非法集资诈骗法律法规精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇非法集资诈骗法律法规，期待它们能激发您的灵感。

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关键词 非法集资 集资诈骗罪 非法占有

中图分类号：D924.3 文献标识码：A

依据我国《刑法》，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，并达到法律规定的数额和情节的行为。

1集资诈骗罪的构成

1.1主观方面

目前学界通说认为，以非法占有为目的是本罪的必要要件。行为人主观上是否具有非法占有为目的是区别于其它非法集资类犯罪的主要因素。而这也是司法实践的困难所在，就需要通过客观行为推定主观目的，依据已经查明的客观事实，通过在大量实践中总结归纳的行为规律或经验法则，做出正确的判断。

2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第四条规定对“以非法占有为目的”做了细致的规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

1.2客观方面

集资诈骗罪的客观方面为使用诈骗方法非法集资， 且数额达到较大的行为，即主要包括使用诈骗的方法、非法集资的行为、数额达到较大三方面。

1.2.1诈骗方法的理解

很多学者引用最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》的规定对诈骗方法进行了界定，指行为人采取虚构集资用途、以虚假的证明文件和高回报率为诱饵， 骗取集资款的行为。而2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定作了更为详细的阐释。

第一，虚构资金用途。行为人往往虚构投资发展、新兴项目，并肆意吹嘘该项目具有风险少、收益快、回报率高，抓住一般群体既希望取得收益但又害怕承担风险的心理，以此为诱饵打消投资者的顾虑。第二，使用虚假证明文件。为了更好地吸引公众的眼球，增加信任度和知名度，行为人往往会使用虚假的证明文件，如专利证书、科研成果材料、获奖证书、资信证明等，有的甚至进行篡改，把错误的信息故意传递给投资者。第三，高回报利率作为诱饵。行为人抓住大众只求回报，对金融风险无视的心态，打出比银行同期存款利息高的回报来吸引投资者。在非法集资过程中使用欺骗、隐瞒这种恶劣的手段，使出资人陷入错误认识且深信不疑，从而使行为人筹集资金更加容易，骗取资金数额越来越多，最终达到侵占他人资金的目的。

1.2.2非法集资的行为

集资可以分为有偿与无偿。根据学界的总结，无偿集资即公益性集资应当严格符合法定的条件、程序、方式等法律要件。而有偿集资的形式则比较多，如融资租赁、股票债券的发行等，我国允许合法的有偿集资活动。判断有偿集资行为是否合法从以下几方面考虑：主体必须是合法的组织或个人；集资的目的必须合法；集资的方式合法；且程序、条件等均应符合法律规定。

而非法集资行为具有下面三个特点：（1）主体多元性， 单位或个人都可以成为主体。（2）对象广泛性，对象必须是针对不特定的多数人。正是这个特点，使行为人能够在短时间内最大范围的筹集到大量的公众资金。相反，如果行为人针对的特定或不特定的少数人， 则不宜认定， 因为“如果非法集资的实际规模或潜在规模不达到一定程度， 就不是主要对直接融资秩序构成威胁而是主要侵犯公司财产所有权。”（3）行为非法性，违反了相关法律法规的规定。我国《公司法》、《企业债券管理条例》等法律法规对集资规定了严格的法定程序和限制条件， 包括主体、对象、目的、方式、审批等各方面。但非法集资行为明显违反了相关法律规定，不符合法定条件且不按法定程序办事，导致投资者资金流失，甚至血本无归。

1.2.3数额较大的理解

根据我国《刑法》第192条的规定，本罪以“数额较大”为构成要件。2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定了“数额较大”的标准：个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的应当认定为“数额较大”；单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的应当认定为“数额较大”。但对“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”未作具体规定。

1.3主体要件

本罪的主体无特殊要求为一般主体，包括自然人和单位。单位主体包括国有、集体所有的公司、企事业单位，依法设立的合作经营、合资经营企业以及具有法人资格的独资、私营等公司、企事业单位。个人为进行非法集资活动而设立的公司、企事业单位实施非法集资行为的，或者设立后，以实施非法集资为主要活动的， 或者盗用单位名义实施非法集资行为， 违法所得由个人私分的， 其主体应视为个人。

1.4客体和对象

通常认为，集资诈骗罪的犯罪客体属于复杂客体，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私财产的所有权，笔者赞同通说。根据2011年1月4日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，集资诈骗罪表现为向“不特定的公众” 非法募集资金 。“不特定的公众”的认定对犯罪行为性质的认定有直接的影响，如果诈骗行为的对象是不特定的人则构成集资诈骗罪，如果对象是亲属、朋友等一般不适宜定集资诈骗罪，涉嫌犯罪的，可以以其他诈骗类犯罪定罪处理。

2集资诈骗罪频发的原因

集资诈骗多数发生在沿海经济发达地区，因其隐蔽性强、欺骗性强，成功率也较高，危害非常严重。其频发原因主要有以下几个方面：

2.1市场需求旺盛，中小企业融资困难

由于国家加强了投资规模、资金投放及使用等方面的控制，致使银行对贷款对象的筛选更为严格，放贷条件也逐步提高，某些中小企业想要获得最大限度的资金支持投入生产非常困难。而民间存在大量富余资金，某些中小企业为了收集资金，在民间非法集资，双方达成借款共识，签订相关借贷手续，而且操作简便，有的甚至打个收条或者口头协定即可，从而走上违法犯罪的道路。

2.2 参与者内心贪婪放松戒备，缺乏防备意识

近年来群众个人收入不断增长，个人财富得到一定的积累，但由于银行普通存款利率低，而炒股之类的风险又大，群众个人投资渠道比较狭窄，但又存在着利用存款获利的想法，行为人正是抓住了眼下这种客观情况，以高额回报为诱饵，而受害人在贪图利益的心理驱使下，往往缺乏理性思考，难以作出正确判断，导致上当受骗。

2.3 监管打击力度不够，缺少信息资源共享

政府金融监督部门因监管不严，监管存在漏洞，因此对非法集资犯罪的社会控制力不高，给犯罪分子有可乘之机。同时，相关部门缺乏沟通、之间的有效信息传递不及时，欠缺主动、协调、配合，造成不能及时取缔和打击的结果。而受害人因有利可图，不到东窗事发钱财被卷跑时，是不会向公安机关报案，而此时公安机关再立案侦查，加大侦破难度大以及破案成本，甚至有些损失仍难以挽回，影响了打击处理的成效。

3集资诈骗罪的防范

集资诈骗犯罪涉及面广，社会影响大，有时甚至威胁到市场经济的发展和社会和谐稳定，因此做好打击和防范工作就特别重要。

3.1加强法制宣传，提高群众防范意识

由于非法集资的特点以及群众缺乏法制意识，多数时候不能正确区分合法与非法的界限，甚至在合法权益受到侵害时，都不知如何保护。所以要通过有关职能部门利用电视、网络、广播、电台等各种媒体，向社会大众宣传预防对策，通过舆论媒体的广而告知，使群众拥有良好的投资理念，增强风险意识、保护自身财产利益不受侵犯。

3.2提高执法能力，联合加大打击力度

职能部门尤其是司法机关要及时了解社会动态，以维护社会稳定，保护群众财产为己任，在各职能的支配下加强合作，建立信息交流平台，形成长期有效的合作机制。此外，还要加强法律理论学习，提高准确定性的能力，结合案件实际情况及在案证据作出合理的判断，做到不枉不纵，从而加强对集资诈骗犯罪及有关犯罪的警示、监控，抵制该类犯罪的发生。

3.3顺应客观发展，创造出良好三环境

笔者这里所说的“三环境”指的是法制环境、经济环境和社会环境。法制环境，就是要加强对民间借贷市场的调查分析，遵循客观情况变化，及时制定和完善出相关法律法规，进一步明确集资诈骗的定义和范围， 使得有章可循、有法可依，为深化融资体制改革提供法律保障。经济环境，指的是要进一步深化投融资体制改革，在合理合法的前提下，适当考虑和适度放开，增加投资渠道， 引导城乡居民个人投资合法化、安全化，正确引导金融服务机构， 适时放宽条件，加大中小企业的信贷支持力度，满足正常需求。社会环境， 培育社会个体及企业的诚信意识和法律意识，稳定借贷秩序，以避免因借贷引起的矛盾，达到社会稳定经济发展的目的。

参考文献

[1] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2000：427-428.

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关键词：中国民间借贷 规范化发展 法律问题

民间借贷是指双方当事人根据真实情况达成的借款协议的行为，其中双方当事人包括法人与自然人、自然人与自然人和自然人与其他组织。民间借贷作为一种重要的民间金融形势可以作为直接投资的渠道。同时，在我国经济飞速发展的大背景下迅速发展的民间借贷，在金融资源方面为农村经济和民营经济提供了强有力的支持，但是由于我国金融业受到国家的严格管理，导致民间借贷在发展过程中难以得到相应法律和政策的足够支持，使民间借贷在实际运作的过程中出现利率过高的问题，极易引发刑事犯罪和破坏国家的金融秩序，这些问题的存在不仅阻碍了民间借贷的健康发展，还影响了我国经济的健康平衡发展。因此，对民间借贷存在的法律问题进行研究，促进其向规范化的方向进行发展是不可或缺的。另外，由于民间借贷作为一种复杂的社会现象，加之国家为了维护金融业的安全和秩序，制定了许多否定民间借贷发展的规定，导致民众将民间借贷认为是一种高利贷、非法集资和非法吸收公众的存款的行为，不利于民间借贷的发展。

一、 对民间借贷的认识

（一）民间借贷不等同非法吸收公众存款

民间借贷与非法吸收公众存款二者之间存在明显的区别，主要表现在以下几方面：其一，二者在目的上存在明显的差异。民间借贷的主要目的是为了筹集足够的资金帮助筹集者解决生产经营中遇到的困境，而非法吸收公众存款是一种类似于民间借贷形式的犯罪行为，其主要目的是通过非法的手段进行牟利，并最终对获得的利益进行非法占有；其二，二者针对的对象存在差异。民间借贷的对象一般不会超出当地的范围，主要是借贷者的亲戚朋友、熟人和生意上的伙伴，而非法吸收公众存款对针对的对象十分广泛，不仅包括本地范围还会涉及多个行政区；其三，二者的资金来源方向存在差异。民间借贷作为一种合法行为所使用的资金主要是放贷人的自有资金，而非法吸收公众存款的资金来源主要包括国外热钱和通过非法手段吸收和筹集的公众存款；其四，二者在受保护上存在差异。当发生纠纷时，只要民间借贷的贷款利率没有超过同期银行利率的四倍就会受到相应法律法规的保护，而非法吸收公众存款一旦被发现就会被彻底取缔，并且损失由参与者自己承担。

（二）民间借贷不等同于集资诈骗

民间借贷与集资诈骗之间的区别主要集中在“骗”字上，具体表现在以下几方面：其一，二者在归还问题上存在区别。民间借贷是要按照规定的日期归还给放贷者，而集资诈骗的主要目的是对筹集的资金进行非法占有，没有归还的打算；其二，在投资经营上存在区别。民间借贷的出发点是为了进行投资经营，实现企业生产规模的扩大，并且当使用民间借贷筹集的资金经营发生亏损时不会被定义为集资诈骗，而集资诈骗的根本目的是非法占有和不归还，并未用筹集的资金进行经营和投资，只是利用筹资的钱进行享受和挥霍，利用虚假经营的模式骗取投资者的金钱。

二、 中国民间借贷存在的问题

（一）相关的立法不够完善

目前我国在民间借贷方面存在的立法问题主要表现在以下几方面：其一，相关法律法规之间存在矛盾。当前与民间借贷有关的法律和法规的规定表现的十分宽泛和分散，加之立法技术的缺失和“政出多门”的不利影响，导致许多法律法规内容之间产生了冲突；其二，专门法律制度的不足。主要是金融市场退出机制的不完善、个人破产法律制度的缺失和征信法律体系的不健全，导致难以对民间借贷活动进行正确的引导和规范，无法实现民间借贷的运作和管理的规范化；其三，缺乏统一的标准。由于受到民间借贷立法不健全的影响，致使民间借贷过程出现判断标准模糊不清、操作性不强和司法机关手握自由裁量权过大的问题，使民间借贷主体的利益难以得到保障。

（二）不规范民间借贷的出现

民间借贷作为一种自发的信用活动，会出现民间借贷主体为了实现利益的最大化而采取投机行为，进而引发一系列的违法行为和债务纠纷。如果不对民间借贷进行有效的法律约束，建立完善的监管和跟踪机制，则会导致民间借贷出现严重的信用危机，一旦借贷方出现信用缺失的问题，就会对放贷者的资金造成极大的安全危害。

（三）可能出现民间借贷利率高的问题

在我国的法律法规中规定：民间借贷的利率可以高于当期的银行利率，但是不能超过银行同类贷款的4倍利率，超过同类银行贷款利率4倍而产生的利息将不会受到国家法律的保护。通过调查发现当前的许多民间借贷利率都超过了同期银行贷款利率的4倍，一旦出现纠纷放贷者的利益将受到损害。目前我国主要用是否高于银行贷款利率4倍的标准来衡量民间借贷活动是否合法，但是在民间借贷的实际操作中相关法律法规并未起到良好的约束作用，导致具有高利贷特征的民间借贷现象层出不穷，并且在民间借贷中形成了潜在的“行规”，即在借款时就已经将高额的利息反映到借款本金中，难以让执法者发现其中的问题。

（四）存在大量的非法放债转贷现象

由于在民间借贷的过程中可以赚取丰厚的利益，致使一些不法分子采用虚假的贷款条件和贷款理由进行贷款，进而将贷款取得的资金通过民间借贷的方式借贷给他人，从中赚取高额的贷款利益。这种非法的放债转贷现象对我国的金融秩序产生了不利影响，损害了金融机构的利益。

（五）民间借贷存在着较高的风险

由于民间借贷的利率明显高于银行的贷款利率，在一定程度上加重了企业的负担，容易使企业出现恶性循环使用高成本资金的现象。虽然企业通过付出高额利息筹集到资金解决了企业的困境，但是这只会进一步降低企业的效益，使企业难以按照日期归还债务，对企业的健康发展产生了不利影响，同时又为高利贷提供生存的空间，不利于社会的和谐稳定。

三、 如何从法律角度促进中国民间借贷的规范化发展

（一）对现行法律法规的完善和监管力度的加强

其一，对民间借贷法律法规的完善。首先要对民间借贷的身份进行确认，弥补民间借贷的不足，主要包括完善业务范围、资金来源、法律责任、放贷人主体资格和放贷利率上限，其次从法律角度实现民间借贷的规范化，提高借贷双方正确认识民间借贷的合理性和合法性，为民间借贷创设良好的环境，实现在法律技术层面下的稳定发展；其二，加强法律监管的力度。在目前飞速发展的经济下，当民间借贷有关的法律法规得到完善之后，定将促进民间借贷的迅猛发展。为此，必须让各监管部门认识到自己责任，加强各部门间的协调合作。另外，随着民间借贷出现多元化发展的趋势，可能涉及保险、担保和证券等领域，故加强对民间借贷的监管是时展的需要；其三，严惩违法犯罪行为。随着民间借贷向合法化方向发展，会导致违法犯罪行为的产生，比如洗钱和非法集资等行为的出现。为此，在进行监管时要去除这些犯罪行为的合法外衣，对其实施严厉的打击，保障民间借贷的健康发展。

（二）对民间借贷进行正确的引导

在促进民间借贷的规范化发展时，要根据民间借贷的特点，进行正确的引导和规范。其一，加强宣传教育。通过对民间借贷的相关法规大力推广和宣传，让广大群众对民间借贷的政策和法律进行充分的认识，让群众严格按照相关的法律规定对自身的借贷行为进行规范；其二，对借贷程序进行规范。目前的民间借贷在规范化发展方面还严重不足，主要表现在没有明确规范借贷双方的义务和权利、没有具体规范凭据的内容。为此，在签订民间借贷的合同时，要对合同的相关事项进行明确和规范；其三，对民间借贷的利率和用途进行明确的规范。首先，借款人要出具借款事由说明书，对借款的用途进行细致明确的说明，防止借款人使用民间借贷筹集的资金开展非法行为；其次，严格按照法律法规的规定进行民间借贷利率的确定，避免高利贷行为的出现。

（三）对民间借贷实施严格的金融监管

为了进一步对民间借贷业务进行规范，实现民间借贷监管制度的完善。首先，可以吸取国外先进的经验，对民间借贷实施严格的金融监管，实现对投资者效益的保证，比如可以让工商管理部门按照相关的法律法规加强对民间借贷宣传广告的管理和对放贷人实施登记管理；其次，银监会要担当起监管职责，严厉打击非法吸收公众存款和非法集资等违法行为，实现民间借贷的健康发展；最后，要建立完善的报警机制，实现对民间金融业的监测。比如可以对信息披露机制进行规范和建立民间借贷信息的统计机制，让借贷主体可以根据提供的信息做出正确的借贷决策。

四、结束语

随着民间借贷在我国的快速发展，促进其规范化发展将是金融行业工作的重中之重。但是面对目前我国民间借贷存在的问题，只有在立法先行下对其进行按严格的金融监管，并对其业务的发展进行规划，才能促进民间借贷行业的健康发展，为企业经营提供有力的资金支持，弥补正规金融行业发展的不足，适应经济全球化的发展形式，促进我国经济的健康可持续发展。

参考文献：

[1]葛成.中国民间借贷规范化发展法律问题研究[D].湖南大学；2012-04-27

[2]王永利内蒙古农村牧区民间借贷规范化发展研究[D].内蒙古财经学院；2010-05-01

[3]闫琳.论民间借贷法律规制的完善[D].华东政法大学；2012-04-15

篇3

随着民间借贷活动的飞速发展，但因为与之相匹配的法律制度基础尚未完备，引发了较多的法律纠纷，其中很多甚至触犯了刑法，涉及民间借贷的违法犯罪行为很多，本文对其中联系最密切的非法吸收存款罪、集资诈骗罪进行分析，对如何理解法律适用做出了一番阐述。

关键词：民间借贷；非法吸收公众存款；集资诈骗

目前我国正处于社会转型期，还未健全的金融制度和法律规范无法满足高速发展中经济的需求，涉及民间借贷违法犯罪的案件越来越多，具体涉及的罪名有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等等，这类案件造成的损失巨大，且被害人众多。因此，对涉及民间借贷违法犯罪在司法实践中如何正确理解、准确认定和适用法律尤为重要。笔者结合相关材料及实践总结谈谈对涉及民间借贷违法犯罪的法律适用问题的认识和理解，以求抛砖引玉。

一、民间借贷的界定

（一）民间借贷的概念

民间借贷是自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间借贷，关于如何界定民间借贷，理论界较具代表性的观点认为民间借贷是指金融体系中没有受到国家信用控制和监管机关监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。

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（二）民间借贷的特征

从司法解释的角度，民间借贷具有以下几个主要法律特征：

1、民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。债权债务关系是我国民事法律关系的重要组成部分，这种关系一旦形成便受法律的保护。

2、民间借贷是出借人和借款人的合约行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。

3、民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。

4、民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产。不属于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效，不受法律的保护。

5、民间借贷可以有偿，也可以无偿，是否有偿由借贷双方约定。只有事先在书面或口头协议中约定有偿的，出借人才能要求借款人在还本时支付利息。

二、涉及民间借贷的违法犯罪行为

（一）非法吸收公众存款罪

1、非法吸收公众存款罪的概念

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律、法规的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

2、非法吸收公众存款罪的构成要件

本罪侵犯的客体是国家对吸收公众存款的管理秩序。本罪的行为对象，是社会上不特定的人群，如果存款人是特定的少数人，如仅限于本单位人员，则不构成本罪。本罪的行为方式，是未经银行业监督管理机构批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，即不具有吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款。本罪的行为形式多种多样，如利用非法成立的组织吸收公众存款，比较典型的形式有抬会、地下钱庄、民间互助会、地下投资公司等。

3、如何理解非法吸收存款罪中的“非法”

主体非法，即没有吸收公众存款权利的单位吸收公众存款。只要没有吸收公众存款权利的主体实施了吸收公众存款的行为，即符合本罪“非法”的定义，即可能要定罪处刑；

行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，违反国家关于吸收存款的规定吸收公众存款，具体有以下几种形式：

（1）直接以非法提高利率的方式吸收存款，扰乱国家金融秩序。（2）以变相提高利率方式吸收存款，扰乱金融秩序。

5、如何理解非法吸收存款罪中的“公众”

公众反映了客观行为指向对象的广泛性，如果吸收的是少数几个存款人的存款，即使是以违反法律法规限定的利益来吸收资金，也不构成本罪；

公众又反映了客观行为指向对象的不特定性，如果是向特定的对象吸收存款，即使人数众多，也不能认定为本罪。如公司、企业动员内部职工募集资金，因为其吸收资金的对象限于本单位，对象具有特定性，即使存款人数众多，存款数额巨大，也不能以本罪处罚。

6、如何理解非法吸收存款罪中的“扰乱金融秩序”

根据《刑法》第176条明确规定，扰乱金融秩序是构成非法吸收公众存款罪的必要构成要件，但我国立法规定的“扰乱金融秩序”确实过于弹性，给理解适用带来困惑。有学者认为，应该综合考虑吸存行为客观方面的诸要素，包括非法吸收公众存款的地点、范围、数额以及给存款人造成的损失及对当地银行造成的影响等，来量定“扰乱金融秩序”的程度。如在银行营业范围不及的偏远之地，行为人非法吸收了一定数额的存款用于正当生产经营，并没有造成存款人的损失，就没有扰乱金融秩序，可不以本罪治罪。又如具有吸存资格的金融机构，为了完成存贷计划，以提高利率的方法吸收数额较大的存款，没有造成存款人的损失，也没有造成金融秩序的混乱，就可不认为是本罪之“扰乱金融秩序”。[2]

（二）集资诈骗罪

1、集资诈骗罪的概念、特点

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

集资诈骗罪的特点主要有下列三个方面：

（1）受害群体多、范围广。集资诈骗的对象既有个体户，也有企事业单位职工，也有少数党政干部，集资人员多数不是共同生活在一地，被广告宣传、亲友说教等方式扩散集资范围，经常是一个集资案件牵涉到数个县市、村镇。

（2）手段多样化，隐蔽性和欺骗性强。作案手段主要有：①隐匿真实身份、②虚构业务项目、③承诺低投入高回报、④虚假广告。

（3）受害者风险防范意识不强。犯罪分子主要针对有一定积蓄和经济能力的中老年群体来实施犯罪，受害人因信息来源不对称，对经济领域的违法犯罪活动了解不多，易被表面假象所迷惑，防范犯罪的意识十分淡薄，基本上没有考虑投资风险，给不法份子以可乘之机。

2、如何理解集资诈骗罪中“以非法占有为目的”

由于非法占有目的是行为人的一种内在心理表现，要证明其主观上具有非法占有目的，确实非常困难。鉴于此，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定了行为人具有下列情形之一的应当认定其行为属于“非法占有为目的”：

①携带集资款逃跑的；②挥霍集资款，致使集资款无法返还的；③使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；④具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

3、如何理解集资诈骗罪中“使用诈骗方法非法集资，数额较大”

（1）如何理解非法集资

从目前案况看，非法集资主要表现有以下几种形式：

①借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资；

②以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资；

③通过认领股份、入股分红进行非法集资；通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；

④以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资；

⑤利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资；

⑥利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资；

⑦对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资；

⑧以签订商品经销合同等形式进行非法集资；利用传销或秘密串联的形式非法集资；

⑨利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资；

⑩利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。

（2）非法集资应不以“使用诈骗方法”为前提

学者认为，本罪的本质特征是“以非法集资的方式诈骗”，只要行为人有采用非法集资手段募集资金，非法占有集资款的实质，即使没有诈骗的表面行为，也属于集资诈骗的欺诈行为。此时集资诈骗罪仍可以成立的理由在于：根据现有经济学理论，现在世界资金的年利润一般都在15%以下，而且是在资金、技术、管理等水平都比较高的情况下才能达到。而实施集资诈骗的犯罪分子，他们绝大部分没有正常经营的能力，也无正常经营和回报投资人的打算，只是用拆东墙补西墙的方法实施欺诈行为。因此，为避免此类犯罪危害后果扩大，一是加强政府的及早介入，强行清理，依照有关行政法规，加大对非法集资的处理力度；二是对构成犯罪的，但非法占有目的又不明显的非法集资，以非法吸收公众存款等罪论处，这样更利于定罪和防止损失蔓延。[3]

结 语

当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下很多民间借贷活动不可避免地朝着非理性的方向发展，违法从事民间

借贷活动的主体很有可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪和高利转贷罪等等，这对检察机关如何区分何种行为属于违法犯罪行为，何种行为属于民商事的民间借贷行为，以及属于何种违法犯罪行为是个较大的考验。非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪在涉及民间借贷违法犯罪中占据了较大的比例，理解这两个罪名，以及法律适用，对区分罪与非罪，此罪与彼罪都有很大的帮助。虽然民间借贷带来了巨大的法律风险，但其对经济巨大的促进作用使我们必须认真对待它，谨慎对待它。

注释：

[1]张书清：《民间借贷法律体系的重构》，载《上海金融》2009年第2期.

[2]丁九人、韩武：《谈非法吸收公众存款罪的司法实践及法律适用问题》.

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近年来，国际金融形式一直处于较为低迷的状态，我国中小企业特别是为主要依赖对外贸易为主的沿海地区的企业，融资难的问题也越来越突出，新闻媒体也对中小企业融资状况而出现的情况进行了广泛的报道。值得一提的是，近年来，特别是“吴英案”死刑判决作出以来，金融界、法律界都对民间金融活动的相关问题进行了深入的研究和探讨。

现阶段，我国金融界和法律界虽未对民间金融的内涵达成共识，但对民间金融是“处于国家监管的正式金融体系之外的金融行为”的这一特征都是认可的。民间金融运行形式主要集中于私人借贷、私人钱庄、合会、企业连结贷款等，这些常见的运行形式也已被学界的专家学者们所认同。

在我国目前的刑法体系中，主要通过非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的两个罪名进行严厉的打击，以维护银行系统对于金融行为的垄断地位以及国家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪对民间金融活动的入罪标准与刑事规则体系完善展开论述。

二、目前我国对民间金融活动的立法现状

（一）我国立法对民间金融活动合法地位确认的缺失

目前，我国所有从事金融业活动的经营主体或组织的设立都要经过我国金融业特许机关—央行或银监会的批准或审核。因此，除了对具有直接性私人合同关系（如个人借贷）的交易行为提出了法律上的明确合法地位之外，其他凡未经央行或银监会批准的从事和设立合会、私人钱庄、民间集资或其他形式的民间金融组织和活动均未有明确的法律规定。而且《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》等也均不涉及民间金融相关法律地位确认内容。在这种情况下，可能会导致一些合理且确有必要存在的民间金融交易形式由于法律地位确认的缺失而被认列入从事类似于非法集资、放高利贷等非法金融活动的非法金融机构之列。

（二）民事法律对民间金融活动的规定过于简单

以民间借贷为例，在民事法律中只是规定了普通的民间借贷关系，即自然人之间的借贷、自然人与法人之间的借贷、自然人与其他组织之间的借贷以及企业内部的集股融资进行了法律规定和确认[1]。所以，处理民间借贷纠纷时，虽然有民法通则、合同法、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规与司法解释做依据，但是仍然缺少一部专门规范民间借贷的法律法规，使得民间借贷和非法集资的边界依然模糊，判案时易引发分歧。

（三）行政法规对民间金融活动过多的否定

针对目前金融市场出现的各种民间金融组织，我国金融监管机关对其是否合法的判断依据主要是国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的答复》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》等部门规章。其规定指出任何单位和个人未经中国人民银行依法批准，不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。这意味着我国的民间金融组织形式，如合会、私人钱庄等擅自向特定多数人或者不特定多数人从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现等金融活动的机构都被视为非法金融活动和非法金融机构，一概不被法律所认可。[2]

三、民间金融活动入罪标准完善

（一）合理运用前置法认定民间金融活动罪与非罪界限

在实践中，长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决，民事问题民法来解决”这样的固定思维方式，在犯罪的认定过程中，很少注意运用民法的前置分析。近年来，在刑法界引起广泛关注的“犯罪的二次性违法”理论，即主张在对不作为故意杀人、婚内、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题，并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。笔者认为，基于刑法对民法的保障属性，在刑法与民法交错问题的处理中，要注重运用民法的前置分析。

以非法吸收公众存款罪为例，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，是否构成犯罪？实践中存在肯定说和否定说，《非法集资解释》则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退吸收资金，可以免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。”[3]对于上面所述情形运用民法前置处理是否更加妥当？答案是肯定的。对于这类情况，可以赋予被害人自行选择维权方式的权利。被害人可以选择到法院提起民事诉讼来主张自己的债权，也可以让自己的“存款”继续“用于正常的生产经营活动”。

（二）常见民间金融活动入罪标准的确定

目前，我国对于非法集资行为进行认定的法律依据主要是2010年1月最高院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。正如前文所述，该《解释》首次对非法集资相关行为从法律要件与实体要件两个方面进行界定，并首次提出了不以非法吸收或者变相吸收公众存款的判定行为，的确较之前的行为界定标准而言，具有较大的进步空间。然而，根据经济发展的现实状况与实践中的行为表现来看，该《解释》只是解决了部分应急性疑难问题，而且其部分规定也存在的一定的不合理之处。鉴于此，本文认为对非法集资与民间借贷的区分应从筹资本质、筹资影响、筹资基础三个部分进行界定。

在筹资本质方面认定，应把握非法集资和民间借贷行为的内在本质即行为方式和目的。既然是被视为非法从事金融业务行为，其行为运作特点和运作目的理应体现出与银行等金融机构相同的金融特征，即吸收资金的用途是投资或转贷谋利。这在行为表述用的是“存款” 一词，而非“资金”也得以证明，“存款”在金融学中具有特定含义，是指类似于银行等金融机构对社会公众的剩余资金的一种吸收，与之相对应的是贷款。刑法第175条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也是表明成立本罪要求行为人从事金融业务。如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷的合法性。[4]换言之，筹资人吸收资金的目的如果是用于自身生活或生产需要，则所吸收的资金不属于存款性质，应是资金或借款。但当筹资人吸收的资金是用于发放贷款谋利，则构成非法吸收公众存款行为。如果不从行为运作特点和目的上严格界定去两者之间的区别，极易将民间借贷的合法筹资行为界定为非法吸收公众存款行为。[5]

在筹资影响方面，我国民间借贷行为范围相对比较窄，有一定的边界性，出借人一般是向亲戚、朋友等自己比较熟悉的人借款，其范围的扩展和延伸也具有相对的地域限制，而且其产生的影响相对较小。而非法集资行为多半是无范围限制和地域限制，大多数是向社会泛的采用散发小广告、发宣传单、派人劝说等非法方式向社会公众吸收资金，借款范围非常广泛，而且产生的影响较大。

在筹资的基础方面，民间借贷的交易双方之间是既基于金钱利益又基于人情因素，甚至有时候人情占主要原因。而非法集资的交易双方之间则纯粹是基于金钱利益为基础，投资者多半是受到非法集资一方的高利率许诺诱惑。

四、民间金融活动刑事规则体系完善

（一）制定法律确认民间借贷合法地位

现行的民间借贷存在监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。笔者认为我国应借鉴日本和台湾做法，制定《民间借贷法》，确认民间借贷合法地位。例如，日本于1915年制定《无尽业法》，对无尽（合会）的会金总额、运转期限、成员数量都进行严格限定，从而规范了无尽的运营。根据台湾和日本的民间金融经验：对待民间金融既不能放任自流，也不能过份压制，而是在充分尊重金融市场运行规律的基础上，健全法律制度，赋予民间金融合法化地位并加强法律监管。

（二）设置前置处理程序

在实体法方面，对涉及民间借贷的罪名，可增设一个行政处理前置程序。可以参考《刑法修正案七》中对偷税罪的修改，对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等增加一个行政处理前置程序，可规定：犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，经公安机关通知，在限定期限内全额退还被害人本金及合法利息并依法缴纳罚款，受过行政处罚的，可以不追究刑事责任。相关行政处罚，可由行政法规来另行规定，比如规定：公安机关接到公众举报并查证属实后，可视情况责令嫌疑人在3至6个月内向被害人偿还本息，并要求其向金融主管部门缴纳罚款等。

注释：

①杨兴培、朱可人，《论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准》，载《东方法学》2012年第4期。

②参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。

③参见 张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。

④张明楷，《刑法学》，法律出版社，2011年7月第四版，第687页。

⑤参见肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月，第62页。

参考文献：

[1]肖琼，《我国民间金融法律制度研究》，中南大学博士论文，2012年5月。

[2]腾昭君，《民间金融法律制度研究》，中央民族大学博士论文，2011年4月。

[3]胡运锋，《我国民间金融问题研究》，武汉大学硕士论文，2005年5月。

[4]杨兴培、刘慧伟，《论刑法介入民间金融活动的原则和界限》，载《海峡法学》，2012年9月第3期。

[5]杨兴培、朱可人，《论民间融资行为的刑法应对与出入证标准》，在《东方法学》，2012年第4期。

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关键词：微型企业；民间融资；法律制度；建议

一、我国微型企业民间融资法律制度概述

（一）微型企业的法律界定

工业和信息化部等部委于2011年颁布了《中小企业划型标准规定》，其中第二条规定的内容对中小企业的类型做了一定的划分，[1]如工业企业，微型企业为从业人员20人以下或年营业收入300万元以下，其他行业大多是10人以下为微型企业。这次中小企业划型标准的修订有利于国家对中小企业分类管理、政策实施和宏观决策，有利于加大对微型企业的扶持力度。

（二）民间融资法律制度

20世纪90年代，随着市场经济的发展，我国民间融资活动空前活跃。但是民间融资如何定义具体内涵，学者们持不同的意见，其中具有代表性的有，民间融资是指没有得到金融监管部门许可的，个人与个人之间、个人与企业之间的金融活动。[2]所谓民间融资，是指出资人与受资人之间，在国家法定金融机构之外，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的，采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式，暂时改变资金使用权的金融行为。[3]

目前，在法律上还没有对民间融资形成统一的界定。笔者认为，民间融资与洗钱、金融诈骗等行为是有严格区分的，因为这些行为均是违法的，而民间融资则是游离于国家金融监管体系之外主要发生于企业、居民个人等相关主体之间的私募资金以及借贷等一系列资金融通活动。[4]

二、我国微型企业民间融资法律制度之不足

我国微型企业民间融资法律制度有诸多不足，主要表现在以下几方面。

（一）我国尚未出台统一的民间融资法。我国还没有制定一部针对微型企业民间融资行为的法律法规。有关民间融资的法律法规散见于《民法通则》，《合同法》、《商业银行法》、《刑法》以及国家出台的政策法规等法律法规中，在这些法律法规中，诸多条款多为原则性规定，在实践中缺乏操作性且条文之间也存在不协调等问题。

（二）民间融资与非法融资行为界限不清。在司法实践操作中，民间融资与非法的民间融资行为如《刑法》中规定的非法集资、非法吸收公众存款等违法犯罪行为的认定存在诸多争议，如国家尚未对民间融资的合法性予以确认等。如果国家法律对民间融资在法律上不予以明确界定，微型企业等相关市场主体将无法区分何为合法的民间融资，何为不受法律保护的融资行为，如果法律不能将二者严格区分，一些以合法行为掩盖非法行为的非法融资活动将严重扰乱民间融资市场的正常秩序。

（三）缺乏对微型企业民间融资的监管制度。金融监管是指对金融业的监督和管理，即金融监管机构依据监管法律或其他规范，利用其职权对监管对象进行的管理和监督，促使其依法稳健运行的一系列活动的总称。[5]早在在2005年国务院就已明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制，要求中国人民银行、公安部、证监会、保监会等有关部门和非法集资行为发生地的地方政府密切配合银监会开展有关工作。[6]然而，《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都未给予区分，也没有规定民间融资监管机构及其权责，从而造成法律监管的主体缺位。其次，我国还没有制定规范微型企业民间融资行为的监管法律制度，缺乏监管标准，造成监管者在监管无法可依，严重削弱了国家金融宏观调控力度。

三、完善我国微型企业民间融资法律制度的建议

鉴于我国微型企业民间融资法律制度存在诸多不足，已严重障碍了微型企业的发展，为此，必须要完善我国微型企业民间融资法律制度。

（一）完善民间融资法律制度体系，出台《民间融资法》。我国民间融资市场逐步发展壮大，鉴于我国民间融资法律规范和监管等发面存在诸多法律漏洞，我国应借鉴国外，如日本中小企业融资法律体系，结合我国实际，尽快制定并颁布《民间融资法》，将其作为微型企业进行民间融资的基本法，在此基础上，统一处于不同位阶的法律法规，国家相关部门和各级地方政府逐步制定配套的法律法规，从而在我国建立一个完整的中小企业民间融资法律体系。

在法律界定上严格界定民间融资与非法融资，对民间融资概念，对何为合法民间融资行为的范围等等方面作出细致规定，使微型企业在进行民间融资时能够区分出何为合法民间融资，何为非法民间融资行为。

（二）完善微型企业民间融资的金融监管制度。修改现行《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》，在其中增加对民间融资的监管制度，在监管主体、监管权限、监管程序等方面制定出详细的规范，银监会应当全面履行监管职责，从而使民间融资在权力的监管下合法运行。在具体措施上，如可以通过建立监测通报系统，定期对民间融资行为的资金来源，交易数额、交易对象等方面内容进行监测，实时掌握民间融资资金供求状况，同时实时向社会进行信息披露。建立长效监管机制，各部门包括银监会、中国人民银行、工商、公安等部门齐抓共管的民间融资监管体系等措施，防止“单兵作战”，各部门协同配合共同打击非法民间融资行为，从而保障微型企业融资顺利开展。

（三）构建多层次民间融资市场。降低民间融资准入门槛，构建多元化、多层次民间融资市场体系。国家加大对微型企业财政扶持力度外，大力发展民间中小金融机构，政府在加大对民间融资市场建设力度，鼓励符合法律规定的地下钱庄、民间小规模经济互助组织（合会）等民间金融机构进入金融市场，相关部门加大对其监管，允许它们在不违背法律法规的条件给微型企业以资金支持。（作者单位：西南科技大学）

参考文献：

[1]《中小划型标准》第二条规定：“中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定”。

[2]李丹：《解决我国中小企业融资问题的对策建议》，《经济纵横》，2006第11期，第21页。

[3]张玉民：《民营企业融资体系》，山东大学出版社，2003年，第103-104页。

[4]郑军：《“金融压抑”催生民间金融》，《中国经济周刊》，2005第3期，第32页

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【关键词】P2P 风险控制 信用风险 非法洗钱 非法集资

一、引言

P2P网络借贷（peer to peer lending），是指以P2P平台为媒介的，拥有闲置资金和投资意愿的个体将自有资金以信用贷款的形式贷给有有借款需求的企业或个人的一种新型的网络化的民间借贷行为。P2P运营商面临信用风险、政策风险、非法集资风险、非法洗钱风险等一系列风险。如何控制新的社会环境下出现的风险，引导P2P模式同中国的社会现实相适应，将影响P2P行业在我国的发展前景。

一、P2P网贷行业的风险类型

（一）信用风险

作为P2P企业的主营业务之一的信贷业务存在一定的信用风险。从借款方的角度看，信用风险主要表现为：违约成本低，履约还款意愿不足，导致的故意违约风险；借款人经济能力变化，导致还款能力下降，造成违约；借款人意外身亡造成的违约风险等。从资金贷出方=的角度看，主要表现为：P2P平台审贷程序的缺陷导致信息不对称风险，线下审贷人员的道德问题导致的坏账风险等风险。而P2P企业的有抵押贷款业务，还要面对“一产多贷”、资产价值误判等风险。

（二）非法集资风险

非法集资罪主要表现为非法吸收公众存款和集资诈骗。其中同时具备违法吸收公众资金、进行公开宣传、承诺回报、面向不特定对象吸收资金等四个特点的可以被认定为非法吸收公众存款罪。具备集资款不用于生产经营、携款逃匿、集资犯罪等八条行为之一的可被认定为集资诈骗。近年来，P2P行业成了集资跑路的重灾区，除了恶意携款跑路的P2P平台，P2P平台存在面向海量不特定贷款人、没有固定利率、没有明确的法律地位等缺陷，部分正常运营的P2P平台的运营模式也存在非法集资的嫌疑。但是就司法量刑来说，非法吸存罪的判罚一般要低于集资诈骗罪。

（三）非法洗钱风险

由于P2P平台自身力量参差不齐，部分实力较弱的平台无法做到精确的贷前审核和贷后跟踪；国家尚未出台明确的监管措施对P2P产品面临的洗钱风险进行监管；国家对P2P平台信贷信息的保存并没有明确的规范等原因，部分P2P平台容易成为不法分子洗钱的媒介。P2P平台在运营的过程中面临着洗钱的风险。

二、P2P网贷的风险控制模式和评价

（一）信用风险控制

P2P平台的社会定位在成立初期迟迟未确认，之后P2P平台被赋予了“信息中介”的定义。但是由于只有从事放贷业务的机构从能接入央行征信系统，P2P平台暂时无法接入央行征信系统。所以P2P行业控制信用风险的成本极高，表现为：P2P企业对借款方进行信用审核，需要消耗大量的人力物力；各机构间的征信数据互不共享，降低了借款方的违约成本，提高了信用控制成本。

为应对这一情况，我国建立了网络金融征信系统（NFCS）和互联网金融风险信息共享系统。

建立于2015年09月14日的互联网金融风险信息共享系统具有较高的准入标准，P2P机构需要在向支付清算协会提出申请后，通过协会对该平台的技术安全、内控安全、系统稳定性等综合考察，才能进入该系统。因此，就该征信系统的覆盖面来看，互联网金融风险信息共享系统仍无法有效解决我国P2P行业征信难的问题。

（二）非法集资风险控制

从非法集资的法律定义上看，p2p平台涉嫌非法吸存的可能性远高于集资诈骗的可能性。而集资诈骗罪多发生于以恶意集资为目的，其创始人具有卷款逃跑倾向的平台上。

从法律的角度看，非法集资风险控制的主要手段是严格执行有关法律法规，对违法行为进行及时准确的判决，以震慑有违法倾向的企业并为以后的案例提供法律借鉴。据中金社2016年7月公布的数据，日前已做出判决的非法集资案件具有涉及人数少，判罚多以非法集资罪论处等特点。同时由于法院对涉及人数较多交易规模较大的案件判罚经验不足，决案案件较少且主要集中在二三线城市等原因，造成目前严格执法无法成为控制整个p2p行业非法集资风险的主要有效途径。

从行政监管的角度看，目前有关p2p平台非法集资的监管措施主要集中在防止非法吸存方面。相对而言，监管层出台重点检测名单，排查P2P非法集资行为的监管策略具有较强的针对性，对于锁定非法集资企业，规范P2P行业具有明显的效果。

（三）非法洗钱风险控制

由于信息披露与交易记录上报机制的缺失及网络环境的虚拟性，以及借贷双方的资金转移是通^第三方支付形式来完成的，对监管部门对于资金来源和流向的追踪设立了障碍。但在出借人和借款人中，还存在第三方，信息三方周转，很容易出现三方都无法负责的灰色地带。

三、监管建议

（一）提高行业信息透明度

第一，要求P2P平台为借贷双方提供透明的信息，减少因信息不对称造成的风险，包括要提供平台整体的信贷风险贷款比率、真实有效的利率水平等，并为平台披露的投资收益的计算制定标准和方法。

第二，要求P2P借贷平台对借款人提交的贷款申请中的信息实施最低的注意标准，对用户的身份进行认证，确保用户身份的有效性与合法性，并实行认责制度，对其网站上公布的所有信息承担相应责任。

（二）实现资金全面托管

第一，提高P2P行业的门槛，提高企业的坏账处理能力。

第二，敦促所有P2P企业切断资金线与业务线的联系，指定专门的托管机构对中间资金账户进行专营专管，使平台本身只能查看账户明细，而不享有资金支配权。

第三，对P2P借贷公司资金流的来源、托管、结算、归属进行监管，并定期资金托管报告。

（三）建立反洗钱机制

第一，建立可疑交易报告报送机制，通过信息报告与备案制度、现场和非现场检查，建立包括实名注册痕迹被查与可疑报告在内的反洗钱系统，帮助相关部门及时发现洗钱风险，为非法洗钱的审判提供证据。

第二，要进一步完善银行托管制度。规定P2P公司建立平台只能在一家银行开户，严禁多头开立银行开户，资金归集和资金划拨只能通过托管银行进行；并厘清托管银行与P2P机构之间的反洗钱责任关系，强化反洗钱监管。

参考文献

[1]杨炀.P2P网络借贷法律风险与防范[A].法治常态，西部新态――第七届西部律师发展论坛论文集[C].2015年.

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我国民间金融立法现状及存在的缺陷

(一)我国民间金融立法现状分析从目前的立法现状看,我国还没有制定专门的法律对民间金融及其活动进行规制,除了《中华人民共和国合同法》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规对民间借贷问题做了简单的规定外,在整个金融法领域如《中国人民银行法》、《商业银行法》及《银行业监督管理法》均不涉及这方面的内容。而当前与民间金融法民间借贷相关的规范性法律文件《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》、《金融机构管理规定》等主要是国务院的行政法规和人民银行颁布的部门规章、办法。

        纵观民间金融法律制度的变迁,在民间金融发展较好的时期对其管制就少,一旦出现问题就严厉打击,体现为以行政管理为主线,刑罚为辅佐的基本思路。可见,农村民间金融的法律问题成了亟待解决的当务之急。(二)我国民间金融法律制度存在的不足1.专门性法律缺位。目前,我国的金融立法主要针对正规金融,如《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《票据法》等,而专门针对民间金融的法律几乎没有,调整民间金融的法律规定散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》和《刑法》等法律以及政府的行政法规、规章与最高人民法院的司法解释中,如最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等行政法规、规章。

       银监会在2006年底了《调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若干意见》,指出要“适度调整和放宽农村地区银行业金融机构准入政策,降低准入门槛”,并于2007年初制定颁布了《农村银行管理暂行规定》和《农村资金互助社管理暂行规定》。然而,这些零散的法律规定针对性不强,且缺乏可操作性,难以全面、有效的解决农村民间金融发展中所遇到的问题。2.民间金融监管不全。金融监管是保障金融利益的重要途径。目前,我国针对农村金融相关的立法非常欠缺,2003年以前,我国对非法集资活动由央行监管,其他民间金融活动的监管也只是停留在政府独立监管的层面上。

       但自2003年4月央行机构改革分拆出了银监会之后,由于新修订的《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都没有明确对非法金融业务活动的管理职能,致使非法集资的执法主体存在较大的“模糊性”。④民间金融监管制度的缺位,不利于农村民间金融的有益引导和有效规范,不利于农村民间金融的发展,反而容易导致合理民间金融向非法集资演变。3.配套制度不完善。目前,我国不仅没有直接针对民间金融的法律法规,而且与民间金融相关的一些制度也很缺乏。如在市场准入制度上,由于我国缺乏健全完善的民间金融准入制度,大量的民间资金无法通过正常的体制进入金融市场,农村民间金融组织中的合会、私人钱庄及其他非银行业金融机构等不能合法地进入农村金融市场,只能以“高利贷”“、集资”及各类合会形式进行地下金融活动,其中许多金融机构运作不规范,常因经营风险和道德风险而使得主体利益受损。

       在市场退出制度上,我国在金融市场退出制度方面只有原则性规定,缺少具体的可操作性条款,没有一个事前的完备援助、退出、清算程序,这必然使得债权人和融资主体的利益无法得到保障,信用风险极高。与退出机制密切相关的是,我国缺乏相应的存款保险制度和贷款担保制度,民间金融的活动主体缺乏规避风险的有力保障,在高风险经营中利益流失的现象时有发生。同时,配套制度的不完善使得整个民间金融处于宏观调控的真空之中,加上民间金融市场本身的分割性与金融主体逐利的非理性往往造成高利率,在高利率的负向影响下,大量资金会被诱至非法的高风险暴利经营活动中,从而对整体民间金融利益的实现造成冲击。可见,配套制度的不完善必然会使民间金融蕴含巨大的金融风险,甚至会引发金融利益大量流失。

民间金融法律制度的完善

(一)明确民间金融主体的法律地位目前我国虽然在政策上明确了民间金融组织的合法地位,但对如何进一步规范民间金融组织还没有涉及。笔者认为应当尽快建立健全与民间金融有关的法律法规,通过立法来确立各种民间金融组织的合法性,确立民间金融主体的法律地位,使民间金融逐步走向规范化、制度化、有序化。建议国家立法部门应尽快制定《民间金融法》。《民间金融法》应该涉及以下两个方面内容:一是从法律的角度给民间金融组织予以正名,针对民间金融的特点赋予民间金融行为主体及其行为相应的法律地位,明确各金融主体的权利与义务,规范调整对象的组织规模、资金总量、业务范围和市场定位等;二是明确规定利益纠纷的法律解决途径等。总之《民间金融法》的制定,既要从法律上承认民间金融组织的法律地位,又要明确利益纠纷的法律解决途径。使司法机关在处理该类案件时有法可依,把合法的民间金融活动切实保护起来,对非法金融组织所从事的非法金融交易行为坚决打击与取缔。(二)建立民间金融监管制度民间融资日趋活跃,一定程度上缓解了中小企业生产经营资金不足的矛盾,为化解我国中小企业“融资难”问题提供了一个很好的解决模式。因此有必要正确对待和处理民间融资在经济金融运行中的积极作用和负面影响,不断加强政策引导、鼓励金融创新、强化监督管理,促进社会资金融通,加快民间融资的健康有序发展。

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【关键词】集资诈骗罪；非法集资；社会公众

随着中国经济的高速发展，民间金融浮出水面。然我国现有民间金融管制模式尚不健全，一定程度上阻碍和制约了民间金融的发展。2012年4月20日，最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。这一事件，重新引来对依赖刑法规制民间金融合理性的新一轮的争议。

一、对“非法集资”中“非法”的理解

根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定来界定“非法”是否会引人误解为非法就等同于未获得有权机关的批准，而合法即为获得有权机关的批准呢？是否合法与是否获得有权机关批准在刑法评价范围内是否处于同一评价层级呢？

而针对“非法集资”中非法性的理解，有学说认为，“非法集资，是指公司、企业、其他组织或个人未经有权机关批准，违反法律法规，通过不正当的渠道，向公众募集资金的行为。”[1]根据此观点，对于没有向有权机关提出申请，或者虽然提出申请但没有有权机关批准，以及没有批准权限的部门越权批准而集资的，才应属于非法集资。笔者认为，此观点完全建立在《解释》基础之上，只是对《解释》的内容作出明确和简要补充。按照有权机关的批准程序，没有申请当然是不会获得批准；经没有批准权限的部门越权批准，表面形式上获得了相关部门的批准，但这样的批准相对于有权限部门的批准则是无效的，亦可归纳到对“未经有权机关批准”理解范围之内。另外上述观点还将骗取有权机关批准进行集资的，或者违反批准内容进行集资的，以及通过非法手段拉拢、收买、胁迫管理部门的工作人员使得不符合条件的集资申请得到批准并进行集资的等诸多类似情形，排除在集资诈骗罪之外，理由是基于已经获得有权机关的批准。认为获得有权机关批准之后所进行的集资行为在刑法上不能作非法评价，而应为合法。通过分析，上述观点仅仅是围绕《解释》的规定而对《解释》所作的具体解释，核心就是合法等同于获得有权机关的批准，非法等同于未获得有权机关批准，以是否获得有权机关批准作为标准来界定集资诈骗罪的成立范围，笔者认为上述观点有值得商榷之处。

另有学说认为，“非法”为违反了法律、法规、规章有关集资的实体规定或者程序规定，而不应限于“未经有权机关批准”。换言之，即使获得了有权机关的批准，但如果违反了相关法律、法规、规章关于集资的实体规定，也具有“非法性”。[2]持有此种观点的学者明确指出，对“未经有权机关批准”不能作狭义解释。没有向有权机关提出申请，或者虽然向有权机关提出申请但没有获得批准而集资的，当然属于非法集资。但除此之外，骗取有权机关批准①、违反批准内容集资的②，以及基于有审批权限的部门超越权限批准的集资行为也属于非法集资。此种观点相比前者观点明显摆脱囿于程序规定范围的缺陷，而将注意力并行集中于程序与实体上，使二者不可偏重其一。《解释》难以避免人们将“非法”理解为“未经有权机关批准”，是建立在民众普遍信任国家有权机关，国家有权机关也会按照法律规定依法履职的基础之上，是以“有权机关”为天使为前提的。但是，当国家机关缺乏公信力，人们不再相信国家机关及其工作人员的时候，有权机关完全有可能会实施违法行为，当然包括非法集资。所以，需明确一点，在依法治国的时代，国民生活在法的统治之下，而不是生活在有权机关的统治之下，即使是有权机关也需要依照法律履行相关职责。所以，将“非法”等同“未经有权机关批准”、“合法”等同“获得有权机关批准”的观点有失偏颇。

二、对“非法集资”中集资行为的理解

根据《解释》的规定，集资是指向社会公众募集资金的行为。对此，主要涉及“集资”与“社会公众”两个问题。

（一）关于“集资”的理解

对于集资的“资”应理解为“资金”，还是应理解为“资本”？如果是前者，就只能限于市场上可供流通的货币，如果是后者，则还应包括除货币之外的其他财产形式。笔者认为，集资的“资”应限于货币。从刑法体系上看，集资诈骗罪隶属于刑法分则第三章第五节金融诈骗罪一节中，这显然表明立法者的立法意图旨在保护国家正常的金融管理秩序。判断“资”的含义，我们还可以考虑聚集资金以外财物的行为是否与金融有关，如若不然，则不能认定为聚集资金之外的财物属于金融诈骗罪的集资诈骗罪。

（二）关于“社会公众”的认定标准

1.对“社会公众”的理解

根据《解释》，集资的对象为“社会公众”，而我国刑法理论大多认为“社会公众”是指不特定且多数人即不特定的多数人。但是，不特定多数人的表述意味着多数人以及不特定人，都不是社会公众，这似乎缩小了社会公众的范围。社会公众要求具有“社会性”和“公众性”，重在强调“多数”。换言之，“多数”是“公共”概念的核心，“少数”的情形应当排斥在外[3]。

通过集资诈骗罪罪状描述可知，其为数额犯，没有达到一定的犯罪数额就不符合犯罪构成的定性要求。再者，基于刑法体系考虑，集资诈骗罪在第三章第五节金融诈骗罪中，其侵害的主要法益应理解为公私财产所有权。因此，有人认为在集资诈骗罪中，“诈骗对象是不特定的多数人，集资到的数额也往往更大，因而对金融管理秩序的破坏更为明显；但是对象是特定的多数人，集资到的数额达到了入罪的标准，同样是对金融管理秩序的破坏。”持此观点的学者进一步指出“集资的数额的大小在很大程度上决定了对金融管理秩序的破坏程度，而集资数额的大小主要是由投资人的‘多数’而不是‘不特定性’决定的。”[4]由此得出，集资诈骗罪对象特定与否与金融管理秩序的破坏是没有必然联系。

更有学者从此罪与彼罪的视角入手，来分析之所以将社会公众限定为不特定多数人的理由。持此观点的学者在论述集资诈骗罪与普通诈骗罪的主要区别时，基于对社会公众的理解，认为二者侵害的对象不同，集资诈骗罪侵害的是社会不特定的公众的资金，而普通诈骗罪侵害的对象往往是特定人的财物。[5]不可否认，一般而言普通诈骗罪的对象具有特定性和少属性，但是也存在诸多例外情形，即普通诈骗罪的对象为不特定的多数人。如行为人通过互联网向社会散布腾讯周年庆中奖信息，尽管针对的是不特定的多数人，但其显然属于普通的诈骗行为。而从集资诈骗罪与诈骗罪关系来看，属于特殊法条与普通法条关系，而且这种法条之间又重合部分，即“特别法条所规定的犯罪行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，特别法条只是将普通法条中的某一方面或者几个方面的因素进行特别限定，导致适用特别法条的条件比适用普通法条的条件更为严格，因而特别法条的适用范围比普通法条的适用范围更为狭小。[6]”因此，特殊法条的适用以行为完全符合普通法条为前提。这说明，作为集资诈骗罪犯罪对象的多数人，也必须完全符合诈骗罪对象的规定。由此可看出，受骗对象特定与否不能成为集资诈骗罪与普通诈骗罪的区别。

因此，笔者较为赞成集资诈骗罪对象的“社会公众”为不特定人或者多数人，而不是“不特定多数人”。

2.“向社会公众募集资金”特殊类型的认定

“向社会公众募集资金”典型表现形式就是实施集资诈骗的行为人向社会公众进行集资。但在司法实践认定中，因没有统一的执行标准，各地掌握不一，致使认定难度较大。笔者主要探讨集资诈骗案件中表现较为突出的两种特殊类型：

（1）集资对象大多为亲朋好友

当行为人意在指向社会不特定人，而向他人发出想吸取资金的要约邀请（书面或口头），任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金借贷关系的行为。基于此，无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不特定对象”。反之，如果行为人无要约邀请行为，而是采用一对一的方式单独去协商借款，就不属于向“社会不特定对象”吸取资金。因为原来的“社会不特定对象”由于行为人的要约行为而转变为特定对象。也就是说，只有行为人有要约邀请的行为才可能构成本罪。因为是否构成集资诈骗罪主要是依据行为人集资诈骗的方式来判断的，所以，集资对象大多数为亲朋好友也有可能构成集资诈骗罪。

（2）通过特定人（熟人或职业介绍人）介绍进行集资

此种情况下，根据行为人是否委托特定人帮其介绍可分为有委托的介绍和无委托的介绍。其一，在有委托的介绍中，行为人主观故意是基于向社会公众募集资金即希望募集到不特定或多数人所提供的资金。委托人在其委托下，为其介绍集资对象而帮助其进行募集资金，虽然行为人没有亲自实施向社会公众募集资金的行为，但是却委托特定人通过口口相传或书面要约邀请的方式帮其向不特定多数人募集，募集资金行为及后果则完全在其故意范围之内，所以理应将通过委托特定人而介绍的集资对象当作社会公众来认定。其二，在无委托的介绍中，行为人只是向特定人（熟人或职业介绍人）募集资金。在这一过程中，特定的熟人抑或职业介绍人往往通过口口相传的方式帮助行为人介绍集资对象，而根据行为人是否知晓特定人帮助其宣传介绍又可分为两种情况探讨，即①明知特定的熟人或职业介绍人帮助自己介绍集资对象而不加以制止，当所介绍的集资对象慕名前来提供资金而予以接受的，应当认定为提供资金的集资对象为社会公众。因为在此情况下，行为人主观故意已悄然发生变化。起初行为人向特定人集资，不具有诈骗不特定多数人资金的主观故意，理所当然所谓的特定人也就不会认定为是社会公众；而后当其知晓特定人帮其宣传介绍集资对象时却不加以制止，而是对此种情况持放任的心理态度，表明其对特定人口口相传的宣传方式予以承认。况且当集资对象提供资金时又明确表示予以接受，主观上就由向特定人集资而变为向不特定人或多数人集资，理应将介绍的集资对象认定为是社会公众。②行为人根本就无从知道特定人在帮其介绍集资对象，然当所介绍的集资对象提供资金给行为人时，行为人不问集资对象提供资金缘由而予以接受且来者不拒。这种情况下则不能认定为集资对象为社会公众。因为行为人主观只是向特定的人募集资金，并没有通过口头或书面邀约邀请抑或其他方式向不特定人或多数人募集资金的故意。而当集资对象主动提供资金且行为人不知是特定人帮其介绍的前提下而予以接受，不能将集资对象主动提供资金的行为归于行为人主观上故意所能认识的范围，所以，不能将这种情况下的集资对象认定为是社会公众。但行为人如若明了他人提供给自己资金的缘由而来者不拒，定性则可能全然不同。

注释：

①骗取有权机关批准主要是指，无资格提出申请的单位或个人，通过伪造虚假证明文件、虚报经营资本或隐瞒与获得批准有关的重要事实，使具有审批权限的机关工作人员陷入错误认识，批准其集资申请的行为。

②违反批准内容主要是指，获得批准的具有集资资格的单位或个人，不按已经审批的集资方案集资的行为，即集资目的、范围、金额、利率和方式等与有权机关批准的内容不符。参见许士友《试论集资诈骗罪的认定》，载赵秉志、张军主编：《中国刑法学年会文集（2003年度）》。

参考文献

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[2]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2006.

[3]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：602.

[4]张建，俞小海.集资诈骗罪对象研究中的认识误区及其辨正[J].中国刑事法杂志，2011（6）.

[5]王作富.刑法分则实务研究（中）[M].北京：中国方正出版社，2010：564.

[6]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

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篇9

【关键词】民间金融 问题 建议 发展

我国的民间金融由来已久，但是受到社会体制、政策、经济形态等多方面影响，一直处于潜伏的状态。全球金融危机后，物价的快速增长、通货膨胀冲击使我国的宏观经济政策又回到信贷紧缩的老路。国有金融机构虽然掌握国家大部分的金融资源，但受金融体制限制和信贷资金供给量有限的影响，出于自身成本和风险的考虑，只选择为大型国有企业和地方政府扶持的项目提供资金，中小企业和民营企业的资金需求却几乎被排挤在他们的信贷供应之外。于是民间金融市场在国有金融市场紧缩的条件下的开始扩张，他们在为民营企业和大量的中小型企业提供了资金信贷的同时，也对我国的宏观经济调控和金融稳定发展产生一定的影响，比如：江苏省泗洪县“全民高利贷”现象，温州民营企业大批逃废债的情况等，所以如何引导民间金融正规化发展已成为我国金融市场发展和金融体制改革的重要问题。

一、我国民间金融的主要形式

民间金融以俗称的“高利贷”作为表现形式。从本质上来讲，分为三种形式：第一种是“非法集资。

第二种是“暴力高利贷”。第三种是“正规高利贷”。对于前两种，是法律所不允许的，必须予以坚决打击。而第三种正规高利贷，是要给予支持的。一方面这种“正规的高利贷”可以弥补国有金融机构的放贷不足，促进金融体系的完整、金融体制机制的健全。另一方面，中小微企业可以依托于民间高利贷，盘活其实体经营，或迎来企业新的发展契机。

（一）按照是否需要通过金融中介融资进行分类

目前，我国的民间金融按照是否需要通过金融中介融资进行分类，主要包括直接金融和间接金融两大部分，其中间接金融是通过合会、担保公司、地下钱庄等金融中介进行投融资活动的，占大部分，直接金融主要包括非法募集股份、发行债券等非法私募活动，有增长的趋势。

（二）按照是否属于正规体制分类

民间金融按照是否属于正规体制可分为体制内民间金融和体制外民间金融两类。正规金融体制外民间金融组织形式一部分是法律没有明确禁止的，一部分则是法律明令禁止的，均不被法律所承认。包括民间借贷、中介借贷、合会、地下钱庄、社会集资、非法私募基金和其他地下非法洗钱活动等。其中民间借贷主要存在于彼此熟识的个人与个人之间、企业与企业之间或是个人与企业之间，这种民间借贷建立在社会信任的基础之上，有着较强的非正规制度约束力，违约风险小，一般对于社会的危害不大。中介借贷指由“银背”、“钱中”此类经过借贷经纪人所完成的借贷，此类金融中介发挥着银行、信用社的中介功能。合会的英文名称为“Rotating Savings and Credit Association”，即“ROSCA"。它是一种自发的互助民间组织，亲缘或是地缘等关系是这些组织成立的基础。实质上它是协会成员之间的一种共同储蓄、轮番提供借贷的活动（在运作形式上有些类似与早期保险）。因此融资和储蓄是其两大重要职能。地下钱庄是一种非法金融组织，它具有类似银行的属性和功能，但是其专门从事非法活动，例如非法吸收公众存款、非法高利转贷等。它游离于金融监管体系之外，但是其运作在一定程度上却倚赖与正规金融机构的结算网络。有相当一部分的地下钱庄是从合会的基础上发展起来的，可以看成是合会发展的高级阶段。地下钱庄在一定程度上扰乱了正规金融部门的运行，具有一定的危害性。社会集资的主体一般是经济实体或是个人，它通常是除国家、商业、银行、消费信用之外的一种集资行为。社会集资本身并没有问题，但是当它被不法分子所利用，从社会集资转化为非法集资的时候，就存在极大的社会危害。相较于合会和地下钱庄，企业非法集资表面上更加“合法”、更具有欺骗性、不易识别，通常情况下涉及金额巨大，涉及出资人更广，造成的不良影响更大。非法私募基金。我国尚未对民间开放基金业务，并且对私募基金有着十分严苛的限制条件，例如对基金发起者的资质、出资者数量以及募集资金使用情况都有限制。由于私募基金的承诺收益率会高于银行利率的固定收益，因此大量的逐利民间资金涌入私募基金业。其他地下非法洗钱等活动。此类民间金融有着极大的社会危害性，是需要坚决打击和取缔的。正规金融体制内的民间金融是合法的，法律所承认并保护的一种民间金融形式，其机构的规模、贷款数额等指标均纳入全国金融体系统计中，具有公开性，可观测性，可控制性。包括农村信用合作社、城市信用合作社以及农村合作基金、小额贷款公司等。其中农村信用合作社，也叫农村信用社、农信社，它的设立必须经过中国人民银行的批准。其主要任务是筹集农村闲散资金，服务于三农。农村信用合作社类似与民间金融的初级组织形式合会，但是它是合会发展到更高级别的组织形式。农村信用合作社在广大农村地区受到广泛欢迎，为我国农村经济的发展做出了巨大贡献。小额贷款公司主要的服务对象是中小企业、个体工商户等，相比较正规金融部门，其服务更为便捷和迅速。与一般的民间借贷相比，小额贷款公司更为规范，受到法律保护，同时也保证了资金融入方在贷款是对于贷款利率的议价权利。小额贷款公司是我国对于民间金融阳光化的一个突破性举措，虽然其数量和规模还在发展之中，但是它为我国民间金融开辟了一条通向正规金融体系的道路。

二、我国民间金融发展的问题

从我国历史发展上来看，金融活动最早发生在民间，民间金融活动的出现早于正规金融活动。正规金融是基于民间金融，由政府来规范民间金融的发展，诞生了各种正规金融活动。一直以来，民间借贷、民营银行、民间融资都是饱受争议的话题，理论届的学者和实业界的经营者一直呼吁放开对民间融资和民营银行的管制，推动金融体系的多元化发展，但收效甚微。近些年，在通货膨胀和金融紧缩的形势下，民间金融有了量变的迅猛突破。据中金公司报告显示：2011年，民间金融贷款借贷余额达到3.8万亿元，同比增长38%。中国人民银行2011年的调研也显示，我国民间金融的总规模大致接近3万-4万亿元，此前银监会测算的规模是3万-5万亿元之间。另外截止至2013年上半年，民间金融机构的数量由2009年底的1334家，发展到7086家，从业人员数量由2009年底的1976人发展到82610人，实收资本由2009年的784亿元发展到6252.1亿元，贷款余额由2009年的879亿元增长到7043.49亿元。民间金融以其借贷规模小，交易手续简便，融资效率高、违约风险小、利率市场化等优势快速扩张规模、扩大版图，在全国各个省、市、区、县等都有分布，范围之广和正规金融部门不分伯仲。但是，其在发展的过程中也存在着诸多的问题：

（一）民间金融的法律法规缺失

在我国，关于规范民间金融活动的法律散布于《物权法》、《合同法》、《担保法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《贷款通则》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规以及最高人民法院的司法解释和部门规章中，但是，由于部门间缺乏协调，导致当前的法律体系关于民间金融的方面的条文比较粗疏，法律的缺失使得民间金融的运作无法可依、无章可循，甚至出现了一部分矛盾和冲突。如：《民法通则》和《合同法》承认民间金融合法性，并主张民间金融应该受到法律的保护。然而，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及《贷款通则》认为民间借贷是违法的，是破坏我国的金融秩序的一种非法金融业务活动，应严令禁止。虽然《民法通则》作为上位法应优先适用，但在实践中并非如此。另外，与民事立法相反，我国《刑法》却明确规定了“非法吸收公共存款罪，“非法集资罪”等罪名，又使得民间金融活动成为应受刑的犯罪行为。关于民间借贷的这些不同规定，极大地模糊了民间借贷合法与非法、罪与非罪的界线，使民间借贷双方发生纠纷时很难借助法律的武器保护自身的合法权益。

（二）民间金融弱化了宏观调控效果

目前，我国民间金融活动使得国家不能正常、有效地进行宏观调控。一是由于民间金融不受正规金融体系的控制和监管，致使国家监管机构难以获得相关方面的准确数据，这就会使得政府的宏观调控政策与现实状况不同步、不相符，进而弱化调控的效果。即：民间金融绕开了信贷调控，扩大了社会融资总量。当央行提高利率、控制货币供应量、缩小信贷规模、抑制经济增长时，民间金融可以使资金自由的流向实体企业，抑制货币流通速度的减慢。当央行降低利率、增加货币供应量、扩大信贷规模、促进经济增长时，民间金融又进一步扩大这种调控的效果，造成通货膨胀、经济过热的不良后果。而且，民间金融活动也弱化了“有保有压、有扶有控”的信贷结构调整政策效果，进而弱化宏观调控效果。二是由于民间金融的利率高于正规金融的利率水平，资金的逐利性使大量追利的闲散资金从银行等正规金融体系流出，向利率较高的民间金融领域转移，出现体制外循环的现象。由于资金的转移，政府通过正规信贷途径能够调控的资金数量减少，其调控的力度也会有所削弱。另外，市场的主体为了达到自身利益的最大化，将资金投入一些高风险、投机性强的领域，如：高耗能污染行业、短期内能大量获利的重复建设项目，这无疑会削弱国家的宏观产业结构调整力度，影响宏观政策的执行效果。所以，民间金融的存在，在一定程度上不利于国家宏观调控的实现，弱化了宏观调控效果。

（三）民间金融信用风险难掌控

金融是在获利的同时也承担高风险的行业，正规金融机构尚且如此，更不用说游离于政府监管之外的民间金融机构。虽然民间金融在一定程度上弥补了正规金融的不足，但是其社会信用体系的不完善，快速、隐蔽、甚至无保、无压的发展风险是远大于正规金融机构，给金融市场有序发展和社会的稳定埋下不小的隐患。具体来说，民间借贷、合会等这类基于亲缘、地缘关系自发形成互助的、具有私人融资合作性质的民间金融组织，由于受社区中的非正规规则维系，参与者有着较强约束力，团体和成员之间相互监督、敦促履约义务的达成，使得这类民间金融组织信用风险相对较低，对于社会安定不会产生太大影响。而地下钱庄和担保公司等民间金融中介规模较大、服务对象较宽泛，加之没有国家信用担保，没有法律约束和保护，又以“高息揽款，高息放款”的经营模式存在，运行机制还不规范，使之在一定程度上造成了信用危机。此类民间金融机构一旦面临危机，就会扰乱金融秩序，造成社会极大的社会乱象发生。另外，我国当前的社会信用体系不完善，小额贷款企业的决策缺乏有效的信用记录支撑，而且民间金融不重抵押担保、不重手续，致使整个民间借贷领域的信用风险较高。如：很多借款人本身并没有太多的资产可供抵押或者质押，同时也难以找到合适的担保人;小额借贷企业如果本身与银行没有太多的业务往来，或者根本没有贷过款，中国人民银行的征信系统的查询结果就非常有限，但这并不意味着借款人自身的资信良好等等。这些特征决定了民间融资风险防范机制和债权处置方式的不足，使得民间融资难以摆脱“高风险”的桎梏，削弱了社会经济的稳定性。

（四）民间金融信用监管不到位

民间金融相比于正式金融的优势就在于有很大的自由性，政府不能过度干预和抑制民间金融的发展，但这并不意味着政府可以对民间金融放任自流。由于民间金融自身存在着制度设计缺陷和体制不规范等的问题，所以一些不法分子为了自身利益，利用公众追求资金增值的心理，挺而走险，引起一系列的借贷纠纷、非法融资的金融诈骗事件发生。如2009年的“吴英案”。吴英非法集资资金共计38985.5万元，以非法集资诈骗罪被判处死刑，，没收其个人的全部财产。吴英的违法行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融监管秩序，已构成非法融资的诈骗罪。其情节是非常严重的。近几年，国内诸如吴英这种不良民间借贷纠纷案有很多，几乎都是带有的非法集资、诈骗等行为的，不仅损害了当事人的人身安全和财产权益，也造成金融秩序的混乱和社会秩序的紊乱。所以政府要通过适当的措施对民间金融行业进行非行政性引导监管，发挥行业自律的力量和优势，鼓励组建多种形式的民间金融行业组织，时刻警惕民间金融发展中的监管滞后，减少及避免非法融资活动的发生。

三、我国民间金融发展的对策建议

（一）制定和完善民间金融法律法规

一是制定民间金融基本法。到目前为止，虽然中国的民间金融取得了巨大的发展，为经济的发展作出了有力的贡献，但是民间金融法律法规的尚不健全、法律地位尚不明确，极大地制约了民间金融的进一步发展。我国应根据日本、台湾及一些发达国家的相关经验，制定民间金融基本法，明确民间金融的法律地位，规范其发展，进一步发挥其推动经济发展的作用。所以，确立民间金融活动的法律地位，实现民间金融的合法化，对其进行积极引导与支持，是十分必要的。二是修改或者废止关于民间借贷非法的规定。我国关于“民间借贷是违法且严厉禁止”的规定与当前的现实情况很不相符，其中很多的规定已不再被司法机关所适用。因此，有必要对其进行全面的审查，修改或者废止。三是要从交易形式，经营主体、准入退出机制等多方面来细化相应的法律法规，要对相关法律概念进行明确的界定，以更好地保障民间金融机构的权益。如：当前民间借贷与非法集资、非法吸收公众存款罪之间最为关键的界定在于“社会不特定对象”。2010年最高法在司法解释中明确规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。这反映出了立法的一个倾向与趋势，但仅仅一个司法解释显然无法解决概念模糊的问题，还需要对相关法律法规中的相应概念进行统一。当然，过度的合法化也会削弱民间金融的活力。所以对于这个问题，可以通过制定标准线来有条件地实现民间金融合法化。监管机构可以以自有资金或存贷额为衡量尺度，制定一个标准线。低于这一标准线的民间金融机构，可以继续以地下方式运营，不必转为正规金融机构。而且在这一方面，中国可以借鉴国外发达国家民间金融合法化的有益经验，并结合中国的实际，逐步地实现中国民间金融合法化。

（二）构建民间金融监管体系

民间金融缺少国家的监管和担保，而且受市场利率波动的影响较大，容易发生违约和破产倒闭的风险。因此，我国有必要将民间金融纳入国家宏观金融管理体系，建立有效的民间金融监管体系，制定专门的机构或部门对民间金融进行管理、监督，规范监测民间金融的活动。一是要秉承政府干预与私法自治相协调的原则。我国信用体系及金融体系相对薄弱，民间金融发展必然会对整个社会、金融环境造成一定的影响。而且民间金融的很多业务从本质上来说是一种私法调整的行为，所以政府在监管时要考虑到私法自治、适度干预，在确保民间借贷行为不会对社会信用体系以及金融安全造成过度冲击的前提下，尊重市场的平等主体、坚守自由选择的原则。二是合规监管与风险监管相结合。从我国大部分民间金融机构的产品及其资源并不具备风险分散能力，且面临资金、人才、政策资源的缺口，管理者容易产生错误决策与道德风险。因此，对其监管既要强调风险控制，也要强调合规管理。一方面，要由专门的监管机构，对其资本充足率、资产质量、盈利能力及资金流动性进行全面的风险评级以及分类管理;另一方面要严格依据相关法律、法规的规定，对民间金融机构主体的设立、运行以及交易行为的合规性进行监管。三是构建“四位一体”的民间金融监管协调机制。“四位一体”指：政府（主管部门）监管、行业协会自律、民间金融机构内控、民间借贷者社会监督。对民间金融的监管既要分工，又要合作;既要各自内部管理，又要相互沟通协调。

（三）进一步推进利率市场化改革

积极推行民间利率市场化，用市场手段优化资金资源的合理配置。根据市场的需求，实行更大范围的利率浮动，逐步放开利率管制，让资金在同等的条件下展开平等、充分的竞争，在正规的金融与民间金融的合理分布。2013年7月19日，中国人民银行决定自2013年7月20日起全面放开金融机构贷款利率管制，取消金融机构贷款利率0.7倍的下限，由金融机构根据商业原则自主确定贷款利率水平。放开贷款利率管制，无疑会带来优化资源配置、盘活存量资金方面的突破性进展，这被认为是我国当前利率市场化的“破冰”行动。但是，该措施在银根紧缩、市场流动性严重不足的当下，实质意义并不大。要持续推进我国的利率市场化改革，一是要与宏观经济形势相结合，降低利率波动带来的影响。我国当前的金融体系是以银行为主导，银行融资占整个社会融资的90%以上。利率市场化改革的前提是确保我国国民经济健康、稳定的增长，所以要减少利率市场化改革对经济发展造成的风险，必须重视改革进程与宏观经济形势的结合。二是防范利率市场化带来的民间金融内部间的恶性竞争。利率市场化不仅仅能够强化银行之间的竞争，而且会导致民间金融机构内部的之间的竞争，而后者的规模有限，如果参与恶性竞争之中，很容易导致亏损甚至破产。因此，需要构建起民间金融机构同业定价协调机制，以弥补利率管制退出后的监管真空，规范市场竞争。

（四）引导正规金融和民间金融开展合作共赢

一是正规金融与民间金融各自有各自的优势，互不能被对方所取代。正规金融机构已经形成了一套完善的制度和方法;机构的网点范围广数量多;资金实力雄厚;口碑及信用度高;贷款利率相对较低;信贷合约标准化、减少讨价还价的成本;另外采用专业化、标准化的流水线式作业，减少了管理和人工费用，有效地降低了单位交易成本等等。而民间金融借贷手续简便、操作灵活、时效性强;债权债务双方信息明确，违约率小;对民营经济、中小微企业有天然的契合性，在某些正规金融机构无法满足企业融资需求时，民间金融市场可以引导企业获取资金;而且民间金融形式灵活多样，利率定价机制灵活、还款方式多样，是金融创新的源泉。如国际金融界所广泛采用的金融创新工具――大额可转让定期存单、可转让支付命令账户、票据发行便利等等，都是由民间金融交易活动为了逃避金融管制而发展起来的。由于正规金融机构和民间金融机构具备各自的特点和比较优势，正规金融机构的信贷服务对象主要是国有企业、大型企业，政府融资平台及能提供充分抵押品的资信、财务状况良好的客户;民间金融机构的信贷服务主要针对民营企业、中小微企业、个体工商户及个人亟需资金者。所以，信贷资金总额在正规金融机构与民间金融机构之间进行合理分配，互不能被对方所取代。二是正规金融与民间金融在一定程度上的互补性，决定了两者存在合作共赢模式。通过正规金融和民间金融的联接，正规金融可以利用民间金融的信息优势，降低贷款的信用风险;而民间金融可以降低融资成本，改善中小企业的融资环境。正规金融与非正规金融的合作链接是金融体系发展的一个前瞻性的战略。如：引导民间资本开办小额贷款公司、社区银行、资金互助社等新型金融机构，不断促进民间金融规范经营，引导民间资金走规范的阳光化发展路径，推动其与正规金融对接等。

参考文献：

[1]刘恒怡.民间金融发展中存在的问题及对策[J].宏观经济管理，2014.

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[关键词]互联网集资；刑法规制；经济学

互联网集资作为一种以互联网为载体和平台的新兴集资方式，以其低门槛、便捷化、多样化等优势打破了传统集资方式存在的集资主体有限、集资方式单一以及时间和空间等局限和限制，在一定程度上改善了中小企业在发展过程中融资难的问题，降低了实体经济经营成本，提高了资源配置效率。但由于互联网集资流动性快、规模性大、匿名性强、债权关系模糊、信息不对称，使互联网集资行为呈现非法化、犯罪化的趋势，为遏制互联网集资犯罪，维护金融秩序，刑法规制变得尤为重要。由于互联网集资具有极强的经济学属性。因此，刑法规制不能脱离经济学分析而独立存在。建立一种既符合刑法对互联网集资中非法集资行为的惩戒机制，又促进互联网金融自身发展的规制方式，已经成为刑法规制过程中的重要命题。刑事立法应体现多元化，避免法律供给与需求的失衡；刑事司法应体现动态性，避免法律实施效果与立法预期的偏离；另外刑事执法应秉承谦抑性，通过完善行政法、经济法、金融法等相关法律法规，构建监管举措，形成法治合力，促使互联网集资行为健康有序发展。

一、互联网集资行为概述

（一）互联网集资的概念互联网金融是传统金融行业与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。互联网集资作为互联网金融的重要组成部分，主要是以互联网为平台和依托进行融资的互联网金融业务行为。①（二）互联网集资的特点。1.参与主体的广泛性互联网集资相对于传统金融机构融资门槛较低，由于脱离了传统的集资媒介，加上互联网本身信息来源的广泛和传播的快捷，使得互联网集资主体广泛多元，既包括法人又包括个人。法人不仅仅包括企业法人，而且涵盖了机关法人、事业单位法人和社会团体法人，个人则几乎包含各个职业。集资主体的多元化容易引发社会连锁反应，进而扰乱正常金融秩序，甚至影响社会安全稳定。2.集资方式的多样性互联网集资在方式上包括以网络贷款为要素的集资方式、以互联网为平台的支付集资方式、类型多样的互联网众筹集资方式等。其中，P2P网络贷款为中小企业和个人集资提供了平台，本质是为借方与贷方提供交易平台，平台提供双方的信息交互，同时客户之间可以自由竞价，最后达到完成支付的目的。②互联网支付平台通过创新发展出了辅助电子商务、券商、基金管理公司等开展业务的形式，典型代表为支付宝。③以捐赠众筹、股权众筹、奖励众筹、实物众筹为典型形式的众筹平台，则是把原来以借贷为主的集资范围扩展到依托互联网进行募集的模式。由于集资方式多样，虽然在一定程度上满足了不同群体的需要，但也在客观上增加了监管的难度。3.行为后果的迥异性由于主体广泛多元，形式变化多样，使得集资目的各不相同进而产生行为结果的不同，包括借助互联网集资获得贷款壮大自身产业、加入互联网集资平台进行理财增值、进行集资诈骗后果。从是否符合法律要求来看，既包括符合法律规定的合法集资，又包括违反法律规定的违法集资；从是否获利来看，既有各利益主体获益的情况，也有集资者利益受损的情况，既充满机遇又面临挑战，既存在收益又充满风险。

二、互联网集资行为刑法规制问题探析

（一）互联网集资刑法规制的必要性。与传统金融集资行为相比，互联网集资具有自媒体属性，其网络规模化效应已经内嵌到整个社会，且在一定程度上改变了社会大众的金融方式。一些机构和个人为了谋取非法利益，打着创新创业的旗号，借助互联网集资进行金融欺诈。互联网集资行为中扰乱金融秩序的违法行为层出不穷，危害社会稳定的犯罪案件日益增多，刑法规制需要重新审视互联网集资行为，阻碍其违法化、犯罪化的发展趋势。但刑法规制并非打击所有与互联网集资有关业务，不能由于扩大刑法打击面而遏制了合法的互联网集资，影响互联网金融的创新活力，既不能让刑法惩治犯罪的逻辑代替经济活力的逻辑，也不让互联网集资经济利益逻辑蔓延突破刑法规制逻辑，而是要鼓励互联网集资的正面价值，即互联网集资作为互联网金融重要部分，本质上是为发展实体经济服务。2017年全国金融工作会议明确指出：“金融是实体经济的血脉，为实体经济服务是金融的天职，是金融的宗旨，也是防范金融风险的根本举措。”通过刑法规制，让互联网集资回归到服从和服务于实体经济发展的本源，才能与经济发展形成良性循环，实现自身健康发展。（二）互联网集资刑法规制的紧迫性。没有刑法有效的规制，互联网集资将无法健康发展。当前我国刑法没有直接针对互联网集资犯罪行为的法律条款，对于互联网集资类犯罪是以传统金融犯罪的相关条款作为参照进行处理。互联网集资行为涉及的犯罪主要有非法吸收公众存款罪、集资诈骗、擅自设立金融机构罪等罪名。法律作为一种上层建筑，其制定是由经济基础决定的。我国在制定刑法时还未进入互联网金融时代，经济实力相对不足，国家亟须集中有限资金资源实现经济发展，非法集资犯罪的刑法规制目的是实现国家对金融资源的统一调配。这是一种金融抑制理念下的金融垄断主义立场，根据这种立场思维，如果任由单位和个人从事金融交易活动，聚集闲散资金，将造成大量社会资金游离于国家控制之外，对国有金融体系造成挑战。④在这种金融抑制环境下制定出来的刑法为促进经济发展发挥了历史作用。然而，经过几十年发展，我国经济社会结构已经发生了阶段性变化，不同利益群体的利益诉求更加多元，传统的金融垄断思维已经无法满足社会大众的多样化需求，为更好适应经济社会发展变化，互联网集资应运而生。金融抑制的刑法立场不能够适应互联网金融创新，刑法规制方式难以应对互联网集资行为，导致出现互联网集资类犯罪入罪门槛低、罪名口径大、法定刑畸重等刑法规制问题，无法根除互联网集资类犯罪。因此，完善刑法规制已经十分紧迫。

三、互联网集资刑法规制的原则

（一）秉承谦抑性原则。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚而用其他刑罚替代措施，以获取最大的社会效益，进而有效地预防和打击犯罪。⑤从经济学视角来看，对于互联网集资违法犯罪行为的发生，主要是由于金融货币需求与供给之间的矛盾引发的，是金融垄断和金融抑制思路下的必然结果，是因经济和金融体制机制不完善所引发的。由于中小企业无法在现有金融垄断体制下从国有企业掌握的正规渠道融资，只能被迫转向民间集资，但由于民间集资相关政策还不够健全，因而造成非法集资乱象。因此需要运用经济的、行政的手段来防止互联网金融集资犯罪，进一步加大监管力度，以合规性监管为主向合规性监管与风险预估性监管双向监管转变，加强监管机构之间的信息沟通，建立风险预警机制和信息共享机制，对互联网集资资金的来源、流向、用途等开展全景式、全过程、全流域监管，实现资金监管的全覆盖，确保信息公开，打破供求双方信息不对称、资金用途不明确、债权关系不明晰等阻碍，净化投资环境。充分发挥作用，不贸然把互联网集资行为定性为犯罪，并且处以重刑。只有转变经济发展方式，坚持全面深化金融体系改革，推进金融集资供给侧结构性改革，才能有效防范互联网非法集资，同时，刑法规制本身也需要深化改革，完善立法、司法和执法，既防止出现系统性金融风险，又切实从法律上保障投资者的公共利益，实现法律供给与社会需求的辩证统一，促进互联网集资健康有序发展。（二）恪守宽严相济原则。宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，其贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善。对于互联网集资，要辩证看理性办，转变刑法规制思维，从宽和严两个角度分析，既不能因为有违法犯罪行为而用严的思维来挫伤互联网集资的发展动力，机械性地采用刑法规制扩大打击面，也不能对违法犯罪行为放任自流。坚持宽严相济的原则，既要防止规制越位，又要避免规制缺位，在遏制和放任之间取得平衡。宽主要是对互联网集资这种新兴集资方式采取疏导的方针，基于经济学考量，对互联网集资中的一些探索性尝试和失误不仓促进行入罪化处理，而是基于经济发展的要求，作出罪化处理。对于犯罪情节较轻的，可以经过刑事和解，通过非司法化，不进入刑事诉讼程序。严就是一经证据确凿定为犯罪，就要有罪必罚，坚持刑事司法活动循法而治，不徇私情。（三）遵循主客观相统一原则。通盘考量主客观因素，准确确定行为人应当承担的刑罚，是刑法规制的重要体现。对于互联网集资行为中非违法行为，既要看到非法集资行为人的主观因素，又要考虑非法集资参与人的主观因素。在刑法规制过程中，需要把行为人先行先试中客观出现的失误和风险，同以非法占有为目的的违法犯罪区分开来；把法律尚无明确限制和禁止的探索性试验中的失误和错误，同法律明令禁止后依然我行我素的违法区分开来；把互联网集资的无意过失，同依靠金融杠杆进行金融空转的套利获利违法行为区分开来，合理界定主体、主观方面、客体、客观方面的构成要件，审慎互联网集资犯罪行为。此外，参与人的致富心理也是互联网非法集资多发的重要因素。互联网非法集资中受害人和参与人往往是同一人，在虚假暴利的驱动下，参与人甘冒风险进行集资，从而直接或间接地促成了非法集资案件的形成。因此，在追究非法集资行为人的刑事责任时，要把被害人主观过错考虑进来，对行为人不应过于苛刻，即使对其不能从轻处罚，也不能对其施以过于严厉的刑罚。

注释

①金泓序.互联网金融中非法集资行为的刑法规制研究[D].吉林大学.2016。

②梁伟强.论P2P网络集资行为的刑法规制评析[J].法制博览2017（03）：203。

③金泓序.互联网金融中非法集资行为的刑法规制研究[D].吉林大学.2016。

④李永生.金融犯罪研究[M].中国检察出版社，2010：165-166。

篇11

[关键词]网络借贷；中小企业；风险

[中图分类号]F74

[文献标识码]A

[文章编号]2095-3283（2017）05-0105-02

[作者简介]和淑萍（1964-），女，h族，山西长治人，本科，教授，研究方向：产业经济学。

网络借贷主要包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范；个体网络借贷主要为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，不能提供增信服务或进行非法集资。网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款。网络小额贷款需要遵守现有小额贷款公司监管规定，发挥网络贷款优势，努力降低客户融资成本；网络借贷在促进金融资源配置、支柱产业跨界融合和转型升级方面发挥了巨大作用。但与此同时，网络借贷行业也存在诸多问题，深入分析探究网络借贷风险问题对促进我国经济健康发展具有重要现实意义。

一、网络借贷行业发展现状

（一）基本情况

近年来，随着互联网技术、信息通讯技术不断取得突破，互联网与民间借贷行业快速融合，网络借贷行业应运而生。截至2016年底，全国共有2448家网络借贷平台，其中，2016年新上线平台为756家，第四季度新上线38家。与2015年数量大幅增加不同，2016年较上一年减少了985家，全年正常运营平台数量呈现逐级减少的趋势。受政策环境的影响，2016年大量平台退出，网贷行业已经由“野蛮发展”迈向了“规范发展”的新阶段，仅辽宁正常运营平台数量增加1家，29个正常运营平台数量下降的省市中，山东、广东减少数量最多，分别减少了210家和183家。以山东中部某市为例，该市共有网络借贷平台10家，正常经营的仅4家，正常经营的网络借贷平台3个月累计交易总金额20168万元，累计交易567笔，平均借款额度35 万元，累计出借人3846人，逾期金额15万元，逾期率为07%。与往年相比，该地市网贷平台业务量明显趋于下滑状态。另外的6家企业因各种原因失联。

（二）存在问题

一是失联平台数量较多。在互联网金融风险专项整治、行业监管制度不断完善、经济下行压力加大的背景下，部分平台呈现失联状态，多为注册地址未作变更但实际店面已无人经营，通过电话等多种渠道无法联系企业负责人。二是监管真空，缺乏有效干预和指导。按照目前的法律法规，网络借贷尚处于监管盲区，没有明确的监管主体对其行为进行指导和监督。三是从业人员专业素质不高。目前网络借贷处于发展阶段，网贷平台多为线下投资理财机构的线上投融资信息平台，从业人员缺乏专业知识，管理水平不高，风险意识淡薄，防控能力较差，客观上影响了网络借贷的持续健康发展。四是存在非法集资隐患。从近期爆发的e租宝等案件看，部分平台打着“金融创新、网络借贷”旗号从事非法集资，通过网络积聚资金用于挥霍，欺骗老年人、农民等风险承受能力较低者，造成社会不和谐隐患。

二、当前网络借贷风险多发的原因

（一）与传统金融相比，网络借贷平台聚集资金更快捷；与传统银行融资渠道相比，网络借贷不受资本金管理，不受存贷比限制，交易成本低。在互联网技术下，投资者可以超越时间和空间的限制，交易效率更高，聚集资金就更加方便、快捷、迅速。

（二）相关法律制度不健全，监管缺位，准入门槛低。网络借贷尚处探索发展阶段，没有明确的监管主体，缺少相关的法律法规约束。在网络借贷准入、交易双方的身份认证、合同的订立等方面存在规则缺失或不完善情况，尤其在涉及民间融资方面法律缺失严重。

（三）中小企业外部融资渠道不畅，助推网络借贷快速发展。近几年，中小企业贷款难问题一直难以解决，而金融机构对中小企业的贷款行为有着诸多限制，大量的信贷资金向支柱产业、优质客户倾斜，在很大程度上削弱了对中小企业的支持，导致中小企业尤其是私营企业为了生产周转不得不向网络借贷融资，个别企业通过虚拟营业执照、虚构融资项目信息、假标、进行“保本保息”违规宣传等方式吸收社会资金，用于维持经营或偿还债务。

（四）部分投资人在高利益刺激下对风险心存侥幸。不少投资者往往只看重网络借贷的高收益性，风险意识不够；有的投资观念不正确，摸准了一些网贷平台经营周期短、经营前期能及时提现等特点，明知一些非法行为不可持续，却抱着“赚够了就跑”的投机心理，在网贷平台高投资收益率的诱惑下倾囊投入。

三、网络借贷存在的潜在影响及危害

（一）不择手段吸引投资者。部分网络借贷平台为获取投资资金，利用权威媒体做广告增信、借用银行等金融机构信用等手段，利用信息不对称的优势，吸引很多抗风险能力差或不具备抗风险能力的投资者进入，如部分平台将风险较大的理财产品推荐给了风险意识与金融知识匮乏的老年人群体，无形中透支了网络借贷发展的后续潜力。

（二）扰乱金融秩序。有些网络借贷平台虚假的高利借款标的募集资金，有的采用借新还旧的庞氏骗局模式，有的用于自身生产经营，有的平台游走在政策边缘，短期内募集大量资金，甚至卷款潜逃，置监管法律法规于不顾，破坏正常的金融秩序和交易秩序，扰乱了网络借贷市场的健康发展。这对网络借贷市场和投资者的信心都产生了巨大的影响。很多投资者的后续投资行为将更加审慎或者干脆远离这个市场，这无疑是对金融市场的重大打击，很多企业也将因此失去一个更加灵活的资金来源。

（三）涉及人员众多，易引发，影响社会稳定。目前网络借贷平台整体实力不强，抗风险能力较弱，特别是有些机构管理不规范，风险管理水平不高，借款人资质良莠不齐，而网络借贷平台金融项目往往涉及金额大、人员多、范围广，一旦投资项目资金链断裂，容易引发大规模。特别是一些普通投资者缺乏法律意识，心理承受力^差，一旦投资失败，可能采取各种手段甚至过激的方式维护自己的权益，极易引发大规模，严重影响社会稳定。

四、网络借贷健康发展的对策建议

（一）规范日常监管，引导网络借贷健康发展。一是完善网络借贷配套征信系统建设，提高准入门槛。将网络借贷平台产生的交易信息纳入人民银行征信系统范围，完善失信企业及个人黑名单披露、市场禁入和退出制度，加大诚信企业示范宣传和典型失信案件曝光力度，强化信用自律；二是实行负面清单制度。对符合法律法规的创新业务予以成长空间，实行“负面清单”制度，严禁网络借贷平台从事特定业务，比如不得进行自融自保、不得直接或间接归集资金、不得承诺保本保息、不得向非实名用户推介项目等，并将上述负面清单列入行业监管的重要内容；三是加强网络借贷平台资金监管。要求网络借贷平台必须选择符合条件的金融机构作为资金存管机构。资金托管机构承担实名开户、借贷交易指令审核等责任，对资金进行存管、划付、核算和监督。同时要求金融平台自身资金与项目资金做好隔离，进行分账管理；四是完善信息披露制度，让投资者充分了解网络借贷企业具体运行信息，实现交易双方信用信息的透明化和对称化。披露的信息包括自身运营状况，向投资者公布经营活动和财务状况、平台的合作机构以及资金托管机构等信息；披露项目的信息包括投资者的投资项目、资金流向、项目方资质和金融风险等。

（二）加大打击力度，优化网络借贷生态环境。目前网络借贷平台处于野蛮生长阶段，现行法律框架下，相当一部分平台存在违法违规行为，相关部门要加强沟通，相互协作，形成合力，建立信息共享的工作机制，提高打击犯罪的准确度和效率。根据当前经济发展新常态和网络借贷领域违法犯罪的新特点，各职能部门密切配合，进一步突出打击重点，依法严厉打击通过互联网非法吸收公众存款、非法经营、违法发放贷款、集资诈骗等犯罪行为，在打击过程中，要坚持打击与维稳并重，切实防范化解金融风险，优化金融生态环境。

（三）加强宣传教育，提升民众风险防范意识。一是充分利用报刊、广播、电视、网络等媒体，加大金融、法律、投资等知识的宣传教育力度，引导群众提高风险投资意识，树立理性投资观念，不给不法分子可乘之机；同时，有重点的曝光典型的、社会影响力大的网络借贷犯罪典型案件，通过剖析典型案例，以案释法，加大非法集资、非法吸收存款、非法经营等违法犯罪案件的警示教育力度，增进社会公众对非法集资、网络诈骗的认识，不断增强广大群众的防范和识别能力。二是加强从业人员培训教育，提高从业人员素质，提高其风险意识和风险防控能力。

[参考文献]

[1]曹磊，钱海利.互联网+普惠金融：新金融时代[M].北京，机械工业出版社，2015.

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关键词：互联网金融；p2p网贷；股权众筹；法律风险；立法建议

中图分类号：D922.23 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2017）05-128 -02

随着互联网技术和信息技术的不断发展，民间金融与互联网结合，衍生出许多新的形式，以p2p网贷和股权众筹为代表的互联网金融逐渐兴起壮大，对缓解小微企业融资难问题发挥了现有金融机构难以替代的积极作用，促进了大众创业、万众创新。然而必须看到的是现行金融监管方面的法律规范与互联网金融有较多不协调的地方，因此抓紧制定互联网金融监管方面的法律法规对鼓励利国利民的金融创新，打击具有社会危害性的金融行为，具有十分重要的意义。

一、互联网金融的主要表现形式

互联网金融是指传统金融机构与互联网企业利用互联

网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。① 本文将主要以“p2p网贷”及“股权众筹”两种主要且法律风险较大的互联网金融产物为对象进行法律分析。

“p2p（Peer-to-Peer lending）”，即点对点信贷。p2p网贷是指通过第三方互联网平台进行资金借、贷双方的匹配，需要借贷的人群可以通过网站平台寻找到有出借能力并且愿意基于一定条件出借的人群，帮助贷款人通过和其他贷款人一起分担一笔借款额度来分散风险，也帮助借款人在充分比较的信息中选择有吸引力的利率条件。②

众筹（Crowdfunding），根据证监会国际组织（IOSCO）的定义，是指通过互联网平台，从大量的个人或组织处获得较少的资金来满足项目、企业或个人资金需求的活动。③ “股权众筹”融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。④

二、互联网金融监管方面的法律规范

目前我国尚无一部统一的规范民间金融的法律法规， 更无互联网金融监管方面法律法规，现行立法对民间金融的规定散见于民事、行政、刑事方面的法律法规和行政规章之中。

民事责任的规定散见于《民法通则》《合同法》以及最高人民法院的司法解释之中 ，在意思自治的原则下规定凡是涉及非法融资行为均为无效行为，并承担恢复原状、返还原物和赔偿损失等法律后果。

行政责任的规定散见于《证券法》《银行业监督管理法》《商业银行法》等法律法规中，对金融行为实行的是严格的许可主义，对未经许可的金融行为主要规定了取缔、没收和罚款三项行政责任。

刑事责任的规定主要体现于《刑法》中的“非法集资”类犯罪，包括“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”（《刑法》第176条）、“集资诈骗罪”（《刑法》第192条）、“欺诈发行股票、债券罪”（《刑法》第160条）、“擅自发行股票、债券罪” （《刑法》第179条）、“擅自设立金融机构罪” （《刑法》第174条第1款）等。

针对互联网金融的特点，2014年以砉家有关部门相继出台了《私募股权众筹管理办法（试行）》（征求意见稿）、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下文简称《指导意见》）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等规范性文件。尤其在《指导意见》中认可了p2p网贷以及股权众筹融资的合法性，虽然不涉及具体监管细则，但从一定程度上也体现了相关部门今后对互联网金融 “鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”的具体监管方向。

三、互联网金融面临的法律风险

与互联网金融的高速发展、快速扩张对比而言，我国现行法律的监管明显是缺位的、滞后的。“非法集资”的红线就好像悬在互联网金融头上的达摩克利斯之剑，让相关行业的从业者时刻“如临深渊、如履薄冰”，一定程度上抑制了我国经济活力。非法集资主要有四大构成要件因素：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。①无论是p2p网贷还是股权众筹融资都很难回避公开宣传和向社会不特定对象吸收资金这两条标准。法律风险的产生一方面是由于平台不规范的经营行为引起的，典型表现如p2p网贷平台在开展借贷金融业务时，向不特定的人公开借款，然后再向他人贷款，赚取高额利差，即理财-资金池模式，这可能构成非法吸收公众存款犯罪。另一方面是由于互联网金融的固有模式与现行法的冲突引起的，如《证券法》第10条第一款明确规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券”。第10条第二款对公开发行的界定做出了规定，列出了三种情况：向不特定对象发行证券的；向特定对象发行证券累积超过200人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。在这样的界定下，希望避免走核准程序的证券发行，就只有一种――向特定对象发行，并且累积不超过200人。在股票发行的情况下，就是向特定对象发行股票，并且在发行结束后股东人数总计不能超过200人。②换言之，股权众筹融资在现行法的框架下要么是触及了擅自发行股票的红线，要么就只有向特定对象发行或经核准后发行，而后者显然已经偏离了众筹“小额、多人、便捷”的应有之义。

四、互联网金融监管立法建议

《指导意见》中提出“积极开展互联网金融领域立法研究，适时出台相关管理规章，营造有利于互联网金融发展的良好制度环境”，针对当前互联网金融面临的法律风险及其所带来的对经济发展的负面影响，制定互联网金融监管方面的法律法规已迫在眉睫，为此，笔者认为在立法思想上应遵循秩序、公平、活力的法律基本价值。金融监管的目标由三项构成，即维护金融体系的安全和稳定；保护存款人、投资者及其他社会公众的利益； 促进金融体系公平有效竞争，提高金融体系效率。在以上三项目标中，前两项可归纳为“稳定” 目标，后一项可视为“效率” 目标。③要兼顾安全与效率，一方面应坚持适度监管的原则，给予互联网金融一定的发展空间和自由度，不能因为监管捆住了互联网金融的手脚，另一方面应科学制定监管规则，可以借鉴域外互联网金融法律法规及监管经验，进一步细化监管主体，明确融资者、投资者、平台等各方的法律权利义务，划定合法业务范围，制定从业准则，设立安全港豁免规则，突出对平台的监管，既维护金融体系的安全又能让创新的金融成果惠及普罗大众。

篇13

民间集资作为民间金融活动的重要组成部分，在我国具有庞大的市场。尤其对于民营企业，缺乏畅通的官方融资渠道，而资金又是现代金融制度下企业发展最重要的生产要素，因此民间集资有利于解决民营企业资金短缺周转问题，对促进社会主义市场经济发展起到了一定的积极作用。然而，由于民间集资的方式属于体外循环，缺乏有效的监管和风险预防手段，其间暗藏着许多矛盾。近年来，涉及到民间集资的犯罪行为越来越多，犯罪数额也越来越大。民间集资中的某些行为已经超出了民法规制的能力范围，严重的侵害了特定法益，具有科处刑罚的必要。令人忧虑的是，我们的刑法虽在积极的介入民间集资，但是效果不佳，甚至于有关司法活动还受到了各方面的质疑，承受极大的舆情压力。为此，本文主要基于我国当前民间集资的现状，分析民间集资在刑事司法中的困境，探讨我国民间集资中应该如何适用刑法。

一、民间集资的基本界定

（一）民间集资的涵义

民间集资是指在政府批准和监管之外进行的基于民间信用关系的资金供求往来活动。

它具有以下特征：第一，非官方性。所谓官方是指通过国家金融机构如银行等来进行的存贷业务。而民间集资不需要通过国家金融机构的参与，它是由民间平等主体之间基于双方自愿的原则以承担一定的代价和追求一定的利益而进行的有关资金的经济活动。第二，集资性。民间集资不完全等同于民间借贷，它不包括单纯的个人借贷，而是指资金需求方向一群人基于同样理由吸取资金。第三，投资性。在民间集资当中，对于资金提供方来说，目的是参与一项投资活动，并从中获取比银行等金融机构更高的资金回报率。第四，法律性质中立性。民间集资本身不是一个法律概念，而只是一个经济行为，这种行为既有合法的也有非法的。

（二）当前民间集资的主要表现形式

按照不同的分类标准民间集资有不同的表现形式。按照集资资金用途来分有三类：一是企业发展需求型。企业经营过程中为了扩大再生产，或者面临资金周转一时困难而面向民间资本借取资金；二是资金利益再生型。这一类集资一般是集资人通过集中一定的民间资金并运用这些资金在借贷中产生收益。三是非法占有型。集资者以某种利益回报为诱饵，虚构投资项目，骗取民间资金为己所有。按照集资资金的来源也分有三大类：一是企业内部集资。企业内部集资是指生产性企业为了加强企业内部集资管理， 把企业内部集资活动引向健康发展的轨道， 在自身的生产资金短缺时， 在本单位内部员工中以债券等形式筹集资金的借贷行为。企业为避开非法集资的嫌疑， 不少集资名义上以集股方式进行， 或称之为股权性集资；二是家族内部集资。这主要指亲朋好友之间的资金拆借，目的在于相互之间在遇到资金困难时提供帮助或者为了集中大家之间的资金形成一定的规模实现某种投资盈利目的；三是面向社会公众的集资。此类集资方式是通过公开宣传的方式为社会大众提供一个投资平台，吸取社会上闲散资金。这种形式的资金投入者的回报不与投资项目的经营好坏挂钩，而是接受集资人还本付息的承诺。

（三）民间集资和刑法的关系

民间集资在我国普遍存在，资金数额在不断的扩大，这证明了民间集资存在的合理性和必然性，它在一定程度上体现出支持资金使用者创业和发展壮大的现实功能，促进和带动了区域经济发展。所以作为惩罚具有严重社会危害性的刑法不可能将所有民间集资视为犯罪，只有非法的集资才是刑法所规制的犯罪行为。

关于非法集资我国刑法规定了多个罪名，其中在司法实践中最常见的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。此外，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪， 非法经营罪等也是打击集资类犯罪的常备罪名。国务院法制办对集资类犯罪表现形式总结了1种形式：（1）借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资；（）以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资；（3）通过认领股份、入股分红进行非法集资；（4）通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；（5）以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与快速积分法等方式进行非法集资；（6）利用民间会、社等组织或者地下钱庄进行非法集资；（7）利用现代电子网络技术构造的虚拟产品，如电子商铺、电子百货投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资；（8）对物业、地产等资产进行等份分割， 通过出售其份额的处置权进行非法集资；（9）以签订商品经销合同等形式进行非法集资；（10）利用传销或秘密串联的形式非法集资；（11）利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资；（1）利用电子黄金投资形式进行非法集资。

虽然民间集资中有些非法集资的行为具有科处刑罚的必要性，但是刑法作为一门保障法守住的是最后的底线，在什么样的行为可以适用刑法的问题上必须坚持刑法的歉抑性原则。刑法的介入意味着刑罚的运用，正如德国刑法学界耶林所说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”更何况我国刑法在集资类犯罪方面刑法的门槛设置的很低，而刑罚设置的又非常的高。事实上，民间集资从性质上来讲首先是民事行为，在考虑刑事法律适用之前我们必须先考虑民事法律的适用。那些在民事法律上合法的行为肯定不会构成刑事犯罪，但是违反民法不当然违反刑法并构成犯罪。

二、民间集资在刑事司法中的困境

（一）民间集资主体的主观认识不足

民间集资本身是平等民事主体之间的资金往来活动，以其表现形式看是基于平等协商，公民之间按约定条件转让使用资金，这是公民行使自己资金所有权利的表现。这样的认识本没有错，但是同样的认识如果走到了一种极端则会陷入误区，会错误的认为法律允许这件事情，我这件事情怎么干都不会违法。对于这些资金提供方来说，他们主要基于利益的诱惑，因为非法集资所得到的利益回报要远远高于其他投资，而且很多是熟人的联系，信用程度更高，并且收益直接来自他人的劳动，风险程度低。而投资者本身主动而积极的参与也引诱了集资者们从事非法集资的活动。

（二）刑法面对民间集资时规制不灵

第一，在行为入罪问题上规定不够明确。立法对非法集资类行为入罪，而规定这类行为构成犯罪主要是因为应情势的需要，直接由法规加以禁止或命令，得以处罚。也就是说此类犯罪属于法定犯，法定犯在违法程度的“质”和“量”上要有特别的要求。事实上，撇开诈骗性质的集资，非法吸收公众存款类的集资有很大一部分是因为集资者有合理的集资需求， 但是由于不能从正规融资渠道获得资金， 或者试图规避正规渠道带来的较高融资成本， 而通过正规融资渠道之外的其他手段获得资金。立法中完全没有考虑到这一点，而对所有行为都一概认为是非法吸收公众不仅违背了法律为社会主义市场经济服务的职能，也为司法带来了民意的阻力。

第二，在刑罚梯度上失衡无序。 罪刑相适应是基本的刑法原则，它要求刑罚的强度应该与犯罪造成的社会危害相吻合，做到罚当其罪，罪当其刑，罪刑相适应无论是对刑罚正义的实现还是刑罚功能的发挥都具有至关重要的作用。非法吸收公众存款罪只有两个刑格，一个是三年以下有期徒刑，一个是三年至十年有期徒刑。而对集资诈骗罪却规定了四个刑格，并且最高刑罚可以到达死刑。对于非法吸收公众存款的集资者来说吸收很多资金的刑法差异并不大，而对于集资诈骗者来说，轻易的就可以达到最高刑的处罚标准，刑罚的威慑力是在减弱的。还有在同一体系中这两个主要的非法集资罪名之间也缺乏刑罚的衔接。

三、刑法如何适用于民间集资

（一）刑法介入民间集资的范围

刑法介入民间集资的必要性在于民间集资本身存在着诸多的问题让某些应该受法律保护的行为向犯罪行为过渡，并已经符合了犯罪的构成要件。民间集资开始时发生在特定的区域范围之内的，资金的提供者和吸取者之间彼此了解，也有较好的风险预估和防范能力。但是随着集资的规模不断增加，形式不断变化，资金提供者的监管难度增加，很多资金的吸取者为了满足提供者降低风险的愿望，必然要提高利率。正因为这种高利率所导致的追逐，我国每年仍有大量民间融资踏入“非法集资”大门，为了维持资金链，这些资金最大的可能是进入非法领域或者采用“拆东墙补西墙”的方式，并最终走向破灭。

而成为非法集资主要包括以下条件：一是面向的集资对象是社会公众。只有这样才会侵犯到市场经济秩序这个法益。如何理解社会公众的含义，有观点认为指的应该是不特定的多数人。其实不特定只是一个相对的概念，具体到某个被集资的对象应该都是特定的，而多数人也应该是和不特定相结合在一起考察的。如果只是在小范围内自己的亲朋好友之中集资，当然一方面人员对象是特定的，另一方面，人员数量也是少数的，是不符合特定多数的含义的。可是如果社会集资的对象特别多，这些人根本无法了解资金用途，甚至于没有和集资者具有直接关系的时候，这些人虽然是特定的，但是数量多了，并且集资者没有在意人数范围的不断增加，则这也符合集资类犯罪中的不特定多数人的含义。

二是所吸收的公众资金从事的经营活动必须是特定的。如果是具有非法占有目的类非法集资行为，我们考虑的重点是对资金的占有，那么资金的用途本身不是最重要的。但是非法吸收公众存款类犯罪，只是单纯的吸收存款，是不构成犯罪的。只有吸收过来的存款被用于进行货币资本经营时才是扰乱了金融秩序，才有构罪的可能。

（二）民间集资涉及罪名之间如何区分

非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其客观行为表现为一是未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定的对象吸收资金，但同样承诺还本付息。责任形式为故意，但是不要求特定的目的。集资诈骗时指以非法占有为目的，适用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。其客观行为表现为使用诈骗的方法即采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵等手段，违反法律法规，向社会公众募集资金的行为。责任形式为故意，且具有非法占有的目的。

虽然都属于非法集资类犯罪，因为所侵犯的具体法益不尽相同，社会危害程度也存在区别，所以在刑罚上二者存在着很大的区别。非法吸收公众存款罪的最高法定刑是十年有期徒刑，而集资诈骗的最高刑期是死刑，相差甚远，在司法实践中很多案件，通常集资诈骗无法确认而又符合非法吸收公众存款罪时，往往按非法吸收公众存款罪来追究嫌疑人责任。看上去这是符合疑罪从轻的原则，但事实上也是在放纵了某些犯罪。

非法吸收公众存款和集资诈骗的根本区别在于是否具有非法占有的主观故意，而这一判断标准包括以下几个方面。第一，集资者客观上是否具有还款的能力，个人债务情况如何。第二，资金的运行情况，是否在进行盈利性投资或者投资有没有盈利可能性。第三，集资者本身对待吸取的公众资金的态度，是否是不计后果的随意处置。如果客观上根本没有投资有盈利可能的项目，却在随意的处置资金，已经陷入了巨大的债务漩涡却在采用继续扩大集资的方式维持资金运行，那么具有非法占有目的的可能性就比较大。

当然，需要指出的是，非法占有目的是判断非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪区别的重要标准。但不是成立集资诈骗罪的充分条件。非法占有也可能是民事行为，所以前提应该是满足犯罪构成要件的条件，而且需要注意的是，这里的占有指的是刑法意义上的占有，是对财产所有权的占有。

（三）民间集资构罪后的其他争议问题

非法集资案件中还有几个问题经常会引起争议，一个是犯罪的性质属于单位犯罪还是个人犯罪；一个是犯罪的具体数额如何认定。

篇14

【关键词】民间金融 法律缺位 监管主体缺位

民间金融，又称“非正规金融”，是指不受国家法律保护和规范、处在金融当局监管之外的各种金融机构及其资金融通活动。民间金融具有弥补正规金融的不足、促进市场机制发育完善的积极作用，但同时又具有干扰信贷政策、扰乱金融秩序、助长金融犯罪等消极效应。作为自发生成而又在政府管制之外的制度安排，民间金融在发展的过程中存在不可克服的内在缺陷，所以有必要用相关法律法规严格加以规范和监管。

一、我国民间金融监管的必要性―基于公共利益理论的分析

我国的金融监管制度一直以公共利益理论为理论基础。公共利益理论，又称金融市场失灵论，根植于福利经济学有关社会福利最大化的理念和市场失灵需要政府进行干预的政策主张。该理论体系主要是凯恩斯主义经济学对“看不见的手”的自控调节机制的怀疑，认为金融市场同样存在着市场失灵，金融资源的配置不可能实现“帕累托最优”。金融监管作为一种公共产品，其产生和存在的根源是“市场失灵”，监管的目的消除市场失灵现象和不公正行为，从而增进资源配置效率，促进全社会福利的最大化。日本著名经济学家植草益认为：“如果这个体系(市场机制)是完美无缺，那么，国家就没有必要对其进行干预。但是市场机制并不是万能的，因而就产生了国家对其进行参与和干预的必要性。”我国民间金融是一种金融活动，也存在市场失灵的情况，因而需要政府对其进行监管。公共利益理论可以合理地解释进行民间金融监管的原因。但是，我国民间金融监管无论从法律制度上，还是具体执行上都存在极大的落后性和不完善性。因此，为建立良好的金融秩序，促进区域经济发展，有必要对民间金融监管的缺位作进一步分析。

二、我国民间金融监管的现状

从金融稳定的角度出发，国家均倾向于将各种金融形式纳入正规金融的体系，从而实施有效监管。但由于转轨经济国家在原有计划经济体制普遍形成了国有垄断金融占主导地位，民间金融组织多半处于非法或者半非法状态。其与正规金融之间一直存在着紧张关系，两种制度难以兼容，形成了金融市场上不和谐的二元格局。民间金融具有处于金融监管当局的日常管理系统之外的特性，在法律上，除了极个别发生在特定范围内的私人借贷关系之外，绝大多数民间金融均被定性为非法金融，没有合法的法律地位。与我国民间金融相关的规范性法律文件主要是国务院的行政法规和中国人民银行、银监会颁布的部门规章、办法等，对民间金融的监管也只是散见于《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《商业银行法》、《公司法》和《刑法》等法律法规及司法解释之中。针对目前民间金融在运行中出现的诸多问题，监管层所采取的最为常见的主要监管手段是禁止。比如在2003年12月颁布的《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十四条规定：擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔。官方的禁止、整改与查处只会使民间金融暂时性的由地上转入地下，从而成为监管盲区下的“灰色金融”。

三、我国民间金融监管的缺位

（一）我国民间金融监管法律缺位

依法治国的前提是有法可依，我国目前没有专门的法律法规对民间金融实施监管。《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》这两部监管金融的法律也都没有对民间金融作出规定。国务院尽管在2005年规定银监会负责认定、查处和取缔非法集资，中国人民银行、公安部、工商总局、证监会、保监会等有关部门及非法集资行为发生地的地方政府要配合银监会展开非法集资相关工作，但对民间金融和非法集资的区别以及非法集资的认定都没有作出规定。民间金融监管法律制度不完善，这也使得实际上无人监管民间金融。

（二）我国民间金融监管主体缺位

金融监管作为一项较为特殊的政府干预活动，监管能否得到良好执行，就要有明确的监管主体落实执行金融监管，监管机构的权威与独立性是必须的，且各个机构之间的关系是协调的，不会存在彼此冲突或牵制的情况，即便出现问题也能控制在一定的程度范围内。2003年前，我国民间融资活动由中国人民银行监管，但2003年4月央行机构改革，分拆出了银监会，在之后的一段时间，民间融资监管者未明确。我国《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都没有对非法经营金融业务的监管职权予以明确细化，使得非法集资、合会诈骗等行为没有确定的监管主体。所以我国民间金融有效的监管必须要有明确的主体，否则会在遇到问题的时候发生权责不清，相互推诿的情况，使监管变得混乱，甚至直接对监管对象造成影响。这也是民间金融法律监管现实状况中的存在的一个重要问题。

四、加强我国民间金融监管的措施

（一）制定专门的民间金融法律规范

对我国民间金融活动实现有效监管, 就需要制定更多的专业性法规, 以及具体的监管办法、规定和实施细则等,最终实现依法监管。当前政府在政策上虽然默认了部分民间金融组织，但我国尚无一部专门的法律或行政法规可以作为民间金融监管依据的法律。在这种法律缺位的情况下，我国民间金融大量存在却不易控制，呈现出无序状态。我们应当尽快制定属于我国的《民间金融法》或者《民间金融行业协会管理条例》。在法律条款中应该至少有以下三个方面的内容：

1.在法律上明确规定民间金融的合法性，赋予民间金融以合法的地位

根据法律规定的条件，依法成立的民间金融组织，其组织、成员的权利义务应受法律保护。明确专门法调整民间金融的组织规模、资金要求、业务范围、贷款利率等。对于人员较少且规模较小，借贷数额少的民间金融组织，可以按现有的民间惯例自主运行。待达到一定规模时，由专门的评估机构予以评估，符合法律规定的，可以考虑确认其民间组织的合法地位。

2.规范利益纠纷的法律解决途径

长期以来，由于民间经济组织的合法地位的不确定性，不管是民间金融组织还是贷款人，一旦发生利益纠纷，无法通过法律途径来解决。

3.进一步明晰法律概念

合法与非法集资、合法民间借贷与非法吸收公众存款的区别有很大的争议，目前对于这些概念，法律还没有指出具体的罪与非罪的标准，仅在刑法中做了一般性规定。我国刑法第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金……”。因此，《民间金融法》的出台应肯定民间金融的地位，确定合法行为与非法行为的区别，以便在对民间金融监管过程中有法律规定可依。在《民间金融行业协会管理条例》中应明确行业协会的产生、监管权限、监管程序、行业协会与银监局的关系以及违反监管的惩罚措施。

（二）明确将民间金融的主要监管权赋予银监会，并积极发挥民间金融行业协会的自律监管作用

由于民间金融的风险特点、监管内容及监管技术和正规金融有着较大的差异，对其监管必须充分考虑其具体特征，而不能直接套用现有正规金融机构的监管模式。但是如果新设一个独立于正规金融监管之外的监管机构，容易造成操作难度和监管成本的增加。人民银行作为中央银行，基本的职能是在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。虽然人民银行也赋予监管权，但随着“分业经营、分业监管”的金融体制确立，人民银行对证券业、保险业的监管职能逐步剥离给证券会、保监会，特别在2003年银监会成立后，对银行业金融机构的监管职能业剥离出去了，人民银行的职能更被集中地定位于宏观调控和维护金融稳定方面。因此，在目前我国金融体系的监管模式下，人民银行也不宜更深地介入民间金融的监管。银行业监督管理委员会作为我国银行业监管的专业机构，主要承担着中国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策银行。依据我国银行业监督管理法规定，银监会不仅有明确的、细化的监管规则，而且拥有完整的内部和外部监管机制，更重要的是它有一套独立化的机构设置，因此，民间金融应由银监会实行统一监管。

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