，随后在全市范围内公告了抽查结果，其中被认定存在质量问题的生产厂家认为，卫生局在抽查程序违法且没有合理和科学依据的情况下，公告抽查结果，影响了该厂的声誉，致使其市场占有量明显减少，侵犯了其人身权和财产权，故向法院提起了行政诉讼。[1]

笔者以上所罗列的现实法律规范和案例，旨在表明法律实践中，存在着大量的行政主体为实现特定的行政目标，通过公告形式，向社会有关行政权行使信息的法律现象。我们姑且将这种以公告形式实现行政目标的行为称为行政公告。然行政公告作为一种法律制度，是否有足够的法理支撑、应具备哪些构成要素等问题，都有赖于对行政公告的分析和论证。

二、行政公告释义

行政公告并非法律概念，充其量只是法学概念。受研究者兴趣偏好与精力所限，目前，我国行政法学研究领域对行政公告的专门研究非常匮乏，[2]行政公告作为普遍存在的行政法律现象，尚未引起足够的重视。

（一）含义

纷繁复杂的行政公告现象背后，其共性在于行政主体依据法律所赋予的职权，通过公告形式来实现预期的行政目标。据此，行政公告是指行政主体依法履行职权，为实现特定的行政目标，通过公告形式，将与行政职权行使相关的信息向社会公布的一项行政法律制度。

首先，行政公告只是对一定法律现象形式上的概括，而不是性质上的厘定。现行行政法学研究，都是在界定行政主体行为内容性质的基础上，对形式上具有共性的行为作归类研究。如行政许可、行政处罚等，都是在界定其对相对人产生行政法律效果这种本质属性基础上，对形式上具有共性的法律现象的概括。而行政公告不是对其意指的法律现象性质上的概括，只是对行政主体通过公告形式实现特定行政目标的纷杂法律现象形式上共性的概括。这表明，行政公告作为法学概念，与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指，它们之间没有必然的联系。

其次，行政公告是履行行政职责的表现。依行为性质的不同，行政机关可以有民事主体、行政主体、行政相对人，甚至是刑事责任主体的不同身份。行政法所关注的只是行政机关以行政主体身份出现时所表现的权利义务状态。本文的行政公告，是行政机关在履行行政职责时的公告，虽以公告方式行为，若不是履行法律所赋予的行政职责，则不在行政法学研究领域范围内，也不是本文所指的行政公告。

（二）种类

不同形态的行政公告，它的适用范围、适用条件、法律性质、救济途径等可能存在差别，对不同形态的行政公告依据一定的标准进行划分，是非常必要的。基于前文是从形式上界定行政公告，以行政公告内容的形式特征为标准，对行政公告进行类型化分析是可行的路径。[3]据此，行政公告可以分为：

1．行政规范性文件公告

它是指行政主体以公告形式，将行政法规、行政规章以及其他行政规范性文件在报纸、新闻媒体、特定公共场所张贴等方式，向社会不特定公众公布的一种行政公告。由于行政规范性文件规范对象的广泛性和不特定性，通过对每个被规范对象的具体送达不具备现实性与可行性，故只有通过公告形式向社会不特定公众公布。如：《环境噪声污染防治法》第35条所规定的城市人民政府公安机关向社会所的公告。

2．行政处理公告

它是指行政主体通过公告形式，将其针对特定相对人作出的行政处理决定，向社会不特定公众公开。行政处理由于涉及特定的当事人，应该遵循政府行政相对性的要求，不得对社会公开，这是公民隐私权保护的需要。然原则依托例外而存在，在特定情况下，因某种因素的介入，行政处理决定可能会丧失“私”的特性，而必须向社会公开。虽然行政处理公告的法理根基、适用范围和适用条件等都有待于进一步论证，但现实中不乏行政处理公告的现象。如：《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，对单位和个人的财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。

3．其他行政信息公告

从广义上来理解，一切有关行政权行使条件、范围、过程、内容以及后果等因素都可称之为行政信息。但行政法所指的行政信息，应是与行政权行使直接有关的信息。其他行政信息公告是指，行政主体以公告形式，将除了行政规范性文件和行政处理决定之外的，其他直接有关行政权行使的信息向社会公众公布。这类行政公告在法律实践中非常普遍，如药品监督行政主体公布药品抽查结果等。我国现行的法律规范中，也有大量的关于其他行政信息公告的规定，如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，单位和个人的违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。

（三）相关概念辨析

行政公告作为行政目标实现的手段，它与其他行政手段或者行政法律现象之间的异同比较，有利于其自身内涵的界定和阐释。

1．行政公告与行政行为的告知

依通说，行政行为的告知是指行政主体在行使行政职权过程中，将行政行为通过法定程序向行政相对人公开展示，以使行政相对人知悉该行政行为的一种程序性法律行为，包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等内容的告知。[4]作为向相对人告知一定的内容，行政公告与行政行为的告知具有一定的重合之处，如行政规范性文件的公告，既属于行政公告范畴，也可以划归行政行为告知的范畴；且两者之间在特定情况下，也可能呈现性质上的一致性。[5]但两者之间的差别是显而易见的：

（1）对象和表现形式不同。行政公告是行政主体通过报刊、新闻媒介、公共场所布告等可见的形式，向社会公众公布有关行政信息的活动，它的表现形式一般是书面的。而行政行为的告知中，如拟制行政行为依据、陈述意见机会等，都是通过口头或书面向特定相对人进行告知。

（2）内容不同。行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息，而行政行为的告知内容包括拟制行政行为的依据、陈述意见的机会、行政救济的途径和期限等。前者较概括和抽象，后者较为具体和细化。

2．公告送达

公告送达是指当受送达人下落不明，或者无法用其他方式送达时，行政主体可以用公告形式向相对人送达行政处理决定。自发出公告之日起，经过一定期间，视为送达。它与行政公告存在以下差别：

（1）性质上，行政公告只是对行政主体通过公告形式实现行政目标的各种法律现象形式上的概括，不能反映这些法律现象的本质属性，不同的行政公告有不同的法律性质。而公告送达是程序性法律行为，其本身并不直接对相对人权利义务产生新的影响。

（2）内容上，行政公告的内容包括行政规范性文件、行政处理决定以及其他行政信息；而公告送达的内容是行政处理决定，至少在现今我国行政法学研究语境下是如此，而不包括行政规范性文件和其他行政信息的公告送达。[6]

（3）对象上，行政公告的对象可以是特定而具体的行政相对人，也可以是非特定的社会公众；而公告送达，在一般情况下，其送达对象为具体、可数的行政相对人。

三、行政公告的性质

本文是从形式上对行政公告内涵作了界定，然真正决定行政公告存在的合理性，以及适用范围、适用条件、法律救济途径等根本性问题的是行政公告的性质。所谓行政公告的性质，是指行政公告是否属于影响公民、法人或者其他组织现有权利义务状态的行政行为范畴。行政公告包罗万千，不同种类的行政公告有不同的性质。

（一）作为行政行为的行政公告

判断行政主体的行为是否属于行政行为，其形式是其次，关键在于行为内容能否对相对人权利义务产生新的影响。行政公告是否属于行政行为，取决于行政公告具体内容是否对相对人产生新的权利义务变化。一般而言，具备行政行为属性的典型行政公告有以下几种。

1．行政处罚、行政处分决定的公告

基于不同的目的，根据不同的标准，行政行为可以有不同种类的划分。在非行政规范性文件领域，根据行政行为是否对相对人有惩戒效果，行政行为可以分为带有惩戒性质的行政行为与不带有惩戒性质的行政行为，前者主要指行政处罚和行政处分。[7]

之所以将对行政处罚、行政处分等具有惩戒性质决定的公告，纳入行政行为范畴，而否定其他行政处理决定公告的行政行为属性，是因为行政处罚、行政处分决定的公告，会对相对人的权利义务产生新的影响。现例举法律实践中的具体情形阐述如下。

《财政违法行为处罚处分条例》第26条规定，单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定。据此，财政行政主体可以公告其作出的处罚、处分决定，该行政公告将对相对人现有权利义务状态产生影响，其缘由为：

（1）从立法意图来看。一般而言，行政处罚、处分决定只需送达相对人即可，行政处罚、处分决定无需、甚至不得向社会公开。立法者之所以赋予财政行政主体在作出行政处罚、处分决定的基础上，公告该行政处罚、处分决定的权力，使社会不特定公众知悉相对人违法行为的存在以及所受的不利制裁，从而影响相对人的良好声誉和形象，其目的在于加强财政行政主体的管理力度以及行政权行使的有效性。故从立法意图来看，行政处罚、处分决定的公告具有影响相对人人身权的目的，具有行政行为的属性。[8]

（2）从公告的内容来看。行政处罚、行政处分意味着行政主体对相对人的行为作了违法性的宣告和确认，这不仅可能对相对人的财产权产生不利影响，也可能对相对人的人身权产生不利影响，但这种不利影响只局限于行政主体与相对人之间的特定范围内。而通过公告行政处罚、处分决定，使得原本不知悉相对人违法行为的其他社会公众获知该信息，使得相对人的人身权产生了新的不利影响或者扩大了原有的不利影响范围，这符合行政行为的本质属性。

2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政规范性文件和行政处理之外的其他行政信息公告，是否会对相对人产生行政法意义上的影响，没有统一的类型化标准。对于产生行政法律效果的行政信息只能作个体化分析，视其具体内容而定。一般而言，产生行政法律效果的其他行政信息公告在实践中有以下两种常见形式：

（1）对相对人违法行为的公告。相对人若有违法行为，法律一般是规定了实体性内容的制裁措施，或者追加规定行政主体可以将对相对人违法行为所作的制裁措施通过公告形式，公之与众，作为加重处罚。但有时，法律也会赋予行政主体可只公布相对人的违法行为本身，而无需公布对违法行为所作的制裁决定。如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。

虽然，这种公告行为可以理解为强制执行措施的一种，但不可否认的是，它将对相对人的人身权产生不利影响。这类行政公告因其具有对相对人产生行政法律效果的现实性，而被归入行政行为范畴。

（2）能引起行政法律效果的行政检查结果公告。一般而言，行政检查结果只是行政主体作出实体性裁定的基础。但有时候，法律授予行政主体可以公开行政检查结果，而不作实体性裁定。此时，行政检查结果的公开，就可能影响到被检查人等相对人的权益，该行政检查结果的公告就具有行政行为的本质属性。

此类行政公告在实践中，主要表现为负有保证公民生活安全责任的行政主体，通过对有关公民生活安全的物品的监督和检查，向社会对其监督和检查结果所作的公告，如食品安全监督部门、质量监督部门、药品监督部门等对食品、生活用品、药品等是否符合相应质量、安全要求等检查结果所作的公告。如：《药品管理法实施条例》第59条规定，国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当根据药品质量抽查检验结果，定期药品质量公告。药品质量公告应当包括抽验药品的品名、检品来源、生产企业、生产批号、药品规格、检验机构、检验依据、检验结果、不合格项目等内容。

（二）作为行政事实行为的行政公告

当行政公告不会对相对人权利义务产生行政法意义上的效果时，就属于行政事实行为范畴，典型的有以下几种。

1．行政规范性文件的公告

由于行政规范性文件所具有的普适性和对象的不特定性，其公开方式只能选择公告的形式，以行政公告为载体。但是，实际上对相对人产生规范性约束的是该规范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作为该规范性文件对外发生法律效力的前提。或许有人会质疑，没有经过行政公告的行政规范性文件不具有任何的法律效力。但行政行为效力所具有的可分性表明，行政行为对于行政主体和相对人有不同的效力，且效力发生的时间也不一致，[9]行政规范性文件的公告只是一种附属性的程序行为，其本身不对相对人权益产生行政法意义上的影响，属于行政事实行为范畴。[10]如：

《环境噪声污染防治法》第35条规定，城市人民政府公安机关可以根据本地城市市区区域声环境保护的需要，划定禁止机动车辆行驶和禁止其使用声响装置的路段和时间，并向社会公告。

2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告

不带有惩戒性质的行政处理决定，由于并不包含对相对人行为的否定性评价，对该处理决定的公告，不会对相对人的人身权造成不利影响，类属于行政事实行为。法律实践中，也存在着大量的这种行政公告形式。如：

《煤炭法》第26条规定，煤炭生产许可证的有效期限届满或者经批准开采范围内的煤炭资源已经枯竭的，其煤炭生产许可证由发证机关予以注销并公告。煤矿企业的生产条件和安全条件发生变化，经核查不符合本法规定条件的，其煤炭生产许可证由发证机关予以吊销并公告。

《海域使用管理法》第21条规定，颁发海域使用权证书，应当向社会公告。

《专利法》第55条规定，专利局作出的给予实施强制许可的决定，应当予以登记和公告。

3．不产生行政法律效果的其他行政信息公告

除了对行政违法行为和能引起行政法律效果的行政检查结果的公告之外，对于其他信息的公告，一般都不会产生行政法律效果，具备行政事实行为属性。如：

《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。

《防洪法》第25条规定，防洪保护区是指在防洪标准内受防洪工程设施保护的地区。洪泛区、蓄滞洪区和防洪保护区的范围，在防洪规划或者防御洪水方案中划定，并报请省级以上人民政府按照国务院规定的权限批准后予以公告。

《执业医师法》第20条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当将准予注册和注销注册的人员名单予以公告，并由省级人民政府卫生行政部门汇总，报国务院卫生行政部门备案。

四、行政公告的适用条件

现代法治社会中，政府行使权力的所有行为，即影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须有严格的法律依据。[11]无论是作为行政行为的行政公告抑或作为事实行为的行政公告，由于都是向社会不特定公众公开，具有广泛的社会影响，必须符合一定的条件。但行政公告的性质不同，即是否会对相对人产生行政法律效果的差别，其适用条件也不同。

（一）作为行政行为的行政公告适用条件

1．行政处罚、行政处分决定的公告适用条件

政府行政的相对性，以及过罚相当原则所要求的相对人不因自己违法行为而受到过度的不利影响等决定了，针对特定相对人的行政处罚、行政处分决定一般不得向社会公开。但当有其他因素介入，经过利益衡量之后，可以允许行政主体以公告形式公开行政处罚、行政处分决定。具体而言，以下情况可适用行政公告：

（1）作为行政执行措施时。通过对行政处罚、行政处分决定的公告，使不履行行政决定义务的相对人的声誉等权益受到减损，给予其较大的压迫感，从而促使其自觉履行行政决定。从这一层面上，行政处罚、行政处分决定的公告有作为行政执行措施的作用和属性。但若将所有的行政处罚、行政处分决定的公告定性为行政执行措施，那么将导致这类公告游离于现行行政诉讼体制之外，使得不具备行政公告条件的行政公告逃避司法权的监督，因为对于行政执行措施不能提起行政诉讼。若对行政处罚、行政处分决定的公告是在相对人不履行行政决定义务情况下使用时，其就属于行政执行措施，否则就属于行政处罚的一种，相对人对此享有提起行政诉讼的权利。

（2）行政处理决定本身的适用范围具有不特定性时。行政行为的执行力一般限于行政主体和行政相对人之间，对于非行政行为当事人不具有实质性的约束力。但是，某些特定情况下的行政处理决定，虽然其相对人是特定的，其内容却具有扩散性，导致了行政处理决定的适用范围具有不特定性和扩散性，要求非行政相对人的公民、法人或者组织予以执行。此时，该行政处理决定就须通过公告形式向社会不特定主体广为告知。这种公告形式在实践中并不鲜见：

如《招标投标法》第53条规定，投标人因违法行为而被取消参加今后招投标活动资格的，行政主体在作出取消其资格的决定后，应将决定公告。

《金融违法行为处罚办法》第3条规定，金融机构的工作人员受到开除或者撤职纪律处分的，由中国人民银行决定其终身不得在金融机构任职，并在全国性报纸上公告。

2．产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件

产生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相对人违法行为的公告和能引起行政法律效果的行政检查结果公告，其有严格的适用条件限制，必须符合下列其中之一：

（1）作为行政执行措施时。对于相对人的行政违法行为，行政主体一般应给予实体性的行政处罚或者处分，而不能只公告该行政违法行为。倘若违法行为相对人不履行处罚或者处分决定，那么行政主体可以采取公告该行政处罚、处分决定本身，或者只公告该违法行为相对人的违法事实，而不公告处罚、处分决定，以作为行政执行措施，督促相对人履行行政处罚、处分决定的义务。[12]如：《价格违法行为行政处罚规定》第18条规定，任何单位和个人有本规定所列违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。

（2）公共利益介入时。行政主体因履行职权而作的行政检查，一般只涉及特定的相对人，无需且也不能向社会公布检查结果。但是，当行政主体所进行的检查或者其公布的检查结果，关系社会不特定公众的人身、财产安全时，也即当该行政检查或者检查结果有公共利益因素介入时，行政主体应该通过公告形式向社会公布其检查情况。[13]如食品卫生监督主体对市场上特定食品的检查结果、质检部门对市场上关涉公民人身安全的生活用品等的检查结果，就应该通过公告形式向社会公布。

（二）作为行政事实行为的行政公告适用条件

在民主法治国家中，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉，以公共利益为目的是公共行政的概念属性和功能属性。[14]具有行政事实行为属性的行政公告，虽不直接产生行政法律效果，但由于也属于行使行政权力的积极行为，行政权的公益性决定了其仍然须具备一定的条件：

1．行政规范性文件的公告适用条件

行政规范性文件的公告是其对外生效的前提条件，未经公告的行政规范性文件不得作为行政行为的依据。所以，关于行政规范性文件的公告是制定主体的一项义务，只要存在行政规范性文件，其必须通过公告形式向社会公布。

2．不带有惩戒性质的行政处理决定的公告适用条件

此类行政公告的适用条件应该是当该处理决定的内容有必要使社会不特定公众知悉，以便作为社会公众今后行为的指向或者借鉴的，行政主体才可以用公告形式公布该行政处理决定，否则不得公告。如：《中药品种保护条例》第11条规定，对批准保护的中药品种以及保护期满的中药品种，由国务院卫生行政部门在指定的专业报刊上予以公告。

3．不产生行政法律效果的其他行政信息的公告适用条件

根据行政效益的要求，基于行政成本的考虑，该类行政公告的适用也应具备严格的限制条件，只有在行政信息会对社会公众造成影响，确有必要时，行政主体可以公告，行政主体享有较大的自由裁量权。如：《人民防空法》第35条规定，县级以上地方各级人民政府根据需要可以组织试鸣防空警报；并在试鸣的五日以前公告。

五、行政公告的救济

作为行政目标实现手段的行政公告，由于其只是对众多法律现象的形式概括，作为独立的行政手段尚未得到明确和重视，行政法学界关注较少，行政立法和司法实践没有统一和明确的认识，关于行政公告的救济，是一个有待规范的问题。

我国现行行政复议和行政诉讼体制，均是以行政行为是否对相对人产生行政法意义上的影响为标准，来界定是否将行政行为纳入各自的救济体系。所以，应根据是否具有对相对人产生行政法律效果的属性，分别论证行政公告的救济途径。

（一）具有行政行为属性的行政公告的救济

属于行政行为性质的行政公告主要包括，行政处罚和行政处分决定的公告、对相对人违法行为的公告，以及能引起行政法律效果的行政检查结果公告。对于这些行政公告，由于其具有行政行为的属性，且针对特定的相对人，根据《行政复议法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其合法权益的，可以依法提起行政复议；根据《行政诉讼法》的规定，相对人若认为该行政公告侵犯其人身权、财产权的，可以依法提起行政诉讼。[15]

（二）具有行政事实行为属性的行政公告的救济

具有行政事实行为属性的行政公告，由于它不对相对人产生行政法意义上的法律效果，所以此类行政公告不应纳入行政复议和行政诉讼体系。但必须注意行政事实行为与行政行为模糊状态的行政公告的救济问题，因为，行政事实行为存在向行政行为转变的可能。由于行政事实行为与行政行为没有统一而明确的界定标准，两者之间存在一些模糊、变动不居的状态。[16]在界定此类行政公告的救济途径时，必须坚持以最大限度保护相对人权利救济为原则，尽量将有争议的行政公告纳入行政复议或行政诉讼体系。我们须确立这样的观念，即使是事实行为，若造成人民权利侵害或负担，而产生除去义务或损害赔偿义务时，则不应只视为事实行为，而应允许相对人提起救济。[17]

注释：

[1]类似案例可参见王国和等：《对一起因大桶饮用水质量公告引起行政诉讼的思考》，《中国卫生监督杂志》2000年第2期。

[2]就笔者的阅读范围，无论是教科书体系，还是专著体系，尚未有对行政公告的专门论述，甚至没有出现过行政公告的提法。有关学术杂志上，公开发表的关于行政公告的研究文献也非常鲜见，只有学者张晓玲发表于《华中科技大学学报（社会科学版）》2003年第6期的《论行政公告》一文。

[3]当然，行政公告还有其他分类标准，如以行政公告的内容性质为标准，行政公告有作为行政行为的行政公告与非行政行为的行政公告之分；以行政公告是否可以救济为标准，可将行政公告划分为可救济行政公告与不可救济行政公告等。但是，这些标准是建立在形式标准之基础上，没有对行政公告进行形式上的划分之前，就以行政公告的实质作标准进行的划分，有本末倒置之嫌。

[4]参见章剑生：《论行政行为的告知》，《法学》2001年第9期。有学者将行政行为的告知限定在具体行政行为中，详见孟昭阳、赵锋：《论行政告知制度》，《中国人民公安大学学报》2004年第1期；也有学者将行政告知等同于说明理由制度，见张引、熊菁华：《行政程序法的基本原则及相应制度》，《行政法学研究》2003年第2期。

[5]关于此点，请见本文第二部分“行政公告的性质”的相关论述。

[6]其实，抛开学界对“公告送达”的传统认识，行政规范性文件的公告行为，无论是从实质层面，抑或从形式层面上来说，就是行政规范性文件的公告送达行为，因为行政规范性文件的普遍适用性决定了其无法通过个体的直接送达方式，而只能采取公告送达。

[7]当然这里带有惩戒性质的行政行为，仅指纠正相对人违法行为措施之外，对相对人追加的不利处理，不包括对违法行为本身所作的纠正措施，如因相对人违法而需撤销其行政许可证，那么这个撤销决定虽然对相对人来说具有惩戒性质，但其属于对相对人违法行为本身所作的纠正措施，不属于这里特指的带有惩戒性质的行政行为。

[8]或许有人会将对行政处罚、处分决定的公告理解为行政处罚、处分的执行措施，督促被处罚人、被处分人依法及时履行义务，但即便如此，该执行措施也会对相对人产生新的影响，它与其他行政执行措施不同，其他执行措施只是单纯的对执行行为内容的实现。

[9]对行政机关本身来说，行政处理效力的开始时期和行政处理的成立时期一致，行政处理一旦作出立即生效。对当事人来说，行政处理只在行政机关使当事人知悉时起才能实施，即行政处理只在公布以后才能对当事人主张有效。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。行政处理效力的开始时期，应分对行政机关本身和对当事人而不同。

[10]这也符合我国现行行政诉讼体制中规定的行政规范性文件不可诉的要求，如果认为行政规范性文件公告将对相对人权益产生影响，将导致该行政公告具有可诉性，必然导致公告所内含的行政规范性文件也具有可诉性。当然，行政公告主体、程序上的违法是否可诉，是否影响行政公告的效力则是另外层面上的问题，有待进一步深入探讨。

[11] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第25页。

[12]在日本就存在作为间接强制执行方式的公布违反事实措施，即相对人有义务的不履行时，将该事实向一般公众公布。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173～174页。

[13]利益衡量的裁判方法理论要求权利之间发生冲突时，根据权利重要性等标准，或者一种权利必须向另一种权利让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。详见[德]卡尔·拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第312～321页。行政主体在此个案中，类似法官的角色，应运用作为裁判方法的利益衡量来决定是否进行公告，以及在什么范围内公告。

[14]参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第323页。

[15]如在日本，对于公布违反事实措施，可以提起撤销诉讼。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173～174页。

篇3

朱敏霞

（江苏商贸职业学院，江苏 南通 226000）

摘 要：烟草专卖行政执法机关在执法实践中经常使用“先行登记保存”措施，但对该措施的法律性质及其可诉性问题存在着不同的认识。通过案例，从几个层面对“现行登记保存”措施进行剖析。

关键词：案情；先行登记保存；可诉性

中图分类号：D920.5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）04-0197-02

[案情回放]

2015年1月7日南通市烟草专卖局（本案被告）在一次例行检查中发现？菖？菖？菖（本案的原告）在南通市场上销售非本地烟草专卖店进货的四种品牌的卷烟共计26.3条，据此被告南通市烟草专卖局按规定对原告？菖？菖？菖做出了对该26.3条卷烟先行登记保存措施，对涉案物品进行拍照、封样、抽样并送检，同时向原告？菖？菖？菖送达《先行登记保存通知书》。2015年1月13日，送检的结果证明被先行登记保存的26.3条卷烟为真烟。鉴于原告从外地批发卷烟在南通市场上销售的事实确为违法行为，被告南通市烟草专卖局于2015年2月5日按规定对原告处于900多元的罚款，但对于原告被先行登记保存的26.3条卷烟由于种种原因直到本案开庭即2015年7月21日依然封存在被告南通市烟草专卖局指定的仓库里，由此引发行政诉讼。

本案的争议焦点之一：案中被告采取的先行登记保存的行政行为是否可诉是开启本案诉讼的关键。对于先行登记保存是否可诉，在学术界存在着两种截然不同的观点：一种观点认为，先行登记保存仅是一个行政事实行为，尚不足以构成具体行政行为。先行登记保存同时也是一个行政过程行为，即未成熟中间行为，它只是整个行政行为中的一个中间环节，它的做出并未完全处理整个事件，参照美国的行政行为司法审查的两大原则：“成熟原则”和“穷尽原则”，先行登记保存不具有可诉性。另一种观点认为，先行登记保存是行政强制措施的一种，具有具体行政行为的可诉性标准，同时认为先行登记保存与未成熟的行政行为的理论支撑相互矛盾，此外基于法律属性判断，先行登记保存与查封、扣押等行为一样，都具有可诉性。

对于本案中的先行登记保存是否具有可诉性，笔者试图从以下几个层次进行阐述，以此得出结论。

一、先行登记保存概述

先行登记保存其实为证据的先行登记保存，它最早出现在《行政处罚法》第37条第2款：行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时做出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。后《烟草专卖行政处罚程序规定》第32条将证据的先行登记保存规定为：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，行政执法机关可以依法对与涉嫌违法行为的有关证据和物品进行登记并予以保存。先行登记保存的前提条件，包括两种情形：一是证据可能灭失，二是以后难以取得。主要适用于“销售非法生产的烟草专卖品”“未在当地烟草专卖批发企业进货”“销售无标识外国卷烟、专供出口的卷烟”和“无证运输烟草专卖品”等案由。根据本案案情南通市烟草专卖局有权对行政相对人？菖？菖？菖采取证据的先行登记保存。

二、先行登记保存是否属于具体行政行为

行政行为可以按照不同的标准进行不同的划分，其中将行政行为划分为抽象行政行为与具体行政行为为最重要的分类之一。确定某一行政行为为抽象行政行为还是具体行政行为，一般认为主要有三个标准：一是该行为的对象是否特定，二是该行为的法律效力是否是一次性的，三是该行为是否对行政相对人权利义务产生影响。本案中南通市烟草专卖局对行政相对人？菖？菖？菖从外地批发的26.3条卷烟采取先行登记保存，这种措施的实施不仅改变了相对人财产、物品的事实状态，同时导致了行政执法主体和行政相对人之间法律关系的产生：相对人不得转移、隐匿和销毁登记保存的物品。而行政机关必须在7日内及时做出处理决定。这些权利义务的产生当然得影响到了当事人对涉案物品的实际控制权。此外，很明显，本案先行登记保存只是针对相对人？菖？菖？菖的一次行政违法行为而做出的，不具有普遍约束力。在上述标准下，先行登记保存无疑是具体行政行为。

三、先行登记保存是否属于可诉的具体行政行为

行政行为的可诉性也称行政行为的“可审查性”，是指行政主体做出的行政行为在一定条件下可诉诸法院行政诉讼或司法审查程序的一种本质属性。我国行政诉讼受案范围可依照《行政诉讼法》及相关的司法介绍的规定执行。在上述法律法规中通过不同的方式或概括规定或例举说明，还有通过排除式规定哪些行政行为可诉，哪些行政行为不可诉，但都没有将先行登记保存措施排除在可诉行政行为之外，那么我们可以简单地推断对先行登记保存不违法。

篇4

自从行政刑法这一概念和理论产生以来,行政刑法的法律性质一直就是理论界争论的焦点。从1902年郭特希密特出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著起算,关于行政刑法的法律性质已经是一个争论百年的古老的话题了,但其争论始终集中在行政刑法在性质上是属于行政法还是属于刑法的范畴,抑或是两者兼而有之。

一、行政刑法性质的争论

—百年古老的话题关于行政刑法的法律性质的讨论,理论界主要形成了三种学说,即行政法说、刑事法说和双重性质说。

(一)行政法说该学说认为,行政刑法是属于行政法的性质。最早提出行政法学说的是被学界誉为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特,他认为,称行政刑法是根据其外形观察所得,从本质上来看,行政刑法属于行政法的领域I‘’。其理论的出发点在于法与行政的对立,法的目的在于保护人的意思支配范围,行政的目的则在于增进公共福利。违反法的行为是刑事犯,是直接对法益的破坏,也即是同时包含着违反实质要素(法益侵害)和形式要素(违法性);而违反行政的行为是行政犯,其仅仅是对形式要素的违反。因此,刑事犯与行政犯两者存在着本质上的差别。基于这种“质的差异”理论,郭氏认为应该将行政犯从刑法典中独立出来,由专门的法典加以规定,此即行政刑法。由于郭氏认为法与行政目的存在着本质上的不同,从而导出了行政刑法属于行政法的结论。在我国也有学者主张行政刑法归属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”I2j支撑这一结论的理由主要有以下几个方面:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它主要针对那些较为严重的行政违法行为,即行政上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现行政管理的职能和目标l2]。

(二)刑事法说该学说认为,行政刑法应当属于刑事法。如日本学者福田平认为:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否认作为其基行政法学研究。性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”131我国也有学者认为,“我国行政刑法应属于刑法的范畴”【4],其理由是:第一,从形式上说,刑法有广义和狭义之分,广义的刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义的刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律,即仅指刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的,这些显然属于广义刑法的范畴。第二,从程序上讲,行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

(三)双重性质说该学说为近年来我国一些学者所倡导,该学说认为,行政刑法兼具行政法和刑事法的性质。其推定的切人点是认为行政犯罪是指违反行政法规范,情节严重时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性,换言之,构成行政犯罪的前提是必须违反行政法,但违反行政法并不必然构成行政犯罪,而是要达到一定的严重程度而触犯了刑事法时,才构成行政犯罪。因此,这种双重性决定了在法律责任和法律渊源、执行机构、适用程序和指导原理上也具有行政法和刑事法的双重属性,即既要追究行政犯罪行为的刑事责任,又要追究其行政责任;对刑事责任要由司法机关依据刑事诉讼程序法予以追究,对行政犯罪所引起的行政责任则要由行政机关依据行政程序予以裁决;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的双重支配。从而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的双重性质tsll61。

二、行政刑法性质争论的实质—对行政犯罪内酒的界定不同

为何对行政刑法的法律性质的认识会在我国学界产生如此巨大的差异呢?这种差异的存在,使我们更有必要对这个问题做更深人的分析。三种学说的观点给人各说各话的感觉,究其争论的实质内容,笔者认为是对行政犯罪内涵认识不同。行政刑法是行政刑法规范的总称,而行政犯罪和行政刑罚共同构成了行政刑法的基本内容。因此,要探求行政刑法的法律性质,首先要明确行政刑法规范所包含的对象,即何为行政犯罪的问题。然而,这三种不同的学说对行政犯罪的内涵却有着各自的理解,对行政刑法的法律性质的认识产生分歧也就在所难免了。

(一)行政法说中的“行政犯罪”持行政法说的学者对行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。”阴“所谓行政刑法,是指国家为了维护正常的行政管理秩序,对严重行政违法行为(即行政犯罪)及其法律责任(即行政刑罚)作出规定的行政法律规范的总称。”‘,,等等。从这些表述中我们可以看出,作为行政刑法调整对象的行政犯罪,在行政法说中有一个共同的特点,那便是仅伍口寸行政法的违反而不涉及到违反国家刑律的问题。换言之,行政犯罪在行政法说中是指那些“严重的违法行为”。有学者认为其范围仅仅包括受劳动教养的行为、受治安管理处罚的行为及刑法中轻微犯罪行为l8]。因此,有学者认为,“行政犯罪虽有‘犯罪’的称谓,却并无‘犯罪’的实质,‘犯罪’之谓乃是从刑法中借来的,不过是为了突出其行政违法的严重性而采取的一种文字表述技巧而已。在本质上,行政犯罪仍是一种行政违法行为,受行政法的调整。”

(二)刑事法说中的“行政犯罪”持刑事法说的学者认为,“行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。”t’1这里的“行政犯罪”是刑法意义上犯罪的一种类型,即“违反行政法规,严重危害正常的行政管理活动,依照法律应当承担刑事责任的行为。”‘41之所以称这种犯罪类型为行政犯罪,是因为它是以违反行政法规为前提,但由于其程度严重到触犯国家刑律而上升为一种犯罪行为,因此凡是以违反行政法规为前提的犯罪行为,都可以称之为行政犯罪。正是因为这种行政犯罪是刑事犯罪中的一种类型,其行为所应该承担的责任理所当然是刑事责任,因此这种行政犯罪属于刑事法的范畴,行政刑法的法律性质理应属。

(三)双重性质说中的“行政犯罪”持双重性质说的学者认为,“行政刑法实际兼容了行政法和刑法的双重性质,是一种特殊的具有双重性的法律体系,也正是在这个意义上,行政刑法才有‘行政’与‘刑法’之名,而既非单纯地属于行政法的性质,亦非单纯地属于刑法的范畴。”I6]之所以该学说会认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质,也是因为对行政犯罪的内涵有着不同的理解。他们认为行政犯罪具有双重的违法性,即这种违法的行为具有两个层次,首先必须是违反行政法,但仅仅违反行政法的行为不直接构成行政犯罪,只有在违反行政法的同时又符合刑法的构成要件,才可能构成行政犯罪。因此,对于这样一种行为,既要追究其行政法律责任,又要追究其刑事法律责任。对于其所应承担的行政法律贵任,根据我国法律的有关规定,必须由行政机关依据行政程序予以裁决,而对于其所应承当的刑事责任,在我国只能由司法机关依据(刑事诉讼法》的规定予以追究。行政犯罪的这种特点,决定了其法律贵任、法律渊源、执行机构和适用程序也都具有双重属性,所以行政刑法实际上兼容了行政法和刑法的双重性质。从双重性质说的观点,我们同样可以梳理出两对关系:第一,双重性质说中行政犯罪和行政违法的关系(如图5所示)。圈6双盆性质说结论逻辑推理圈从以上的分析我们可以知道,作为行政刑法的研究对象的行政犯罪这一概念,在这三种学说中分别具有不相同的内涵。认为行政刑法的法律性质属于行政法的学者,他们所理解的行政犯罪在实质上乃是一种严重的行政违法,是行政法意义上的犯罪;认为行政刑法从属于刑事法范畴的学者,他们坚持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然触及国家刑律,因此行政犯罪在他们看来与环境刑法、经济刑法等相似,仅仅是众多犯罪类型中的一种;而双重性质说认为简单地将行政刑法的性质归为行政法或刑事法都是片面的,因为行政犯罪是一种既违反行政法,又违反刑事法的行为,行政犯罪具有双重违法性。可以说,对行政刑法的性质的不同认识,归根到底是因对行政犯罪内涵的认识不同所致,各说各话也就不足为奇了。那么,在界定“行政犯罪”这一概念时为何会产生如此之大的分歧呢?我们有必要对其原因进行探讨,才能更加科学地界定“行政犯罪”的内涵;而只有统一行政犯罪的内涵,才有可能正确判断行政刑法的法律性质及其学科的属性。

篇5

关键词 闯黄灯 机动车 分析

近来，一起闯黄灯被罚款的案件引发热议，浙江省嘉兴市海盐县法律工作者舒江荣因驾驶机动车辆闯黄灯被交警罚款150元，舒某随后以处罚无法律依据为由将公安机关告上法庭，成为全国首例因闯黄灯引发的行政诉讼案件 在海盐县人民法院的一审判决中，舒氏败诉2012年4月6日，嘉兴市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判。

一、“黄灯”的性质

“闯黄灯”存在这么多的问题，确实需要有一个能够统一的、既合法又合理的司法解释和执法标准。笔者认为，解决这一问题首要任务还是要弄清“闯黄灯”行为的本质属性。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十六条明确规定，交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成。红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。红灯和绿灯的交通信号属性非常明确，没有歧义。但“黄灯”的交通信号属性又是什么呢？从“警示”的本义看，它是一种“警告，启示”，既不是“禁止”，又不是“准许”，那么，它警告什么？又启示什么呢？它警告的应该是：提醒人们“红灯”马上亮起，通行路口要更加警觉和重视；它启示的应该是：（1）要根据车速和路程长度，做到谨慎、安全，到路口时能在停止线前停下来而不会闯过红灯；（2）如果距路口较近，车速较快，来不及刹车的，适当减速，谨慎、安全通过停车线；（3）通过路口的，对左右两边的行车状况要高度警觉。所以，“黄灯”既然不是禁止，当然可以通过，只是要提醒人们，要小心谨慎、安全的通过。

二、“抢黄灯”行为应如何界定

弄清楚了“闯黄灯”行为的本质属性。我们还应当解释一下“抢黄灯”的问题。开车的人都知道，城市街道一般时速限制都是60公里或40公里，按时速40公里计算，每秒行驶路程11米多，而且有一个惯性冲力，如果看到转换为黄灯时，马上采取急刹车：一是容易刹车延迟及惯性作用，冲过停车线，这时候，行也不是，停也不是，客观上妨碍了道路的畅通；二是急刹快、制动性强，但由于道路不是一辆车行驶，后面还会跟着车辆，如果后面的车做不到与前面的车一样急刹快、制动性强，而是以正常的点刹、慢刹等措施予以减速处理，就更容易造成追尾。所以，所谓的“抢黄灯”其实不是“抢”，而根据距离、车速判断是不是可以通过的问题，能通过就不叫“抢”，不能通过就是“闯红灯”了，绝大多数人当然不会拿自己的钱和车甚至生命开玩笑。

该案审判长陈启清说，现有道路交通安全法体系下，“闯黄灯”系违法行为，其理由有三点：首先，该项规定实际上意味着黄灯亮时，驾驶人的通行权受到限制，如按此理解，违背了该法条语意体系上的内在逻辑，使得黄灯与绿灯意义雷同，更违背了《道路交通安全法》的立法目的。

其次，《道路交通安全法》第三十八条第一款第二项中，省略掉黄灯亮时，禁止车辆通行的字样，直接规定黄灯亮时，已越过停止线的车辆可继续通行，言简意赅，更加符合立法语言的要求。

最后，黄灯作为绿灯充分放行之后向红灯的过渡，其设置的目的应当是黄灯转换红灯的时间，使得在绿灯放行过程中正常驶入交叉口、但还没有通过的车辆，能够迅速安全通过，清空交叉口滞留的车辆，为交叉方向的绿灯放行做好准备。因此，出于安全驾驶目的，黄灯亮时，只有已经越过停止线的车辆可以继续通行，除此之外的车辆不得继续通行。

该案中，争论焦点在于黄灯亮时，未越过停止线的车辆是否能够同越过停止线的车辆一样享有通行权。很明显，法官和当事人做了相反的解释，但是根据学界的观点，从逻辑推断原则出发，大部分还是倾向于肯定当事人的通行权。也就是说，黄灯亮时，只是起到《道路交通安全法》中的赋予其的警示作用，不能作为处罚依据。

三、“交通信号灯”属于何种行政行为

交通信号灯，从行政法的角度而言，属于具体行政行为，对行政相对人的权利义务产生影响。红灯表示禁止通行，属于课以义务的行政行为，相对人违反该义务将承担不利的法律后果。绿灯表示准许通行，属于免除义务的行政行为。黄灯表示“警示”。对于该含义的解释有三：

其一，并非课以义务的行政行为。“警示”意味着提示。黄灯亮时提示将要出现红灯，司机可以行驶，但是不能违反即将到来的红灯，不能影响道路通行。在此，黄灯类似于绿灯，违反黄灯并不构成违法，也不承担法律责任。

其二，是课以义务的行政行为。“警示”意味着警告。黄灯亮时警告马上出现红灯，车辆不能再通行，必须减速至停车线，即使到达停车线速度比较快也必须紧急刹车。在此，黄灯类似于红灯，违反黄灯构成违法，需要承担相应的法律责任。

综上所述，笔者认为，车辆闯黄灯有一定危险，所以要“警示”，但却并非非法行为，从法理上判定，不应受到行政处罚。

参考文献：

[1]张刘涛等.全国首例闯黄灯案终审宣判[N].东方早报，2012年4月7日第6版.

[2]孟焕良.“闯黄灯”系违法行为的三点理由[N].中国审判新闻月刊，2012年5月5日，总第75期.

篇6

[关键词]经济法；经济性；社会性；反垄断程序法

为适应现代经济发展的需求，经济法以补缺民商法和行政法缘于自身特质而无法调整现代社会显现的一些经济关系之不足而突起，同时经济法学者在理论上力证其为一个独立的法部门，并形成相对成熟的理论知识体系。本文以经济法基本理论中的核心问题即经济法本质属性为理论工具，对我国反垄断法中的程序法制度加以检讨，试图从应然层面上构建彰显现代经济法本质的反垄断程序法制度，同时在方法论上谋求经济法基本理论对于经济法具体制度构建的指导作用的发挥，从而对于从具体制度和实践中“生产、提炼”的经济法基本理论进行“消费”，贯彻“理论来自实践并指导实践”的逻辑进路。

一、反垄断程序法对经济法本质属性之彰显

(一)经济法本质属性之界说

“法的本质是整个法学研究的核心问题，也是任何法学研究者都不能也不应该回避的重大理论问题。”在经济法学界，经济法的本质问题吸引诸多学者进行深思，并随着我国法治进程的推进和学界对经济法理论知识的积淀，对于此问题的解答尽管存在不同表述，但大体趋向一致即经济法的本质属性体现为社会性和经济性。

社会性是生物作为集体活动的个体，或作为社会的一员而活动时所表现出的有利于集体和社会发展的特性。所谓经济法的社会性是指经济法是以维护社会整体经济利益为目标之法。经济法的本质属性是属于元命题范畴，可以对经济法的社会性进行多纬度解析。从价值取向看，经济法是追求社会公共利益；从价值功能看，经济法要实现实质公平和正义；从法律本位角度看，经济法秉承社会本位。

经济性自然是指与经济密切相关的属性。对于经济法的经济性本质属性，主要体现在两个方面，一是经济法的作用领域或者调整对象是经济关系。“经济法是为了适应经济发展的需要而产生的，其重要特征之一便是具有经济性。”有学者将其涵盖为具有直接社会性的经济关系，即发生在社会生产和再生产之中的直接影响社会和公众利益的物质利益关系二是经济法的目的是追求经济效率。经济法是在市场机制和政府干预出现低效或者无效的背景下的诞生的，其天然使命就是解决经济效益问题。所以，经济法的经济性本质属性表现为经济法的立法与实施应该关注政府干预成本和经济收益之间的比重。

对经济法本质属性的认识和界定不仅是为厘清其与相关法部门的边界，更重要在于为经济法理论和制度大厦的构建奠定坚实的基石，无论经济法的概念、原则、理念和宗旨等基本理论问题的探讨，还是宏观经济法制度体系的规划和微观经济法具体规则的设计，以及经济法实体法和程序法的安排都应以此为逻辑起点演绎而来，进而经济法本质属性的相关理论也就成为对业已存在的经济法具体制度进行评判的界尺和参照。

(二)反垄断程序法对经济法本质属性之彰显

反垄断法是现代各国维护各国合理的市场结构、有效规范和控制企业市场行为的重要工具，是现代经济法的核心，在市场经济法律体系中占有重要的地位，在一些西方国家甚至被称为“经济宪法”。作为现代经济法核心的反垄断法无论是实体法规范抑或程序法规则皆充分体现了经济法的本质属性。就反垄断程序法而言，经济法本质属性不仅是透过其保障实施的反垄断实体法得以显现，而且其本身规则的设置也彰显了经济法的本质，本文主要针对后者来展开论述。

1、反垄断程序法对经济法的社会性之显现

在价值取向上，经济法社会性的本质体现为追求和维护社会公共利益。反垄断法作为经济宪法，以维护社会公共利益为圭臬。“反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。它对垄断结构和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的，其实际效果亦应如此。”。

然而，社会公共利益“虽有自己独立的利益诉求，但由于缺乏独立的人格而无法通过自身行为表达和维护自己的利益，任何一个有生命的个体都可能对社会公共利益形成危害，而以维护社会公共利益为己任的国家由于各种原因也经常站在社会的对立面。”因而，为有效维护社会公共利益，应该要有充分表达社会公共利益的机制和程序。在反垄断程序法中其典型形式是反垄断公益诉讼。在美国，其反垄断诉讼法体现鲜明的公益特点。首先，检察官可以代表国家提起反托拉斯法禁止行为的损害诉讼，国家可获赔偿实际损失和诉讼费。其次，对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院和获得禁止性救济，以防止损失的发生和扩大。在德国，其《反限制竞争法》第33条规定了具有权利能力的工商团体，可以对反竞争行为提起停止侵害之诉。这种反垄断诉讼请求权的社会化和多元化现象，凸现经济法以追求社会公共利益的社会性本质。首先，我们应当认识到对社会公共利益的维护和表达，离不开行政主体行政行为。然而，缘于行政主体存在诸如信息偏在、政府俘获以及利益偏好等种种弊端，决定了行政评价机制功能之不足。因此，为弥补公共权力机构实施反垄断法的的不足，反垄断诉讼请求权社会化和民问化成为必要即对违反反垄断法造成的威胁性损失或损害，任何人或者民间团体可以向有管辖权的法院。反垄断程序法透过诉讼请求权主体多元化的方式，形成社会公共利益之严密的防护墙，让社会公众能够以可操控的方式实现和追求社会公共利益。

2、反垄断程序法对经济法的经济性之显现

一是缘于经济法调整对象是承载物质利益的经济关系，其规制方式必须仰赖经济手段或者财产责任，凭借重罚而达成威慑之目的。反垄断程序法中设置的法律责任是以财产责任为核心的。首先，许多国家反垄断程序法中关涉民事责任规定是以损害赔偿为中心，而且一些国家还有三倍损害赔偿的立法规定。如美国谢尔曼法第七条规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的，被发现或有机构的区向美国区法院提讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理律师费”。我国台湾地区的公平交易法的第3l和第32条有相类似的规定。在反垄断法中，民事责任承担方式主要有损害赔偿和停止侵害。不容置疑，获取损害赔偿尤其三倍额度的赔偿数额是促使私人诉讼最大动因。在美国，从1941年至1985年间，私人诉讼案件数量达到29588件，嗣后一年约有600至1000件之间。其次，反垄断程序中的行政责任一般是以行政罚款为重点。

在日本，行政罚款在禁止垄断法中被称为课征金，其第七条之二规定：“事业者在内容含有不正当交易限制或属于不正当交易限制事项的国际协定或国际契约中，由于操纵商品或劳务的价格或者实质限制商品或劳务的供给量从而影响其价格时，公正交易委员会应依据该法第八章第二节规定的程序，命令事业者向国库缴纳课征金。”最后，多数国家的反垄断法中都明确规定了刑事责任，但是对于垄断行为的刑事责任一般只规定了罚金和监禁两种责任形式。

从美国反托拉斯案件中处以监禁数量来看，监禁的适用是如此的稀少，因为它的威慑效果是微弱的。反垄断程序法以财产责任为核心是由于市场主体实施限制竞争行为目的为获取高额垄断利润，损害赔偿、行政罚款和刑事罚金对违法者可以说是釜底抽薪，因为它拿走了违法者的在违法行为中的所得，使得违法者从违法行为中得不到任何好处，可收到打击和威慑违法者与潜在违法者和恢复自由竞争秩序之效。

二是对经济效率的关注是经济性本质属性另一表现。许多国家反垄断程序法中一些制度设计皆体现了经济法这种本质属性。”首先，反垄断法实施以行政程序作为中心。反垄断法实施程序包括行政程序与司法程序。遵循行政程序的行政控制模式的优点在于它能够通过较低的成本来实施法律，因为行政官员只需要换一个新的办公地点就行。”而通过司法程序审理案件必须遵循一定固有的程序如调查、和判决等，这些程序的运行所需的费用是昂贵的。因为，“反托拉斯法的正义本来就是一种极昂贵的正义——只要想想审判所需要准备的营运计划、帐册报表、付给律师的天文数字酬金。”所以，行政程序对于反垄断法实施具有节约成本，较强灵活性的优势，使得各国反垄断法实施程序中皆以行政程序为重点。其次，大量非正式程序被采用。非正式程序是与正式的行政程序和司法程序相对应的一种反垄断法实施程序，非正式程序主要包括协商和解和咨询等制度。垄断作为一种经济现象，其依赖专业人员凭借专业性知识采集大量数据来认定，同时垄断行为具有很高隐蔽性，相关数据的采集十分不易。

此外，对垄断的认定往往受制于变动不居的经济政策和社会政策等因素，相同内容的法律条文在一国不同时期的执法标准都有可能迥然相异，这种反垄断法的可预测性差的特点会使得经营者的商业经营行为有可能遭受不能预测之法律风险。对于非正式程序中和解程序的运用，不论对企业或执法者，都可避免长期“拉锯战”带来财力浪费与“心力交瘁”的痛苦，其所节省的人力、时间与花费，着实相当可观。最后，优先处理反垄断法案件或者设立专门法庭审理反垄断案件。由于垄断本身是利弊皆备之经济现象，所以对垄断合法性的肯认往往随着一国的经济政策、社会政策等诸多因素的变化而变动不居，这决定了负责反垄断案件处理的人员具备相当高的专业知识。另外，一个反垄断法案件涉及多个层面的利益关系，如果久拖不决，必然使这些利益关系处于不确定状态，影响社会整体经济效益目标的实现。为应对这些问题，有的国家如美国启用大批经济学家、法学家和律师处理反垄断法案件，并且对于反垄断法案件司法机关要优先审理。还有一些国家如德国、日本等设立了专门的法庭处理反垄断法案件。

二、我国反垄断程序法之立法检讨

不容置疑，反垄断法应包涵反垄断实体法和反垄断程序法，然而，“正义的实质在很大程度上是程序性的”。对于我国反垄断程序法的关切和深度化的思考，不仅会促进反垄断法乃至经济法的理论更加周延和强化其说服力，且在实践中会有助于实体法功能的有效发挥，达成其追求的宗旨和目标。2007年8月30日《中华人民共和国反垄断法》的出台，标志着我国社会主义市场经济及其法治进入一个新的发展阶段，其积极意义不言而喻。反垄断法作为现代经济法的核心，其应该彰显和体现经济法的本质属性，忽视此点，其将不免有沦为行政管理法之虞。故此，对我国反垄断程序法的评析，必须借助于经济法本质属性理论。

(一)我国反垄断程序法对经济法的社会性彰显不足

上文提到在反垄断程序法中，经济法的社会性本质集中体现为反垄断诉讼主体多元化和社会化以及公益诉讼制度。从我国反垄断法条文可以看出，反垄断实施主要是以行政程序为中心的。时至今日，对于经济法社会属性以及相关理论如经济法是社会本位法、经济法是以追求社会公共利益为宗旨等认知在学界已成共识，然而其对立法的影响不够深刻。就反垄断程序法而言，以行政程序为中心的反垄断法实施机制排斥了反垄断公益诉讼，加之规定的私人反垄断损害赔偿诉讼制度的简陋，这样以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的维护将会远离社会公众的参与，反垄断法的实施效果让人不无忧虑。以体现社会公共利益的自由市场竞争机制的缔造和维护固然离不开政府行政行为，但是我国司法实践说明完全依赖行政程序也是不足取的。譬如，反垄断法中许多实体制度早已存在，我国反不正当竞争法中规制的十一种不正当竞争行为中有五种是垄断行为，包括强制交易、行政性垄断、搭售、串通投标和掠夺定价等，另外价格法中规定了禁止协议固定价格、掠夺定价以及禁止垄断价格等，对外贸易法作了不得在对外贸易活动中实施垄断行为的规定等，这些制度的实施主要依赖行政机关行政执法行为，但是从实际运行的效果来看并不十分理想。

(二)我国反垄断程序法未充分体现经济法的经济性本质

1、反垄断法的法律责任过轻

我国反垄断法规定的法律责任主要有民事责任和行政责任。从整体上考察，反垄断法律责任基本上是以财产责任为中心，但是从其具体规定来分析，对于反垄断行为的处罚太轻，威慑反竞争行为的目的不能有效达成。首先以行政罚款为例，我国反垄断法中主要有两种罚款类型，一是没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；二是五十万元以下的罚款。前者适用于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，后者适用于未遂的垄断协议、经营者违法集中和行业协会组织实施本行业的经营者实施垄断协议行为。对于实施垄断协议和滥用市场支配地位行为给予没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款的处罚比较合理，但是对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款以50万元为上限，违法垄断经营者几乎感觉不到“割肉”之痛。其次就民事责任而言，由于反垄断损害赔偿的民事责任规定之简陋，其将很难完成支撑私力实施机制的重任。再次，对于行政垄断的处罚不力。依据反垄断法第51条规定，行政主体实施行政垄断的，只能由上级机关责令改正。最后，正如有学者所指出的我国反垄断法未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员。这确实是一个制度缺陷。因为反垄断法领域的违法行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性，公共实施机构获得违法行为的证据十分不容易，因此垄断案件受查处率不高，而垄断案件的始作俑者往往就是经营者的高管人员或者负责人，这些人员往往因垄断行为而受益，却不因实施垄断行为受到法律处罚，尤其是国有企业，其资产属于国家所有，一旦垄断行为被查处受损失只能是国家，而企业负责人则置身事外。

2、分权模式会消弭行政执法优势

从我国关于反垄断机构的立法规定来看，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构负责反垄断执法工作。而反垄断执法任务将来可能会由商务部、国家发展和改革委员会和国家工商管理总局承担。行政程序在反垄断法实施中其优势在于节约成本和较强灵活性。无论域外潮流抑或国内学者的理论设想，反垄断执法机构应该是统一、独立、有效的。然而，我国这种“分权式”的执法模式，在执法过程中不无可能出现竞相执法与相互推诿并存的情形，另外，像国家发展和改革委员会和商务部本身还要承担实施与竞争政策具有紧张关系的产业政策的职能，其很难平衡两者的关系，这将会使反垄断法实施处于要么成本较高、要么无效的境地。

3、非正式程序的残缺

非正式程序在反垄断法中大量运用，是作为经济法核心的反垄断法追求经济效率的经济性本质的体现。从我国反垄断法关于非正式程序的立法规定来看，主要存在这两方面问题，一是我国反垄断法第45条所规定的承诺制度显得粗糙。此项承诺制度属于反垄断案件调查中的非正式程序的和解制度。尽管非正式程序中和解制度的优点是明显，但是其弊端也是显而易见，即其有可能导致出现有学者指出的行政机关对公共利益的“私相授受”，且有可能损害受害人的求偿权。然而，我国反垄断法对此未加重视而采取相应的制度去克服。二是咨询程序的缺失。上文提到，未克服反垄断法的不确定性和影响其实施的经济政策的易变性等弊端，一些国家允许经营者事前咨询以减轻反垄断法上的风险。对于此项制度，我国反垄断法也有给予关注的必要。

4、反垄断诉讼案件本身特性未被重视

从现行相关立法规定来看，我国将来涉及到反垄断诉讼案件主要包括反垄断民事损害赔偿诉讼案件和对反垄断执法机构处理不服而提起的反垄断行政诉讼案件。法院在反垄断法的实施中不可避免要承担比较吃重的任务。而作为市场经济高级法的反垄断法具有很大的不确定性，其关涉垄断及其危害的判定都很复杂，要求反垄断诉讼案件的处理需要深厚的专业知识、精湛的业务技术和较高的经济政策水平。对此，我国反垄断法也并未给予重视。

三、我国反垄断程序法之重塑

从上文论述中可以看出，我国反垄断程序法的制度构造无论对于经济法的社会性本质抑或其经济性本质皆彰显不足，决策者在立法时没有脱离行政管理法的窠臼，导致我国反垄断程序法的“经济法色彩”不浓。所以，即便在反垄断法实体制度中如何构造体现社会公共利益、保护自由竞争体制的规则，但是在程序法中没有使这些规则高效运作起来成为秩序规范的制度设计，该规则至多仅能充当宣传反垄断法的标语而已。故此，针对我国反垄断程序法中存在的问题，笔者提出如下建议：

(一)适时考虑反垄断公益诉讼

我国反垄断法实际确立了像日本采取的“公正交易委员会如不行动，一切都会静止不动”的僵硬实施机制，它国的反垄断法实施中的教训应该引起我们重视，我国应当确立反垄断公益诉讼。公益诉讼包括公益公诉和公益私诉。前者是指由国家机关代表社会公众或者公共利益提起的诉讼，而后者则指由民间团体或者公民个人未维护公共利益提起的诉讼。

目前有学者主张我国应建立以人民检察院代表国家的反垄断民事诉讼制度。笔者认为此主张不妥，至少目前行不通。理由在于我国既然建立以行政执法为核心的实施机制，对此应该保持必要的尊重，其他的实施方式仅起到必要的补充作用。若由人民检察机关负责对垄断案件进行立案、侦查、，这必然要和反垄断执法机关的执法行为相冲突，造成执法体系的混乱。故此，笔者主张可以考虑建立反垄断公益私诉制度即由社会团体或者公民个人提起反垄断民事诉讼。考虑反垄断民事责任主要是损害赔偿和停止侵害，而损害赔偿应由受害人提起损害赔偿诉讼，所以反垄断公益诉讼应该限于停止侵害诉讼。

(二)加重反垄断法的法律责任

为确保反垄断法威慑性目标的达成，应该加重我国反垄断法的法律责任。首先，对未遂的垄断协议和经营者违法集中的罚款上限应该确定一个比较高的数额。2008年国务院对《价格违法行为行政处罚规定》进行了修订，提高了行政罚款的额度。新修订的《处罚规定》对相互串通、操纵市场价格、低价倾销、价格歧视以及不执行法定的干预措施、紧急措施的行为，将罚款额度由原来的“3万元以上30万元以下”和“4万元以上40万元以下”提高为“10万元以上100万元以下”。此项处罚主要是针对没有违法所得的一些价格垄断行为，笔者建议为保证反垄断法与其他法律协调一致，可以此为借鉴。其次，加大行政垄断的法律责任，改变“由上级机关责令改正”的法律后果为由反垄断主管机关及其授权的机构进行处理。

再次，确立经营者负责人的法律责任。法律责任应当包括民事责任和行政责任，民事责任主要是损害赔偿责任，即经营者的负责人决定实施的垄断行为因违法给经营者造成损失的应当负责赔偿。行政责任的承担笔者建议可以参考招投标法的相关规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。最后，完善反垄断法损害赔偿制度。我国反垄断法第5O条规定损害赔偿制度是如此粗糙甚至还不如反不正当竞争法规定的详细，至少其确立了计算赔偿额的方法。故此要使此项制度得以真正有效的运行，必须完善配套机制。有学者研究美国反垄断法私人实施比较发达的原因在于其建立一系列的激励机制，包括集体诉讼制度、胜诉酬金制度、三倍损害赔偿制度和有利于原告的诉讼费用与举证责任制度等。尽管美国这些鼓励私人提起反垄断诉讼制度植根其特有国情和文化，但是其对致力于发展市场经济的国家无疑具有借鉴意义，笔者主张将来我国不妨借鉴这些激励机制来构建反垄断损害赔偿的配套制度。

(三)重新配置反垄断机构职权

我国过分迁就现实的反垄断执法机构的设置与学者的设想相去甚远，且在将来设置统一、独立的反垄断执法机构的可能性也不大，但是为了使反垄断法更有效得以实施，笔者主张不妨以我国反垄断法规定的机构设置为框架，以法国反垄断法执法机构职权演变来重新配置我国反垄断机构的职权。在法国，反垄断执法机构主要有二种：竞争委员会和经济部长。竞争委员会主要两大职责即接受有关竞争事务之咨询和对集体限制竞争行为的裁决处罚，这里集体限制竞争行为包括企业联合、市场支配地位滥用以及经济依赖状态滥用。经济部长主管企业结合行为，同时其具有对反竞争行为的调查权。法国的竞争委员会原来纯系有关竞争事务之咨议机关，其1986年颁布的竞争法强化了该委员会的职能，在授予其集体限制竞争行为裁决之权限的同时将对卡特尔或控制企业经济力滥用案件处理建议权升格为裁决权。

2009年1月，法国竞争委员会被竞争局替代。新成立的法国竞争局承袭原来竞争委员会的职权，同时竞争局还新增一定调查权限。法国的反垄断执法机构职权的演变是以竞争委员会为核心的，竞争委员会职权从原来的建议权逐渐扩大为裁决权以及调查权。据此，我国反垄断机构职权可以依照其模式并结合相关机构的职能进行重新配置，首先在继续承认反垄断委员会具有协调的职能前提下，赋予其执法职权即对于垄断协议、滥用市场地位和行政垄断等垄断行为具有行政执法权，而对于企业集中的规制权由商务部承担。另外，国家工商局则负责实施垄断行为被剔除后的反不正当竞争法。尽管这样的反垄断职权配置，依然为分权执法的模式，但是笔者认为这种逐渐强化反垄断委员会的地位并弱化其他执法机构的反垄断执法权限的改进思路，是在统一、独立的反垄断执法机构的设置未果和现实职权配置有可能低效背景下的一种比较可行合理的方案。

(四)完善和解程序和引入咨询程序

针对我国反垄断法中承诺制度的存在问题，一是需要明确反垄断执法机构在决定是否接受被调查经营者的承诺、停止调查时的标准为是否会损害公共利益。同时为确保社会公共利益在承诺制度中不被损害并具有可行性，承诺的内容要公开，供社会公众监督。二是赋予第三人以一定的“参与权”。建立利害关系人参与机制是必要的，如果所涉垄断行为已造成第三人利益损失，则该第三人有权知晓和解协议的全部内容，并在协议缔结过程中参与协商，合理意见应被采纳。对于咨询程序，我国有必要引入。一方面该制度本身固有的优势在于减少经营者的法律风险并能规范其行为，提升反垄断法的可预测性；另一方面对于我国这样缺乏反托拉斯传统的国度在反垄断法实施的开始阶段，正式的调查可能仅用在少数案件中，大量案件将主要适用非正式程序，这样客观上便需要包括咨询程序在内多种类型的非正式程序，同时咨询程序有助于反垄断机构宣传国家的竞争政策和培育经营者的自由竞争意识。

篇7

一、城市管理与政府职能调整的关系

政府职能是政府应当履行的职责和功能，它反映政府的存在价值和本质属性，具有公共性、法定性、执行性、强制性、动态性、扩张性等特征。政府职能是一个历史的、变动的、发展的范畴，随着社会主义市场经济的发展，我国政府职能的发展趋势体现为：在政府与市场的关系上，从微观干预转向宏观调控；在政府与社会的关系上，以经济发展为基础，更加注重社会建设，着力保障和改善民生。总体概括就是要“建设服务型政府”，“强化社会管理和公共服务”。

政府职能是行政管理体制的逻辑起点，自然也是城市管理体制改革的切入点和有力抓手。党的十七大报告早就指出，行政管理体制改革，应当“着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制”。从中可见，“转变职能、理顺关系”是“优化结构、提高效能”的必要前提，而“转变职能”又是“理顺关系”的前置条件。因此，政府职能是城市管理体系的首要要素，政府职能的转变是完善城市管理体系的首要问题。所以，构建科学的城市管理体系，应当以对政府职能的反思和重整为基础，应当坚持把理顺和转变政府职能作为完善城市管理体系的基本任务，以职能调整为使命，解决政府职能越位、错位和不到位的问题，实现职能调整和体制变革、机制变革、制度变革、方法变革的有机统一，使城市管理体系作为一个整体充分地发挥应有效能。基于此，有必要全面审视城市管理所涉职能，对其职能框架进行科学评估，对新形势下城市管理的职能体系进行合理界定。本文将立足于政府职能调整，以南京市的大城管改革为主要分析对象，对我国城市管理体系中政府职能的调整方向进行分析。

二、城市管理体系中政府职能的基本结构

城市管理体系中的政府职能具有体系性、完整性，是一个多层次、多面向的结构。

首先，根据城市管理体系中行政机关处理的是行政内部还是外部的关系，可将政府职能分为外部职能和内部职能。外部职能指的是行政机关在处理与行政相对人的关系时所履行的职能，直接体现为社会管理和公共服务。内部职能指的是行政机关在处理相互之间的关系时所履行的职能，它虽然不直接体现为社会管理和公共服务，但却是实现外部职能所不可或缺的。内部职能与外部职能之间存在一定张力，可能引发职权交叉、政出多门、相互推诿等问题，同样需要在体制设计中认真对待。

其次，就外部职能而言，从行政过程论的视角，行政机关与行政相对人的关系包括了两个环节——管理和执法，因而可将外部职能分为管理和执法两种基本职能。管理职能包括对公物的管理和对城市日常生活秩序的管理，即在行政相对人没有违法行为、也不存在违法可能性时，对其权利义务的确认和分配，体现正常的行政秩序。执法职能是对可能违法或已经违法的相对人予以规制的行政职能在具体行政行为的类型上包括行政检查、行政处罚、行政强制措施、行政强制执行等，其本质是在正常行政秩序被破坏或有破坏可能性的情势下，对违法的矫正和对秩序的恢复。

三、南京的大城管改革与政府职能转变

南京市在城市管理方面不断进行着改革探索，经历了两个阶段：一是从2002年8月至2009年1月的相对集中行使行政处罚权为主的阶段。二是从2009年2月至今的综合管理阶段。

2010年4月，南京实施“大部制”改革，对政府外部职能的改变包括：在大城管领域（即规划、建设、管理三位一体），管理职能仍相对分散，但相对集中了执法职能（但程度仍较低）；在“小城管”领域（即通常意义的、狭义的城管，主要是市容管理），管理职能和执法职能相对集中，管执高度合一。

在内部职能方面，针对比较突出的协调问题，大城管改革在市一级增设了城市管理委员会下设城市管理办公室，市城管委作为议事协调机构主要承担协调职能，市城管办负责日常工作。在区一级未设置城管委，由区人民政府直接协调，区人民政府与区城管局之间是领导关系。

但是，南京市大城管改革仍然处于探索阶段，现有职能未调整到位，其不足之处较为明显。

首先，从内部职能的结构来看，协调职能和领导职能还存在虚化问题。市一级主要是协调职能虚化，主要表现在：

（1）市城管委运转不畅，协调不力，不能对一些反复出现的结构性问题及时做出回应。

（2）市城管委的日常办事机构——市城管办尽管被赋予了规划、指导、协调、考评四大职能，但从运作实践来看，其工作重点不是协调，而是考核（由于市城管办没有真正纳入市城管局内，又在单独实施和市城管局同样的考核职能，客观上形成了两个考核体系。但由于考核内容、考核项目和考核标准不统一，导致有时候两者对同一对象的考核结果不尽一致），偏离了设立宗旨。

（3）市城管局的角色模糊。一方面，由于城管工作的重心下移，市城管局仅保留6项行政处罚权，执法人员也仅有146名，难称综合执法机关。另一方面，市城管办与市城管局相互独立，市城管局缺乏对市政府其他部门和区街政府的协调能力，也难说是综合协调机关。再者，由于“条块结合、以块为主”的双重管理体制将最为重要的人事权和财政权赋予了区级党政和人大，市城管局所保留的仅仅是考核权等少量权力。

（4）市城管委运作效果不佳，没有形成常态机制，部门权限冲突缺乏常设协调者的问题继续存在。从区和街道这两级来看，则可能存在协调职能和领导职能双重虚化等问题：

一是区级政府协调职能的虚化。由于区政府事务颇多，能否很好履行协调职能存在疑问。

二是由于实质上形成了街道管理为主的体制（各区执法大队向街道派驻执法中队，实行区街双重管理，中队队员则分别挂钩到社区，实行城管服务进社区。有的区甚至将队伍的日常管理考核职责交给街道），区级政府（甚至区城管局）对本级城管执法队伍的领导职能被虚化了。

三是条块关系不畅，权责不尽统一。尽管区街城管执法队伍的人、财、物下放到各区甚至各个街道管理，“但出现问题却由市城管局承担”。换句话说，市城管局只承担指导职能，却要承担领导责任。

其次，从外部职能来看，原有问题也没有很好解决。一是执法职能仍然不够集中，容易发生权限冲突。例如，南京市涉及城市管理的15个部门都拥有自己的执法队伍，有的部门内部还有多支执法队伍，南京市住建委内部有市住房保障和房产局（10人）、市房产监察大队（8人）、市政公用监察大队（36人）、市城市建设管理监察支队（16人）、市建筑安全生产监督站（165人）、市地铁交通设施保护办公室（205人），此外，市交通局、市规划局、市城管局、市文广新局都拥有两支以上名目不一的执法队伍。二是服务职能难以落到实处，社会反响一般。

四、《治理条例》对南京市政府职能的调整

《治理条例》针对大城管改革中的遗留问题，以法治化为破题之解，按照现代行政法治的要求，大力推行以民主、科学、法治为依归的“城市治理”理念，推动城市政府职能转变，正在形成独具特色的城市管理模式，具有重大而深远的意义。

《治理条例》的制度创新可以概括为三个转变：一是由单纯管理转变为共同治理，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权，实现由党委、政府包办一切向党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局的转变；二是由防范性管理转变为服务性管理，“在服务中实施管理，在管理中实现服务”；三是由单一的行政手段转变为综合运用法律、政策、经济、行政、教育等手段，由仅仅倚靠刚性手段转变为更多地适用柔性手段，形成刚柔相济的管理模式。这些创新亮点，体现了《治理条例》制定者的立法追求，是走出当下城管困局的示范性探索，符合当代行政法治发展方向和城市经济社会协调发展要求，具有鲜明的时代性、实践性和针对性。

《治理条例》对南京市政府职能作了创新设计，包括以下几个方面：

一是在内部职能方面，加强了协调职能、调整了领导职能、理顺了条块关系、统一了权责配置。具体来说：（1）加强协调职能，科学设计协调主体（在市一级设置城市治理委员会进行高位协调），合理配置协调权力，改善协调机制。城市治理委员会使得公民及社会组织得以共同参与城市治理，使行政机关的决策建立在权衡各种利益诉求和共识的基础上，降低了权力滥用的可能性。（2）改善领导职能，理顺条块关系，一是进一步明确执法队伍的领导关系，以块为主，突出块的领导职能——将大部分执法队伍划归街道领导，市城管局和区城管局只领导直属的少量执法队伍；二是不强求条条的上下对口，条对块（市城管局对区政府，区城管局对街道办）定位于指导职能或协调职能。（3）统一权责配置，将领导权的享有者与领导责任的承担者相统一。

二是在外部职能方面，深入推进综合执法，加强对综合执法的监督。多年来，我国行政执法体制的改革日趋深入，从相对集中处罚权到综合行政执法，为解决多头处罚、重复处罚、执法扰民、职权交叉、效率低下、机构膨胀等问题探索出了一条有效的路子。同时，对综合执法的监督也同样重要甚至更加重要。综合执法是对执法权力的高度集中，权力容易被滥用，滥用的后果很严重。

为此，一方面，《治理条例》专节规定了执法协同制度，强调行政处罚权相对集中，规定了各部门之间的衔接程序，构建横向到边、纵向到底的执法责任网络，以消除地区之间、部门之间、上下游之间的管理真空。另一方面，《治理条例》加强了对执法者的程序约束，完善了责任机制。

三是在程序约束方面，《治理条例》作了比较系统的制度安排。例如，第66条规定：“城市管理相关部门应当建立举报投诉制度，向社会公布统一受理举报投诉的电话、信箱和电子邮箱，对收到的举报、投诉应当登记并在五个工作日内将处理情况告知当事人；案情特别重大或者复杂的，经批准可以延长处理期限，但最长不得超过十五日。对于不属于本部门职责范围的，城市管理相关部门应当向当事人说明情况，并在二个工作日内移送责任部门处理。”第68条第2款规定：“城市管理相关部门提出商请后，有关部门应当及时履行协助义务，不得推诿或者拒绝协助。因法定事由不能提供协助的，应当以书面形式告知请求部门并说明理由。”这里的“应当登记”、“五个工作日内”、“告知当事人”、“经批准可以延长处理期限”、“说明情况”、“二个工作日内移送”、“书面形式告知”、“说明理由”等等，都是行政程序规范，类似的行政程序规范在《治理条例》里还有很多，它们具有保证行政执法行为的规范性、合法性和有效性的功用。

四是在责任机制方面，《治理条例》第5章作了系统规定，例如“报告城市治理的实施情况”、“监督检查”、“评议考核”、“督办督察”、“责任追究”、“重大行政案件备案制度”、“责令改正”、“限期履行职责”、“直接撤销”、“检察建议”、“司法建议”、“舆论监督”、“向社会公布调查处理结果”、“主动公开管理制度”、“反映情况”、“提出建议和意见”、“检举和控告”、“核实处理结果反馈举报人”、“行政复议”、“行政诉讼”、“国家赔偿”、“追究刑责”、“公开道歉”等20多项监督救济制度，由此形成比较健全的责任机制，这是实现城市治理目标的法律保障。

篇8

关键词经济法行政法经济行政法经济管理关系行政关系

自经济法在我国产生起，有关经济法的性质、地位及其经济法与行政法的关系一直是法学界久盛不衰的话题，但至今为止对这些问题的讨论多集中在经济法学界，本文则试图从行政法学的角度去认识经济法，分析经济法与行政法的关系。

一、对经济法学界关于经济法及其行政法关系认识的析评

1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体，尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论①[孔德固：《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》，《政法论坛》1997年第1期。]，但属经济法学研究中的个别理论现象，多数学者转向“经济管理关系论”，将经济法定义为“政府管理经济的法律”②[李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。]，将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系，即国家经济调节管理关系③[漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第11页。]，有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”，并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系，体现了社会主义国家管理经济的职能，也符合经济法的本来含义”①[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。].因此，经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中，“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位，成为经济法学研究中代表性的理论基础②[经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中，以“经济管理关系论”最具代表性，其他的观点或难引起理论界的共鸣，或为“经济管理关系论”的不同表述方式，所以，本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论，其他的观点不再一一评析。].

由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系，因此，什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么？这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后，经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来，从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系，把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是，国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢？对此，经济法学界分歧较大：有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围③[谢次昌：《论经济法的对象、地位及学科建设》，《中国法学》1990年第6期。]，有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的，因为经济管理关系中还包含有行政管理关系，而行政管理关系应由行政法调整，经济法只应调整部分经济管理关系④[王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。].但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致：有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系⑤[尹中卿：《社会主义市场经济法律体系框架初探》，《法学研究》1993年第6期。]，有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理，认为在直接管理领域发生的经济管理关系，本质上是一种以权力从属为特征的行政关系，这部分管理关系应由行政法调整，而在间接管理领域发生的经济管理关系，则是一种非权力从属性的经济关系，这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管理经济关系两个方面，它们才是经济法的调整对象⑥[同④。]，还有的学者认为，经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系⑦[王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。]，等等。所以，尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”，但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。

将经济法的调整对象界定为经济管理关系，虽然将经济法与民商法区分开来，但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞，所以，经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论，力图将经济法从行政法中分离出来。

（一）在经济法学界，学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别

1经济法与行政法的调整对象不同

从调整对象的角度区分经济法与行政法，这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识，因而，在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说，凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系，认为行政法调整的是非经济性的管理关系，而经济法调整的则是经济性的管理关系，从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来①[刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。].凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系（包括部分经济管理关系）的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别，他们从传统的行政管理理念出发，将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系，因此，在经济管理领域，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的，是一种直接的管理关系的话，那么，这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系，它应由行政法去调整；相反，如果经济管理关系的发生根据不是行政命令，而是普遍性的调控措施、间接的调节手段，那么，这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整，因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同②[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。].

2经济法与行政法的调整手段不同

基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象，而经济法则主要采用间接的调整方式③[徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。]；行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段，而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施，体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用，经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展④[李中圣：《关于经济法调整的研究》，《法学研究》1994年第2期；徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。].从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。3经济法与行政法的法律性质不同在经济法学界，有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容，它重在经济管理中的程序性内容，并以行政程序监督权力的行使，防止权力的滥用；而经济法既不是也无需是控权法，经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当，并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的⑤[同③。].这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。此外，还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同：认为行政法所追求和实现的是国家利益，而经济法所追求和实现的是社会公共利益；行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的，是政治法，而经济法则是生产社会化和垄断的产物，它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段，是国家干预经济的结果；在我国，行政法是计划经济的产物，是计划经济的法律代名词，它无法承担起管理市场经济的任务，对市场经济的干预和管理只能依赖经济法，实质意义上的经济法是市场经济的产物，等等。

（二）经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提

1在关系到经济法地位的一系列基本问题上至今没有形成共识

具体表现在：（1）在经济法的调整对象方面，如前所述，尽管经济法学界多数学者赞成“经济管理关系论”，但作为经济法调整对象的经济管理关系到底具有哪些本质特征以及它与作为行政法调整对象的行政管理关系之间有哪些实质性的不同和差异至今未能解释清楚，至于不赞成仅以经济管理关系作为经济法调整对象的观点就更多、更杂。因此，经济法的调整对象到底是什么，这实际上是经济法学界讨论至今仍未能解决的一个基本问题。（2）在经济法的调整方式上，尽管多数学者将经济法的本质特征定性为国家干预经济之法，但是，国家干预经济（经济管理）的方式或者说“国家之手”有哪些具体表现形式说法不一：有的认为，国家之手有三种基本动作即强制、参与和促导①[刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。]，有的认为国家干预经济的方式有两种，一种是非法律手段（包括价格、税收、工资等和行政手段如国有化和计划），一种是法律手段②[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。]，有的认为国家干预经济的方式是普遍性的调控措施③[徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。]，还有的认为国家干预所使用的是一系列具有充分弹性的经济手段④[同①，目录第1-5页。]，等等。（3）在经济法的体系结构方面，对经济法调整对象及调整方式的不同认识导致经济法体系构架上的分歧与混乱：有的认为经济法应由市场障碍排除法、国家投资经营法、国家宏观调控法及涉外经济法所构成⑤[同③。]，有的认为经济法主要包括市场管理法和宏观经济管理法两方面⑥，还有的认为经济法仅是指宏观调控法⑦[王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。]，等等。

2理论研究中存在着理论与实践的脱节及研究方式上的牵强附会

具体表现在：（1）不少学者一方面坚持认为经济法调整的是宏观的、间接的经济管理关系，财政、金融、税收及其他普遍性的调控措施和经济手段才是经济法作用的主要方式，是经济法与行政法的本质区别，另一方面又将市场管理法纳入经济法的体系范围，并将竞争法视为经济法的龙头与核心，而在市场管理法中，无论是竞争法、价格法还是其他的管理法，立法上都是直接授予经济行政管理机关以监督检查权、处理处罚权，这些监督检查权、处理处罚权无一不是行政法上以直接管理为特征的行政手段。（2）由于经济法学界一再试图将经济法作为一个独立的法律部门去研究，因而，在实际研究中唯恐触及行政法的内容，为了以示与行政法的区别而不得不在具体的研究中标新立意。譬如在阐述经济管理法律关系时，为了以示与行政法律关系的区别而将行使经济行政管理权的行政机关及其他行政主体称之为经济法主体，将行政主体在经济行政管理中的职权与职责称之为经济法主体的权利与义务⑧[张守文等：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第133-139页。]，将行政主体在经济管理活动中对经济主体及个人实施的罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚称之为经济法律责任，将经济组织与个人不服行政主体作出的具体行政行为引起的诉讼称为经济诉讼，甚至建议制定统一的《经济责任法》和独立的《经济诉讼法》①[杜飞进：《论经济责任》，人民日报出版社1990年版，第192-195页。].

3对行政法特别是我国行政法的本质特征存在着重大的认识上的误解

具体表现在：（1）关于行政管理关系本质特征的误解。不少学者将行政管理关系理解为一种单一的、机械的、直接的、以命令服从为特征的隶属性社会关系，并得出结论认为这种社会关系只适用于计划经济体制下政府对经济的管理而不适用于市场经济体制下政府对经济的管理，市场经济体制下政府对经济的间接管理关系需要由经济法去规范和调整。（2）关于行政法手段的误解。与对行政管理关系的误解相联结，不少学者将行政法手段等同于行政手段，又将行政手段简单地理解为行政命令，同时将经济手段等同于经济法手段，是经济法作用的体现，并以示与行政法相区别。（3）关于行政法价值目标的误解。有学者将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益，认为行政法的直接目的就是为了满足国家利益的需求，而经济法所追求和实现的是社会公共利益。（4）关于行政法本质特征的误解。有的学者置我国行政法上诸如治安行政管理、工商行政管理、税收征收管理、城市建设管理、资源环境保护、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政实体法、管理法于不顾，而片面地依据英美法系行政法的理念将我国的行政法定义为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，从而将作为我国行政法组成部分的行政管理法分割出去，并将作为行政实体法一部分的经济行政管理法纳入经济法的范畴。

二、经济（行政）法的实质及其法律属性

如果将经济法定性为调整经济管理关系的法律规范，那么这种意义上的经济法实际上就是经济行政法，对此学界早有论及②[梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196-213页。].但关于经济行政法的性质及其法律属性经济法学界与行政法学界在认识上存有较大分歧：经济法学界认为，经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律部门，行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素③[王保树：《关于经济法与行政法关系的思考》，《法学研究》1992年第2期。]；而在行政法学界看来，经济行政法不构成一个独立的法律部门，它仅仅是行政法的一个分支学科，它与行政法之间是总则与分则、基本行政法与部门行政法的关系，经济行政法在法律属性上为行政法④[王克稳：《经济行政法论》，《法律科学》1994年第1期。].

在行政法学领域，经济行政法之为行政法，可以从以下几方面去认识：

（一）国家干预经济的本质是公权力（行政权）的作用亦如经济法学界所述，现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控，我国也不例外，同时，在现代法治社会，国家对经济活动的干预和管理必须纳入法制的轨道，正因为如此，经济法学界多数学者将经济法归结为国家干预经济的法律。但国家如何去干预、管理经济活动或者说“国家之手”有哪些具体方式？经济法学界的概括模棱两可，让人难以捉摸。而从行政法的角度看，国家干预经济的方式无非包括两个方面：一是国家权力的干预，即通过国家行政权的运用和行使来达到调节经济活动的目的，而国家在运用行政权干预、调节经济活动方面，其手段是多种多样的：既可以是直接的干预，也可以是间接的调控，既可能是以行政命令、行政强制为主的行政手段，也可能是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段，选择怎样的干预和管理手段是由经济活动的具体情况所决定的①[在1997年爆发的东南亚金融危机中，各国和地区干预和处理这一危机的手段即不尽相同，其中印度尼西亚政府直接下令关闭了16家信誉不好的银行，而我国香港特区政府则采取提高银行贷款利率、增加投机交易成本的方式打击金融投机商的交易活动，上述就是两种完全不同的调节手段，但他们的本质及其所要达到的目的是一致的。]；二是国家的非权力干预，即国家以非强制的手段在取得有关经济组织和个人同意或协助的基础上来达到调节经济活动的目的，这种非强制的手段通常称之为行政指导，主要有劝告、通告、建议、警告、注意、指导等形式。由于这种非权力的干预以取得相对人的同意或协助为前提，它不直接导致相对人法律上权利义务关系的取得、变更或消灭，相对人不服从这种干预和指导，亦不会导致法律责任的产生，因此，在行政法上，这种行政指导为不具法律效力的事实行为，所以，它属于国家干预经济的非法律手段。由于这种手段的非法律属性，因此，它不是行政法上所关注和规范的重点，行政法所关注和规范的重点是国家对经济活动的权力干预，即必须将国家对经济活动的权力干预纳入法制的轨道。因此，严格意义上说，经济行政法是规范国家权力干预经济的法律。在经济法学界，不少学者也注意到经济管理关系必须借助国家公权力（行政权）调整，经济行政法实际上是通过国家权力来完成民法所无力解决的市场主体的规制问题，正因为如此，经济行政法在法律属性上属于公法。②[刘大洪等：《现代经济法的反思与重构》，《法律科学》1998年第1期；王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。]但经济法学界的研究缺陷在于他们没有能够进一步认识和把握公权力（行政权）作用所发生的社会关系的性质以及规范公权力（行政权）的法律的本质属性。

（二）凡基于国家公权力（行政权）作用所形成的社会关系本质上皆属行政关系，为行政法的调整对象

尽管经济法学界对于国家运用公权力干预、调节经济活动所形成的社会关系的表述各式各样，但从行政法学角度审视，政府运用行政权干预、调节经济活动所形成的社会关系实际上就是经济行政管理关系，这种经济行政管理关系与政府运用行政权在其他领域进行干预和管理所形成的行政管理关系没有本质的不同和区别，它们都属于行政管理关系的范畴，为行政管理关系不可分割的组成部分。在中国行政法学界，尽管学者们对行政法所予的定义不完全相同，但对行政法调整对象的认识是一致的：即行政法的调整对象是行政管理关系，这种行政管理关系是行政机关在行使行政权过程中所发生的各种社会关系，也就是说凡是基于行政权的作用所发生的一切社会关系都属于行政法的调整范围，这一点不仅在行政法学界没有分歧，在其他学科亦是公认的。由于经济行政法所调整的经济管理关系本质上属于行政管理关系的范畴，因此，经济行政法在法律属性上为行政法。此外，经济法学界有学者将行政管理关系定性为一种单方面的命令服从关系，并据此认为经济管理中出现的一些间接的、非权力从属性甚至带有平等性质的社会关系为一种不同于行政管理关系的新型的社会关系。笔者认为，这涉及到对行政管理关系本质特征的认识：在计划经济体制下，计划经济的本质决定了政府管理经济的单方面性，一切经济管理关系皆因行政机关单方面的意思表示而形成、变更或消灭，因而命令与服从成为这种体制下政府管理经济的典型特征，同样，在一般的行政管理特别是公共行政管理领域，命令与强制也是经常使用的管理手段，这也容易理解，因为在一般的行政管理中政府如不具有这样的强制手段，政令将无法推行，法律将无法实施。但是单纯的命令与强制忽视了相对人的意思表示，因而它难以调动相对人的积极性和参与意识。在市场经济体制下，市场主体的平等、意思自治等特征使政府机关逐渐认识到如果单纯使用命令与强制手段反而不易达到经济管理的目的，因此，一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政机关与相对人的意思表示一致而成立，在行政合同关系中，相对人不再仅仅是被管理的对象和义务主体，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保护，因而，充分调动了相对人参与国家经济管理活动的积极性，在法国、德国、日本等发达的市场经济国家行政合同得到了广泛的运用和重视，被作为贯彻实施国家经济政策、经济计划及执行其他公务的一种重要手段。在我国，随着市场经济体制的推进，行政合同作为经济管理手段迅速发展起来，成为国家经济计划、经济政策贯彻实施，基础产业建设，国土资源开发与保护，国有资产经营与管理，农村产业开发与农副产品收购等领域中为人们所普遍熟悉和接受的一种新型的管理方式，甚至已经拓展到人事管理、治安管理、计划生育管理、生态环境保护等公共管理领域。尽管这种合同关系与传统意义上的以命令与服从为特征的管理有着极大的不同和差异，但谁也不能否定这种带有平等性质的行政合同关系在本质上仍是一种行政管理关系，调整这种行政合同关系的法律-行政合同法在法律属性上为行政法。因为行政合同关系的发生、变更与消灭实质上仍然是行政权作用的结果，行政合同的目的也是为了满足或实现国家利益或社会公共利益。这说明，在现代的行政管理特别是经济管理活动中，命令服从性管理关系仅仅是行政管理关系的特征之一而不是行政管理关系的唯一特征。

（三）在市场经济体制下，行政权作用的方式是多重的，但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的，它们都属于行政法律行为

在经济法学界，也有部分学者主张以国家干预经济的方式作为划分经济法与行政法的标准，即将国家干预经济的方式划分为经济手段与行政手段，并以此作为经济法与行政法的重要区别。而实际上，经济手段和行政手段都不是法律范畴内的概念，至今为止我国法学界包括经济法学界也从未对经济手段、行政手段的涵义以及两者之间的区别做出科学的说明。从我国的法律制度及实践来看，规范、调整经济活动的法律手段只有三个方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罚手段。如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段，把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段的话，那么，无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式，它们都属于行政法手段，在法律属性上它们都属于行政法律行为，其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调整产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施（经济手段）在法律属性上为抽象行政行为，而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施（行政手段）则为具体行政行为。所以，无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。

（四）在经济管理活动中，凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决

从法学理论上说，作为一个独立的法律部门，它不仅要有不同于其他部门法的调整对象和调整手段，而且必须有不同于其他部门法的法律责任体系及独立的争议纠纷解决机制。在经济法学界，尽管有学者曾极力主张将罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚作为一种独立的经济法律责任，将相对人不服经济行政处罚所引起的诉讼作为一种独立的经济诉讼，但是，这种观点已被国家的立法所明确否定。其中1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》明确将行政机关在行政管理活动中实施的所有罚款、没收违法所得及非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照等行政处罚行为统一纳入该法规范的范围，而《反不正当竞争法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》等被视为经济法核心内容的法律也都无一例外地将政府经济管理部门实施行政处罚及采取其他诸如查封、扣押、冻结等行政强制措施所引起的争议统一纳入行政复议和行政诉讼的受理范围。这些立法清楚地表明，凡行政权行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决这些争议，经济管理领域亦没有例外。

从以上分析可以看出，经济法没有不同于行政法的异质的调整对象，没有区别于行政法的特别的调整手段，没有独立的法律责任体系及其相应的救济途径，因而，它作为一个独立的法律部门既没有理论基础，也没有法律依据。需要说明的是，对经济法作为一个独立的法律部门的否定并不意味着对经济法学研究成果及经济法存在价值的彻底否定，而是说明经济法学的研究需要转换视角，即将经济法放在行政法这个大的法律框架内，将它作为行政法的一个分支学科并相对独立地进行研究，利用经济法学现有的研究成果，汲取行政法的基本原理，这样才能彻底解决长期困扰经济法学研究的基本理论问题，理顺经济法与行政法的关系，从而科学地构建经济法的理论体系，为经济法及经济法学的发展注入生机与活力。从行政法学的角度看，随着我国行政法的不断健全和完善及行政法学研究的不断深入，行政法学理论研究亦需要从一般理论问题走向具体实践问题，从行政法学原理走向部门行政法学，以增强我国行政法的应用性及可操作性，也才能推动我国的行政法学研究向着更高的层次拓展，因此，经济行政法作为一个独立的部门行政法，这也是行政法学研究不断深入及行政法制建设不断完善的必然趋势。

三、经济行政法的涵义及体系结构

在明确了经济行政法的性质及其法律属性后，笔者给经济行政法的定义是：经济行政法是调整国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理市场经济运行的活动中所形成的社会关系的法律规范的总体，它是行政法的一个分支学科。经济行政法的调整对象为经济行政管理关系，简称经济管理关系，也就是说，凡是国家行政权干预经济生活所形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之列，这既符合经济法的研究宗旨与目的，也不违背部门行政法划分的基本准则。在我国，因国家对市场经济运行的干预集中体现在宏观调控、市场管理及国土资源、资产管理三个方面，因此，我国的经济行政法也就相应地由宏观调控法、市场管理法及国土资源、资产管理法三个方面组合而成。

（一）宏观调控法

宏观调控法是规范国家宏观调控经济活动的法律规范的总称。从总体上说，国家宏观调控经济的活动包括国家经济政策的制定和经济政策的实施两个方面，因此，宏观调控法实际上包含了规范国家经济政策制定行为的法律和规范国家经济政策实施行为的法律两个方面，规范国家经济政策制定行为的法律主要是计划法、国民经济稳定增长法、改善地区结构法、产业政策法、预算法、中国人民银行法、农业法等，规范国家经济政策实施行为的法律主要是税法、价格法、金融法、投资法、财政法等。

（二）市场管理法

市场管理法是调整国家监督、管理市场活动的法律规范的总称。由于国家对市场的管理包括了对市场主体的管理、市场交易行为的管理和市场客体的管理，因而市场管理法也就相应地包括了管理市场主体的法律、管理市场行为的法律及管理市场客体的法律三个方面。其中管理市场主体的法律主要是公司法、企业法、商业银行法等规范市场主体的法律中有关公司、企业及其他经济组织注册登记管理的法律规范，管理市场行为的法律主要是反垄断法、反对限制竞争法及反不正当竞争法、反倾销法、反补贴法、反价格欺诈法、反暴利法等，这部分法律是市场管理法的核心，而广告法、证券交易法、房地产法、产品质量法、消费者权益保护法等则为规范市场客体的法律规范。需要提及的是，规范市场秩序的法律规范大多具有双重法律性质，这种规范市场秩序法律的双重法律属性体现了国家在监管市场活动中行政法手段与民法手段的结合运用，因此，我们这里所讲的市场管理法指的仅是规范国家权力监管市场活动的那部分法律规范。

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关键词：行政复议；本质；行政救济；内部监督

一、当下对行政复议的本质的几种看法

行政复议是指行政相对人（公民、法人或者其他组织）不服行政主体的具体行政行为，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为的合法性与适当性进行审查并作出裁决的活动。从该定义上可以从表象的层面看到行政复议的整体面貌。行政复议活动作为整个行政活动的重要组成部分，其重要性是毋庸置疑的，这根本上是由行政复议的本质决定的。在哲学当中，本质又称为“实质”，是指某一对象或事物本身所必然固有的。从根本上，使该对象或事物，成为该对象或事物，否则该对象或事物都会失去其自身的，特定属性或特定一套属性。行政复议的本质是行政复议制度本身所固有的特定属性，该种特定属性的存在决定了行政复议区别于其他的任何行政活动，诸如行政处罚、行政规划等。对于行政复议的本质主要有以下三种观点。

（一）行政复议是一种纯粹性的行政活动

行政活动是关于国家行政机关实施行政管理活动的总称。行政复议是行政复议机关对行政相对人所提出的进行复查的申请进行审查后并作出裁决的行政活动，它仅仅是一种纯粹的属于行政机关的一种管理活动，不涉及其他内涵。行政活动与私法行为相区别，行政机关并不是在与其他公民或团体的平等的合意的基础上产生法律关系，形成法律行为，而是以行政机关的单方面意思形成的法律行为。行政复议在行政相对人提出申请的前提下，行政复议机关在对具体行政行为的合法性和适当性进行审查作出的单方面的裁决。“行政复议是一种具体行政行为，行政复议活动受行政权支配并体现行政权的特点，是行政机关的活动，复议机关与被申请人之间的关系是一种行政隶属关系，这种情况与其他具体行政行为没有什么本质的区别。”因此，将行政复议行为认为是一种行政活动，与其他的具体行政行为不相区别，并按照一般的具体行政行为来对待。总之，根据这一种观点认为，行政复议是一种纯粹性的行政活动，不包含其他的独立特性，仅仅是行政机关的一种具体的行政活动，与其他的具体行政行为没有明显的区别。

（二）行政复议是一种行政救济活动

“行政复议制度的本质属性就是由行政机关对违法的或者不当的行政行为进行监督，为行政相对人在其合法权利遭到侵犯时提供一条救济途径。”在此种观点当中，行政复议是作为一种为了维护作为行政相对人的公民、法人和其他组织的合法权益提供救济和保障的一种行政活动。此种观点的产生有着其特有的历史背景。行政复议制度的产生首先源自于西方近代资产阶级民主政治的发展。在自由资本主义时期，政府一般充当“守夜人”的角色，奉行“管的最少的政府才是最好的政府”，通过限制政府的权力，以保证公民最大程度上的自由和发展。因此，在这个时期当中，行政机关与行政相对人很少发生争议，行政复议制度就缺少了存在的现实基础了。进入垄断资本主义时期以后，尤其是20世纪30年代以后，凯恩斯主义开始盛行，政府由之前的不干预主义转入了开始干预，这样使得国家整体上能够拥有更强大的实力参与国际竞争和垄断。这个时候是为了保障行政权的有效行使，以提高行政效率，维护公共利益和社会秩序。这样就导致了行政机关与行政相对人有着非常多的接触的机会，也就导致了行政机关与行政相对人之间争议的发生。“为了使广泛扩充的行政权不至于威胁公民的基本权利，西方主要国家纷纷在行政系统之外建立和加强司法审查制度，大量的行政争议案件涌向法院，司法资源的有限和司法程序的特殊，又使法院无力承担这么多的案件，导致许多行政案件久拖不决，严重影响行政效率。”此时，为了一方面保证行政效率的有效实现，另一方面维护公民的合法权益，行政复议制度在此情况下应运而生了。通过行政复议制度对行政相对人提起的复查的具体行政行为进行审查，在不占用司法有限资源的情况下，其处理行政争议更为廉价、方便、迅速。

在强大的行政权主体面前，行政相对人无疑处于弱势的地位，因此对于行政相对人的权益进行救济就显得无比重要了。在当下民主、法治的大的社会背景下，行政复议制度的存在对于维护处于弱势地位的行政相对人起着重要的作用。行政权有的及时、有效运行对于这个国家和社会的和谐发展至关重要，通过行政复议制度的建立，作为一种行政救济活动而存在，不仅对于行政机关，还是行政相对人，都受益良多。既保证了行政机关的权威，也使得公民的权利和自由的实现。

（三）行政复议是一种行政司法活动

“行政复议兼具行政性和司法性，一方面，行政复议是由行政机关依其职权作出的，是行政行为的一种；另一方面，行政复议是由争议双方之外的第三者解决行政争议的活动，因而具有司法性质，是一种准司法行为。”“行政复议既有行政性质也有司法行为与程序的性质、特征，行政复议是不同于纯粹行政，也不同于司法诉讼那样的纯粹司法制度，它是具有双重色彩的行为与程序。”学术界对于认可此种观点的学者有非常多，他们认为行政复议制度既不是纯粹的行政活动，也不是纯粹的司法活动，而是兼具有行政性和司法性的一种活动。行政复议的行政性是毋庸置疑的，对于其司法性一般上都是从以下几个方面来讲的。首先，行政复议具有同司法权行使的同样原则，遵循“不告不理”的原则，未经行政相对人依法提出行政复议的申请，就不会导致行政复议活动的开始。其次，行政复议机关作为第三方出现，对行政机关与行政相对人之间的争议进行审查并作出裁决，这类似于司法审判活动当中，法院在原告与被告之间所处的地位。同时，在进行审查并作出裁决的过程当中，所适用的程序非常正式、严格，具有司法程序上的严肃性。最后，从目的上来讲，行政复议和司法活动都具有以解决争议为根本目的的共同性。总之，依照该种观点，行政复议制度是一种介于行政行为与司法行为之间的行政司法活动，同时兼具行政性和司法性。

二、对于以上三种观点的评析

（一）对于第一种观点

对于以上的第一种观点认为行政复议是一种纯粹性的行政活动，笔者并不认可。行政复议的本质是行政复议本身固有的并区别于其他事物的根本属性。在行政、立法、司法的层面上，行政复议活动无疑是一种行政活动。但是，如果仅仅是在这种层面上，难以对于行政复议进行一个准确的界定，会造成行政活动的混乱。根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小。那么，将行政复议活动定性为一种纯粹性的行政活动，就会给予行政复议一个非常大的外延，这样其内涵中的独特性就会很小。但是面对着当下行政活动种类的日渐繁多，层出不穷，如果不能够对行政复议的本质作出一个确定的独特的定性，无疑会在现实生活中造成非常大的麻烦，不仅会造成行政机关的效率低下，降低权威性，而且对于维护行政相对人的合法权益也非常不利。因此，如此宽泛的定性难以满足现实社会的需要，不能够保证行政复议存在的稳定性，应当在将行政复议确立为一种行政活动的基础上进行更深层次的探讨。

（二）对于第二种观点

对于第二种观点认为行政复议是一种行政救济活动，笔者基本认可，但并不全面。在行政权力与公民权益的博弈当中，行政权力处于优势的一方，这个时候就需要行政复议机关来对行政机关的具体行政行为进行审查裁判，维护和保障处于弱势地位的行政相对人的利益。作为将行政复议界定为一种行政救济活动，体现了行政复议在复杂多样的行政行为当中独特的救济功能。对于行政相对人权益的保护，不仅应当限制强大的公权力，同时也要保证对于行政相对人权益进行救济通道的畅通。除了一般上通过司法途径的司法救济以外，通过行政权力的运用，进行行政复议方式的救济，无疑增加了处理行政相对人与行政机关的争议的效率，同时也大大减轻了司法机关的负担，使得司法机关能够拥有更多的精力去处理和解决其他社会争议和矛盾。作为一种行政救济活动，行政复议有着自己独特的处理程序。其启动程序是依据行政相对人的申请；其审理的方式原则上采取书面审理的原则，有必要的时候，才进行开庭审理；其审理的范围实行全面审查的原则。正是这样特殊的程序保证了救济活动的顺利进行和救济功能的实现。

（三）对于第三种观点

对于以上的第三种观点认为行政复议是一种行政司法活动，笔者也并不认可。虽然此种观点可以说是当下学术界比较流行的一种看法。行政复议是一种行政权力的行使，但它不同于一般的行政活动，有着自己的特殊性。行政复议的司法性所体现的几个方面已经在前文当中进行了论述，体现在“不告不理”原则、第三方裁判和共同的目的性三个方面。但实际上看来，除了目的性这个共同特点以外，其他的方面都是关于行政复议和司法活动的程序方面的。就目的上来讲，无论是立法，还是行政、司法，都是为了构建良好的社会秩序，使得这个国家和社会有序运行和良好发展。解决争议也必定作为立法、行政、司法的必然功能和目的，因此，共同的目的性并不能表明行政复议具有司法性的特点。实际上，我们一般上所讲的行政复议的司法性，指的是行政复议程序以及通过程序所反映出来的某种精神与原则等。探究行政复议的本质，在笔者看来应当从其权力的根本属性上出发，而不应该仅仅着眼于其程序上的特征。如果仅从程序特征来讲，行政复议的司法性也没有问题。但是，就本质上而言，行政复议活动是行政性的而非司法性的，它在程序和制度方面上的一些非传统行政的特征，并不能够改变其权力性质或者行为性质，行政性才是其根本的属性，司法性仅仅是形式上的特征罢了。对于当下很多学者所提到的行政复议制度的改革，将行政复议制度司法化作为行政复议制度完善和重构的根本，也是大大的不妥当的，这正是没有能够正确理解行政复议的本质的结果。没有能够对行政复议的本质拥有正确认识的前提下，就妄谈行政复议制度的司法化是不严谨的。当下行政复议制度司法化一般上包含了三层含义：具有相对独立性的行政复议组织，保证行政复议的公正性；行政复议过程要保证及时公开、公正；行政复议结果具有准司法效力。以上三层含义实际上不仅是所谓的“行政复议制度司法化”所要实现的目标，实际上也是我国依法行政所要是实现的目标，并不具有其“司法化”的独立创新性。因此，行政复议是一种行政司法活动的本质观点并不正确。

三、行政复议的本质应当界定为是一种行政内部监督的救济活动

“作为一种公力救济制度，行政复议的启动权赋予了行政管理相对人，其启动行政复议程序的首要需求就是恢复受到侵害的权益，纠正违法或不当行政行为只是实现其维权目的的手段，因此，行政复议的首要目的，或曰根本的目的就是保护公民的合法权益，它是一项实现权利的权利，争取权利的权利。”行政复议发挥着其独有的权利救济的功能。但在此之外，行政复议的行政内部监督的本质属性也不容忽视。行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。作为一种内部监督制度本身，就是我国当时进行行政复议立法工作的目的和指导思想。内部监督是一种层级监督，是上级行政机关对下级行政机关依职权的监督，是通过权力制约权力的一种监督，通过对违法或不当具体行政行为的纠正，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

在行政复议当中，行政复议机关对做出具体行政行为的机关进行监督就，是行政系统内部的一种监督。这种监督作用最主要在于其发挥着内部纠错的功能。在行政相对人提出行政复议的申请后，行政复议机关能够及时发现作出具体行政行为的行政机关的不合理和不合法，从而裁判该行政机关撤销或者改变其具体行政行为。通过行政机关内部进行监督，拥有着简便、廉价、专业化的巨大优势。同时通过内部监督同社会监督、司法监督等其他监督方式相结合起来，使得权力的运行可以有序而非恣意的。行政复议的内部监督和行政救济的两种本质属性是相辅相成的，内部监督是权利救济得以实现的重要保障，权利救济又对内部监督形成了一种约束，对于行政权力的运行进行行政系统外的监督。

四、行政复议的本质的重要性

行政复议的本质的问题，可能说起来有些宽泛，但是其对于整个行政复议制度的建立有着根本上的指导作用。它直接决定着行政复议制度的内容、程序设置和未来的发展走向。只有对行政复议的本质有一个正确的定性，才能使得整个行政复议制度的建立、发展和完善在一个正确且良好的轨道上。行政复议的本质作为行政复议制度建立的理论基石，在整个宏观意义上指导着行政复议制度的建立、发展和完善，决定着行政复议的基本原则。正是基于是一种行政内部监督的救济活动的本质属性，决定了行政复议便民原则、全面审查原则、一级复议制原则、不适用调解原则。与此同时，也决定着行政复议独特的受案范围。可以申请行政复议的具体行政行为均是与公民、法人或其他组织的合法权益密切相关的行为，在行政相对人权益受到侵犯的情况下，行政相对人可以通过申请行政复议获得救济，同时，行政机关内部可以通过行政复议实现内部的纠错。总之，行政复议的本质问题是整个行政复议制度得以建立的理论基石，如果缺乏了对于行政复议的本质问题的正确认识，即使我们谈论行政复议制度的未来发展，也将会是不正确的路上越走越远的。只有在对行政复议的本质拥有了一个正确的认识的情况下，这就为整个行政复议制度的体系奠定下了良好的基石。（作者单位：中南财经政法大学法学院）

参考文献：

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[7] 匡西涛：《法权制约理论视野下行政复议本质属性的考察》，《江汉学术》2013年8月。

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[关键词] 对物行政行为 对人行政行为 表现形态

一、导言

1989年制定的《行政诉讼法》首次正式使用了“具体行政行为”概念。这一概念的出现，对我国行政法学研究和实务产生了重要影响。首先，解决了人民法院在行政诉讼中的审查对象问题；其次，形成了具体行政行为与抽象行政行为的分类，成为行政法学关于行政行为最重要的分类之一；第三，严格限定了行政诉讼受案范围，并成为决定受案范围的诸多变量中最重要的一个。 从某种意义上讲，对具体行政行为的认识和研究，决定着我国行政法学和行政诉讼法学的研究方向。正是由于这个原因，在其后的十数年里，几乎所有的行政法学者都参与了关于具体行政行为的激烈争论，见仁见智，意见杂陈。关于这一概念，认识较为一致的方面，可以概括为以下几点：

第一，相对方的非普遍性或特定性。具体行政行为针对的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他组织）”。第二，行为对象的非普遍性或特定性。具体行政行为对象针对的是“特定事项”。第三，以“人”（ 具有法律人格的公民、法人或者其他组织）为行为受领者。它们集中反映在《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第1条规定中，“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”而关于什么是“特定人”和“特定事项”学者们又有不同的理解。

多数学者认为，为了更好地实现行政诉讼法保护相对人合法权益、监督和维护行政机关依法行政的目的，应当在不违反一般法理和无害于社会公共利益的前提下，从宽解释具体行政行为的含义，尽可能使较多的行政行为纳入行政诉讼受案范围。从目前的研究情况看，对具体行政行为的解释仍然没有实质性的进展，因为这些解释基本上没有逃脱传统思维模式的束缚，即在“行政行为的受领者必须是人”的理念支配下，讨论行政行为和行政诉讼受案范围，其演绎结论必定是不全面甚至是错误的。原因在于，关于“行政行为的受领者必须是人”的理论假设，从逻辑上讲有以偏概全之嫌，使得某些本质上属于具体行政行为的行为，被贴上了抽象行政行为的标签，排除在司法审查范围之外。这种被错误贴上抽象行政行为标签的行政行为就是“对物行政行为”。

目前国内学界，鲜有提出此概念者，偶有论者，也言之了了。对此问题曾经有过深入、广泛讨论的是德国行政法学界。德国学者在20世纪五、六十年代，首先从学理上提出对物行政行为概念，最近已经被判决采纳。但是，关于该行为的概念、理由、适用范围和法律后果尚存在较大争议。 德国《联邦行政程序法》第35条有关一般命令的扩大规定使得对物行政行为具有了实践意义。 这说明联邦行政程序法采纳了对物行政行为的理论，并且规定将其作为“一般命令” 对待。德国行政法学者沃尔夫。巴霍夫。施托贝尔将对物行政行为界定为：“通过财产性质的界定和确认而作出的物权法上的调整行为”，只有“间接的人事法律效果”。 上述界定反映出，德国学者相信对物行政行为作为独立的法律概念，有自己的法律规则和内在逻辑，必须将其限于仅与财产有关的行政处理行为，用以明确该财产的法律属性和法律地位。对物行政行为只能以物而不能以人为“收件人” ，对人所产生的法律效果只能是间接的，即与物有关、必须承受物法上的处理行为后果的人。我国台湾地区也有关于“公务之一般使用”的讨论，而且有学者指出实物中已承认物的一般处分的存在。不过，这些讨论都没有突破德国学者研究的范围和深度。

笔者提出“对物行政行为”的概念，是要通过全面阐释“对物行政行为”的涵义，澄清对于“对物行政行为”的性质的认识，指出它符合行政诉讼法规定的“具体行政行为” 的根本特征，因而具有行政可诉性，反对将“对物行政行为”归入抽象行政行为的错误观念，从实质上拓宽行政诉讼受案范围

二、对物行政行为的涵义、特征及其与对人行政行为的关系

所谓对物行政行为，是指行政主体运用行政职权，对非属行政主体自有、而且可以作为物法上财产进行支配的物的各项权能进行规制，以产生、变更或消灭行政法律关系为目的的行政行为。对物行政行为旨在通过确定物的公法性质，达到产生、变更或消灭行政法律关系的目的，调整的不是个人的权利义务，而是物的法律状态，以物为受领对象，至于其所有权人是谁，则在所不问。

“对物行政行为”与“对人行政行为”是根据行政行为的受领者不同，对行政行为所作的学理分类。本文所称“对物行政行为”是与“对人行政行为”相比较而言。法学理论上一般将对人行政行为的受领者称为“相对人”，为了便于表达和理解，本文将对物行政行为的受领者称为“相对物”。

应当指出，就行政机关的对物行政活动而言，除了对物行政行为之外，还包含“对物事实行为”，它们之间的区别主要在于，前者以发生行政法上的效果为目的，是法律行为；而后者不以发生行政法上的效果为目的，属于事实行为，如交通警察拖走妨碍交通的违章车辆就是如此。

对物行政行为有以下特征：

第一，对物行政行为的主体是行政主体，非行政主体对物的权能作出的处分，不是对物行政行为。

第二，对物行政行为的客体是物法上的物的权能，该物属于财产的范畴，行政主体通过实施对物行政行为，改变相对物权能的状态，从而确立物的公法性质或法律地位。

第三，对物行政行为的对象是物法上的物本身，不是物的所有权人或者物的权能。而且该物不属于行政主体自有或只能由国家专属所有的特定物，行政主体对该类相对物的处分不具有对外的属性，因而属于内部行政行为。

第四，对物行政行为的法律性质属于具体行政行为。 首先它是实体法上的行为。因为它是具有一般、抽象特征的行政法律规范的具体化和执行，是对具体事件中法律状态和法律性质的具有约束力的确认。其次它也是程序法上的行为。因为它是行政程序运行的结果，是行政主体主观判断向法律形式转化的标志。最后，它还是行政诉讼法上的行为。因为它不仅是法律保护的依据，而且具有确定诉讼种类和诉讼后果的作用。对物行政行为主要引起撤销之诉、确认之诉、给付之诉、履行之诉等。

对人行政行为和对物行政行为既有区别也有联系。

联系主要表现在四个方面。

首先，它们都是行政行为，具有行政行为的所有法律要素和本质特征；其次，它们都具有规制性，一经作出，会对相对人的合法权益或者相对物的权能产生影响；第三，它们都直接或间接影响相对人、相对物物权所有人等对物享有利益的人的合法权益，但是最终都将影响人的合法权益（行政机关对无主物的处分除外）；第四，有时一项完整的行政行为既包含对人行为，又包含对物的行为，但他们的法律效果是统一的，实际上是对物行为和对人行为的竞合或者混合。大多数的对物行政行为都属于这种情况，这时，作为财产的相对物，是行政主体和财产所有人、与相对物有关的他人之间的连接点。例如，行政机关强制许可使用专利权的行为，一方面，对于申请使用专利的人而言，该强制许可行为是对人行为；另一方面，对于被许可的专利权而言，该许可行为又是对物行为，但是它们的法律效果是统一的，即使专利权的使用权能发生改变。

区别主要表现在五方面。

一是客体不同。对人行政行为的客体既有可能是人身权，也可能是财产权，还可能是某些政治权利，如受教育权、集会、游行示威权等。对物行政行为的客体是单一的，即只能是物法上的物的一般权能（包括占有、使用、收益、处分）。

二是行为的受领者不同，对人行政行为的受领者必须是人。而对物行政行为的受领者只能是物。这是二者最重要、最明显的区别。

三是某些生效要件不同。一般说来，对人行政行为须以“相对人受领”为其生效要件。如行政处罚必须在将决定书送达相对人后，始能生效。对物行政行为则不然，它无需以人（物之所有权人）的受领为生效要件。如文物管理机关宣布对某公民所拥有的祖传房屋为国家级文物加以保护，就不需要以该房屋的所有权人的受领为生效要件。

四是对第三人的效力不同。对人行政行为的效力一般不及于第三人，也就是说，同一行政行为对其相对人的拘束力，不能当然地拘束非相对人。例如，行政处罚的相对人死亡的，不能由其继承人承受处罚后果。值得说明的是，某些行政行为如行政裁决、行政确认、行政处罚等的效力有时会及于相对人以外的第三人，但是对于确定的行政行为而言，他们都是相对人。而对物行政行为的效力则必然及于第三人。如文物管理机关宣布对某公民所拥有的祖传房屋为国家级文物加以保护，该行政决定将对房屋的买受人、继承人等新的产权所有人产生同样的拘束力。

五是所形成的行政法律关系构成不同。按照行政法律关系的一般构成模式，对人行政行为形成的行政法律关系模式为：“主体（包括行政机关和相对人双方主体）——内容（权利、义务）——客体（人身权、物、行为等）”；对物行政行为形成的行政法律关系模式与前者有明显区别：“主体（只有行政机关一个主体）——内容（权利、义务只涉及行政主体，而涉及相对物的方面是法律状态、法律性质，谈不上权利义务的承受问题）——客体（只有相对物的权能）”。

以上，我们详细阐释了对物行政行为的概念、特征及其与对人行政行为的区别和联系，厘清了与对人行政行为的客观界限，将这一重要的行政行为形态，按照其本质属性，从行政行为这一总括概念中分离出来。那么，从实证的角度看，对物行政行为在实践中表现为哪些具体形态呢？

三、对物行政行为的表现形态

了解了对物行政行为的形态，可以帮助我们在实践中正确地判断某一行为是否对物行政行为，是否具有可诉性，如何对相关案件进行审查、判决等。从一般意义上讲，对物行政行为的表现形态，可以分为纯粹对物行政行为、混合对物行政行为和竞合对物行政行为。

所谓纯粹对物行政行为，就是行政机关针对公物的使用、流通等问题向不特定人发出的行政命令或者行政处理。需要说明的是，这里的“公物”是特指那些只能由国家占有、使用、收益和处分的特定物，如天安门广场、城市道路等。对于某些法定所有权属于国家，但可以由公民、法人或其他组织经营管理使用的公物而言，不属于这个特定范畴，如水流、矿产资源、公立学校、医院等。可见，这里的“公物”的范围是十分狭窄的，而且随着公有私营现象的增多，其范围还会进一步缩小。因此，纯粹对物行政行为的数量、类别均很少，与针对非公物行政行为不可同日而语。严格说来，由于纯粹对物行政行为相对物，属于公物，不能作为物法上的私财产，行政机关是其权利的代表，所以，纯粹对物行政行为不具有行政诉讼法上对物行政行为的属性，不是本文讨论的实质意义上的对物行政行为。

竞合对物行政行为和混合对物行政行为与纯粹对物行政行为不同，它们的相对物是物法上可以作为私财产的物。竞合对物行政行为则是在对可以作为物法上私财产的物进行规制的同时，间接作用于物权所有人，因而是“直接对物”和“间接对人”的竞合。但是，对物处分是直接的、实质的和原生的，对人处分是间接的、表象的和派生的。例如，行政机关对不动产的登记行为，就是对不动产的法律状态的处理，这个处理是直接的、实质的和原生的，对不动产所有人的影响是间接的和派生的。

绝大多数对物行政行为是竞合对物行政行为，相比而言，混合对物行政行为只是特例。混合对物行政行为是在对可以作为物法上财产的物进行规制的同时，除了间接作用于相对物的所有权人，还要直接作用于非物权所有人的第三人 ，是对人行政行为和竞合对物行政行为的混合，即由两种不同的法律关系混合而成。由此可见，任何混合对物行政行为都必然包含间接作用于人的情形，即包含竞合对物行政行为，否则，便不成其为对物行政行为。其典型情况是，行政机关强制许可使用专利。在这种情况下，一方面，行政机关对物（专利权）的法律状态进行规制，然后间接作用于专利权人；另一方面，行政机关准许申请人使用他人专利，是直接作用于人，其实质是对人行政行为。显而易见，这类行政行为既包含一个独立的对物行政行为，又包含一个独立的对人行政行为，二者基于同一客体而相互关联和依存。法律关系图示如下：

上面的讨论说明，只有竞合对物行政行为和混合对物行政行为才是严格意义和实质意义上的对物行政行为，是本文讨论的主题。由于混合对物行政行为是竞合对物行政行为的特例，只要弄清了后者的一般规律，前者就会一目了然。所以，以下我们将从实证的角度，仅对竞合对物行政行为和纯粹对物行政行为各种表现形态进行比较讨论。

（一） 纯粹对物行政行为——针对公物使用、收费的命令或处理

纯粹对物行政行为主要表现为行政机关对公物的使用、禁止使用、流通等问题向不特定人发出的行政命令或作出的行政处理。

在行政管理活动中，行政机关通常会对某些特定公物的使用等问题，向不特定的公众发出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理机关宣布某条道路为单行道，并将其名称由原来的“政法大学路”改为“北京大学路”；B园林管理机关宣布某国营公园对游客不收取门票费用；C文物管理机关下令禁止非法盗掘古墓葬、禁止买卖发掘出土的国家级文物；D长江河道管理机关下令禁止在长江河道非法采沙。

A案中，行政机关针对的是公共道路的使用和命名所的命令，适用于所有经行该道路的全部车辆，也就是说，该命令的受领者是该道路，而非某人或者车辆；至于道路名称的改变，受领者更是清楚，与北京大学和政法大学均无关系，因为它们不是行政命令的受领者。在当前的城市交通管理中，还有一种常见的情况，就是行政机关宣布某一城市区域的汽车通行“单双号”规则，禁止单号车辆在双号日期和双号车辆在单号日期驶入该区域。这种规则对于一定区域（公物）的交通是命令，但是对于车辆则是禁令。行政机关的这种宣布规则的行为与A案中的行为性质相同，是纯粹对物行政行为。

B案中，行政机关针对的是某国营公园的使用和收费，受领者是公园，而不是公园的管理人或游人，因此该命令自宣布之日起对所有人生效，并非以公园管理人受领之日起生效。

C案中，行政机关针对的是只能有国家专属所有的古墓葬、文物的发掘和流通，受领者是古墓葬和文物，适用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的约束力。D案的情况与C案相同。

简言之，纯粹对物行政行为一般针对国家专属所有的、不具有物法上财产性质的公物，没有具体的相对人，特定人不能从财产权的角度主张纯粹对物行政行为无效，一般不能提起行政诉讼。即便是为了维护该公物所代表的公共利益，也只能从公益诉讼的角度发动诉讼程序。

针对公物的纯粹对物行政行为（只能间接对不特定的普遍人）

直接对物间接对人 特定物 非特定物

特定人（个别） 不存在 不存在

非特定人（普遍） 内部行政行为（A、B案） 具有普遍约束力的命令、决定等公物使用规则（C、D案）

（二）竞（混）合对物行政行为——针对非公物的行政命令或行政处理

正如前文所言，只有竞（混）合对物行政行为才是严格意义上的对物行政行为，行政机关通过对相对物的处分，间接影响物之所有权人或者第三人，反过来，受到该处分影响的物之所有权人或者第三人，可以依据行政诉讼法，对行政机关提起诉讼，要求法院审查对物行政行为的合法性。针对非公物的命令或处理，在实际中出现较多，引起的争议也较大。主要有四种情形。

针对非公物的竞合对物行政行为

直接对物间接对人 特定物 非特定物

特定人（个别） 行政处理（具体行政行为） 行政处理（具体行政行为）

非特定人（普遍） 行政处理或行政命令 行政命令

1、“特定物——特定人”模式

这种模式是行政诉讼法上的典型行政处理模式，即此种竞合对物行政行为属于行政诉讼法上的具体行政行为，其可诉性基本没有争议。表现形态主要有以下几种：

（1）确权裁决行为。这是行政机关对相对物权属所作的确认性裁决。

（2）物权登记行为。这是行政机关对相对物的动态物权（设立、变动等）所作的行政处理。

（3）强制许可专利权的行为。这是典型的混合对物行政行为。

（4）注册、注销和授予专利权、商标权等知识产权的行为。其性质类似于物权登记和撤销登记行为。

（5）合同鉴证行为。前提是把合同视为物——包含可期待财产的权利凭证，所作的确认性行政处理。

2、“特定物——不特定人”模式

这种模式的对物行政行为往往以行政命令的形式出现。因为它具有一项与抽象行政行为相同的明显特征——针对不特定人，在实践中，是最容易被误解为抽象行政行为的行为之一，有些行政机关为了避免被诉，也有故意“打擦边球”的倾向。我们知道，如果对人行政行为的相对人是不特定的，就一定属于抽象行政行为。但是对物行政行为则完全不同。原因在于，抽象行政行为的内涵仅仅涉及对人行政行为。行政诉讼法第12条受案排除范围的第3项“行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”，就是指的对人的抽象行政行为。可见，行政诉讼法并没有排除对“特定物——不特定人”模式的对物行政行为的审查。从提起诉讼的角度讲，任何相对物之所有权人均可就对物行政命令、行政处理提起撤销、给付等诉讼。

（1）行政征收。税收、管理费、机场建设基金等亦是显而易见的对物行政行为。

有些行政征收不易识别。例如信息产业管理机关宣布对每个手机用户在正常话费之外每月加收10元“帮贫扶困基金”。本案中，表面上看来，行政机关针对的是不特定手机用户，貌似抽象行政行为，其实是一种误解。实际上，行政机关针对的是手机的使用，其相对物是使用中的手机，间接影响确定的手机用户。所以，其实质是按月进行的行政征收。

（2）行政机关的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政机关下令关闭有害于未成年人成长的游戏机厅，即属此类。

（3）行政机关的禁止或限制某些特定药品、产品流通命令。例如，某市卫生局下令禁止所有医疗单位购买某一品牌的医疗产品或药品。表面上看，该命令是对医疗单位具有普遍约束力的抽象行政行为，实质上是对医疗产品、药品的行政命令，它通过相对物，对相对物的经营者的权利进行了规制。对经营者而言，这显然是可诉的。

3、 “非特定物——特定人”模式

最具代表性的是某些行政检查行为，如海关的商品检验行为，是海关对特定进出口商的不特定进出口商品，所作的行政处理，是具体行政行为。

篇11

关键词：吸毒行为；吸食、注射罪；犯罪化

中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）36-0147-02

问题对人类的各个阶层和社会的发展构成了极大威胁。我国曾经拥有三十多年“无毒之国”的美誉。然而到20世纪末期，我国已由过境国转化为过境与消费和生产并存的受害国。因此，通过论述在我国将非法吸食、注射行为犯罪化的必要性，进而明确我国立法改革的方向，标志着吸毒行为犯罪化将全面进入了法制化轨道。

一、吸毒行为的危害性

吸毒严重摧残人体身心健康，容易导致疾病蔓延。犯罪造成的直接危害是损害吸食者的身心健康与生命。久而久之，体内严重中毒，产生各种病态反映。最终导致人的体质下降，感染各种疾病。吸毒者虽然具体伤害的是自已的身体，但是这种行为已影响整个社会，从长远看还会影响整个民族素质的提高，是直接威胁人类生存、发展的大敌。总之，吸毒所造成的危害是十分严重的，它不仅对吸毒者个人和家庭带来损害，而且对整个社会和国家乃至全人类造成多方面的危害。因此，吸毒已不仅仅是个人的问题，不只是对个人身体健康侵害的行为，而是具有现实的、客观的社会危害性的行为。对于吸毒行为的客观社会危害，刑法不应，也不能将其置之度外。

二、我国现行法律对吸毒行为处置的缺陷

从我国现行法律关于吸毒的立法处置来看，很明显吸毒在我国只是一种违法行为，对其惩处也仅局限于行政处罚的范畴，这主要包括拘留、罚款、没收等行政处罚措施。而对吸毒成瘾者采用强制戒毒或劳教戒毒的方法，可以视为一种保安处分。笔者认为，吸毒的非犯罪化虽然其立法宗旨在于教育、挽救吸毒者，便于吸毒者能够重新回归社会，做对社会主义现代化建设和改革开放的有用之人，但却存在以下明显缺憾。

（一）吸毒行为非犯罪化的立法处置与其严重的社会危害性不相适应

近年来吸毒人数的增多和消费市场的扩大直接刺激了的生产加工、走私和贩运。从某种意义上来说，也是一种商品，它有一个生产、加工、走私、贩运和消费的全过程。毒贩要获得暴利，就必须不断拓展消费市场，否则其获取暴利的目的根本无法实现，反过来，吸毒人数的增多，消费市场的扩大又直接刺激了的生产、加工、走私和贩运，从而形成恶性循环。与此同时吸毒还会引发大量违法犯罪活动，严重破坏社会治安。众所周知吸毒和犯罪是一对孪生兄弟。由于价格高昂，金山都要被吸空。吸毒者在耗尽个人和家庭财产后，就会铤而走险，走上违法犯罪的道路，进行贩毒、、抢劫、杀人、盗窃、诈骗等犯罪活动。据报道，我国大中城市中与吸毒有关的犯罪正逐步上升，有些地方与吸毒有关的犯罪已占到犯罪总数的70%～80%，个别地方比例更高。此外，吸毒后精神亢奋甚至失常也诱发了部分伤害、抢劫、等犯罪行为，严重破坏了社会治安。

（二）吸毒行为非犯罪化不利于遏制非法使用的蔓延

我国非法使用的蔓延，原因是多方面的，但对吸毒行为的处罚过轻是导致吸毒猖獗的重要原因之一。这是必须引起我们高度注意的一个问题。许多吸毒者都熟知“吸毒违法不犯罪”之法律规定，他们认为既然政府没有把吸毒规定为犯罪，那么就说明吸毒的社会危害性较小。许多送进戒毒所强戒的吸毒成瘾者也因此不认真接受治疗，出所后又照吸不误，直接导致了复吸率的居高不下。鉴于此，我国应当通过立法将吸毒规定为犯罪行为，使吸毒人员慑于法律的威严而痛下决心戒除毒瘾。当然无论是吸毒还是复吸，都是由各种复杂因素造成的，我们不可能企求通过吸毒犯罪化的途径从根本上消除吸毒和复吸这一社会痼疾，但我们也不能不看到，吸毒犯罪化有其积极的一面，对于遏制我国日益猖獗的吸毒现象将会有重要的作用。

三、吸毒行为犯罪化的可行性分析

（一）吸毒行为犯罪化是抑制犯罪的有力途径

吸毒刺激着走私、制造、贩运及黑市交易日益猖獗。打击犯罪，仅以走私、贩卖、运输、制造等最终赢利者为打击对象是不够的，必须堵住毒源，截断毒流，消除毒害，从两头抓中间截，才有利于打击犯罪。要控制犯罪，尤其是控制销售，打击的消费活动则是必不可少的。吸毒是一项费用高昂的“嗜好”，一经染上则欲罢不能，即使家财万贯都会倾家荡产。加之生理、心理受的摧残，无法正常生活工作，绝大部分吸毒者无正当职业和正常经济收入，况且吸毒与其他违法犯罪活动从来就是对孪生子，将吸毒作为犯罪打击可以抑制因吸毒引发的一系列其他犯罪。

（二）吸毒行为犯罪化有利于禁毒立法体系的完善

纵观当今世界各国的刑事立法和禁毒法规，吸毒是最复杂的社会问题之一，各国政府对吸毒都设有一套防范、控制、矫正措施，有些国家的法律直接将吸毒规定为一种独立的犯罪行为，如日本、韩国、蒙古、土耳其、希腊、意大利等,我国的港、澳、台地区也将吸毒规定为犯罪。

全面禁毒是我国对违法犯罪活动所采取的一贯立场，现有法律已将为吸毒者提供吸毒场所的容留吸毒行为规定为犯罪。非法持有的目的之一是非法消费，法律也规定为犯罪。在这种情况下，如果不将吸毒行为也规定为犯罪，就会失去法律规范内部的协调统一，也有悖于运用刑罚全面禁毒的立法精神。从反国际合作的角度来看，把这类行为规定为犯罪，也有助于国际社会的反合作，促进国内的全面禁毒活动。因此，有必要增设吸食、注射罪使从制造、流通、消费等各环节都受到法律的制约，从而形成我国刑法对惩治犯罪的完整体系。

四、关于在我国增设吸食、注射罪的立法构想

（一）吸食、注射罪的概念

由上可知，在刑法之中将吸毒行为犯罪化是有深远的现实意义的，笔者在该部分将提出有关吸毒行为犯罪化的罪名设置、构成要件、量刑方面的设想：从前面的比较研究可知，各国吸毒罪的罪名五花八门，诸如吸毒罪，非法消费罪，非法消费兴奋剂罪，公然酩酊、乱用药物罪，非法消费麻醉品罪，滥用麻醉品罪，吸食鸦片烟罪等，不一而足。联系中国国情，同时借鉴各国立法经验，笔者认为选择吸食、注射罪的罪名是较为科学和合理的。理由如下：

其一，吸食、注射罪的罪名简明扼要，通俗易懂，易于被普通公民所理解和接受。同时吸食、注射罪的罪名也鲜明地体现了吸毒行为的本质属性和基本特征，具有科学性和合理性。

其二，根据我国现行禁毒立法之规定，根据其药理性质分为品和精神药物两大类，因此，我国不可能像泰国等其他国家只规定非法消费麻醉品罪或滥用麻醉品罪，而对吸食、注神药物的行为，不予处罚，所以我国不能选择非法消费麻醉品罪或滥用麻醉品罪的罪名。

其三，美国的公然酩酊、乱用药物罪将摄取酒精饮料和乱用药物的犯罪行为规定在同一个罪名中既不符合我国现行法的规定，也让普通公民难以理解和接受（品或精神药物在我国滥用称为，而不叫药物），因而不宜仿效。

吸食、注射罪可以定义为：年满16周岁具有完全刑事责任能力的自然人，违反国家管理秩序，明知是而吸食、注射，经公安机关戒毒机构强制戒毒后又复吸的或者吸食、注射，情节严重的行为。

（二）吸食、注射罪的犯罪构成要件

1.吸食、注射罪的犯罪主体

吸毒罪的主体，我们认为可以参照大多数国家或地区的规定，确定为一般主体，即只要行为人达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，实施了吸食、注射的行为，就可构成吸毒的主体，具体而言，包括我国公民以及在我国境内的外国人，这里的外国人是指具有他国国籍或无国籍的人。鉴于军人和国家工作人员身份的特殊性，我们建议军人和国家工作人员吸毒的，应当作为法定从重情节予以处罚。我们不主张有些国家规定只有未成年人才可以构成吸毒罪的主体的立法例。虽然其立法宗旨依然在于通过严刑峻法来震慑未成年人，以防止其染上毒瘾，从而达到教育、挽救的目的，但是这样做往往不利于未成年人的社会回归，不利于未成年人的人格重塑，因此我们建议对已满16岁不满18岁的人犯吸毒罪的，依法应当从轻或减轻处罚。

2.吸食、注射罪的犯罪主观方面

本罪的主观方面表现为直接故意，即要求行为人明知自己吸食、注射的是国家管制的，明知自己吸食的行为是破坏国家对的管制并会给社会造成危害结果，却希望这种结果发生。行为人的主观目的通常是为了追求造成的感官刺激。如果行为人受他人欺骗，确实不知道是而误用，则不构成本罪。此外，毒贩为了打开消费市场，引诱、教唆、欺骗行为人吸食、注射的，如果行为人明知是而吸食、注射的，构成吸毒罪。反之，则不构成吸毒罪。

3.吸食、注射罪的犯罪客体

从客体方面来看,吸毒行为侵害的是国家对的管制秩序。我国于1987年11月28日颁布的《品管理办法》和1988年12月27日颁布的《管理办法》，对品、的种植和生产、供应、运输、进出口、使用都作出了严格的规定。各种犯罪无不对特定的管理制度造成直接侵害。根据《品管理办法》第21条规定“品只限于医疗、教学和各种科研需要，任何个人不得非法使用品”，而吸毒行为正是破坏了国家对品使用的管理制度。至于非法使用国家管制的，仍属犯罪行为，但鉴于危害性相对较小，在量刑方面可考虑从轻处罚。

4.吸食、注射罪的犯罪客观方面

本罪的客观方面可以具体描述为经公安机关的戒毒机构强制戒毒后又复吸的行为。复吸人员主观上反复多次毒瘾未除，主观恶性较强，具有一定的社会危害性，客观上多次违反了国家对的管理秩序，符合主客观相一致原则。这样的立法设计亦有利于缩小打击范围和照顾犯罪者家属的感情。

参考文献:

[1]方元.论非法使用行为的刑罚规制[J].湖南行政学院学报，2008，(3).

[2]骆寒青.对设立吸毒罪的设想[J].云南警官学院学报，2006，(2).

[3]丁明.对吸毒行为法律定性的思考[J].广西警官高等专科学校学报，2008，(2).

[4]李倩岚.吸食、注射犯罪化探析[J].法制与社会，2009，(19).

篇12

    据盐野宏先生的观点,行政过程是由复数形式的行为形式的结合乃至连锁而构成的。这些行为形式包括行政立法、行政行为、行政上的契约、行政指导、行政计划等。所有上述行为形式所遵循的程序,便构成了行政程序这一行政上的一般制度。如果将作为全体的行政过程称为宏观过程的话,那么,行政程序便可以作为微观的过程来把握。[1]换句话说,如果我们将行政过程视为一个整体或系统,则行政程序构成了这个整体或系统的一个部分。

    行政程序相对于行政过程系统来说,应该具有满足行政过程系统某种功能需求的客观效果。也就是说,行政程序能够起到促进行政过程的协调运行的某一方面的作用。类比生物学上的例子来说,“如果细胞生命要持续下去,血液就必须有足够的速度来输送活细胞所必需的氧气”。[2]

    行政过程就像是细胞,细胞需要氧气,那么行政程序之于行政过程便如血液,其某种功能特征(比如说输送速度)能够满足细胞的氧气需要。因此,从客观效果上可以观察到,行政程序具备促进行政过程系统调适的功能。

    不过,行政程序对于行政过程系统的这种功能,一般指的是正功能,即积极作用。在目前关于行政程序功能的研究中,常常出现的一个倾向是将行政程序的功能作为行政程序的价值来理解和论述。例如,在姜明安先生主编的《行政法与行政诉讼法》中,阐述行政程序的正功能的文字即冠以行政程序的价值。[3]实际上,价值与功能是不同含义、不同层次的概念。在亚当·斯密的经典着作中,价值一词本来的含义是指商品交换的质与量。后该词被广泛应用于哲学以及其他学科中,成为对经济、道德、审美以及逻辑等进行研究的一个范畴;与此相应,价值被赋予了宽广意义上的善的含义,成为用来涵盖诸如正义、公正、效率等内容的“大词”。因此,“价值”这个词只是笼统地表示“善”或“好”,而“功能”这个词经过美国功能主义学者默顿改造之后,现在一般是个中性词,并不蕴涵善恶的倾向。[4]所以,价值只与行政程序的正功能相联系,而且与功能并非同一个层次上的概念。[①]可以这样说,只有正当行政程序才具有价值,而一般的行政程序则不妨说具有某些功能,这些功能包括正、负两个方面。

    在我国引进行政程序制度和对行政程序展开研究的过程中,更多地强调其正功能,甚至将正功能视为其唯一的功能,而完全忽略了其负功能。[②]正如杨建顺先生所指出的:“人们更多地是从行政程序的正面效应来观察和分析行政程序的价值,以突出程序价值的重要性,从而自觉或不自觉地将行政程序等同于正当行政程序乃至正当法律程序(due process of law),忽视或不注重正当行政程序的对立面——繁文缛节、形式主义的行政程序。基于这种考虑,我认为应当在研究中将行政程序和正当行政程序这两个概念区分开来。只有正当行政程序,才具有目前诸多论者所主张的价值,才是行政机关在行政过程中所必须遵循的准则,是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序;而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。实际上,人们在强调程序价值的时候,已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。研究行政程序,有必要运用辩证法的两点论予以考察,既要对正当行政程序进行分析,又要对一般行政程序进行探究;既要对一般行政程序的正面效应进行考察,又要对其负面效应予以剖析。”[5]

    本论文的目的就在于从行政程序论的角度,厘清行政程序的正功能与负功能。

    二、行政程序的功能特征

    行政程序要满足行政过程系统的功能需求,就必须具备一些方面的功能特征。行政程序的这些功能特征,能够促进行政过程系统和谐统一、高效率、合理性地运行,从而促进行政过程系统的演化。行政程序的功能特征,大致可以从下述联系密切的五个方面来进行阐述:

    1·普遍性

    普遍性是指行政程序能够无差别地、平等地适应于其规范的对象,也就是对特殊人格关系的克服。普遍性是与特殊性相对的,它代表着理性以及抽象的平等,对任何对象而言都是一平如水。行政程序的首要特征就是普遍性,行政程序的这种普遍性来源于法律和法律程序的普遍性,可以说行政程序天生就是普遍的。

    行政程序上的许多制度都体现了行政程序的普遍性,例如回避制度、信息公开制度等。回避就是对行政机关工作人员和行政相对人之间的特殊关系的排除。这种特殊关系可能是基于行政机关工作人员由于某种先赋性因素如种族、性别、血缘、地域等而形成的偏见,也可能是基于行政机关工作人员与行政相对人之间存在某种自致性因素如金钱关系、师生关系等。信息公开制度同样是将特殊关系予以排除。行政机关所持有的信息向法定范围内的所有人都开放,所有人都可以平等地获取这些信息,不会由于某些特殊因素而导致信息获取的不对称。

    如果将行政程序视为一个不断完善的过程,则行政程序就是不断地由特殊性向普遍性演化的过程。

    2·非人格化

    行政程序的非人格化与其普遍性具有较强的相关性,但两者并非同一含义。普遍性是指行政程序对特殊人格关系的克服,而非人格化则是指行政程序倾向于对人格的克服。换句话说,在行政程序的运作过程中,不论是行政机关工作人员还是行政相对人,他们作为“人”的特性被排除,他们仅仅是行政程序运作中的两个必需的角色——行政机关工作人员和行政相对人。当某些人进入行政程序这种抽象机制中,能够代表他们自身形象的穿着、发型、气质、思想等等个性化的东西统统被抹掉,他们就被改造成行政程序的两个适格的角色。人成为角色,这是行政程序得以进行的条件。在行政国家或行政法治系统中,行政程序的这种抽象机制无处不在,人有两种角色扮演的选择:要么成为行政机关工作人员,要么成为行政相对人。在程序意识淡漠的时候,人们不知不觉地就被“抽象”成为了“行政相对人”;当人们被动扮演角色的次数多了,便会逐渐认同这种角色,并将这种角色内化,最终人们会熟悉并主动去扮演这些程序法治所需要的角色,而此时程序法治也就行将不远了。

    3·技术性

    行政程序的技术性,一方面表现在行政程序具有很强的法律技术性,而且其本身就是由许多精巧繁复的程序制度所组成的;另一方面表现在行政程序的这种技术性十分纯粹,它形成了指向自身的技术伦理。行政程序由一系列程序制度构成,包括行政听证制度、说明理由制度、行政公开制度、案卷制度、审裁分离制度、证据制度等等。

    这些具体制度可视为行政程序制度不断地进行功能分化而来,而这种功能分化不断向普遍化和非人格化演化。随着这些制度装置的发达,便形成了行政程序的完备的技术链条,一环扣一环的技术链条保证了行政程序运作协调、精确和高效。从法律教义学上来说,这种逻辑化、系统化的程序技术是人类理性的完美体现,也是法律学家所孜孜追求的。从这个意义上来说,行政程序的技术性,可以视为其本质属性。

    从纯粹的技术角度来看,行政程序在形成和功能分化的过程中力图使自身净化,摆脱道德和政治的影响,成为纯粹的法律技术。作为一种日益脱去政治和道德色彩的法律技术,其首要的价值指向逐渐由外而内,日益指向自身,形成了所谓的技术伦理。也就是说,在行政过程中,是程序技术,而不是程序为之服务的实体,首先受到好与坏、恰当与不恰当的评价。举例来说,当我们认识到《行政处罚法》中关于听证程序的规定因为没有确定听证笔录的法律效力而认为行政处罚听证程序不完备,而《行政许可法》中关于听证程序的规定因为确定了听证笔录的法律效力而认为行政许可听证程序完备时,专业人士首先关注的是听证程序本身的完备与否,并以此技术标准来进行评价,而并不是以是否有利于保护行政相对人权利为标准来进行评价——尽管大多数学者经常声称是以是否有利于保护行政相对人权利为标准的。因为能够对法定的听证程序进行评价的人大多都具备了足够的专门法律知识,这种评价必然是一种所谓的专业分析,从理论上来说应该限制在专业的范围内,也就是说只能进行技术层次的评价,这是现代专业知识的“价值中立”所要求的。而从“保护行政相对人权利”这种被民主政治赋予给行政程序的价值的角度来评价行政程序,从技术的角度来说是不够科学的,因为专业人士应该尽量排除道德和政治的影响,在价值面前应保持缄默;即便不能完全排除这些影响,那么我们也应该将这些影响转化为所谓的“法言法语”,将其法律上的技术伦理凸现出来。

    4·中介性

篇13

（广东海洋大学法学院，广东湛江524088）

摘 要：环境公益诉讼制度的功能定位是对行政管理权的补充而非替代，寄希望通过赋予环保行政部门公益诉讼原告资格以应对环境管理公权力的不足是公益诉讼制度不能承受之重。环境公益诉讼的本质属性、制度生成背景和民主价值取向内在预设了环境公益诉讼的当然主体为公民个人和环保团体。唯有将公民个人和环保团体作为基本主体的制度设计才能实现环境公益诉讼制度的理性回归。

关键词 ：环境公益；环境公益诉讼；原告资格；行政职责；制度功能

中图分类号：DF74

文献标识码：A

文章编号：1002-3933（2015）05-0123-10

收稿日期：2015 -01 -13 该文已由“中国知网”（www．cnki．net） 2015年4月8日数字出版，全球发行

基金项目：国家社科基金项目《生态利益衡平的法制保障研究》（12BFX120）；广东省高校优秀创新人才培育项目《广东海洋外来物种入侵现状及立法研究》（wym11091）

作者简介：谢玲（1977-），女，湖南岳阳人，广东海洋大学法学院讲师，博士研究生，研究方向：环境与资源保护法学。

一、问题的提出

环境公益诉讼作为一项能有效预防和救济“对环境本身之损害”的法律制度，其构建的必要性在学界已达成共识①。但环境法学界对于环境公益诉讼制度构建的核心问题——原告资格问题却一直争论不休。虽然2012年8月31日修订的《民事诉讼法》首次纳入了公益诉讼条款，允许“法律规定的机关和有关组织”就污染环境和侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为向法院提起诉讼；2014年修订的《环境保护法》第58条进一步明确了“法律规定的有关组织”提起公益诉讼的条件。但环保行政部门是否属于“法律规定的机关”在此次修改中仍未明确，学界关于环保行政部门是否应当成为环境公益诉讼原告的论争并没有随着新《环境保护法》的出台而平息。

曹树青先生在《学术界》2012年第3期发表的《“怠于行政职责论”之辩——环保行政部门环境公益诉讼原告资格之论见》一文（以下简称曹文）中，提出“环保行政部门的行政职权无论从权力大小、权力行使环境还是从权力性质看，都有与环境保护的实际需要相距甚远，赋予其公益诉讼原告资格是对环境公权力的不足和环境管理体制的缺陷的适度矫正。”该文全面驳斥了环保行政部门环境公益诉讼原告资格否定论，并从环境管理权的特殊背景的视角论证了赋予环保部门环境公益诉讼原告资格的合理性和必要性。该观点在学界具有一定代表性，这种基于现实主义的考量也触碰到了现行环境行政监督管理权运行的某些无奈，但笔者认为曹树青先生的论点是建立在对环境行政管理权理解的错位和对环境公益诉讼本质属性的误读基础之上的。时至今日，仍有不少学者极力主张应当赋予环保行政部门环境公益诉讼原告资格，甚至认为“国家应成为环境公益诉讼第一顺位的原告”②。鉴于此，笔者认为仍有必要对曹树青先生的论证进行辨析，以期廓清迷雾，对环境公益诉讼制度的构建和完善有所裨益。

二、再辩“怠于行政职责”论

曹文认为“否定环保行政部门环境公益诉讼原告资格的最大理由是赋予其原告资格将促使其怠于履行行政职责”，文章重点驳斥了“赋予环保行政部门环境公益诉讼资格将促使环保行政部门怠于履行行政职责”的观点，并从我国环境管理权运行的特殊政治、经济、社会及体制背景和现实的角度，陈述了应赋予环保行政部门环境公益诉讼原告资格的理由。这些理由包括：（1）环保行政部门的环境行政执法权配置不足。表现在立法上，环境立法对环境违法行为处罚力度小，且追究违法企业的环境行政责任无法弥补违法行为造成的所有环境损害，环保部门只能在行政手段之外寻求救济；在执法上环境行政执法效率低下，认为环保部门借助环境公益诉讼途径，可以缩短冗长的环境行政执法处理程序；环保部门没有行政强制执行权，行政职权被架空，环保部门提起环境公益诉讼有利于避开执行难的问题。（2）环保行政执法权运行乏力。由于体制的原因，囿于地方政府的地方保护压力，环保行政部门有力不能使，有力不敢使，因此环保行政部门依法向法院提起环境公益诉讼，借助法院的司法独立地位，与司法携手形成“合力”以抗衡地方保护。（3）环保行政部门对有些损害环境公益的违法行为没有行政管理权。如跨区域污染损害问题、管理真空问题，因此，其提起环境公益诉讼是求司法“给力”。（4）在多个违法主体多种原因公私利益交融的复杂环境损害案件中，由于主体多元、关系复杂、公益私益交融，不适宜于单凭环境行政部门行政执法方式解决，借助司法途径能更公正、更有效的化解纠纷。（5）设置行政前置程序可以过滤“怠于行政职责”之诉。

以上理由看起来言之凿凿，但笔者认为，从曹文陈述的以上理由均不能得出应当赋予环保部门公益诉讼原告资格的结论。要回答赋予环保行政部门原告资格是否将促使其怠于履行行政职责的问题，必须先思考以下问题：环保行政部门的环境执法权乏力的原因何在？环境行政管理权“执法资源不足”的真正原因是什么？赋予环保部门环境公益诉讼原告资格能否解决环境行政执法不理想的现状？如果不作理性地追问并进行合符逻辑的推理，而将环保部门提起环境公益诉讼描绘成是在穷尽环境行政职权之后的无奈之举，则有替环保部门的某些行政不作为行为辩解、替某些行政执法的不合理现象背书之嫌。

（一）从环境行政执法权配置不足的现实不能得出应当赋予环保行政部门环境公益诉讼原告资格的结论

首先，现行环境立法对环境违法行为处罚确实存在力度小，环境违法成本低的问题，导致行政处罚难以发挥应有的威慑作用。但环境立法存在的问题应当通过修改相关立法来完善，即应当在立法上加大对环境违法行为处罚的力度，新《环境保护法》引入按日计罚制度就体现了这一倾向，以避免反向刺激。

其次，当环保行政部门穷尽行政处罚后仍无法触及违法者之根本的情况下，环境损害民事赔偿确实可以起到填补环境行政责任不足的功能。环境行政责任和环境民事责任虽然各自的价值取向不同但在功能上是并行不悖的，因此现行法明确规定承担行政责任之外不免除其他责任的承担，故在行政责任之外追究违法者环境损害的民事责任是环境法正义价值的必然要求。但我们据此只能得出在行政处罚之外应当完善环境损害民事赔偿责任的结论，却并不能以此得出追究环境民事责任的发起者应当是环保行政部门的结论。

再次，认为环保部门可以借助环境公益诉讼途径以矫正环境行政执法效率低下的论断违背了最基本的法理常识。行政执法最基本的原则之一是效率原则，而司法的最高价值追求是公平而非效率。相对于执法而言，司法作为昂贵的社会资源一旦启动则比执法消耗的时间更长，司法不可能比执法更有效率。更重要的是，行政执法效率低下肯定是环境行政执法本身出了问题，在行政执法本身存在问题的情况下不去追究行政部门本身的责任，反而通过再赋予其公益诉讼原告资格以启动运行成本更高的司法程序，既有违法的公平价值也违背一般常理。

最后，以环保行政部门没有行政执行权而导致行政职权被架空为由，认为环保部门提起环境公益诉讼有利于避开执行难的观点也是不能成立的。环保部门虽然没有强制执行权，但如果在违法者不履行行政决定也不寻求救济的情况下，环保部门可以直接向法院申请强制执行，那么还有让环保部门提起公益诉讼以落实行政管理权的必要吗？同时，如果环保部门存在执行难的问题，那么法院同样存在，将执行难的问题交由法院，只是让这一问题发生了位移，并未真正解决问题。

因此，从制度逻辑来看，环境行政管理权配置的不足是公益诉讼制度得以产生的前提而非行政部门成为公益诉讼原告的前提。从行政管理权存在“执法资源不足”的前提不能得出环保部门应当成为公益诉讼原告的结论。

（二）赋予环保行政部门公益诉讼原告资格无法改变环保行政执法权囿于地方保护压力而运行乏力的事实

一个不争的事实是，地方保护主义是环保行政执法权运行乏力的一个重要原因。环保行政部门作为政府的职能部门，人事权、财权受制于地方政府，而地方政府在唯GDP政绩观的指导下出于对经济利益的考虑，对环境行政执法施加压力从而导致环保行政执法权的运行乏力。但通过赋予环保行政部门公益诉讼原告资格却无法改变这一事实。理由如下：

首先，在现有体制没有发生改变的情况下，环境行政部门在环境执法时遭遇的压力在公益诉讼中同样存在。试问：环保部门的人权、事权、财权均受制于地方政府，当地方政府出于经济增长的冲动为环境违法企业开绿灯从而导致环境行政执法乏力的情况下，即使赋予环保部门环境公益诉讼原告资格，环保部门有提起环境公益诉讼的动力和勇气吗？最近环境公益诉讼遭遇“零受案率”，以及目前已有的由环保行政部门提起的环境公益诉讼案例中被动“作秀”的成分，均能拷问环保部门提起公益诉讼的动力有几许。

其次，虽然从我国宪法权力配置的体系结构来看，司法权的运行不受行政权的非法干涉。但现实是我国法院系统本身在我国的独立性也备受质疑，我们离司法独立的目标还有很远的一段距离。因此，地方保护主义不仅会影响到环保行政权的运行，同样也会影响到司法权的运行，司法机关在地方保护主义的压力下也无法做到独善其身，环境纠纷诉讼立案难就是最好的例证。

再次，由环保部门提起公益诉讼，使行政与司法携手形成“合力”以抗衡地方保护听起来很美，却不符合司法中立的基本特性。而且，行政与司法两者功能异质性的确立与维护“是有效发挥司法对行政监督功能的前提”，两者关系的错位“势必会发生异质性功能之间的冲突和序位颠倒混乱导致的程序资源价值的内耗与枯竭”。

（三）将跨区域环境损害责任追究难的问题归结为环保部门无权可使并认为赋予环保部门公益诉讼原告资格对解决这一问题起关键作用的观点难以成立

首先，将跨区域污染损害的责任追究难归结为是环保行政部门对这类损害环境公益的违法行为没有行政管理权是一个伪命题。曹文谈到“流域上游行政区域的污染企业违法排污，造成下游水域的严重污染，而下游受害行政区域的环保行政部门对上游行政区的违法企业又没有行政管辖权，而有管辖权的上游行政区的环保部门基于地方保护的动机对环境违法主体怠于行政执法甚至行政不作为。”从这一表述中我们可以清晰地看到，跨区域污染损害的责任追究难这一问题的根本不是下游的环保部门对上游的污染企业无行政执法权的问题，而是上游的环保部门为何有权不使的问题。

其次，在跨区域环境污染损害问题上，即使赋予下游的环保部门提起环境公益诉讼原告资格，出于我国向来有官官相护的传统，下游的环保部门有多大的动力会将处于同一个系统的上游的环保部门推上被告席？我们暂且不论这一诉讼是否违背行政诉讼“民告官”的基本性质。造成跨区域环境损害责任追究难的主要原因是我国环境机构的设置和管理权的配置未能尊重流域环境本身的特性，因而，应对之策是在遵循生态系统管理基本规律的前提下，合理设置环境管理机构和科学配置管理权。

（四）复杂环境损害案件的存在不是应赋予环保行政部门环境公益诉讼原告资格的理由

首先，行政处理手段与司法裁决在化解纠纷上各有优劣，对违法主体多元、因果关系复杂、公私益交融的复杂环境损害案件的处理，应当根据案件本身的具体情况来选择具体的解决方式，单独强调司法在解决复杂环境损害案件中的重要性并无依据。

其次，私益诉讼和公益诉讼因诉讼目的之异从而在诉讼制度的安排上应有较大差异，希望借助一次公益诉讼就将主体多元、因果关系复杂、公私益交融的纠纷一并解决实在是公益诉讼不能承受之重。更为重要的是，即使司法裁决在化解复杂环境损害纠纷中比行政处理方式更优，更容易平衡各方利益，结果更公平。但也只能得出此类案件更适合运用司法程序来化解，却无论如何得不出这一司法程序的启动者应为环保行政部门的结论。

（五）设置行政前置程序无法过滤“怠于行政职责”之诉

曹文指出：“环境行政职能部门提起环境公益诉讼时，为了防止其怠于行政职责的履行，立法上也应设立‘行政程序前置’，即要求环境行政部门对职权范围内的环境公益侵权行为，穷尽执法行为仍然无法解决环境问题时方可提起环境公益诉讼。”借鉴防止滥诉的行政前置程序为环保部门提起公益诉讼设置一个过滤程序的建议很有创意，但笔者却认为没有可行性，根本无法起到过滤“怠于行政职责”之诉的功能。原因在于：

第一，导致环境行政执法不尽人意的原因既有主观原因，也有客观原因，在这个过滤程序中，环保行政部门提起环境公益诉讼时只有证明自己穷尽了其行政职能仍无法解决环境公益受损时法院受理才具有合理性，即只有在环保部门客观不能的情况下才应当赋予其提起环境公益诉讼原告资格。而将环境行政职权的失效区分为权力不足、运行乏力等“客观不能”和不主动履行职责推卸责任的“主观不能”在理论上可以成立，但在司法实务中却根本难以加以区分。因为环保行政部门为了推卸责任避免成为环境公益诉讼的被告，总是会千方百计地为自己主观不欲履行职责寻找客观不能的理由。因此，法院在司法技术层面无法区分行政职权失效的真正原因是否为客观不能，从而无法决定是否应该受理。

第二，行政前置程序发挥过滤怠于行政职权之诉功能的前提是影响环境行政职权失效的根本原因为权力不足、运行乏力等“客观不能”因素。确实，我们无法否认当前环保部门的职权状况存在权力不足、运行乏力的事实，但这种“客观不能”是否为环境行政职权失效的根本原因？在人性假设理论中我们一直将政府及各级行政机关看成全能的“理想人”，这种人性假设误区引导我们将作为监管者的环境执法主体设定为绝缘于私人利益、部门利益而纯粹追求环境公共利益的“生态人”。而事实上他们也是追求私人利益、部门利益最大化的“经济人”，“环境行政执法部门和人员不会在环境公共利益的增加和环境社会成本的降低之中获得收益……与此相反，环境行政部门、执法人员与企业的利益具有相关性，在这种内在经济利益的驱使下，环境行政部门和执法人员往往会想方设法地追求自身利益的扩充与满足，从而易于受到被监管企业或人员的‘操纵与控制’。”因此，导致环境行政效率低下的根本原因是环境执法主体的自身利益与公众的环境公共利益之间缺乏关联性，从而缺乏严格执法的动力和主观意愿，而非权力不足、运行乏力等“客观不能”因素。

第三，如果环保行政部门真能证明自己已经穷尽了执法行为，却仍然无法解决环境公益受损问题，那么环保行政部门在证明自己已经尽职尽责的同时其实也意味着环境行政执法的使命和功能已经完成，剩下的应该是需要发挥社会公众及司法权运行对行政执法不能所致的环境公益受损的弥补功能了。

因此，从前述理由均不能得出应当赋予环保部门公益诉讼原告资格的结论。从逻辑上看，行政管理权运行的不足是公益诉讼制度得以产生的前提而非行政部门成为公益诉讼原告的前提。从人性假设的角度来看，行使环境行政管理权的环保部门并非全能的“理想人”，而只是具有有限理性的“经济人”。正因为环境公益本身的特殊性，更难以寄希望于仅仅凭借环保部门本身的自律来寻求环境公益的实现。从法社会学的角度来看，环境公益诉讼制度的构建确实应强调其工具性价值即该制度的实际社会效果，但工具性价值与目的性价值是内在统一的，偏离制度设计的目的性价值而去追求工具性价值不仅会与制度本身的属性不符，而且最终也无法实现其工具性价值。因此，在一般情况，环保行政部门不宜作为环境公益诉讼的起诉主体，赋予环保行政部门原告资格的确有促使其怠于履行行政职权之嫌。

曹文的论辩显得异常苍白无力的根本原因在于，该论点固守着环境管理的行政命令型传统模式，陷入将政府及环保行政部门作为全能“理想人”的人性假设误区，并过于迷信环保行政部门在环境管理中的作用，而对其作为管理部门的有限理性却缺乏应有认识，并忽视了公民个人和环保团体在环境公益诉讼中的基础地位。

三、环境公益诉讼的主体资格厘定

环境公益诉讼在原告资格上突破了传统诉讼中与被诉标的之利害关系的限制，学界认为公民个人、环保团体、环保行政部门、检察机关等众多主体均可能成为潜在原告，从而导致对上述主体的原告资格争议不断。许多学者从各潜在主体担任公益诉讼主体的优劣比较中得出环境行政部门、检察机关应当优先获得原告资格，司法实践中也屡屡有由行政机关提起的公益诉讼案件。但笔者认为，仅仅从各潜在主体本身的角度来探讨公益诉讼主体的顺位难免有失偏颇，因为各潜在主体担当环境公益诉讼原告的优劣势只是影响主体资格的外因，而公益诉讼制度本身的属性才是决定原告资格选择的内因，决定环境公益诉讼主体资格和顺位的根本因素是公益诉讼制度本身，因此，应当从环境公益诉讼的制度生成背景、本质属性、价值取向来考查环境公益诉讼主体资格和顺位问题。

（一）环境公益诉讼的制度生成背景预设了环境公益诉讼的诉讼主体

从环境公益诉讼的制度生成背景来看，环境管理公权力运行在应对环境损害问题上的失效是需要构建该制度的基本前提。

环境公益的公共产品属性使市场机制在环境公益的提供和配置上发挥的作用十分有限，市场这只“看不见的手”难以自发对环境公益进行有效调节，市场机制在环境公益的充分供给和合理配置上的失灵为政府公权力介入环境管理提供了合理性，在此基础上通过立法赋予环境行政执法部门对环境保护的职权成为必然。如果享有环境行政管理权的环境行政部门始终代表着环境公益并勤勉履行职权，则环境公益的供给大体上是充分的，环境产品的配置基本上合理，环境保护的现状应该逐渐好转。然而，事实并非如此，环境行政执法效率低下和环境质量整体上的持续恶化如同一个硬币的两面，共同佐证了我国目前环境管理权运行在环境保护上的失效。

构建环境公益诉讼制度的必要性正是源于行政执法机制在环境保护上失效这一基本事实。从实证的角度来考察，再强大的行政执法权也会存在执法资源不足的问题，即使美国政府也“永远不可能拥有足够的执法资源在全国范围内监控每一个污染源”。从管理学的角度来看，即使环境行政部门始终代表环境公益并勤勉履行职权，环境行政部门的行政决策也有可能存在失误，信息不对称、环境监管的高成本等因素决定了环境行政部门的理性是有限的，环境行政执法行为并非都会导致环境公益的增加。更重要的是，作为监管者的环境执法主体并非是始终代表环境公益的“理想人”，环境行政部门也是有着自身利益追求的“经济人”，当其部门自身利益与环境公益之间缺乏关联性时就会失去严格执法的动力甚至基于利益而与污染企业合谋，从而导致行政执法机制在环境保护领域的失效。

是故，建立环境公益诉讼制度的基本目标是：通过对传统诉讼机制的突破，借助司法的力量，敦促公权力机关勤勉履行行政职权，对危害环境公益的行为（包括一般市场主体的排污行为、生态破坏行为和公权力机关的违法行为）进行监督，并填补传统救济机制对环境公益救济的缺位，以维护或增进环境公益。环境公益诉讼制度的规制对象主要是公权力机关的行政行为，尤其是环保行政部门怠于行使行政职责的行为。因此，从环境公益诉讼的制度生成背景来考察，作为该制度规制对象的行政主体无论如何都不可能成为最佳原告。

（二）环境公益诉讼的理论基础和内在本质决定了环境公益诉讼的原告选择

环境公共信托理论是环境公益诉讼制度的主要理论依据。信托作为一种财产制度最早可以追溯至公元前的古埃及，而“公共信托”理论传统上被用于解决公用海域和航行、捕鱼及商业水域问题，其基本理论源于罗马法。《查士丁尼法学纲要》指出：根据自然法，空气、流水、海洋及海岸为全人类共有，为了公共利益和公众利用之目的而通过信托方式由国王或政府持有。公共信托理论后来在英国得到了发展并成为美国法律体系的重要组成部分。《中华人民共和国信托法》指出，所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。英美学者通常认为信托是一种信任关系（ fiduciary relation-ship），在这种关系中，信托人为了他人利益而享有该特定财产的法律上的所有权，该他人作为受益人则享有该特定财产的衡平法上所有权。受托人享有的主要是一种纯粹管理性权利，受益人则拥有纯粹的收益权利。1970年，美国学者萨克斯将公共信托理论引入到环境保护领域，他认为“阳光、水、野生动植物等环境要素是全体公民的共有财产；公民为了管理它们的共有财产，而将其委托给政府，政府与公民从而建立起信托关系。”根据这一理论，清洁的空气、纯净的水等公共自然资源是全体人民的共同财产，国家作为这些信托财产的受托人享有法律上的所有权，必须为全体人民的利益而保护和管理这些财产。在公共信托法律关系中，政府作为公共信托财产的管理人是为了受益人的利益而进行管理活动的，因此，一旦受托人有怠于履行其职责的行为，公众作为公共自然资源衡平法上的所有人，有提起关于公共信托的空气、水和其他资源的诉讼的起诉权。由于公共信托理论“始终要严加防范公权力对公共信托财产的侵蚀。因此，如何制约公权力、最大限度地维护公共信托财产是公共信托理论的核心。”

建立在公共信托理论基础上的环境公益诉讼制度的目标是维护环境公益，实现途径是通过诉讼对所有危害或可能危害环境公益的行为进行监督，既包括私主体的危害行为，也包括公权力机关的危害行为，因此，环境公益诉讼的性质可以是私权对私权的监督或者是私权对公权的监督。然而，公共信托理论的核心是“如何制约公权力”以最大限度地“维护公共信托财产”，而我国环境管理公权力运行的失效是构建环境公益诉讼制度的前提，因此，环境公益诉讼制度的规制对象主要是公权力机关的行政行为，尤其是环保行政部门怠于行使行政职责的行为，环境公益诉讼制度的本质属性和基本功能是私权对公权的监督而不是相反。环境行政公益诉讼直接针对的是行政机关的违法行政行为，在性质上是私权对公权的监督自不待言，即使在环境民事公益诉讼中，穷尽行政手段的行政前置程序仍然意味着环境民事公益诉讼也是私权对公权的一种监督，原告提起诉讼前需告知负有职责的行政主体，这一程序设置的目的之一便是督促有责的公权力机关全面履行职责。私权对公权的监督比我国传统的公权对公权的监督效果更优①。因此，环境公益诉讼的理论基础和质的规定性决定了环境公益诉讼的最佳原告应为公民和环保团体。“了解该污染源的公民或者环保组织常常是违法排污行为最经济、最有效的监控者”，美国环境公益诉讼制度的建构正是源于这一认识。

（三）环境公益诉讼的价值取向逻辑演绎出环境公益诉讼的当然主体

20世纪90年代以来，传统的管理行政、秩序行政逐步向以给付行政、服务行政为特点的现代行政转向，新公共行政鼓励公民以个体或集体的形式广泛参与公共事务中，从而使公共行政更响应公众呼声。以行政机关为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向更注重人权和民主的现代行政。“相对于传统的行政管理手段，现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱了、淡化了，而越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。”民主价值在公共行政中逐步取得核心地位，“如果行政的确是当代政府的核心，那么21世纪的民主理论必须拥抱行政。”

以国家权力为中心的权威型环境治理模式正是传统管理行政的写照，这一治理模式在实践运行中陷人多重困境：环境法的约束力被软化、运动式执法、政府基于利益与企业结盟、权力寻租乃至“以权代法”现象在环境保护领域十分常见，为有效化解当前环境治理面临的诸多困难，环境治理模式必须转向新型的公共治理模式——“一种与权威型环境治理模式相对的民主合作型环境治理模式”。在这种新型的公共治理框架下，公权力机关、企业、公众和环保团体等多个主体之间不仅存在着“命令一服从”型的垂直关系，更包含着“协商一合作”的横向关系，这种模式的核心在于“环境治理的民主化及其实现程序”，“将公共权力、公共行政过程置于公众持续且直接的参与和表达之上”。任何法律的创制都凝结着人的法律信仰并被赋予了一定的价值使命．环境公益诉讼制度也不例外，环境公益诉讼是民主合作型环境治理模式下以法律形式为落实公众参与而开辟的一条新路径，环境民主是环境公益诉讼的基本价值取向。由于“政府在对环境公共权力的行使过程中缺乏与公众进行充分联系和沟通的动力，导致公众的环境利益诉求，尤其是弱势群体的环境利益诉求不能充分吸纳到政府治理的考虑之中。如果没有正当合法的机制安排，这类环境利益诉求和互动合作只能采取体制外的形式。”为了避免对秩序价值的冲击，必须在民主价值的引导下作出合理的制度安排使公众和政府之间能有效地沟通和协调。环境公益诉讼正是通过放松对诉讼主体资格的限制，使个人和环保团体都有机会踏上这条沟通之途。在此意义上，将公民个人排除在公益诉讼大门之外的所谓公益诉讼并非真正意义上的公益诉讼。

社会团体在某种程度上是个体的集合，环保团体具有的公益性、专业性、非营利性等特征，无疑比分散的单个个体更能胜任公益诉讼主体角色，而从诉讼动力来看，环保团体也是最有可能提起环境公益诉讼的“勇敢者”，“在公益法团体看来，法律不仅仅是一种解决争端的方式，更应该是获得社会正义的工具。他们关注公共问题而不是私人问题，着眼于改变而不仅仅是支持现有的法律和社会结构，特别是社会中权力的分配。”正是在这些理念的支撑下，环保团体成为大多数国家环境公益诉讼的主要力量。新《环境保护法》第58条在《民事诉讼法》的基础上再次确认了环保团体的起诉资格，并进一步明确了“法律规定的有关组织”提起公益诉讼的条件，这无疑是立法的一大进步。但该条款对相关社会组织提起公益诉讼的条件设置不甚严谨，该条款规定相关社会组织提起公益诉讼设置的条件之一是“连续五年以上‘无违法记录’”，但却没有明确“无违法记录”的具体范围，如果对这一限制性条件做宽泛的解释则对于社会组织过于苛刻，因为警告等最轻微的处罚也是会记录在案的违法行为，而对于一个存续五年以上的社团来说，要找出可以处以最轻微处罚的行为并非难事，这就为法院和有关机关选择性地阻却部分环保团体的起诉埋下了伏笔。而且，有些轻微的违法行为并不影响社会组织维护环境公共利益的代表性及提起公益诉讼的能力。

结论

环境公益诉讼制度的功能定位是对行政管理权的补充而非替代，寄希望通过赋予环保行政部门公益诉讼原告资格以应对环境公权力的不足并进而对环境管理体制的缺陷进行矫正是公益诉讼制度不能承受之重。从环境公益诉讼的制度生成背景、本质属性及该制度的民主价值取向均推演出环境公益诉讼的基本起诉主体为公民个人和环保团体。但笔者并非否定公权力机关在特定情形下成为原告，公权力机关提起环境公益诉讼的唯一情形是出现了“勇敢者缺位”，即环境损害已经发生或可能发生，有关部门穷尽行政手段仍不能阻止该结果，又无公民或环保团体提起公益诉讼，这时公权力机关可以被赋予原告资格启动环境公益诉讼。因此，环境公益诉讼原告资格的完善需要从以下几个方面人手：第一，立法应当尽快赋予公民个人提起公益诉讼的原告资格。第二，将新《环境保护法》第58条对环保团体的限制条件作严格解释，即将“连续五年以上无违法记录”限定为对代表公共利益提起诉讼构成影响的“重大违法记录”，并对具体情形进行列举，以免误伤环保团体提起环境公益诉讼的积极性。第三，明确公权力机关作为环境公益诉讼替补主体的范围和起诉条件。

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篇14

对于治安行政管理权的性质，它是警察作为行政机关代表国家依法履行治安管理职能时所享有的权力，从该职权内容上的行政性上可以看出，它应当属于行政权。对于刑事侦查权的性质，有的学者认为其是在司法活动的过程中产生的具有司法权和行政权双重属性的权力，但这样的性质定位不能够使我们认识到权力的本质属性，不能够揭示权力在行使中的原则。比较司法权和行政权的特征就可以明显发现，刑事侦查权事实上是属于行政权的。

首先，司法权的消极被动性与行政权的积极主动性，刑事侦查权是一种积极主动的权力，它要求侦查机关及时高效地介入公民的生活，以维护社会秩序和安定为目标，积极主动出击以预防犯罪、侦破犯罪、打击犯罪。其次，司法的中立性与行政的倾向国家性，警察在侦查活动中不是中立于政府和当事人之间的，而是代表政府一方对影响社会秩序的人员进行追诉活动，以维护政府对社会的统治。再次，司法权的独立性和行政权的非独立性，行使侦查权的警察个体和组织不是独立于其他警察和上级，而是必须服从和接受来自上级的领导与指挥、命令，是一种上命下从、上下隶属的关系。最后，司法的终局性和行政的非终局性，刑事警察对被追诉者的人身和财产采取强制措施时，应受中立机构的审查和裁决而不能由自己作最终的裁决。综上所述，警察行使的治安行政管理权和刑事侦查权在性质上均属于行政权，即警察权在性质上应当属于行政权。

二、警察权的滥用

警察权作为行政权的一种，除具有行政权的一般特征外，是具有暴力性质的强制性国家行政权力，它能制约、剥夺公民人身自由、财产权利，它比任何其他行政权力更具有膨胀性、扩张性、攻击性和侵犯性。警察权的行使是维护国家利益，是对秩序价值的追求，是与之相对的公民权作出让步的结果，公民权追求的是个人的自由价值。警察权是范围最广，影响最大，强制性最强的国家权力。权力如果得不到制约或者限制就极易被滥用，尤其是警察权，它能够直接、广泛地限制和剥夺公民的财产权和人身权，如果没有有效的制约途径，则带给公民的将是无尽的伤害，而对于整个社会和公众则会丧失对法律的信心，破坏法律的尊严，损害警察的权威。在实践中警察权滥用的情形主要包括：

(一)越权行使警察权。在警察的职能权限之外以警察的身份行使权力。

(二)不当行使警察权。应当从重处罚的却处罚的轻了，应当处罚的轻却处罚的重了。

(三)违法行使警察权。在执法中违反法律的规定行使职权。

(四)违反法定的程序。注重实体结果，而忽略程序的遵守。

(五)在行使警察权时未遵循一定的原则。例如最小伤害原则或者是及时有效原则，致使产生不必要的伤亡或者是放纵违法犯罪分子。

三、警察权的滥用原因分析

警察权的自身性质决定了该权力的极易被滥用性，但是我们应当认识到权力的滥用并不是必然的，仍然可以通过一些制度加以制约，以保障其顺利运行。在我国警察权滥用的原因是多方面的，有警察权行使主体的原因，也有警察权行使的制度缺陷。

(一)主体存在的缺陷

权力的行使最后的承担者是人，警察权的最终行使者是警察，警察作为有血有肉，有思想有情感的人，有着自然人天然的缺陷。在行使的权力时，因其自身的道德水平、法治素养、职业能力的高低不同，甚至受环境、心理等因素的影响而表现出不同的行为方式。在关于警察行使枪支的新闻报道中，有警察醉酒之后与他人发生纠纷而枪杀老百姓的，有在执行公务时对危险性判断失误而开枪的，还有警察为了报复女友用枪自杀的。主体的因素对警察权的行使有很大的影响，但并非最主要、最本质的原因，还应看到在制度层面存在的问题。

(二)立法不够完善

警察权关涉的范围很广泛，但是《警察法》中关于警察权行使时需要遵循的原则没有加以规定和权力行使的程序等方面的规定不够完善，立法的不完善为警察执法增加了难度，造成了对警察执法制约和监督的不足，放纵了警察滥用职权的可能性。立法对权力分配的不合理，是警察权滥用的源头。警察权的膨胀是指我国警察的职能从警察法规定的职能泛化到公民生活的帮手，为人民群众排忧解难、扶危救困，而这些职能之外的行为却在职业考核中作为考量的因素，另外以安全保卫的角色协助其他执法部门进行执法活动。警察权的内容很广泛，不同的内容在行使时的程序可能会有所不同，但是，单单一部《警察法》是肯定不能够满足的。如在《人民警察使用警械和武器条例》中，规定警察在警告程序无效时可以使用警械或者武器，但在《警察法》中除了要求应当出示证件表明警察身份外，并未对其他程序有所规定。程序上的空洞，致使警察在行使职权时有更大的随意性和自由性，也使得对公民权利的保护处于薄弱状态四、对警察权行使规制建议如上所述，权力的滥用并非必然，仍然可以通过设置一定的制度规则予以规制，使其在设定的轨道上顺利的运行，发挥其应有的功能和作用。

(一)完善立法

警察权是行政权，行政权的行使必须是依法行使，这要求执法是在有法可依的情况下进行的。《警察法》为警察行使职权提供了方向，具体的部分法或者是行政法规为其提供细则，但是，对于一些必要的原则，应当作为警察权行使的普遍原则。首先是及时有效原则，行政权要求高效快速的进行，以维护社会秩序，保障社会安全，这要求行使警察权时不仅应当在最快的时间内采取措施，而且要求采取的措施是能够有效控制社会态势和治安形势，防止危害的进一步扩大。其次是依法行使的原则。这不仅包括依照法定的权限行使职权，而且在行使职权时应当以法定的程序进行。这是行政行为的基本要求，也是法治社会发展的基本要求。关于警察权行使的具体程序应当在《警察法》中有所规定，警察行使职权与其他行政职权比起来有更大的强制性，涉及公民的权利和权益更多更密切，因而对其运行程序应当有更明确和慎重的规范。包括应当明示身份、告诉其执法的内容和相应的权利义务，给与陈述申辩的机会，说明作出决定的理由等，如在警察使用枪支时应当首先予以警告，否则程序上是不合法的，是不能够开枪的。

(二)完善司法监督

司法的监督不能仅仅在事后，更应该在涉及公民基本权益和自由时将决定权交给法院，由法院审查决定是否需要采取相应的措施限制或剥夺基本权益或自由。司法的提前介入能够改善执法者自己决定自己执行的程序不公正的缺陷，司法机关作为中立的第三者能够提供更加公正的决定，更体现对人权的尊重和保护。在收容遣送、收容教育、行政拘留等治安行政处罚权中，在采取刑事强制措施、刑事侦查手段时涉及到对他人基本权益和自由的，由公安等机关向法院提出申请，交由法院审查决定，法院经审查签发令状，公安等机关收到令状后采取相应的措施。

(三)改善执法环境

我国政府或者党务机关对行政机关行使职权的干涉，致使行政有时候不能在应有的途径上，应当保障警察权行使的相对独立性，依法行使职权。纵观我国现状，行政立法层出不穷，行政执法不在于无法可依，而是有法不依，有法不能依的尴尬局面。我国警察在职能之外的权力膨胀，从事非警务活动，虽然促进了警民之间的关系，在一定程度上为警察在民众心目中的形象起到促进作用。但是当其安全保卫角色，联合执法时，以其强制性进行威慑时，公民对执法者的权威因害怕而服从，产生敌对的情绪。警察作为警察权的行使者，其职责在于行使职权，维护社会秩序，保护公共安全，对于非警务活动应当由相关部门进行，其更具有专业性针对性。将其有限的精力投入在自身职能的行使上。

(四)提高执法人员素质

权力的最终执行者是人，所以作为实际的执行者，警察自身应当提高素养。警察应当树立人权意识，保障人权观念是执法者抵御警察权滥用的思想武器，在行使职权时以保护公民的权利为出发点，警察权的滥用必然会导致权利的受侵犯，必须在执法者的心中树立人权意识，防止权力的滥用。警察应当培养法治素养，这要求执法者应当有将自己的活动局限在法律授权的范围之内的信念，依法办事，不办人情案。在执法中，有程序意识，不能够只重结果而忽略程序的重要性，严格按照法律规定的程序行使权力。在执法中，应当按照法律规定的原则，既要遵守合法性的规定，又要符合合理性的要求。