刑法所有条例精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇刑法所有条例，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词 刑法关怀 刑法解释 刑法立法解释

中图分类号：D924 文献标识码：A

1刑法解释与解释刑法

刑法的解释是指对刑法规范蕴含的阐述。刑法条例中所具备的一部分的抽象性和稳定性，决定了刑法解释在正确领会立法意图、准确适用法律上的必要性。解释刑法就是某人群不限制时间地点对相关法律条例所作出的分析和理解，此种行为不具有法律意义，二者相比较而言，都是对相关法律条例作出的阐述，而前者与后者的根本区别就是所代表的立场和手段不相同，而二者各自在言语中所体现的刑法关怀的程度也是有很大区别的。

1.1解释的主体上的差异

解释刑法没有特定的人员限制，所有的群体组织或相关人群都有对法律条例展开阐述和解释，假设相关从事法律工作的工作者们在进行相关工作期间若有需要，也可以对法律法规进行解释活动。这就强调了解释刑法的主体没有门槛，每个人都有对条例理解的权利，这是解释刑法的前提条件，而这就决定了此种解释没有实质的权威性。但是也在一定程度上帮助了一部分人群认识了解相关法律条例，促使立法内容不断完善。刑法解释则完全不同，相比较前者的人群广泛性，刑法解释只有少数人和群体可以实施，不仅如此，对相关法律作出解释的要求和形式也是非常严格的。而满足这种条件的组织基本上分布于我国重要行政机构，具有相当的权威性，不仅对既定的法律条例作出解释说明和填充，而且也对具体的法律活动起到作用，具有非常高的地位。

1.2解释方法上的差异

解释刑法没有特殊的要求来对解释手段进行约束，什么人来对法律条例阐述，怎样阐述，为什么阐述，这些都没有严格的约束，因为此种方式可以让相关人群更进一步的对法律法规进行更全面的了解，所以在如何进行解释方面并没有明确的要求和限制，在一些特定领域中也可以很顺畅的进行应用。刑法解释则不同，它由国家权力部门作为代表发声，目的是为了让公众更好的对想了解的法律法规进行进一步的体会，并对实际案例进行指导，在方法的使用上有一定的约束条件。法律是一种社会规则，它以各种方式全面影响着每个人的日常生活与整个人类社会。

刑法解释需要经历一个漫长的发展时段，根据不同的环境背景衍生出更合理的东西。要使理论与实践相互呼应，就必须在尊重原本的意愿的根基上，不断对具体的实例进行琢磨和探索，以此创造出更多更实用的内容。刑法解释的方法多种多样，文理解释是一种首选的解释方法。在一般情况下，通过文理解释可以获得对于刑法条文的正确理解的，就不应当再采用其它解释方法。文理解释依赖的是法律赖以表达的语言的日常意义。由于自然语言的含糊性，因而文理解释方法是有很大局限性的，正确的法律解释还须借助于论理解释方法。论理解释是指按照立法精神，联系有关情况，对刑法条文从逻辑上所作的解释。不同种类的解释在实际运用中的作用和效果也是完全不同的，要正确地区分和使用解释方法，不断对现有的内容进行研究和分析，更进一步地对刑法关怀进行完善。

1.3解释功能上的差异

从达到刑法关怀的期望来看，刑法解释无疑使更具权威性，更有实际意义，由于我国现行法律的制度的环境现状，若想更进一步的对法律进行持续关注，仅仅依靠公众的力量是仅仅不够的，要保证参与力量的权威性、具有相当程度的法律效力和执行意义。刑法解释的发声机构是国家权力机关，本身具有公信力且在执行的过程中更具有规范性，根据既定的流程来分析具体案例，从每个方面来分析问题的细节，从而达到作出有效措施的效果，类似像这样的方式可以达到一个相当好的良性循环，具有提高整体效率的作用。但是在解释刑法的领域内，本身所作出的解释和分析不具有权威性，只为社会和公众提供一个参考和借鉴的作用，因而，无论哪种形式的解释刑法，都不具备任何的实际意义和权威性。

从事法律案件判决的工作人员根据既定的法律条例和自身储备的法律素质对案件进行解决，他们在此过程中会确保做出的每一项内容有所依，有条例可查，在特殊情况下也会根据以往的案例加以借鉴。而从事法律案件判决的工作人员是否可以作为刑法解释的代表，我们会在之后的内容中作出详细研究，刑法解释具有权威性和可信性，其表达形式也是很丰富的，无论运用哪种手段，都能够从中感受到深深的人文主义情怀，在此过程中，刑法解释肩负主要任务，要仔细地对每个环节进行认真详细的研究，用合适合理的方式，对具体问题具体分析。针对刑法关怀的方面来讲，达成这一目标绝不能够局限于固定的法律条例框架中，要更灵活地在实际运用中充分发挥它的作用，确保在其过程中有理有据，这样一来，刑法解释和它的多种方式就能够对刑法关怀作出（下转第130页）（上接第128页）更进一步的支持，也可以对自身的运作进行不断完善，带来更丰富的经验。

2刑法的适用

刑法解释和解释刑法有相当程度的区别，由于字面上的接近，许多人往往会错误的对刑法解释的相关内容进行解读和分析，严格地来说，刑法解释中包含着许多不同类型和功能的解释方式，要正确的对每一项内容进行区别和划分，不仅可以很好的理解刑法解释的概念和具体内容，还可以对其他的解释方法的具体实践手段和对象进行更一步的体会和理解。注重每项具体内容的着重点，清晰地在头脑中形成一个完整的体系和概念。

篇2

有特定义务或职责的主体。该种主体是指基于一定的法律关系、事实上的紧密联系或先行行为而形成的具有特殊义务的主体。如果此类主体有能力救助却不作为，并且其不作为导致了危害结果的发生或进一步扩大，行为与结果之间具有直接的因果关系，依据刑法理论本已构成不作为犯罪，无需再另作规定，故应将其排除在本文所讨论的“见危不救”的主体之外。无特定义务或职责的主体。这类主体通常是指对处于危难之中的人，有能力救助而漠然处之的主体。此类主体对于身处危难的他人，既无职务上的救助义务，也无法定或约定的救助义务，救助与否全凭其道德自觉。上文已将负有特定职责或义务的主体从法律意义上的见危不救主体中排除，所以无特定义务或职责的主体才是本文所要讨论的“见危不救”的主体，外国刑法典中“见危不救罪”所针对的也正是此类主体。本文认为，在刑法语境下，见危不救的主体只能是无特定救助义务或职责的一般主体。见危不救与不作为犯罪刑法中的不作为犯罪是指行为人有义务并且能够实行某种行为，却消极地不履行这种义务，因而引起了严重危害后果的情形。所以，刑法中不作为犯罪的成立，应该具备以下三个基本条件:一是行为人负有实施某种行为的特定义务;二是行为人有履行该种行为的能力;三是行为人的不履行特定义务行为引起了严重的危害后果。坚持“见危不救入刑”的学者大多将“见危不救”归类为不纯正的不作为犯罪，笔者认为这种归类有待商榷，因为“见危不救”与“不作为犯罪”至少存在以下两方面的重大区别。第一，二者的义务来源不同。根据刑法理论，义务的来源是法律的明文规定、职务或业务上的要求、特定的法律行为和先行行为四个方面［4］。而这四方面也正构成了刑法中不作为犯罪的义务来源。然而，按上文分析，“见危不救罪”的义务来源却是道德规范，那么道德规范能否作为某种犯罪的义务来源呢?显然是不能的。诚然，法律是最低限度的道德，并且大多数法律义务也是最基本的道德义务，法律与道德的这种关系决定了道德义务的范围要远大于法律义务。因此，如果通过设立“见危不救罪”来强制公民履行“见义勇为”的道德义务，那就有将法律义务扩大化的倾向，这与基本的法治理念不相容。第二，二者在行为与危害后果的因果联系上存在不同。在不作为犯罪中，一般都是由于特定关系的行为人的先行行为引起了危险状态，或者行为人负有使被害人脱离危险的法定义务，即行为人的不作为行为直接导致了受害人的危害结果。此处以夫妻争吵为例:夫妻双方发生争吵，一方自杀，另一方却置之不理。此类案件在司法实践中通常认定为故意杀人，这是因为该行为人主动引起了因果关系，并且其放任行为与危害结果之间存在着直接的因果联系;而法律之外的道德义务则不存在此类直接因果关系，因为见危不救者没有法定救助义务，危险状态也并非由其先行行为引起，其行为和危害结果之间不存在必然的因果联系。

对“见危不救入刑”的质疑

对于我国是否应设“见危不救罪”，存在着两种对立的观点。持否定意见者认为，以公权力通过立法介入道德领域，有可能会侵犯到公民私权，道德义务的刑法化导致难以认定犯罪，从立法成本、诉讼成本和法律的可操作性来讲，也不应该规定。支持者则认为，设立见死不救罪，在有些国家亦已有先例，它山之石，可以攻玉，我国已经陷入道德危机，道德滑坡积重难返，用立法手段能快速解决见危不救的问题。笔者对设立“见危不救罪”持否定意见。(一)“见危不救入刑”逾越了道德与法律间的界限耶林在《罗马法的精神》一书中指出:“法律与道德的关系是法学中的好望角，那里暗礁密布，惊涛骇浪，法律航海者只能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶灾难之虞了。”［5］法律和道德的关系是理论界历久而弥新的话题，有关二者关系的认识也常常众说纷纭、莫衷一是。同为调整人类行为的规范，道德和法律有诸多共同之处，但二者也存在明显的区别。首先，二者调整的领域不同。法律主要规制人的外部行为，而道德则更多地关注人内在的动机。其次，二者发挥作用的方式不同。法律依靠国家强制力保证实施，触犯法律，将受到国家强制力的制裁;而道德则更多地依赖人的意识自觉和社会舆论发挥作用，违背道德，只会遭受内心的不安或社会的谴责。博登海默曾指出:“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖之外的，而法律中也有些部分几乎是不受道德判断影响的。但是存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”［6］在博登海默看来，道德和法律的“控制范围”虽有重叠，但彼此都有对方无法覆盖的领域，即二者有不同的调整领域。同时博氏还指出，在利用“具有实质性的法律规范”保证人们对“道德规则”的遵守时，要以该“道德规则”的“必不可少性”为前提。从对以上两位法学家有关道德和法律的关系的论述可知，道德和法律之间存在着严格的区别，因此在处理二者关系时应当特别谨慎，尤其是在将道德法律化以保证道德的遵守时，要特别强调道德之于社会的“必不可少性”。从这个角度检讨“见危不救入刑”，我们就能发现该观点在一定程度上模糊了道德和法律界限，有试图用法律———特别是威慑性最强的刑法———来解决所有道德难题的倾向。我们认为，这种倾向带有急于求成的冒进色彩，殊不可取。(二)“见危不救入刑”缺乏法理依据倡导设立“见危不救罪”的学者认为，社会危害性是犯罪的本质特征，见危不救给个人和社会带来了巨大的危害。因此，见危不救应当入罪。笔者以为，这种观点不甚严谨，尚有探讨的余地。首先，“社会危害性并非人类行为中天然固有的属性，它只是人类基于自己的利益和感受对行为作出的负价值的评价，而法律上的评价主体只能是一定社区内占主导地位的社会主文化群．在民主社会中对社会危害性的评价和认定始终只能是以社会大多数人的意志(上升为国家意志)为转移”［7］。“社会危害性”作为认定某一行为构成犯罪的依据已经遭到许多学者的批判，其作为认定标准本身的可靠性已经饱受质疑。既然认定“见危不救罪”的标准已饱受质疑，那么建立在此标准之上的罪名也就成了无本之木。其次，从刑事立法的角度而言，一种行为是否构成犯罪，除具有严重的社会危害性外，还要考虑其是否应受刑罚惩罚，即应受刑罚处罚性。关于“见危不救”的应受刑罚处罚性，笔者认为，由于“见危不救”行为本身和受害人所遭受的危害后果之间无直接关系，且“见危不救”主体自身并无特定救助义务，因此，此类主体对其行为所负的责任应该限于道德批判，而不应承担刑事处罚。罗素曾说过:“任何法律都做不到禁止恶的同时不禁止善。”［8］按此观点，法律在对“见危不救”的“恶”实施制裁的同时，必然将“见危应救”作为义务强加给公民:见危应救是一种义务，见危不救就是犯罪。由于人具有某种“趋利避害”的本能，如此一来“见危应救”的“善”就可能在事实被连带“禁止”了。此外，康德也说过:“只有当每个人的服从在逻辑上是可能的，一项道德行为准则才可以被接受为普遍法则。”［9］按照康德的说法，要将“见危应救”的道德准则通过法律予以普遍化、固定化，必须在逻辑上存在每个人都服从“见危应救”这一准则的可能性。事实是，当一个人不幸落水时，成千上万的围观者不可能全部都有“见危应救”的觉悟，个别人的觉悟也不可能上升为普遍义务要求每个人遵守，即从逻辑上不存在“每个人”都服从的可能性。此外，周光权教授意味深长的话语，在某种程度上也是对我国广泛存在的“刑法工具论”的某种警醒，他说:“刑法长期以来被政权当局看做是可以任意调遣的工具，被民众视为专司生杀予夺的峻法，主流的观念极度强调刑法的有效性并往往把它绝对化。其实，这都是对刑法功能带有先见的‘工具性’误读。所以，应当在民众中确立对刑法的认同感，从而形成刑法有效的相对性观念，这是现代法治国家刑法之要义。刑法的公众认同表明社会对刑法的接受程度，强调以人权限制刑罚权。”［10］(三)以“二次违法性”理论检讨“见危不救入刑”杨兴培教授曾对犯罪的“二次违法性”作过系统的论述:“在现代法治社会中，存在着多方面、多层次的法律规范，它们有机地组成了一个完整的法律体系。这个完整的法律体系存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以贯彻执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。现代社会制定刑法设立犯罪时，应当遵循‘出于他法而入于刑法’的立法基本原则，在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为都具有两次违法的特征。”按照杨兴培教授的论述，如果说“见危不救”行为构成了“犯罪”，那么这种行为必须是“超越了他法而进入到刑法之中”。但是一些人之所以主张“见危不救入刑”就是因为缺乏“他法”对该行为的规制，而欲直接把问题交给“刑法”来解决。如此，刑法就不再是作为“最后一道屏障”的“保障法”了，而这种“一步到位”的做法在一定程度上也打乱了法律体系的“阶梯关系”。德国刑法学者耶林格(Jhering)有一句名言:“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”［12］因此，在利用刑法解决社会问题时，应分外谨慎，不能滥用刑法的强制力，尤其是诸如“见危不救”这类道德问题，更不该动辄就试图通过“严刑峻法”来改造公共的道德。(四)“见危不救入刑”将带来司法实践上的困难一旦设立了“见危不救罪”，实践中很可能出现如下情形:某人不幸失足落水，旁观者迅速围拢过来且为数众多，却始终无人下水救人。当救援人员赶到时，为时已晚。于是根据法律，众多的围观者就面临“见危不救”的“犯罪指控”。但是当这些“犯罪嫌疑人”以不识水性抗辩时，作为控方该如何收集证据予以证明呢?事实上根本无从证明。面对这种难以证实的“犯罪”，贝卡里亚早就给出了结论:“只要法律还没有采取在一个国家现有条件下尽量完善的措施去防范某一犯罪，那么，对该犯罪的刑罚，就不能说是完全正义的(必要的)。”［13］94因而，不切实际地将“见危不救”犯罪化，只会使一个社会的法律变成“道德的法律”，使一个国家的法庭变成“道德的法庭”。尽管法律可以利用其固有的威慑力迫使人们就范，但若没有公众对“见义勇为”的道德自觉，“见危不救入刑”的结果只会是:要么由于法律规定过于严苛而导致违法者众，加大司法成本的同时，导致怨声载道;要么由于执法困难而导致有法不行。显然，这两种结果都不符合立法的初衷。

篇3

一

原刑法第187条规定：“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。这一规定太原则，在逻辑上也较含混，内涵上未明确揭示玩忽职守罪的本质属性，执行起来困难较多，不能适应各种类型的玩忽职守行为。新刑法鉴于此，为了适应罪刑法定原则的需要，增强了条文的可操作性，对原刑法的规定进行了分解细化。首先是将玩忽职守的主体范围限定在国家机关工作人员，对其他国家工作人员和经济组织的人员的玩忽职守罪分别放人其他有关章节；其次是将—些发案较多、危害较大、行为特征比较鲜明、典型的玩忽职守行为从原玩忽职守罪的概括性规定中分离出来，单独规定罪状和处刑；第三是增设了国家机关工作人员的滥用职权罪；第四是新刑法第397条仍保留了原刑法中关于玩忽职守罪的概括性规定，但仅限于国家机关工作人员，是为了适用未能列举的玩忽职守行为，防止可能发生的遗漏。新刑法对国家机关工作人员玩忽职守行为的规定，在立法技术上采用了列举式和概括式相结合的方式，规定严谨而周全，既注重了打击的重点，又考虑到可能被遗漏的犯罪，是符合该罪的特点和我国国情的。但是，这种分解细化却忽视了国家机关工作人员以外其他国家工作人员和经济组织人员犯玩忽职守罪的情形，而这一部份人员是直接与市场经济打交道的。多年的司法实践证明，这些人是案件的多发群体，新刑法虽然对此有一些列举式规定，但很不完备，未能突破传统上对玩忽职守主体的认识，因而造成了与社会主义市场经济相脱节，主体范围较原刑法相对缩小，客观行为规定也不完善，如集体经济组织的人员，群众自治组织的村长、社长、居委会主任等能否成为玩忽职守罪的主体？非公有制经济组织的合法权益因玩忽职守造成损失是否受法律保护？既使是新刑法列举的行为，也十分有限，如破坏社会主义市场经济秩序罪一章中只列举了第167条国有公司、企业事业单位工作人员合同被骗罪；第166条国有公司、企业事业单位工作人员背职经营罪；第168条国有公司企业直接主管人员破产渎职罪；第169条损害国有资产罪很小的一部分，按新刑法的规定，像大兴安岭火灾案、克拉玛依剧院火灾案，渤海二号翻船案等给国家和人民利益造成巨大损失案件，按新刑法，均得不到恰当的处理，因为新刑法规定法无明文规定不为罪。

二

长期以来，人们习惯于用计划经济的眼光去考察刑法的功能，在刑事立法上偏重对上层建筑的保护，原刑法玩忽职守罪的主体是国家工作人员，这与当时在计划经济模式下的所有制结构单一是相适应的。而今天，我们党提出了建设有中国特色的社会主义，建立社会主义的市场经济，以经济建设为中心，所有制结构发生了很大的变化，我们的立法、执法都应适应这些新情况、新变化，不但应保护国有经济，同时也应保护非国有经济，这样才能达到以公有制为主体多种经济形式共同繁荣，促进社会主义市场经济的发展的目的，但是新刑法对原玩忽职守罪的分解却未能完全适应这种功能的转变，主要表现为：

（一）与党的方针、政策的不适应

党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标，社会主义市场经济，就是要使国家调控与市场机制有机结合，建立起市场竞争机制，为各种所有制形式的经济组织开辟公平竞争的场地。市场经济就是法制经济，强调的是公平原则。因此，立法上要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护，显然在新刑法中找不到对集体经济、非国有等经济的渎职犯罪的规定。

（二）与宪法和法律、法规的不适应

我国宪法第七条、条八条、第十一条、条十三条、第十八条明确规定国家法律要保护国有经济、城乡集体经济、个体私营经济、三资企业的合法权益。国有经济和劳动群众集体经济，是进行社会主义现代化建设的物质基础，是不断提高人民物质文化生活水平的源泉；城乡劳动者个体经济和私营经济是社会主义公有制经济的补充，三资企业随着对外开放的深入，对国民经济也起着重要的作用。因此不能把姓公姓私作为制定刑法的标准，而是要以党的政策和宪法为指导，全面地保护各种经济成份，过去传统对玩忽职守主体的认识已不适应社会主义市场经济的发展。

（三）与新刑法立法思想的不适应

新刑法的立法思想是以社会主义市场经济为基础，以经济建设为中心，突出刑法的经济保护功能，适应了我国所有制结构的调整。当今，我国的所有制结构正在发生巨大的变化，资产重组、破产兼并、股份制改造正成为热门话题。刑法必须对国有经济、集体经济、合营经济、私营经济等各种性质不同的所有制形式给予平等的保护，不能只强调公有制神圣不可侵权，而忽视对私有制的保护。

由于受封建等级观念和计划经济思想的影响，我国现行刑法和刑事司法活动中的不平等问题依然存在，甚至在某些方面还相当严重。修订后的新刑法中，对—些不平等问题，在立法上作了调整：如惩治公司法的犯罪公布前，许多非公有制公司、企业的侵占；受贿、挪用资金问题得不到处理，造成了当时社会经济秩序的混乱，引发了不少案件。新刑法既规定了国家工作人员的贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，也规定了非国有公司、企业人员的侵占公司财物罪、商业贿赂罪和挪用资金罪。维护了正常的经济秩序，适应了国家保护社会主义市场经济健康有序发展的需要，体现了法律的公平性和公正性；因此，制定全面保护各种经济成份的玩忽职守罪的规定是可行和必要的。

（四）与司法实践的不适应

从97年刑法实施以来的司法实践表明，国家机关工作人员犯玩忽职守罪的比例不高，这主要是基于国家机关工作人员本身素质相对较高，涉足经济领域的行为相对有限，政策法律水平相对较高；而除国家机关工作人员以外的国家工作人员和其他经济组织的人员由于长期与市场经济打交道，业务素质和政策法律水平比较薄弱，监督机制也尚未完善，是案发的重灾区，随着将非国有经济组织的人员纳入法律规范的范围，其发案率还将增大。然而，新刑法对这类人员玩忽职守犯罪的规定较少，较原刑法规定在这方面还有所削弱，是不利于经济发展的。

（五）与世界各国的规定不相适应

世界各国对玩忽职守罪主体的规定为公职人员、公务员或者官署官员，有的还包括受委托从事经济、行政经济、工会或者任何其他社会活动的人员，还有的包括其他与公共利益有关依法从事公众服务的私人职业者，此外一些国家和地区还明确规定了公职人员、公务员的概念和范围，主要有以下几种：1．被任命、选举或雇佣在国家或公共机关、企业、组织中担任经常性或临时职务，或者从事经常性或临时性工作的人员（如在俄罗斯、阿尔巴尼亚、奥地利、意大利、美国）；2．经常性和临时性执行行政代表人职能的人员（俄罗撕）；3．依法从事公务的人员。当然各国根据本国政治经济社会情况的不同，在公务员范围的规定上又有所不同。由此可见各国对玩忽职守罪的主体界定不局限于在国家中担任公务的人员，实际范围是相当广泛的，只要肩负了国家职责、涉及到公众利益的人员都划人了玩忽职守罪的主体范围。而新刑法对玩忽职守罪的主体只规定了国家机关工作人员和部分国家工作人员，只列举了国有公司、企业、事业单位工作人员等几个主体，是不适应我国国情的。

三

我国新刑法第二条，也把“保护国有财产和劳动集体所有的财产、保护公民私人所有的财产”作为我国刑法的重要任务之—，说明刑法的立法思想已经向市场经济方面转变。新刑法在破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的商业贿赂罪、侵占公司、企业财产罪、挪用资金罪等，就是比照国家工作人员受贿罪、贪污罪、挪用公款罪而设立，使制裁贪污、贿赂、挪用等犯罪的规定贯穿于多种经济形式之中，对于维护社会主义市场，经济秩序起了积极的作用，意义尤为深远。

而新刑法对玩忽职守罪的修改中的不足之处是忽视了对国家公务以外的其他公务的保护，因此造成主体范围过窄和客观行为规定的不全面。笔者认为，根据我国市场经济的迅猛发展，所有制结构的多样化，有必要对“公务”进行重新认识和界定。现代汉语词典对“公务”的解释是：关于国家和集体的事务。由此可见，可将公务分为两种类型：

（一）国家公务是代表国家执行公务，维护统治阶级利益，反映统治阶级意志的活动，是上层建筑的重要组成部分，具体由以下人员来履行（1）国家机关中从事公务的人员，国家机关包括国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依法从事公务的人员。如依照法律规定产生的村长、居委会主任等。以上几类人员正是新刑法第93条规定的国家工作人员。

（二）集体公务集体公务是履行许多集合起来的、有组织的整体的活动，是维护有组织的整体利益，是与个人的利益相对应。这种“整体利益”一方面是组织整体的需要，同时也是社会的需要，“整体利益”发展了，社会的经济也繁荣了，国强民富也会成为可能。集体公务可由下列人员来履行：（1）依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司的有关人员。（2）上述公司以外，经过国家工商行政管理机关批准设立的各种有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织的有关人员。包括集体所有制企业、联营企业、合作企业，以及三资企业、私营企业等。这里应当把私营企业与个体工商户严加区别。按照（私营企业暂行条例）规定，私营企业是指企业资产属于私人所有，雇工达一定人数的营利性的经济组织；而个体工商户，按照（城乡个体工商户管理条例）规定，是指个体经济或者家庭经营的，有一定数量的资金、一定经营范围和经营方式等的营利性的经济实体，对于私营企业的企业主，由于财物属于自己的，不能成为集体公务的主体，而私营企业的其他人员，则可以成为从事公务的主体。因此个体工商户的从业人员和私营企业主不能成为集体公务的主体。（3）受委托从事公务的人员，指以上两类单位和组织合法委托的，并从事一定国家或集体事务的人员。

将玩忽职守公务范围的扩大是客观的、科学的，具有如下意义：（1）适应了改革、开放的需要，使应当受到刑罚制裁的人不致逃脱法网，全方位的为社会主义市场经济服务；（2）增强了各类公务人员的法律意识，使其更加明确自己的权利和义务，预防犯罪心理、约束行为，从而起到预防和减少犯罪的作用；（3）便于群众的监督；（4）符合新刑法按不同客体列罪的要求，在修改时，仍能保留新刑法现有体系；（5）充分揭示了玩忽职守罪主体的本质特征，正是对私营企业、外资企业等非全民所有和劳动群众集体所有的公司、企业以及其他单位合法权益的保护措施，从而弥补了新刑法规定之不足。

综上所述，笔者认为，玩忽职守罪的主体应包括依法从事国家公务和集体公务的两类人员。

四

既然新刑法对原玩忽职守罪的规定存在以上缺陷，笔者认为，应对新刑法进行必要修改，使之与社会主义市场经济相适应，增强刑法的经济保护功能，建议作如下规定：（1）在新刑法妨害公司、企业管理秩序罪一章中增设公司、企业人员玩忽职罪：（2）将新刑法第397条的主体修改为“国家工作人员”；（3）对以上两罪的玩忽职守行为作明确的规定。

（一）公司、企业人员玩忽职守罪，是指公司、企业工作人员，不履行或不正确履行其职责，致使公私财产、国家和人民利益遭受重大拥失的行为。

这里的职责是指管理职责和经营职责，有二层意思：第一，限定性职责，是指国家和公司、企业对其工作人员的职责给予明确的规定，使其对自己的职责义务有清醒的认识，如（会计法）中关于会计人员的职责规定，（工矿产品购销条例）对供销人员职责的规定；第二，概括性职责，是指没有专门明文规定，但根据宪法和法律的规定，作为公司、企业工作人员们应当承担的职责，如正确执行党和国家的政策。

1．本罪的主体是特殊主体。包括依公司法成立的股份有限公司和有限责任公司；合作企业以及三资企业中具有经营和管理职责的人员，除私营企业主外的私营企业的从业人员，以及受上述公司、企业合法委托，并从事一定集中公务的人员。

2．本罪的客观方面的特征。必须是公司、企业和其单位的人员不履行或不正确履行职责，造成公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

不履行职责是职务上的不作为，即对自己应当履行制有条件履行的职责，采取擅离职守的作法，该为不为。

不正确履行职责，表现为马虎草率、弄虚作假、极端不负责任。

致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失，是指造成重大经济损失，造成公民死亡或者多人重伤的，造成严重政治影响的等；公私财产，是指上述所列公司、企业和公民的财产。根据所有制结构不同，具有不同的性质，如股份有限公司，由国家股、法人股、个人股等股份组成的其财产性质应当具有公私性质，集体所有制企业则是公有性质，外商独资和私营企业则具有私有性质。

玩忽职守行为与重大损失之间，必须具有刑法上的因果关系。直接责任人，是承担罪责的行为人，间接责任人不构成玩忽职守罪。

3．本罪的主观方面，只能是过失。新刑法已将滥用职权罪从玩忽职守罪中分离出来，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种形式。

4．本罪侵害的客体是国家对公司、企业的管理制度和公司、企业的规章制度。

5．在刑罚处罚上可以比照国家工作人员的玩忽职守罪从轻，可考虑二年以下有期徒刑、拘役，情节严重的处二年以上，五年以下有期徒刑。

（二）将新刑法第397条的主体修改为国家工作人员更能适应市场经济的需要和新刑法整体的布局，使其按客体归类而更加具有系统性、严谨性。现行规定与增设的公司、企业人员玩忽职守罪联系起来，构成了以列举性规定为主、概括性规定为辅的较为完整的处理玩忽职守罪的法律体系。

修改后的新刑法第397条第一款可表述为：国家工作人员滥用职权不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，本法另有规定的，依照规定。

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干什么工作都不能回避责任，失职、渎职、不尽职，还有现在广受关注的惰政、懒政、不作为，这些都须追责。从安全监管领域看，上述行为大多要在发生事故后进行逆追查来判定。而此时，上级严令、舆论压力、社会声讨、民诉民怨、为亡者讨说法等诸多因素杂糅在一起。从百姓视角看，能关联上的部门、能沾上边的公职人员都有错、都有罪、都该抓、都该罚！这是一种社会道德审判，不需证据、事实、调查。

说到此，完全没有质疑事故追责准确性的意思。但安监部门在追责问题上确实存在三方面的困惑。第一，监管如何到位。以发生安全事故必然是监管不到位的逻辑进行逆推理，在任何事故面前，安监部门都无法摆脱被追责命运，包括自然灾害和意外事件，因为任何事故都能找到点儿人为因素，有人的因素必定有管理或监管问题，有问题自然昭示监管不到位！第二，该执法还是不该执法。如去检查未发现隐患有责任、发现隐患未处置妥当有责任、发现A隐患而未发现B隐患有责任，总之，去检查就有责任。不检查，为什么不检查？必然有责任。第三，是否所有安全事故都与安监部门有关？安监局综合监管的内涵外延谁也说不清。新《安全生产法》规定，有关法律、法规对消防安全……特种设备安全另有规定的，适用其规定。消防安全和特种设备安全根本不适用新《安全生产法》，却适用新《安全生产法》规定的综合监管！现实中，安监部门干了多少消防安全、特种设备安全的事儿，很多工作有越俎代庖之嫌。综合监管最大的问题就是模糊了安监局与其他监管部门之间的责任边界，泛化了责任，哪个行业出了事故，安监局都脱不了干系。面对事故，安监局几乎无法证明监管到位和执法到位，而综合监管没有到位与不到位，有事故必有责任，这可能就是安监的原罪。

追究责任总要依法。司法部分暂不说，就说安全生产系列法律法规当中，对于追究责任是怎么规定的。

首先是新《安全生产法》：

第87条 负有安全生产监督管理职责部门的工作人员，有下列行为之一的，给予降级或者撤职的处分;构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：

（一）对不符合法定安全生产条件的涉及安全生产的事项予以批准或者验收通过的;

（二）发现未依法取得批准、验收的单位擅自从事有关活动或者接到举报后不予取缔或者不依法予以处理的;

（三）对已经依法取得批准的单位不履行监督管理职责，发现其不再具备安全生产条件而不撤销原批准或者发现安全生产违法行为不予查处的;

（四）在监督检查中发现重大事故隐患，不依法及时处理的。

负有安全生产监督管理职责部门的工作人员有前款规定以外的、、行为的，依法给予处分;构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

第106条 有关地方人民政府、负有安全生产监督管理职责的部门，对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者迟报的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

其次是《安全生产许可证条例》：

第18条 安全生产许可证颁发管理机关工作人员有下列行为之一的，给予降级或者撤职的行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）向不符合本条例规定的安全生产条件的企业颁发安全生产许可证的;

（二）发现企业未依法取得安全生产许可证擅自从事生产活动，不依法处理的;

（三）发现取得安全生产许可证的企业不再具备本条例规定的安全生产条件，不依法处理的;

（四）接到对违反本条例规定行为的举报后，不及时处理的;

（五）在安全生产许可证颁发、管理和监督检查工作中，索取或者接受企业的财物，或者谋取其他利益的。

看了这些规定可归纳三点：一是行政许可中有主观过错的要追责;二是违纪行为要追责;三是发现或知道隐患、违法行为的存在，而未采取有效措施要追责。前两点无异议，问题在于第三点，追责前提是发现或知道安全隐患和违法行为存在而未处置，但如未发现或不知道则不应在追责情形之内。当然，这里存在一个主观上无明显过错和过失问题，如规定的检点和内容未有效实施，检查一个危化品企业，不查仓库、车间，非要去职工食堂检查，以避重就轻的方式规避责任，将难辞其咎。同理可推，在没有接到举报，未得到其他部门提供案件线索，没有执法计划执行瑕疵的情况下，任何企业发生安全事故，不应追究监管责任。

重大事故发生后，媒体和社会公众常质问，为何隐患未提前发现？对于这样的质问，我们也可反问：下一起事故会发生在哪？哪个隐患会引起下一个轰动全国的安全事故？恐怕谁也不敢说。安全领域所有的监管和执法都是在降低事故概率，压低风险系数，精准预防实在是做不到。说到此，可总结一句话，即安监部门及任何监管部门没有必须发现特定隐患的义务和发现所有隐患的能力，但有发现隐患必须合法有效处置的责任。如这句话得到广泛认同，安监一半以上的原罪就得到救赎了。

有人会问，如果此逻辑成立，所有安监部门不就不用执法了吗？不去发现隐患不就有效规避责任了吗？会否出现懒政、不作为呢？其实不然，新《安全生产法》要求各级安监部门制定执法计划，对年度执法检查的数量是有要求的，检查的内容是有规定的，而且要经本级人民政府批准执行。国家安全监管总局24号令有明确规定，不制定计划，不开展执法检查是要承担责任的。笔者认为，如为了规避责任，制定的执法计划明显不合理也应承担责任。如一个100人的安监局，要是制定一个检查10家企业的年度执法计划，出了事故，必然要追责。有了制约，自然不敢不作为。

《安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的规定》第20条，规定了安监局不必承担责任的10种情形，这些条款应认真研究解读落实。只是不知国家安全监管总局的部门规章在事故责任追究中的法律效力地位有多高？

再说说什么是综合监管。新《安全生产法》颁布实施以后，实质意义的综合监管已不存在了。综合监管存在的基础，无非是行业部门的安全监管责任无法落地，缺乏有效监管手段，且部门之间需进行大量协调工作。监管责任无法落地，缺乏监管手段，无非就是执法权的问题。新《安全生产法》第110条规定已解决了这一问题。如这一条款得到贯彻，将改变目前安全生产执法机制，推动齐抓共管格局的形成。如何理解这一条款，着重在两个层面：一是新《安全生产法》向所有行业监管部门赋权，所有行业部门都具有了安全生产上的执法权。过去很多部门强调没有执法权而无法落实安全监管的局面，已在理论和法律支持层面得到解决。二是安监局执法空间被压缩。新《安全生产法》出来之前，安监局可对所有生产经营单位进行执法检查，且可实施行政处罚。原因在于，原《安全生产法》针对所有生产经营单位，其规定的行政处罚条款当然适用于所有生产经营单位，而安监局是执法主体，自然可就依法规定事项对所有生产经营单位实施处罚。而新《安全生产法》改变了这一情况。如商业企业未按规定设立安全管理机构这一问题，过去只能由安监局实施处罚。按新《安全生产法》却需由商业主管部门来实施处罚，安监局反而不能，或说安监局在这样有明确主管部门的领域，已丧失了执法权。新《安全生产法》实施快一年了，许多安监部门还在按照惯性，对不同行业领域的生产经营单位进行执法检查和处罚，是否涉及越权执法？期待法制部门尽快明确。此外，还有一处不明确的是，新《安全生产法》总则第九条第三款规定，安全生产监督管理部门和对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理的部门，统称负有安全生产监督管理职责的部门。按说，在后面的所有条文中统一使用“负有安全生产监督管理职责的部门”表述即可。但在第62条、110条却使用了“安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门”的描述，寓意不详。难道安监局和行业部门可按新《安全生产法》进行重叠执法？难道同一个违法行为，安监局可处罚、行业部门也可处罚，谁先发现谁处罚？

大家都有执法权了，安监局实施综合监管的意义就没有了。落实综合监管，说到底就两种方式。一是对某行业领域的企业进行执法检查或监察，带着发现的问题督促行业监管部门落实责任。现在安监局在其他行业领域的执法权没有了，检查权又不明确，这种方式已不宜使用了。二是《安全生产监管监察职责和行政执法责任追究的规定》规定：“县级以上人民政府安全生产监督管理部门依法对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理，指导协调和监督检查本级人民政府有关部门依法履行安全生产监督管理职责……”。此条款规定以监督检查其他行业部门的方式落实综合监管，作为安监部门规章，对其他同级部门有法律约束力吗？恐怕值得商榷。另外，新《安全生产法》第68条规定，监察机关依照《行政监察法》规定，对负有安全生产监管职责的部门及其工作人员履行安全生产监督管理职责实施监察。这一规定与上述的“监督检查”是什么关系？目标是否一致？监察部门可问责，安监局监督检查后能干什么？综上，安监局按照过去两种方式实施综合监管既没有必要，也不再具有法律基础。

还需说明一点即关于协调。如协调是综合监管的核心内容，可协调恰恰不是安监局的职能，而是安委会或安委办的职能。有人说，安监局就是安委办。问题在于，综合监管是安监局的法定职责，安委办开会、发文件能否替代安监局履行法定职责，最好还要有明确的权威说法。

尽管新《安全生产法》第9条规定，国务院安全生产监督管理部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理;县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。可未就综合监管的方式、措施、手段、责任权限、部门关系作出明确规定，老路堵死了，新路又没找到，要依法还要强调责任，安监局境遇比原来还尴尬。综合监管到了不得不说清楚的时候了。

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本刊讯（记者崔建玲）由中国农业技术推广协会主办的“第八届现代农资发展与营销峰会”于12月15—18日在北京隆重举行。

本次峰会主要介绍了中国农资市场的发展方向及政策导向，行业最新动态及市场前沿信息，研讨农资企业面临的挑战及其应对策略与措施，为中国农资生产和流通企业、科研单位及个人提供交流与合作的平台，促进信息共享，有效提升企业核心竞争力、打造品牌影响力、拓展产品销售力。

水产领域首个工程实验室落户黑龙江

本刊讯 近日，淡水鱼类育种国家地方联合工程实验室在黑龙江成立。据悉，这是我国水产领域第一个国家级工程实验室。

黑龙江水产研究所在淡水鱼类育种领域一直处于国内领先地位，开创了我国冷水性鱼类研究领域，解决了冷水鱼产业发展中的一系列关键技术问题，利用传统育种和分子生物技术相结合的方式，成功培育出适合我国北方地区养殖的松浦镜鲤、松浦银鲫、荷包红鲤等淡水鱼类优良新品种，其中7个选育和4个引进品种被全国水产良种审定委员会认定为良种，约占全国水产养殖良种的26%，良种养殖面积覆盖北方可利用水面的60%，极大地推动了我国淡水水产养殖业的快速发展。

六部门部署开展农民工工资支付情况专项检查

本刊讯 人力资源和社会保障部消息称，人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、公安部等六部门近日联合下发《关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》，决定从2012年11月26日至2013年1月31日在全国组织开展农民工工资支付情况专项检查。

专项检点是使用农民工的各类用人单位，特别是招用农民工较多的建筑施工、加工制造、餐饮服务及其他中小型劳动密集型企业、个体工商户等。主要检查用人单位按照工资支付有关规定支付农民工工资的情况、遵守最低工资规定的情况及依法支付加班工资的情况；企业经营者拖欠农民工工资逃匿的情况；用人单位与农民工签订劳动合同情况等。

通知要求，对存在拖欠工资问题的用人单位，人社部门要按照《劳动保障监察条例》有关规定，责令其改正，对拒不改正的，处以罚款；对符合《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定的拒不支付劳动报酬罪情形的拖欠农民工工资案件，应及时向公安机关移送。

对无故拖欠农民工工资数额大、时间长、性质恶劣的用人单位，在依法进行处理的同时，要按照《劳动保障监察条例》有关规定向社会公布。进一步加大对拖欠农民工工资用人单位的处罚力度，对恶意拖欠、情节严重的，可依法责令停业整顿、降低或取消资质，直至吊销营业执照。对违反国家最低工资规定支付农民工工资、延长农民工工作时间不依法支付加班工资的用人单位，也要及时依法处理。

土地复垦条例细则落地

本刊讯 国土资源部12月11日审议并原则通过《土地复垦条例实施办法》（以下简称实施办法），其中细化并完善了土地复垦激励措施，明确退还耕地占用税的具体操作程序，明确社会投资将非耕地复垦为耕地的可以作为占补平衡指标进行交易等。国土部指出，在制度设计上，尽量不欠新账，严格要求土地复垦义务人履行义务，重点从复垦方案编制、复垦资金落实、竣工验收等方面加强监管；逐步偿还老账，主要是对历史遗留损毁土地，将其作为我国重要的后备土地资源，由地方政府根据经济发展程度以及土地资源紧缺程度，统筹考虑耕地保有量、生态环境等因素和投入产出比的经济效益。

今年生鲜乳抽检合格率100%

本刊讯 记者从近日召开的农业部加强基层动物检疫工作现场经验交流会上获悉，2012年全国生鲜乳三聚氰胺等违禁添加物监测合格率达100%，全国饲料产品质量卫生指标监测合格率95.7%、禁用物质监测合格率99.97%，养殖环节“瘦肉精”监测合格率99.98%，畜产品“瘦肉精”监测合格率99.7%，均处于历史最好水平。

据了解，全国生鲜乳质量安全监测已经实现两个“全覆盖”，即抽检对象覆盖全国所有奶站，检测指标覆盖国家公布的三聚氰胺等5种违禁添加物。今年农业部在继续重视生鲜乳违禁添加物检测的同时，检测范围扩大到生物毒素、污染物、重金属等指标，重点加大黄曲霉毒素M1的抽检力度，共抽检样品1100批次，全部合格。

农地流转政策酝酿新突破

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根据刑法第258条的规定，重婚是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。刑法界曾对重婚罪名中结婚的内涵产生过争议，争议的焦点是结婚除包括登记结婚外，是否还包括以夫妻名义与他人共同生活形成的事实婚姻。1994年12月14日最高人民法院在一个批复中明确规定“新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部）施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活形成事实婚姻关系；另一种是明知他人有配偶而与之登记结婚或者以夫妻名义共同生活形成事实婚姻关系的。至此，刑法界在“结婚的内涵问题上”基本达成共识，即认为重婚包括以下二种类型：一种是有配偶而与他人登记结婚或者以夫妻名义共同生活形成事实婚姻的；另一种是明知他人有配偶而与之登记结婚或者以规律名义共同生活形成事实婚姻关系的；理论界对重婚罪名的探讨多集中在对结婚概念的理解上，却忽略了对重婚罪名中“有配偶”这个概念的研究探讨，其实对有配偶“这个概念理解得清晰、准确与否直接关系到对重婚罪名的认定，因此，有必要对其内涵进行法律上的界定。当然，曾经也有学者对“有配偶”做过解释，如有人认为“有配偶是指男子有妻、女子有夫，而且这种夫妻关系还处在存续期间。①有人认为”有配偶“是指男女夫妻关系未经正式法律程序解除而尚在存续期间。②以上解释都仅仅停留在字面上，而且其解释中男子有妻、女子有夫，夫妻关系这些词本身就是一些非常模糊的概念，可以说这些解释不仅在理论在难于让人认同，而且在审判实践中也不易掌握。实际上我国在不同时期对婚姻问题实行过不同的政策，“有配偶”作为一个法律概念并非静态的，而是一个动态的概念。笔者认为，“有配偶”从法律意义上说应该是指有效婚姻关系存续期间，有效婚姻关系包括因登记结婚而形成的婚姻关系和法律上认可的事实婚姻关系。“有配偶”的动态性主要是指不同时期事实婚姻的效力的变化。事实婚姻是婚姻法上的一个概念，是指没有配偶的男女，不进行结婚登记，即以夫妻名义共同生活，群众也认为是夫妻关系的婚姻。③对于事实上形成的婚姻关系法律采取有条件的予以承认的政策。④最高人民法院1989年11月颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称意见）规定：（1）1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方起诉离婚，如起诉时双方均符合结婚法定条件的，可认定为事实婚姻关系，如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系；（2）1986年3月15日《婚姻登记办法》施行以后到1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》之日止，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向另一方起诉“离婚”，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为非法同居关系；（3）新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，按非法同居关系对待。从以上规定可知，我国只对二种情况下的事实婚姻予以承认，赋予其法律效力，承认其合法、有效。有效婚姻关系具体包括登记结婚和第（1）、（2）二种情况下的事实婚姻关系。重婚行为应理解为对这些有效婚姻关系的侵犯。人民法院在认定重婚罪时，应首先确定哪一个婚姻关系为有效婚姻关系，然后在此基础上结合重婚罪的构成要件确定被告是否构成重婚罪。对重婚罪名做以上理解有助于准确、及时地认定并审理重婚案件。当然，由于历史和社会环境等原因，也不能一概将侵犯有效婚姻关系的重婚行为认定为重婚罪，根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，对以下重婚行为可不按重婚罪论处：（1）己婚者被拐卖后被迫与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活的；（2）已婚者因自然灾害被迫外流，为谋生而与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活的；（3）因婚后一贯受虐待或为摆脱强迫、包办婚姻，被迫逃往外地后为生存而又与他人登记结婚或以夫妻名义同居生活的。

二、重婚案件审理中的几个问题

我国刑事诉讼建立了以公诉为主，自诉为辅的追诉机制。⑤危害国家、集体和人民利益以及侵犯社会公益的的刑事案件由人民检察院代表国家进行追诉，而侵犯公民个人合法权益、情节简单轻微的犯罪案件的追诉权则由被害人行使。重婚案件就其本质而言应属于公诉范畴，因为重婚案件不仅侵犯了公民个人的合法权益，它破坏了公民之间的合法婚姻关系，给合法婚姻关系的一方及其子女造成伤害，而且侵犯了我国婚姻法所保护的一夫一妻的婚姻制度，⑥严重败坏社会道德风尚，影响社会主义精神文明建设，故对重婚案件的审理应区别于一般的自诉案件，以下笔者拟就重婚案件审理程序中应注意的几个问题加以探讨，以引起司法界对重婚案件〈包括与重婚案件性质相似的自诉案件〉审理的重视。

（一）重婚案件的管辖问题

1、重婚案件的审判管辖问题。

审判管辖包括级别管辖、地区管辖和专门管辖。重婚案件作为自诉案件应由基层人民法院管辖，重婚案件的审判管辖问题主要是指重婚案件的地区管辖，即同级人民法院在审判第一审刑事案件的分工。我国刑事诉讼法第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高人民法院关于执行若干问题的解释(以下简称解释)第二条规定“犯罪地是指犯罪行为地。” 就重婚案件而言，地区管辖的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表现在以下二个方面(1)被告人，也即重婚行为人通常有二人，一人不可能单独重婚；(2)被告人的居住地与犯罪行为地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行为地有可能为多处，即多处重婚。地区管辖的分歧主要是在对“由被告人居住地的人民法院审判更为适宜”的理解不一，有的法院认为被告人居住地与犯罪行为地通常是一致的，故由被告人犯罪行为地的人民法院管辖更为适宜；有的法院认为被告人居住地应指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原户籍所在地，故由被告人原户籍所在地的人民法院管辖更为适宜；对管辖权理解的差异易导致同级人民法院互相推诿管辖责任，既不利于被害人行使自诉权，又不利于人民法院及时、准确地查明案情，保护当事人的合法权益。笔者认为，基于重婚案件的特殊性，“更为适宜”应理解为更为有利于被害人起诉，在重婚案件中，被告人居住地应包括有重婚犯罪行为的所有被告人的原户籍所在地、各重婚犯罪行为地。所有被告人的原户籍所在地的人民法院、犯罪行为地的人民法院都有管辖权，对被害人选择其中之一提起自诉的，人民法院都应当受理，而不应互相推诿。对被告人多处重婚，被害人向多处有管辖权的法院提起自诉的，应由最初受理的人民法院管辖，其它已受理的人民法院可将案件移送最初受理的人民法院，若从法院的角度来理解“更为适宜”就易导致管辖权的互相推诿，若从被害人的角度出发来理解“更为适宜”，及时受理重婚案件，则不仅便于重婚案件被害人及时行使自诉权，而且可以避免管辖权的推诿，提高人民法院的工作效率，还有可能防止和制止因重婚纠纷导致的一些不法行为及犯罪行为。

2、重婚案件的职能管辖问题。

重婚案件的职能管辖问题主要是指重婚案件应由哪一职能部门(公安机关、人民检察院、人民法院)受理。刑事诉讼法将重婚案件归属于人民法院直接受理的自诉案件，有被害人起诉的重婚案件理应由人民法院受理，但对法律上规定的一些不按重婚论处的重婚行为，被害人就其向人民法院提起自诉的，人民法院一般不做自诉案件受理。需要处理的，可建议有关机关给予党纪、政纪处分或行政处罚，若涉及离婚的，可告知被害人向民事审判庭提起民事诉讼。对被害人不起诉的重婚案件则应根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部1983年7月26日规定来确定其职能管辖，即对于被害人不控告，而由人民群众、社会团体、或有关单位提出控告的重婚案件，由人民检察院审查决定应否对案件提起公诉。

（二）重婚案件中证明责任的分担问题。

根据第170条、第171条的规定，在自诉案件中，自诉人负有证明责任。⑦“人民法院对于犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”重婚案件虽属于自诉案件，但若完全适用自诉案件证明责任的分担将不利于保护被害人的合法权益，也不利于保障我国一夫一妻的婚姻制度。因为随着改革开放的发展，人口流动也越来越频繁，夫妻一方远离另一方外出的人员数量也大为增加，这种夫妻二地分居后一方与他人重婚的现象并不少见。据报载：“包二奶”是当前广东省妇女投诉的热点。“包二奶”(笔者按：实际上是重婚行为)呈增多和公开之势。有的包了“二奶”又包“三奶”乃至“四奶”(笔者按：实际上是多次重婚行为)，甚至有的妻妾同室，公然向法律挑战。⑧由于重婚一方往往与其配偶(即被害人)分居二地，且对其配偶通常采取隐瞒和警惕的态度，所以在实践中被害人掌握的大多为证据线索(如知情人员、某婚姻登记机关等)，再加上自诉案件中被害人并没有调查取证权，要掌握重婚行为人重婚的确实、充分的证据甚为艰难，若人民法院对缺乏确实、充分证据的被害人的起诉都作说服其撤回自诉或者裁定驳回处理显然将不利于保护被害人的合法权益，而且难于惩戒和遏制呈蔓延之势的“包奶”行为，甚至可能助长其发展态势并引发一系列的社会问题(如引发其它刑事犯罪，诸如为抢妻之恨和夺夫之仇而酿成殴斗、伤害、仇杀等)。因此，笔者认为对重婚案件不能完全适用自诉案件证明责任的分担，人民法院应承担一定的证明责任。人民法院受理重婚案件后，如果被害方提不出确实、充分证据但能提供相应证据线索的，人民法院应当进行调查取证，而不宜轻易作裁定驳回或劝其撤诉的处理。

（三）重婚案件的可分性问题。

自诉案件具有可分性的特点。⑨最高人民法院关于执行若干问题的解释(以下简称解释)第193条规定“自诉人明知有其它共同侵害人，但只对部分侵害人提起自诉的，人民法院应当受理，并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。共同被害人中只有部分人告诉的，人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不出庭的，即视为放弃告诉权利。”这条规定可以说是自诉案件可分性的具体体现。自诉案件的可分性实际上是民事诉讼中处分原则在自诉案件中的贯彻和运用，即赋予自诉人对诉讼权利和实体权利的处分权，这是由自诉案件的自身属性决定的，作为具有公诉属性的重婚案件是否具有可分性，是否适用有关自诉案件可分性的规定呢？探讨这个问题之前有必要先探讨重婚案件中是否存在共同被害人和共同侵害人的问题。

重婚行为实际上是对有效婚姻关系的侵犯，在重婚案件中只存在一个有效的婚姻关系。根据1994年12月14日最高人民法院在一个批复中的规定，1994年新的婚姻登记管理条例施行前，第一次形成的事实婚姻关系或登记结婚的均为有效婚姻关系，其后的登记结婚或以夫妻名义共同生活的都是对有效婚姻关系的侵犯。1994年新的婚姻登记管理条例施行后，事实婚姻关系不再具有法律上的效力，法律仅承认登记婚姻为唯一有效的婚姻。在被告人(指有配偶一方)仅有一次重婚行为时，被害人是唯一的，即有效婚姻关系的另一方，此种情况下不存在共同被害人的问题。那么在被告人(指有配偶一方)有多次重婚行为时是否存在共同被害人呢？有人认为在被告人有多次重婚行为时有多个受害者，因此存在共同被害人。笔者认为上此种观点是错误的。被告人(有配偶一方)多次重婚虽然有若干个婚姻关系的存在，但其中只有一个婚姻关系是受法律保护的，其它的婚姻关系(包括登记婚姻和以夫妻名义共同生活形成的事实婚姻)都是对有效婚姻关系的侵犯。在多次重婚行为中，虽然后来的婚姻关系或多或少都会对前一婚姻关系中的一方造成伤害，但这种伤害并不具有法律意义，或说并不构成法律上的侵害，法律上的侵害是指对合法权益的侵犯，法律上只保护受侵害的合法权益，而不保护非法权益，在多次重婚案件中，虽然可能有多个受害者，但只有有效婚姻关系的一方才是法律意义上的被害人，才具有法律上的诉讼主体地位。故在多次重婚案件中并不存在共同被害人，在被害人问题上也就不存在可分性的问题。除有效婚姻关系的一方有权提起自诉外，其它婚姻关系的“受害方”均不享有对重婚案件的诉权，且有可能被追究重婚罪的刑事责任。

重婚行为必须由二人或二人以上才能实施，那么是否可以说在重婚案件中就一定存在共同侵害人呢？刑法理论上的共同犯罪(侵害)是指二人以上共同故意犯罪(侵害)。其构成要件是(1)犯罪(侵害)主体必须是二人以上；(2)客观方面必须是具有共同的犯罪(侵害)行为；(3)主观方面必须具有共同的犯罪(侵害)故意。在重婚案件中，若有配偶的一方与他人登记结婚或与他人以夫妻名义同居生活，但他方并不知其有配偶时，他方的行为虽然给有效婚姻关系的一方造成伤害，但其并不构成法律意义上的共同侵害，因为其欠缺共同侵害的主观要件。在这种情况下，虽然有二人或二人以上实施了重婚行为，但法律意义上的侵害者只有一人，不存在被害人的选择起诉的问题。若第三人明知他人有配偶而与之登记结婚或以夫妻名义共同生活的，重婚行为的双方均符合共同侵害的构成要件，为共同侵害人。在此情况下，自诉人能否选择起诉呢？有人认为应当允许。⑩其理由是重婚属于自诉案件，故可适用自诉程序中有关规定，被害人可以选择共同侵害人之一进行起诉。笔者认为这一理由并不能成立。因为(1)重婚案件虽归属于自诉案件，但由于其本身具有公诉属性，属公诉性质的案件，因此不能完全适用自诉程序中的有关规定；(2)相婚人（指明知他人有配偶而与之登记结婚或以夫妻名义共同生活的人）与有配偶的人的重婚行为是一种共同犯罪行为，刑法理论上称为必要共犯。在重婚案件中，二者共同实施的行为具有相同的社会危害性，在主观上具有共同的犯罪故意，可以说相婚者和有配偶的人在主、客观方面具有一致性，若允许自诉人选择起诉，自诉人可能基于自身利益或其它考虑作出选择，如欲与配偶和好故只起诉相婚者，或对配偶十分痛恨、同情受害者而只要求追究其配偶的刑事责任等。这种选择首先对被起诉的一方来说是不公平的，相婚者和有配偶的人实施了同一行为，而且情节、性质相同，缘何厚此薄彼，起诉一方而不起诉另一方，而且同样的犯罪不受同等追究违背“法律面前人人平等原则”，法律的公正性令人怀疑；其次，在有配偶的一方多处重婚的情况下，若赋予自诉人选择起诉权，其配偶可能通过各种途径与自诉人达成妥协，导致自诉人放弃控告，从而给有配偶的重婚人以规避法律的机会，使其逍遥法外，而且这些人可能继续恣意妄为，在社会上造成极坏的影响。因此，对重婚案件的共同被告人不宜适用自诉程序中的可分性规定，即不应允许自诉人选择起诉，对共同侵害人应同等追究，以维护法律的权威和尊严。若自诉人只控告有重婚行为的一方，人民法院应对其进行法制宣传和教育，动员其对有重婚行为的另一方一并起诉，若自诉人坚持只起诉一方的，人民法院可以一并追加另一方为共同被告，若有配偶一方多次重婚且情节严重、社会反响强烈但自诉人不对其起诉而起诉另一方的，人民法院经劝说无效后可驳回其自诉并建议人民检察院对案件审查决定是否提起公诉。

立法上将重婚案件归属于自诉案件主要是考虑到其具有自诉案件的一些特点，如情节简单、处罚较轻（二年以下有期徒刑或者拘役）、可以适用简易程序等，且将其归属于自诉案件有利于提高司法效率、节约司法资源。但由于重婚案件（包括与重婚案件性质相似的其它自诉案件）的公诉属性决定其不宜完全适用自诉程序（如不宜适用调解、和解和撤诉的规定等），因此，在审判实践中应注意将此类案件的审理与一般自诉案件的审理加以区别。

参考文献

（1）　余剑主编：《侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪》，法律出版社1999年版，第255页。

（2）　樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社，1997年版，第662页。

（3）　张贤鈺：《婚姻家庭继承法》，法律出版社1999年版，第98页。

（4） 豵小平： 嫚姻家庭继恿䲔徃指南》，四川大学出版社1996年版，第7页。

（5） 樊崇义：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第372页。

（6）　樊凤林、周其华、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社，1997年版，第662页。

（7） 余剑主编：《侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪》，法律出版社1999年版，第227页。

（8）　载于《大众文摘报》，2000年11月6日第3版

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【关 键 词】社会保障 法律构建 立法 对策

社会保障制度在保障公民的基本人权、维护社会稳定等方面起着重要的积极作用，是经济持续快速发展的“稳定器”和“助推器”，在促进经济持续快速发展的同时，而不致产生一些社会问题。世界各国社会保障制度的发展历史证明，社会保障与法治建设具有密不可分的关系。发达国家社会的保障制度都是立法先行的。社会保障制度是依法建立起来的，时至今日，已成为当代各国法律体系中不可或缺的重要组成部分，世界大多数国家的政府都很重视社会保障法治建设。但不可否认的是，我国社会保障法律构建的过程中仍存在不少问题值得研究，并需要采取一定的对策。

一、我国社会保障法律构建之意义分析

现代法治国家的社会保障措施都已被纳入到法制化的轨道。社会保障法律制度是市场经济中一种保护和救济社会弱势群体的法律制度，是社会现代化和文明化的重要表现。社会保障制度对缩小贫富差距、缓解社会矛盾、促进社会和谐与公正、维护社会稳定起到了较好作用，是一种“社会稳定器”。比如，建立健全农村的社会保障制度对于我国这样一个农村人口占全国人口70%的国家来说显得尤为重要。随着社会主义市场经济体制的逐步发展和农村各项改革的深入，农民生活中的风险因素随之增加，从个人切身利益角度，人们也希望建立社会保障制度，以解除他们的后顾之忧。一定的社会保障也是调节收入分配，缩小贫富差距，保障低收入者的基本生活及缓和社会矛盾的重要手段。可以说建立农村社会保障制度，面宽量大，前景广阔，有着完全现实的社会基础和必要性。

社会保障法律作为我国法律体系中不可或缺的重要部分，在我国的社会保障制度中具有十分重要的经济意义与社会意义。这是因为社会保障法调整的社会关系具有独特的性质与广泛的领域。对于社会保障关系主体在社会保障活动中所产生的权利和义务关系，其他法律制度可能有所涉及，但始终不能取代社会保障法而调整这种社会关系。在我国，1954年的宪法将社会保障的权利确认为公民的一项基本权利。因此，必须有一部专门规定具体社会保障权利的《社会保障法》来具体调节人们在社会保障活动中所产生的权利与义务关系，同时，社会保障法应与各类相关的法律实现契合与互补。这样，才能使宪法中规定的社会保障权利得以真正的落实，公民的合法权利才能得以切实的维护。社会保障法治不仅是工具、手段，而且是理念、目标。只有建立、健全社会保障法才能真正实现我国法律体系的完善。

二、我国社会保障法律构建之问题分析

改革开放以来，我国的社会保障事业得到了迅速的发展，制定了养老保险等关于社会保障具体内容的一些法律制度，陆续颁布了《中华人民共和国劳动保险条例》、《中华人民共和国女工保护条例》等法律法规。但从整体来看，社会保障立法的法制化程度尚低，国家尚不能对社会保障面临的众多现实复杂性的问题提供充分有效的法律依据，从而在客观上也不能满足市场经济和社会保障事业可持续发展的需求。具体问题主要有：

1．社会保障法律体系尚不完备

社会保障立法应该是一个内容丰富的完备体系，但是长期以来，我国的社会保障在宪法中仅有原则性的规定，而具体内容则并不丰满，从立法现状看，我国暂时还没有一部统一的社会保障基本法。宪法性原则中对于社会保障中尤为重要的失业保险、工伤保险、贫困者救助等问题尚未规定，现有的法律条例对需要调整的社会保障法律关系涵盖不全。此外，行政法规之间的衔接不紧密，临时性、变动性强，忽略了全局的协调统一，法律体系尚不完备。同时，社会保障立法内容在某些方面存在相互冲突的现象，各单项社会保障立法不完善，可操作性不强，影响了社会保障法功能的发挥。

2．社会保障法律规范不统一

首先，社会保障法的表现形式不规范。实际中许多非法律规则包括政策、文件，甚至通知、意见等代替法律规范起着法律调整的作用，缺乏法律规范在形式上应有的规范性和稳定性。其次，我国现行的社会保障相关法律调整的法律关系主体不统一，有的限于固定工，有的限于合同工等等。同时，问题还表现在相关法律法规内容的不统一。目前，社会保障立法进展缓慢且修改工作不及时，加之各级各类管理机构“各立其法，各行其是”，导致同样的社会保障事务由不同的法律法规进行调整，从而造成混乱局面。

3．社会保障实施机制较弱

社会保障的实施机制包括行政执法、司法、争议解决的仲裁以及法律监督等。目前，由于我国社会保障法律中缺乏明确的责任规范和有效的制裁措施，使得相关法律法规的内容无法得到真正的实施，达不到有效的调整目的，起不到应有的保护作用。以社会保险基金为例，我国刑法暂时没有将其列入调整范围，社会保险基金缺乏有力的保护，被拖欠、挤占、挪用和截留的现象严重。越来越多的企业拖欠社会保险基金，还有一些企业因经营不善而导致亏损，从而无力缴纳社会保险基金。经济效益好的企业，存在攀比思想，因此也拖欠。现行刑法缺乏保护社会保险基金的规定，相关的违法行为也得不到有力的惩罚与制裁，从而造成的后果也越来越严重。

三、我国社会保障法律构建之对策探析

1．确立社会保障法律构建的基本原则

任何一个法律体系的构建，都必须遵循一定的基本原则，以这些基本原则为基石，来进行具体的立法和实施，并通过基本制度体现基本原则，它们是一个法律体系的灵魂和精髓所在。当前，我国经济结构进入重大调整的关键时期，既要注重效率，鼓励竞争，又要兼顾公平，追求稳定。因此，社会保障法律构建必须采取公平与效率兼顾，社会竞争与稳定相结合的原则。应该看到，公平、效率与竞争是市场经济的核心内容。为此，只有建立有充分保障的社会保障法律制度，才能创造良好的经济竞争环境。为此，应采用国家、用人单位和个人合理分担的原则。

经过多年的探索，我国目前确立了城镇职工养老和医疗保险，实行社会统筹与个人账户结合的模式。这种模式则体现了保险费是由国家、企业和个人共同承担的原则，为保障指明了基本方向，同时体现了现阶段社会经济发展的状况，具有中国特色。为此，应及时建立健全社会保障的法律体系，明确界定参与社会保障各个方面的权利与义务关系，充分发挥社会保障的基本功能，从而推动经济与社会两方全面、可持续发展。

2．逐步提高对社会保障立法的认识

市场经济是法制经济，也是信用经济，市场经济的发展离不开社会保障的支持与完善。没有完善的社会保障制度，劳动用工制度的改革就难以实施。目前，通过建立健全社会保障制度，为劳动用工制度的改革提供较好的法律环境已成为当务之急。我们应当把社会保障立法作为建立我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，从而加快完善社会保障法律体系。因此，一要制定社会保障的基本法――社会保障法。二要通过加快社会保障项目的单项法规建设来完善相关法律，逐步制定养老保险法、失业保险法、医疗保险法等法律。

与此同时，要加强社会保障立法实施的有效性。一是在以社会保障法为基本法的基础之上建立与完善其他相关单项法律。二是要注意社会保障立法与其它相关法律立法的衔接。在法律责任方面与行政处罚法、刑法等相衔接，以加强社会保障立法实施的有效性，同时，要避免与相关法律部门的冲突。为此，要尽快起草一部统一的社会保障法，并在此基础上完善配套的细则，便于实际操作。这样，在统一社会保障法的前提下，逐步实现对社会保险、社会福利、社会救济、优抚安置等多方面涉及广大城乡范围内公民的社会保障权利给予普遍的法律保护，这将是一个庞大而系统的工程，也将是一项艰巨而长远的任务，需要相关人士加以推进，从而把社会保障法律制度建设推上一个新台阶。

3．加快制定社会保险相关法律的步伐

社会保险法是社会保障法最重要的组成部分，在社会保障法律体系中占有核心地位。从我国现实需要来看，目前社会保险领域问题严重，首先迫切需要解决社会保险基金的征缴和安全问题，从而解除劳动者的后顾之忧，真正能够帮助劳动者实现自身的合法权利，使其能够专心投入到社会主义建设当中。如果没有关于社会保险方面的法律，在发生纠纷后司法难以介入，即便介入也因无法律依据而无法真正的得到满意的解决，所以，必须尽快制定并完善社会保险方面的法律。社会保险制度也应体现积少成多、共同分担的保险精神，在劳动者遇到一些特殊情况，比如生育、伤害、疾痛、残废、死亡等事项时，可以依法收取保险金。为此，要保证社会保险工作有条件、有步骤地进行。以我国农村为例，由于农村区域经济发展不平衡，给当地建立统一的农村社会保障体系增加了许多客观的难度，如保险给付标准的设置、保险金的筹措等，都会因地域的不同而有很大区别。所以，农村社会保险制度的建立要循序渐进，针对亟需开展的项目，国家可以制定一些法规、条例或出台相应的政策来解决当前问题，并树立长效机制。

4．建立健全社会保障的行政执法和司法体制

首先，应建立和完善社会保障监督机构，完善其工作职能，并赋予其行政执法权。在社会保障项目的实施、社会保障资金的筹集、运用及发放等方面充分发挥行政管理和监督职能，对社会保障过程中的违法行为依法进行行政处罚。行政职能在保证社会保障法律的实施上具有十分重要的作用和意义。其次，要完善社会保障的司法体制。要加强对社会保障纠纷案件的审理，在有条件的地区设立人民法院劳动和社会保障法庭，专门从事审理劳动和社会保障争议的案件，以保护劳动者的社会保障权利不受侵犯，切实维护劳动者的利益。

5．重视劳动保障信息网络建设

网络建设在现代信息社会中发挥着重要的作用，是工作和生活中的另一重要平台。以中心城市为单位建设社会保障数据库，并在此基础上实行全国联网，是全国社会保障管理信息网络的基本模式。为此，要大力推进“金保工程”，逐步形成以部、省、市三级网络为依托，所有城市全部建立街道劳动保障事务所、站，尽快形成和完善工作网络。支持劳动保障业务经办、公共服务和决策支持等核心应用，提升劳动保障政务和服务的信息化水准，以适应现代社会的发展，切实提高工作效率与服务水平。

参考文献:

[1]徐波.试论社会保障法的功能[J].当代法学，2003（5）

篇8

著作权的对象是作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。网络著作权是著作权的下位概念，是指各类以数字形式存在的具有独创性的作品在网络环境下所享有的著作权权利。换句话说，网络著作权保护的对象是网络中的作品。在网络中传播的作品主要有两类：传统作品的数字化形式和借助数字化技术产生的作品形式，统称为“网络作品”。〔1 〕网络著作权与传统著作权相比有以下特点：网络著作权的地域性消失；网络著作权的权利人身份认证困难；网络著作权的专有性被削弱。在批量复制技术、网络传播技术日益发达的今天，网络著作权侵权现象日益严重，也受到了很大关注。对于网络著作权案件是否应予以立法上的特殊关注，笔者认为这属于刑事政策范畴的考量，对于任何一种社会现象的规制，尤其是因为社会现代化而在商业、经济领域内新出现的社会现象的规制，都不仅仅是法律条文、法律体系的讨论，还有实际的国情及立法价值的探讨。〔2 〕而本文仅在现行法的框架下展开，拟对司法实践有所裨益。 

在现行法看来，网络只是一个环境，一个场所，很多传统的行为在网络上都可以发生，同样地，犯罪行为也会随之而来。例如，盗窃Q币的构成盗窃罪，散布谣言的视为寻衅滋事，〔3 〕虽然颇有争议，但这些论争乃至最后结论的得出很大程度上都是将网络视为一个看不见摸不着的场景，认为在这个场景中切切实实地发生了传统的民事行为和犯罪行为。此时，民法和刑法的触角伸及网络，并非法律的扩张，而是技术的进步给我们的生活拓宽了空间。对网络行为进行规范判断，首先要进行定性分析，如果从性质上等同于我们在传统生活场景中的行为，那么适用传统法律法规就没有问题，除非在传统生活中找不到对应的情形，才需要特殊的网络相关法律法规予以规制。 

关于著作权法禁止的违法行为，《刑法》第217条至第218条著作权刑法规范从8种侵犯著作权行为（2010年《著作权法》第48条）中选取特定的4种行为（非完全一一对应 〔4 〕）成立侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，并且明确了“以营利为目的”作为前提。就“以营利为目的”的存废论，有“取消论”、〔5 〕“加重量刑情节论”、〔6 〕“有条件的保留论”、〔7 〕“保留论”，〔8 〕观点聚讼，争锋相对。在网络侵犯著作权的情形，只是著作权侵权行为发生的地点和方式发生了变化，同样的争论不仅重演，甚至“取消论”者的呼声更高。笔者认为，网络著作权刑事案件不能因为网络侵权的便宜性、犯罪侦查的复杂性就轻易提出要特殊相待，甚至提出降低犯罪构成的门槛。学界关于网络著作权刑事案件中“以营利为目的”应否废止的论争实际上源自于对网络新生事物的恐慌，缺失刑法学的理性判断。 

如果说人类的智力成果是广袤的海洋，无边又无际，知识产权法的保护就只是其中的几座孤岛。而鉴于知识产权是私权，公权力对私权的保护只是基于最后保障性地位，因而应具有最大程度的谦抑性。据此，知识产权的刑法保护只能是孤島中的大岛。刑法的威慑性在经济犯罪中本身就是有限的，而刑法对于新兴事物的“事必躬亲”是缺乏说服力的。网络侵犯知识产权行为作为新生事物，司法机关既要保护知识产权、打击侵权行为，也要注意区分、加以甄别，对轻微侵权行为和非典型权行为慎用刑罚，以期达到良好的社会效果和法律效果。立足司法适用的视角，笔者首先要明确的是，现行刑法关于著作权犯罪就规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，下面就这两个罪名中的“以营利为目的”展开分析。 

二、我国刑法学界关于著作权犯罪“以营利为目的”的观点 

“以营利为目的”作为人的一种主观心理态度，不仅仅停留在其大脑中的纯主观思维活动，而是必然通过支配行为人客观的犯罪活动，从犯罪前、犯罪中、犯罪后的一系列客观外在活动表现出来。〔9 〕《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪虽然从表面上看，两罪的罪过形式都是故意，且“以营利为目的”，但通过对行为方式的考察，大致可归属于侵犯著作权的直接侵权和间接侵权情形。所谓直接侵权是指行为人直接实施了侵权行为，主观上有直接的故意，并造成侵权后果的发生，如《刑法》第217条侵犯著作权罪，相应的网络上著作权的直接侵权可以表现为行为人没有合法的理由，把受版权法保护的作品上传到网络上或从网络上下载使用，以此营利。间接侵权是指行为人虽没有直接实施侵犯受版权法保护的作品的行为，但为直接实施侵权行为提供了便利，这种便利本应包括引诱、教唆或有意帮助。在刑法上仅就事后的“帮助”行为进行了规定，发生在网络环境下就可能是对于明知的侵权复制品在网络上加以销售。根据《刑法》第217条和第218条的关系，可见间接侵权是建立在直接侵权的基础之上的，也就是说没有直接侵权就不存在间接侵权。我国现行犯罪论体系采取的是主观的违法性说，即只有同时符合主客观要件的行为，才具有违法性。根据主客观相统一原则，两罪的不同在主观方面也会体现出来，这就需要对于“以营利为目的”的性质进行辨析。 

1.同一论 

有学者认为，我国《刑法》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪主观方面都要求“以营利为目的”，因此，如果行为人缺乏该主观要件，即使行为造成严重的危害后果，根据罪刑法定原则依然不能构成犯罪。还有学者认为，我国《刑法》第217条侵犯著作权罪的故意是一种包含了“营利目的”的故意——认识到未经他人许可，认识到自己的行为是在复制发行他人作品，认识到自己行为的营利性，并且希望自己的行为能够复制发行他人作品，希望自己的行为能够营利。同样，第218条销售侵权复制品罪的犯罪故意也是包含了“营利目的”的故意。这两种观点虽然对于两罪的“目的”属于何种性质的认定未必相同，前者认为两罪犯罪构成要件中故意以外的必备要素，是笼统的、一般的主观超过要素；后者认为“营利目的”是犯罪故意的意志要素的一部分。但它们的共同点在于，认为“以营利为目的”在《刑法》第217条和第218条中明确规定表明著作权犯罪是一种目的犯，目的犯的罪过前提是故意，即排除了过失构成侵犯著作权罪的可能。在两罪的司法认定中，举证责任相同，都需要对故意以外的“营利目的”进行证明，故为“同一论”。

      2.区别论 

有学者将犯罪目的与犯罪故意的关系分为三种情况：第一种，犯罪目的属于注意规定，犯罪目的对犯罪故意和犯罪行为的违法性都没有影响。这类犯罪虽然含有犯罪目的，但不是目的犯；第二种，犯罪目的是犯罪故意的意志要素的一部分，其功能在于明确犯罪故意的内容。第三种，犯罪目的是犯罪故意之外的主观超过要素，其功能在于影响行为的违法性。〔10 〕根据这个分类，作者将《刑法》第218条销售侵权复制品罪的“以营利为目的”归于第一种，即不影响犯罪故意和犯罪行为违法性，只是起到提醒司法工作人员注意的作用。换言之，《刑法》第217条不属于这种注意规定可有可无的情形，“以营利为目的”是具备实质意义的构成要件要素，在司法实践中，需要对之予以证明。故称“区别论”。 

三、《刑法》第217条和第218条“以营利为目的”性质辨析 

笔者同意上述区别论，认为对两罪“以营利为目的”的性质有必要区别对待，并尝试运用德日刑法中目的犯之“二分法”进行辨析。 

1.目的犯之“二分法” 

对于主观的超过要素，德日刑法学通说将目的犯分为断绝的结果犯与短缩的二行为犯两种类型。〔11 〕在断绝的结果犯中，事实上的行为结果与规范上的危害结果不一致，发生断裂。因此，仅仅根据客观要件（行为和事实上的行为结果）以及对客观要件（行为和事实上的行为结果）的认识与意志尚难以认定犯罪是否成立或成立何罪，此时就需要（立法规定和刑法解释）某种目的以揭示、补充犯罪故意的意志要素。例如，诬告陷害罪的客观行为是捏造事实，诬告陷害他人，从该行为并不能够推出行为人具有犯罪故意，如果行为人出于损害他人名誉的目的或者使他人受行政处分的目的都不具有犯罪故意，不构成本罪，只有当行为人意图使他人受刑事追究时，该目的“补足”本罪犯罪故意所缺少的内容，从而才能够明确行为人具有犯本罪的故意，有助于本罪的认定。〔12 〕而短缩的二行为犯（间接目的犯）是以实施第二行为为目的的犯罪，但只有第一行为是构成要件行为，第二行为不是构成要件行为；间接故意可以成立短缩的二行为犯；例如，要求行为人客观上实施第二个行为；与此同时，如果行为人不以实施第二个行为为目的，即使客观上实施了第一个行为，也不成立犯罪（或者仅成立其他犯罪）。〔13 〕例如《刑法》第269条转化型抢劫罪，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证……”作为法律拟制的抢劫罪，其对于特殊的目的有法律明文规定作为依据，這种目的是超过主观故意以外的要素。而且，有学者认为，短缩的二行为犯可以由间接故意构成。〔14 〕因为，第一个行为的结果与行为人实施第二行为的目的并不相同，因此，对第一个行为的结果的放任与对第二个行为的目的完全可以并存。简单说来，两者最大的区别在于断绝的结果犯的目的是直接故意的内容；短缩的二行为犯的目的是故意之外的独立要素。据此，断绝的结果犯的目的必须在论证直接故意之上；而短缩的二行为犯的目的相对独立，在主观方面不需要证明有直接故意，证明间接故意即可告成。 

随着概念的引进和不断的被讨论，我国学者对这两个概念也逐步地接受并内化形成了自己的理解。针对《刑法》第217条中的“以营利为目的”究竟属于哪种类型，有两种观点：一种观点认为，侵犯著作权罪的“以营利为目的”属于断绝的结果犯。侵犯著作权罪的故意是一种包含了“营利目的”的故意——认识到未经他人许可，认识到自己的行为是在复制发行他人作品，认识到自己行为的营利性，并且希望自己的行为能够复制发行他人作品，希望自己的行为能够营利。如果抽掉犯罪故意中的“营利目的”，剩余的内容就是一种法国刑法传统概念式的抽象故意，这种故意不是我国刑法规定的犯罪故意。另一种观点认为，侵犯著作权罪是一种典型的“短缩的二行为犯”。就行为人的主观方面的“以营利为目的”的目的与其所具体实施的侵权行为二者之间的关系进行分析，侵犯著作权罪属于所谓“短缩的二行为犯”，是为了达到最终实施第二个行为的目的，直接实施了第一个侵犯著作权的行为，就以犯罪既遂处理，对于行为人的第二个行为是否实施、及其实施的程度没有任何客观要求。 

2.性质辨析 

对于外来法学理论的借鉴，还是要“不忘初心”，回归到最基本的关系上进行解读。 

首先，考察目的和行为的关系。就侵犯著作权罪而言，行为人实施故意侵犯著作权的行为，只有在为了营利时才构成犯罪，侵犯著作权是第一个行为，营利可以通过行为人自己或者第三人销售以达到目的，这是第二个行为。第二个行为未必要实现，只需要有第二行为的目的即可，二行为犯（营利）目的的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定。侵犯著作权是数额犯、情节犯，达到数额或情节要求的按既遂处理；而未达到量的要求的按照未遂处理，跟二行为犯的目的没有关系。对于销售侵权复制品而言，虽然规定了“以营利为目的”，但“销售”一词表明了行为的营利性，“营利”根据《辞海》释义，是谋求私利、谋求利润或赢利的意思。从表面来看，这是对行为人主观罪过的要求。有学者对“营利、盈利、赢利、牟利”进行了词义考察，指出赢利与盈利，两者很相似，是企业经营获得利润的结果。而“营利”强调谋求利润的目的性，与“牟利”接近。〔15 〕销售是卖出（货物）的意思，作为商品买卖的双方，一方为了营利，一方为了获得自己所需。所以，销售活动本身就是一种经营活动，其目的就是营利。也就是说，行为人实施符合构成要件的行为就可以实现其目的，符合断绝的结果犯对目的和行为关系的定义。 

其次，考察事实和规范的关系。事实上，有没有不以营利为目的，侵犯他人著作权的情形？答案是肯定的。这种情形“不以营利为目的”是否需要刑法规制？答案是否定的。这是按照目的解释得出的必然结论：如果没有对目的加以规定，立法者认为其行为对法益的侵犯没有达到应受刑罚处罚的程度，于是该目的具备了区分罪与非罪的机能。从事实层面来看，“以营利为目的”是内化于“故意”之心的。但是从规范意义上来说，正是由于立法者基于应受刑罚惩罚的目的性考虑，只择取了营利目的这一种情形入罪，体现了强烈的规范意义。所以，对于直接侵权而言，“以营利为目的”不仅仅是注意规定，它不是犯罪故意里面所包含的必然要素。诚然多数犯罪故意都是“以营利为目的”，但不否认有其他目的例如娱乐、满足自我爱好等目的。第217条侵犯著作权罪要求有特定的犯罪目的才能构成犯罪，“以营利为目的”这个主观的超过要素，是法律规范施加的，相应地在司法实践中也需要得到特殊的证明。而销售侵权复制品的事实和规范内容是同一的。实施销售活动本身的目的里面就包含了营利目的，在罪状描述中强调了“以营利为目的”只是对销售行为的主观方面的一种重复，并没有任何补充。这只是法律的一种提示性规定，用以提醒法律工作者在认定行为时常与此相关联，彼此间存在事实和规范相互印证的关系。2011年“两高”、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2011意见”）第10条关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题的表述也说明了这一问题，“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为‘以营利为目的’”，这说明如果具有销售行为的，就不再需要对“营利目的”加以说明，有销售行为即证明主观上有“营利目的”，这是一种基于字面解释得出的结论，是合理的司法推定。

       可见，虽然侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪都规定了“以营利为目的”，但在两罪的构成要件中所起的作用截然不同，第217条是限制作用，第218条是强调作用。按照目的犯的“二分法”，前者属于短缩的二行为犯，后者则是断绝的结果犯。对此性质的辨析和明确，有助于司法实践中准确定罪量刑。 

四、网络侵犯著作权罪中“以营利为目的”的司法适用 

1.目的犯和间接故意 

[案件一] 〔16 〕被告单位北京易查无限信息技术有限公司，于某为其法定代表人。自2012年起，于某为提高“易查网”的用户数量，通过技术部早已开发的爬虫软件将互联网上发现的小说形成目录索引，用户搜索、点击某小说阅读时，就通过自己开发的程序进行文本样式转码，最后将转码后的小说内容缓存到自己的服务器，从而提高用户的浏览速度；用户访问触发转码，互联网上的小说就自动缓存下来，供移动电话用户在小说频道内免费阅读。 

面对辩护人提出被告人不存在主观故意，“被告单位易查公司设有法律部门负责处理涉嫌侵权作品的‘通知-删除’工作，尽到了注意义务……于某仅提出了做小说转码业务的要求，其设想的技术过程并不侵权”，一审法院认为，“被告人于某在被告单位易查公司中负责技术工作，其提议开发涉案触屏版小说产品，且由其直接提出该产品的技术需求，则在具体开发中，尤其是产品上线前，其应跟踪了解该产品的技术实现方式，以确保不侵犯他人合法权益。于某自认其并未完全了解该技术的具体实现方式，也未就开发中的具体技术问题进行后续跟踪，其主观上至少存在放任的间接故意”。对此，有人认为，如果仅仅证明被告人具有间接故意，对于说明主观罪过恐怕不够充分。因为传统刑法理论告诉我们，目的犯只能存在于直接故意中，间接故意和过失犯罪不存在犯罪目的问题，间接故意犯罪和过失犯罪中的行为人，都不期望危害社会结果的发生。如果无法证明行为人具有直接故意，则不能证明其主观上具有“营利目的”。 

但由于侵犯著作权罪属于短缩的二行为犯，这就为间接故意的存在提供了可能性。从心理事实来说，当行为人所放任的结果与行为人所追求的目的不具有同一性时，即兩者分别为不同的内容时，完全可能并不矛盾地存在于行为人的主观心理中。〔17 〕换句话说，在短缩的二行为犯中，由于行为人预期的前行为的犯罪结果与后行为的犯罪目的指向的内容是不同的。因此，行为人主观上完全可以既有对前行为的结果的放任态度，又有追求后行为的目的。 

当然，在本案中，对直接故意的认定也并无困难。经审理查明，被告人通过在“易查网”内植入广告，使用易查公司的银行账户收取广告收益分成。从这个事实就可以看出行为人对采取技术手段侵犯他人著作权将为自己带来利益是明知并且希望的主观心态，从而可以得出行为人主观罪过为直接故意，并具有“营利目的”。这与司法解释“投放相关广告收取相关费用”也是一致的，“投放相关广告收取相关费用”作为一种司法推定，符合了刑法理论中直接故意和犯罪目的之间的关系而具有合理性。所谓犯罪目的，是行为人对发生危害结果的希望或者追求的心理态度。在一般情况下，法律对犯罪目的不作明文规定，因为通过分析这些犯罪的构成要件，便可明确其要求的犯罪目的；犯罪目的不是犯罪主观方面的必要要素，但明确犯罪目的，对正确定罪量刑有所帮助。而在目的犯的场合，则需要证明这主观的超过要素的存在。由于目的和动机往往深藏于人的内心深处，无法洞察，表面上看增加了公诉方的举证责任，但实际上运用合理的司法推定就可以使行为人的狡辩遁于无形，例如“投放广告收取费用”说明行为人为了获利而直接希望危害结果的发生，排除了放任结果发生的可能。 

2.直接营利和间接营利 

[案件二] 〔18 〕2010年12月，被告人马某某在互联网上设计并推出了“Excel三国杀”游戏，并于2011年7月取得了计算机软件著作权登记证书。其间，马某某未经著作权人许可，使用了边锋公司运营的三国杀游戏的图片和声音。2012年7月，马某某和边锋公司在谈判合作“Excel三国杀”游戏未果后，边锋公司明确禁止马某某使用三国杀游戏的相关图片和声音。马某某为谋取私利，仍编辑三国杀游戏的相关图片和声音，制作成“Excel三国杀”素材包V2.0，为规避法律，使用“六只白蚁”的网名在互联网上该素材包供用户下载，用于“Excel三国杀”游戏的运营。 

在本案中，一审法院认为，“Excel三国杀”游戏是马某某用以营利的主要手段，其直接目的是通过“Excel三国杀”游戏获取相关收益。“Excel三国杀素材包”是其用以增加“Excel三国杀”游戏用户体验从而增加下载量的辅助手段，该侵权行为的实施客观上增加了“Excel三国杀”游戏的营利，马某某对此事实明知，但仍积极实施侵权行为，间接地收取了相关费用，故应认定其具有“营利目的”。在一审判处被告人马某某犯侵犯著作权罪后，被告人提出上诉，诸理由中有一项是认为“以营利为目的”的认定事实不清。被告人提出，司法解释对于“以营利为目的”的规定，是通过信息网络传播他人作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接、间接收取费用的。而马某某在马峰窝网站中不存在投放相关广告收取相关费用的行为。 

对于涉嫌侵犯著作权罪的案件而言，公诉方除了证明犯罪嫌疑人主观上是犯罪故意以外，还需要证明额外的“以营利为目的”。“2011意见”以列举的方式表明三种情形可以认定为“以营利为目的”，并在第（4）项兜底性地规定了其他利用他人作品牟利也可构成。也就是说，“以营利为目的”的情形包括但不限于前三项，关键在于行为目的的牟利性，只要排除非营利的目的（包括著作权合理使用）皆有构成犯罪的可能。所以，被告人认为自己没有投放广告收取费用就不构成“营利目的”的辩护意见不能成立。 

从营利取得的途径来看，可以分为直接营利和间接营利。直接营利目的相对容易理解；间接营利目的，是指行为人实施完毕刑法规定的某种犯罪的构成要件，并不能直接获取利润，尚需要行为人或者第三人实施其他行为才能获取利润。在实践中，间接营利因其具有隐蔽性、复杂性而难以认定的情况多发生于网络环境下。〔19 〕本案就是典型的通过侵犯他人著作权的方式，增加其用户（第三方）体验，从而增加下载量而获利的情形，属于间接营利，也是属于短缩的二行为犯的第二行为目的的情形。

       除此以外，间接营利的情形还有：行为人以通过电子邮箱免费发送某专业领域的他人作品为诱饵，在网络社区要求他人留下邮箱地址，大量套取他人的邮箱地址，出售给电子邮件广告者，等等。这种通过侵犯他人著作权，通过网络渠道营利的情形虽然颇经周折，但仍然不能阻断其中的“营利目的”，属于以间接方式构成的“以营利为目的”。 

3.积极利益和消极利益 

[案例三] 〔20 〕磊若公司系“Serv-U”系列软件的版权所有人，依法对该系列软件享有所有权及著作权。2011年4月11日，磊若公司通过系统命令监测到，朗科公司的官方网站netac.com.cn正在使用磊若公司一款“Serv-UFTPServerv6.3”的软件，该软件系磊若公司于2006年，然而至今为止，其销售系统上都未见朗科公司的购买记录。由此可见，朗科公司系长期使用盗版软件，侵害了磊若公司享有的计算机软件著作权。遂诉至法院请求损害赔偿。法院通过审理，认定被告朗科公司的行为构成商业性使用侵权行为，判决如下：（1）朗科公司停止侵权行为，卸载盗版软件；（2）朗科公司在国内主要报刊上向磊若公司公开赔礼道歉；（3）朗科公司赔偿磊若公司为本案支付的律师费及公证费。确定朗科公司赔偿磊若公司经济损失及维权合理费用共计人民币200000元。 

该案是商业使用盗版软件的民事案件，商业使用盗版软件的刑事判决尚未检索到。这是因为，最高人民法院《著作权解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”这是我国法律上第一次对最终用户使用盗版软件的民事责任予以明确，这一规定使得追究商业使用盗版软件有了法律依据。2013年修订后的《计算机软件保护条例》第24条规定，“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可”，“复制或者部分复制著作权人的软件”，“同时损害社会公共利益的”，应当负行政责任。这是对商业使用盗版软件行为追究行政责任的直接法律依据。至于是否可以追究刑事责任，以及商业使用盗版软件行为的含义等没有明确规定。〔21 〕 

在实践中，商业使用盗版软件行为并不罕见，很多企业使用网络上的盗版软件，一般不会直接产生经济效益，而是为了节约购置软件的成本。肯定论者认为，如果“以营利为目的”包括间接营利的话，商业使用盗版软件也属于间接营利的情形，可以认定为第217条的“以营利为目的”。判定某项行为是否具有营利目的，需要进行宏观上的、整体上的考察，考虑到单位经营行为的整体性，成本与利润的“此消彼长”性，完全可以把节省的成本纳入单位的利润中，从而把单位降低经营成本的目的与动机视为营利的动机与目的。否定论者认为，将商业使用盗版软件行为人节省开支等的动机理解为间接营利，进而认定属于营利目的，不符合刑法解释的原则，不利于法律的理解和适用。〔22 〕 

笔者认为，上述的直接营利和间接营利都体现为积极利益的增加，只是增加的方式不同，对于认定其属于“以营利为目的”并无困难，司法解释也证明了这一点。而对于节省开支是不是间接营利的问题，笔者持否定观点。首先，拟借用民法上关于“不当得利”的概念来加以说明，民法上将取得财产利益分为两种情形：一是财产或利益的积极增加，即通过取得权利、增强权利效力或获得某种财产利益或义务的减弱而扩大财产范围。二是财产或利益的消极增加，即因财产或利益本应减少而未减少所得的利益。跟上面的无论是直接营利还是间接营利所产生的积极利益的增加相比，节省开支体现的是消极利益的增加，这是一种状态的描述，而“营利”的关键在于“营”，即通过经营方式谋求。从语词逻辑上来看，消极利益只能获得，而不存在“消极营利”的可能。其次，根据系统解释，在相关知识产权罪名中，如假冒注册商标罪、销售侵权复制品、侵犯商业秘密罪等，都存在“营利目的”的构成要件，而这些“营利目的”从罪名体现的表现形式来看，通常都是通过实施侵犯知识产权的行为获取积极利益的增加。唯独将侵犯著作权罪“营利”包含消极利益的增加，恐怕行之过远。再次，“2011意见”第（4）项规定中的“利用”非“商业使用盗版软件”中的“使用”。“利用”一词带主观负面评价色彩，而“使用”则是一般的中性词。刑法是追求精准的科学，用语上的差之毫厘有可能谬以千里。这里是否可以将“使用”解释为“利用”，是否会突破罪刑法定的边界，不无疑问。最后，在我国法律对商业使用盗版软件行为作出民事和行政责任追究的明文规定之前，对该行为追究民事和行政责任尚且被认为没有法律依据，而要进行刑事责任追究恐怕更需要以法律明文规定的方式，而不是模棱两可的学理解释所能解决。 

4.销售行为反制“营利目的” 

《刑法》第218条的销售侵权复制品罪属于断绝的结果犯，“以营利为目的”作为注意规定，并不需要额外的证明，都只要证明其行为性质为销售即可，因为销售本身就涵盖了“营利目的”。同样地，《刑法》第217条侵犯著作权罪中涉及销售的情形亦是如此。 

篇9

关键词 刑事推定 特定明知 推定

中图分类号：D925. 2 文献标识码：A

本文的讨论范围是刑事推定在犯罪主观方面认定中的作用，也有学者提出对客观行为的性质的推定 ，但是，对客观行为的推定不具有一般意义，现行刑事法中只有“巨额财产”属于对客观行为性质即来源非法性的推定。

犯罪构成的主观要件是可以被证明的，而且证明的常规手段就是运用推理和推论，他们解决了刑事司法实践中大部分的案件。 犯罪主观方面属于人的意识范畴的内容，利用外部客观情况很难予以证明，而犯罪嫌疑人为了逃避罪责，对主观恶意不予承认，这样对认定犯罪事实，打击犯罪分子很不利。

在司法实践过程中，司法工作人员为了实现打击犯罪的目的，简化证明犯罪人主观方面的过程，在符合一定客观的情况下，直接认定犯罪嫌疑人具有相关的主观恶性，即予以定罪处罚。英国《官员保密法》（1911年）第2条规定：“依本条提出的指控，不需证明被告做出了某种特定的意图危害国家安全或利益的行为。即使没有证明被告有此种行为，如果有下列行为发生，则可以推定该等行为具有危害国家安全或利益的性质，可以定罪，但有相反证据的除外。根据案件的情景、被告的行为、或业经证明的被告的周知品性，表明被告具有危害意图；有与禁止区域相关及在该区域使用的草图、模型、文章、笔记、文件或信息或内的任何事项； 下面针对可根据客观行为进行推定的典型的主观构成要件进行论述。

一、对“特定明知”的推定

在我国刑法上，明知的内容有二：一是作为犯罪故意的一般构成因素，对危害结果发生的必然性或者可能性的明知，即一般明知。二是特定明知，特定明知是相对于一般明知而言的，一般规定在刑法分则中，特定明知要求某些犯罪在一般明知内容之外还必须对某种特殊事实有所认识。一般明知在犯罪构成要件中是一般性的构成要件，除非法律明文规定不需要证明犯罪人主观罪过的要求，所有的犯罪成立必须有主观的罪过，本文所要探讨的推定明知是特定明知的认定问题。

国外也有一些立法例和判例对被告人的主观“特定明知”进行客观推定。例如，美国《刑法典》（1962）第25条规定：“凡在自己的营业过程中散布或持有物品的，推定其为明知或轻率。”英国1956年《性犯罪法》第30条规定了以为生的人在具有以下情况下具有对的故意：“（1）全部或部分地以为生的故意行为构成犯罪。（2）在下列情形下，可以推定为以为生。但有相反证据的除外：（1）依靠组织维持生活；（2）经常性的处于组织之中；（3）通过帮助、教唆、强迫的方式，控制、指使、支配他人。” 我国香港地区在2002年对《危险药物条例》（注：香港所称“危险药物”就是指）进行了修订，其中有两条有关推定的条款。第45条制造危险药物的推定：“任何人经证明曾制造危险药物或曾作出准备制造危险药物的作为，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物的性质。”第47条管有及知悉危险药物的推定：（1）任何人经证明实质管有：（a）任何容载或支承危险药物的物件；（b）任何容载危险药物的行李、公文包、盒子、箱子、碗柜、抽屉、保险箱、夹万（注：指保险柜）或其他类似的盛器的钥匙，则直至相反证明成立为止，须被推定为管有该药物。（2）任何人经证明或被刑事推定管有危险药物，则直至相反证明成立为止，须被推定为已知悉该药物的性质。（3）本条规定的刑事推定，不得藉证明被告人从未实质管有该危险药物而被。 总之，对犯罪嫌疑人主观明知的认定上，世界各国和地区大都确立了依据客观情况进行推定的认定方式，这些国家和地区的立法和司法实践都可以为我国关于刑事推定的完善提供借鉴。

二、对“非法占有目的”的刑事推定

“非法占有目的”是指故意犯罪中，行为人通过实现行为的直接危害结果后，所进一步追求的某种非法利益或结果，作为罪责要素特定的非法占有目的一般规定在刑法分则中。“非法占有目的”这一主观要件的证明在司法实践中加大了控方的证明难度，有时候会导致有些明显具有严重社会危害性的犯罪案件，因为这一要素的不具备司法机关只能做出不构成犯罪、不或宣告其无罪的结果。这就导致了明知一些行为构成严重犯罪而由于这一要件无法证明而放纵犯罪分子，因此，各个国家和地区都从立法到司法各个过程入手，试图解决这一困境，刑事推定不失为一种重要的解决方案。

英国《抑制腐败法》（1916）第三条中的关于具有腐败中的非法占有目的的推定规定：“在依据《1916年腐败防阻法》或《1889年公共机构反腐败行为法》而提起的诉讼中，受雇于国王、政府机构或公共机构的人员，接受他人或其人为持有或谋求获取王室、政府或公共机构的合同而送的金钱、礼物或其他报酬，则推定受贿成立，但有相反证据的除外。”

三、对非法持有型犯罪中主观故意的推定

持有型犯罪是指刑法规定以行为人支配、控制特定物品或者财产的不法状态为构成要素的犯罪。持有型犯罪之故意的内容具有一定的限定性，即只要求对持有行为本身的故意或者明知，只要持有人对持有的特定物品或财产的本身性状有认知即可，而不要求持有人对特定物品或财产的来源或去向有认知，即使控方不知道特定物品的来源或去向或者无法证明来源和去向，也应当认定其具有持有的故意并构成持有型犯罪。

英国《1994年刑事审判与公共秩序法》规定：当警察要求被告人对在其身体上或者被逮捕的地点发现的可疑物品、材料或痕迹做出解释，而被告人没有这样做，那么，“法官和陪审团在裁决被告人是否犯有指控的罪行时，可以从被告人没有或拒绝提供解释中作出适当的推论。”这里所说“适当的推论”，就是推定其明知被查获的可疑物品、材料究竟是什么东西或可疑的痕迹是如何形成的。按照上述规定，在英国，警察在犯罪嫌疑人的身边或住处查获了可疑物品、材料或痕迹后，根据这些基础事实，有权要求犯罪嫌疑人对此做出解释（举证责任转移），在当事人不愿或不能做出合理解释的情况下，即可推定其对持有物品的性质已有概括的认识。就案件来说，就是推定其明知持有物是。在各个国家和地区的立法中也有关于刑事推定的痕迹的存在，英国法律规定，除非提出合理解释，否则可推定占有最近被盗窃的赃物的占有人为盗窃者。若犯罪事实发生后几分钟内，该赃物的占有人在距离犯罪地点不到几百码的地方被发现，陪审团将不可避免地推定其为盗窃者。法国《海关法》第392条第（1）款规定，一个人随身携带物品进入法国，未向海关申报，将刑事推定其依法对此“承担法律责任”。

对于行为人的主观方面的认定如何让正确的适用形式推定才能在打击犯罪和维护人权之间得以平衡，也是值得我们每一个司法工作者思考的问题，在不违犯罪刑法定和无罪推定原则的前提下，有条件、高规格的适用刑事推定是未来案件事实认定方法里除完全依照证据证明以外的一种重要补充方法。

（作者：淮安市人民检察院，研究方向：刑事诉讼法）

注释：

贺平凡.论刑事推定规则.政治与法律.2003年第2期.

吴丹红.犯罪主观要件的证明——程序法和实体法的一个连接.中国刑事法杂志.2010年第2期.

篇10

「关键词刑法，刑罚理论，刑罚目的

一、刑罚的报应目的

报应（Retribution）是指对某一事物的报答或者反应。在刑法理论中，作为刑罚目的，报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。[1]报应是一种十分古老的观念，作为一种理论形态，它经历了从神意报应到道义报应，再到法律报应这样一个演进过程。尽管在各种报应刑论之间存在理论上的差异，[2]但贯彻始终的是报应的基本精神，即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求罪刑之间的对等性。因此，报应理论被称为是一种回溯性的惩罚理论。（注：德国学者指出：这种回溯性的惩罚理论是一种直觉—形式主义的观点，它力图证明惩罚是犯罪行为的直接必然的、合乎伦理—逻辑的结果。[3]法国学者指出：依据报应目的，刑罚也就不可能抛开过去不予过问。立法者或社会主要考虑的问题都是过去发生的事。已经实行的犯罪，对社会已经造成的损害，对公共秩序已经造成的扰乱，行为人在实行犯罪的具体当时的罪过（故意或过失）以及道德责任，等等，都是过去的理由。刑罚民垧制裁，报应也不可能离开其道德功能，即使为了犯罪人能够重返社会这一实用目的，报应也要考虑将来，但仍不会离开过去。[4]由此可见，报应是以已然之罪为基础的，是对过去发生的犯罪的一种回溯。）

（一）刑罚报应目的的论证

1、正义

正义是报应论的理论基础。报应作为刑罚目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序。正义是评价某一行为或者某一社会制度的道德标准，它往往成为一种行为或一种社会制度存在的正当性根据。[5]刑罚制度同样也要合乎正义，而报应就是这种刑罚正义的体现。首先，报应要求将刑罚惩罚的对象限于犯罪人，而不能适用于没有犯罪的人，即所谓有罪必罚，无罪不罚。因而，报应限制了刑罚的适用范围，这是报应刑的质的要求。其次，报应还要求将刑罚惩罚的程度与犯罪人所犯罪行的轻重相均衡。对犯罪人的刑罚惩罚不得超过犯罪的严重性程度，即重罪重罚、轻罪轻罚。因而，报应限制了刑罚的适用程度，这是报应刑的量的要求。[6]

2、常识

常识是报应论的知识基础。报应作为一种常识，为社会所普遍认同。例如，善有善报、恶有恶报的观念深入人心。[7]因此，只要这种常识仍然在社会通行，报应就具有其存在的合理性。

3、伦理

伦理是报应的道义基础。报应作为刑罚目的，体现了刑罚的道义性。刑罚是一种法，它具有强制性，这种强制性不仅要求具有合法性，而且要求合乎伦理性。刑罚的报应性，就体现了伦理上的必要性，使刑罚不满足于成为一种外在的强制，而具有内在的道义根据。

（二）道义报应

道义报应是指根据犯罪人的主观恶性程度实行报应。根据道义报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基础，使刑罚与道德充分保持一致。[8]道义报应的本质是将刑罚奠基于主观恶性，予以否定的伦理评价。道义报应揭示了刑罚的伦理意义，因而是刑罚的题中应有之义。

（三）法律报应

法律报应是指根据犯罪的客观危害程度实行报应。根据法律报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础。[9]法律报应将刑法与道德加以区分，认为犯罪的本质并不是一种恶，尤其不能把罪过视为犯罪的本质，满足于对犯罪的否定的道德评价，而是强调犯罪是在客观上对法秩序的破坏，刑罚是对犯罪的否定。

（四）道义报应与法律报应

道义报应以道德罪过作为报应的根据，而法律报应以法律规定的客观危害作为报应的基础，两者存在明显的差别。但道义报应与法律报应都是对已然的犯罪的一种报应，对已然的犯罪人予以否定的伦理的与法律的评价，使刑罚兼具伦理上必要性与逻辑上之必要性，从而体现社会伦理与法律的尊严，因而道义报应与法律报应具有内在同一性。

二、刑罚的预防目的

预防是指对某一事物的预先防范。在刑法理论中，作为刑罚目的，预防是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防同样是一种古老的观念，作为一种理论形态，存在个别预防论与一般预防论之分。预防观念经历了从威吓到矫正的演进过程。尽管各种预防刑论之间存在理论上的差异，但预防刑论的内在逻辑是一致的，即根据未然之罪确定刑罚及其惩罚程度。因此，预防理论被称为是一种前瞻性理论。

（一）刑罚预防目的的论证

1、功利

如果说，报应关注的是正义，那么，预防关注的是功利。功利，英文为utility，与价值、效益属于同类范畴，主要是作为评价某一行为或者某一社会制度的价值标准而使用的。[10]根据功利原理，国家之所以设置刑罚，主要是因为它所蕴含的剥夺能够造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现遏制犯罪产生的效果。其中，贝卡里亚、费尔巴哈意图通过法律的威吓而预防犯罪；而龙勃罗梭、菲利则意图通过矫正而预防犯罪。无论是威吓还是矫正，都意味着对刑罚功利效果的追求。

2、目的

预防论是一种目的论，可以说目的是预防论的知识基础。预防论认为刑罚不是一种人或者社会对犯罪的本能或机构的反映，而是具有明显的目的性，即预防犯罪。[11]离开了刑罚预防犯罪的目的，刑罚就是盲目的，缺乏存在的正当性。

3、经验

预防论是建立在经验的基础之上的，它不是对刑罚的一种纯粹的哲学思辨，更是关注刑罚在社会生活中的效果，将其建立在日常社会生活经验的基础之上。[12]因此，预防论是一种更为现实的观点，关注刑罚的实际作用。

（二）个别预防

个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力。个别预防最初是通过对犯罪人的肉体折磨而实现的，例如亡者刖足、盗者截手、者割其势，等等，使犯罪人丧失犯罪能力，正如中国晋代思想家刘颂所说：除恶塞源，莫善于此。[13]随着人类文明的发展，人道主义的勃兴，这种残酷的刑罚受到猛烈抨击。以矫正为基础的近代个别预防论得以产生。矫正论注重消除犯罪人的人身危险性，通过生理与心理的矫治方法，便犯罪人复归社会。

（三）一般预防

一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指那些潜在的犯罪人产生的阻止其犯罪的作用。一般预防的核心是威吓，威吓是借助于刑罚的惩罚性对社会成员产生的一种威慑阻吓效应。古代社会刑罚威吓是建立在恐怖之上的，并以人的肉体为祭品，这是一种感性的威吓。以恐怖为特征的刑罚威吓是专制社会的特征。[14]当各种专制社会需要以恐怖来维持的时候，刑罚就成为制造恐怖的工具。以肉体威吓为特征的专制社会刑罚的一般预防理念的建议。其中，费尔巴哈的心理强制说最为著名。费尔巴哈提出了用法律进行威吓这句名言，认为为了防止犯罪，必须抑制行为人的感性的冲动，即科处作为恶害的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。[15]在费尔巴哈的心理强制说之后，又发展出追求多元的一般预防作用的多元遏制论[16]和以忠诚为内容的积极的一般预防论。[17]

（四）个别预防与一般预防

个别预防与一般预防在刑罚预防的对象上有所不同：个别预防是以已然的犯罪人为作用对象的，目的在于防止这些人再次犯罪；再一般预防则是以潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民为作用对象的，目的在于防止社会上的其他成员犯罪。尽管在预防对象上存在差别，但无论是个别预防还是一般预防，其共同目的都在于预防犯罪，由此决定了两者本质上的共同性。不仅如此，个别预防与一般预防还具有功能上的互补性。例如，刑罚威慑功能中，个别威慑与一般威慑是辩证统一的，将两者割裂开来或者对立起来的观点都是错误的。如果只考虑个别威慑而不考虑一般威慑，个案的处理效果会对社会产生不良的影响。同样，如果脱离个别威慑，过分强调一般威慑，甚至为追求一般威慑的效果不惜加重对犯罪人的刑罚，这是有悖于公正的。

三、刑罚目的二元论

在刑罚目的问题上，长期以来存在报应主义[18]与预防主义[19]之争，前者主张以报应为目的，后者主张以预防为目的，两者均具有一定的合理性，又具有难以克服的片面性。在这种情况下，人们思考这样一个问题：报应与预防是否一定势不两立难以相容？对此思考的结果便是一体论的崛起。[20]一体论的基本立论在于：报应与功利都是刑罚赖以生存的根据。因此，刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的；而对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的。在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，也包括阻止社会上其他人犯罪的一般预防。[21]一体论主要存在以下三种形态：[22]

（一）自然犯与法定犯相区分的一体论

该论认为，刑罚具有报应与预防两方面的目的，这是从既存刑罚规范所必然得出的结论。对于自然犯的惩罚，其根据在于它们严重违背了社会道德。刑罚之于此类犯罪，目的主要是表达社会谴责，道义报应是其渊源所在。而法定犯，并未违背社会道德，即便违背道德，道德罪过的程度也相当轻。刑罚之于它们，纯系出于社会功利观念的要求，即仅仅是因为社会试图阻止其发生，才动用刑罚予以处罚。

（二）痛苦与谴责相统一的一体论

该论认为，刑罚既蕴含着痛苦，也潜藏着谴责。[23]刑罚给人以痛苦的属性产生于威吓的需要，其根据是预防犯罪，即以痛苦相威吓，使犯罪保持在可以容忍的范围内。而刑罚的谴责性则有着独立于预防犯罪之外的根据，它不是针对犯罪人将来的行为，而是针对其已经实施的犯罪本身，也就是说，无论犯罪是否具有道德罪过，它们至少是错误行为，必须予以谴责，刑罚的谴责性便由此而生。因此，刑罚的痛苦性以功利为根据，其谴责性则以报应为根据。

（三）刑事活动阶段性的一体论

该论认为，刑罚根据应视刑事活动的阶段性而定。[24]刑事活动分为立法、审判与行刑三个阶段，与此相适应，刑罚的目的也表现为三个方面。刑罚之在立法上的确定，即规定什么样的行为应受惩罚以及应受多重的惩罚，主要取决于一般预防的需要。即是说，只有社会希望遏制其发生的行为才应受刑罚惩罚。在审判阶段，刑罚的裁量则以报应为根据，即只有对犯罪的人才能适用刑罚，对具体犯罪人所处的刑罚的分量应该说与其犯罪的严重性发程度相适应。至于行刑阶段，占主导地位的是个别预防。对犯罪人是否实行执行已判处的刑罚，实际执行刑罚的方式，以及实际执行的刑罚的分量，均应以个别预防为根据，即应与教育改善犯罪人的需要相适应。[25] 一体论的提出，在一定程度超越了报应刑论与预防刑论之争，试图将报应与预防兼容在刑罚目的之中。[26]我认为，一体论的思想是可取的，在此基础上，可以提出刑罚目的二元论的命题。

首先，报应与预防是否截然对立，即两者是否存在统一的基础？我认为，报应与预防虽然在蕴含上有所不同，但从根本上仍然存在相通之处。报应主义强调刑罚的正当性，反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性。但在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思想。[27]同样，预防主义强调刑罚的功利性，反对为追求刑罚的报应目的而不顾刑罚功利性。这种刑罚的报应目的在不违反刑罚功利性的情况下，同样可以兼容报应的思想。[28]可以说，没有脱离预防思想的绝对报应，也没有脱离报应思想的绝对预防。从更深层次上说，报应与预防的关系是正义与功利的关系。报应体现了刑罚的正义性，正义要求某一事物的存在要有其内在的正当根据。表面在刑罚上，就是刑罚必须建立在罪有应得的基础上。报应是决定着刑罚正当性的目的，是刑法保障机能的体现。预防体现了刑罚的功利性，功利是以“最大多数人的最大幸福”为目的，为实现这一目的，可以付出一定的代价而不失其正当性。表现在刑罚上，就是刑罚必须以预防犯罪为根据。因此，预防是决定着刑罚效益性的目的，是刑法保护机能的反映。我们追求的，应当是公正的功利。[29]

其次，报应与预防的统一，还存在一个如何统一的问题，即是以报应为主还是以预防为主？一般认为，报应与预防在刑罚目的的体系中并非并列的关系，报应是对刑罚的前提性的限制，而预防是对刑罚的价值性的追求。前者可以表述为“因为”，后者可以表述为“为了”。[30]我认为，“因为”与“为了”都是人的行为的内在根据。在刑罚中，因为一个人犯罪才惩罚它，表明刑罚的这种报应是正当的；为了本人和其他人不再犯罪而加以惩罚，表明刑罚的这种预防是合理的。当然，就报应与预防两者而言，我认为应当以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性。[31]

最后，报应与预防的统一，并且以报应为主、预防为辅，指的是在刑罚总体上以报应为主要目的，预防为附属目的，从而保持刑罚的公正性与功利性。但这并非意味着在刑事活动的各个阶段，报应与预防没有轻重之分。我认为，在刑事活动中，应当同时兼顾报应和预防这两个目的，但在刑事活动的不同阶段，两者又有所侧重：（1）刑罚创制阶段，实际上是刑事立法的过程。在这一阶段，立法者考虑的是需要用多重的刑罚来遏制犯罪的发生。因此，一般预防的目的显然处于主导地位，但对一般预防的追求又不能超过报应的限度。并且，在对不同犯罪规定轻重有别的刑罚的时候，又应当兼顾刑罚的报应目的，使两者统一起来。（2）刑罚裁量阶段，司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚的轻重，因而是以报应为主。在法定刑幅度内，可以兼顾一般预防和个别预防，使两者得以统一。（3）刑罚执行阶段，主要是指行刑过程。在这一阶段，行刑者应当根据犯罪人的人身危险性以及犯罪情节，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，个别预防成为行刑活动的主要目的。但这一目的实现同样受到报应与一般预防的限制，例如减刑与假释都受到原判刑期的限制，以免过分追求个别预防效果而有损于报应与一般预防。

「注释

[1] （注：英国学者指出：在英文中，报应一词为Retribution，指对所受的损害回复、回报或补偿。有时它被视为惩罚的目的之一，如满足由受害者自然产生的报复或报仇的本能要求，但相当大的社会范围内也可以适用，可以被看作是由社会强制进行的有节制的报复。参见［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1989年版，第772页。）

[2] 例如，康德的道义报应与黑格尔的法律报应之间就存在这种差异。道义报应是以道德义务论证报应的正当性，并由此引申出等量报应的观点；而法律报应是以法律义务论证报应的正当性，并由此引申出等价报应。关于上述两种报应论的比较，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版。

[3] 参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第523页。

[4] 参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第421页。

[5] 美国学者指出：正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

[6] 英国学者哈特将刑罚权与所有权相比较，指出：在刑罚的概念与所有权的概念之间有着值得考虑的相似之处。就所有权而言，我们应该把所有权的定义问题、为什么以及在什么样的情况下一种应该维护的好制度与个人通过什么样的方式才能变得有资格获得财产以及应该允许他们获得多少财产的问题区分开来。我们可以将此称之为定义问题，总的正当目的问题以及分配问题。分配问题又可细分为资格问题与分量问题。为此，哈特区分了总的正当目的的报应与分配中的报应。分配中的报应的正义性表现为两个方面：（1）责任（可以惩罚谁？）；（2）分量（应受何种惩罚？）。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第4页以下。

[7] 荀况指出：“杀人者死，伤人者刑，此百王之所同，不知其所由来者也。”这里的不知其所由来，说明这种报应观念已经演化为人所共知的常识。）常识是一种社会的通识或者共识，它虽然不是一种理性思维的结果，但却具有强大的生命力。正是这种常识，为报应论提供了社会支持。（注：德国学者指出：在这里，直觉—形式主义理论又一次得到了常识的支持。常识也许会这样地来回答为什么要惩罚罪犯这个问题：哦，这当然是正当的，而且是因为他应当受到惩罚，这难道有什么奇怪的吗？康德和黑格尔也这样说道：“这没有什么奇怪的；惩罚是绝对命令的要求；惩罚是邪恶的逻辑的必然结果！”参见［德］弗里德里希·包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第524页。

[8] 道义报应论为康德所主张，康德虽然承认道德与法的区别，但又肯定法律义务与道德义务具有同一性，前者是以后者为基础的。德国学者文德尔班对康德的思想曾经作过以下评论：自由是康德全部实践哲学的中心概念，他又把自由当作他的法学基础。法律的任务就是制定一些条例，用这些条例让一个人的意志按照自由的普遍规律同另外一个的意志结合起来，并通过强制执行这些条例以保证人格自由。令人感到高兴的是，我们观察到在这个思想结构中，康德的道德学原则是怎样在各处都起着决定性的作用。因此，国家刑法之建立并不基于要维护国家的权力，而是基于伦理的报应的必然。参见［德］文德尔班：《哲学史教程》（下卷），罗达仁译，商务印书馆1993年版，第765页。

[9] 法律报应注重从犯罪行为中去寻找刑罚的根据。黑格尔指出：犯人行动中所包含的不仅是犯罪的概念，即犯罪自在自为的理性方面-这一方面国家应主张其有效，不问个人有没有表示同意，-而且是形式的合理性，即单个人的希求。认为刑罚即被包含着犯人自己法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第103页。

[10] 英国学者边沁指出：所谓功利，意指一种外物给当事者求福避的那种特性，由于这种特性，该外物就趋向于产生福泽、利益、快乐、善或幸福（所有这些，在目前情况下，都是一回事），或者防止对利益攸关之当事者的祸患、痛苦、恶或不幸（这些也都是一回事）。假如这里的当事者是泛指整个社会，那么幸福就是社会的幸福；假如是指某一个人，那么幸福是那个人的幸福。参见周辅成编：《西方伦理学名著选辑》（下卷），商务印书馆1987年版，第212页。这里功利主义哲学的创始人边沁对功利的经典性说明。边沁认为，功利是社会统治的基础，同样也是法律的基础。

[11] 预防论也可以称为目的论。1882年，德国学者李斯特在马尔布赫大学所作题为“刑法的目的思想”的就职演说中提出了目的刑主义。李斯特从目的刑主义出发，阐述了刑罚从盲目的、本能的、冲动的行为，到合目的性的进化过程。参见［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第407页。

[12] 德国学者指出：令人鼓舞的是刑法学正在开始抛弃思辨哲学的纯粹形式主义观念，并正在转向目的论观点。我觉得黑格尔对悟性的即因果性观点的轻蔑态度在这个领域中的影响尤其恶劣。它导致对惩罚的效果问题的完全忽视。目的论理论一方面搞清人们注意犯罪的原因，另一方面又让人们注意惩罚的效果；人们可以指望这种理论将在对付犯罪方面表现得更为成功。参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第525-526页。

[13]参见：《晋书·刑法志》。

[14] 孟德斯鸠精辟地将恐怖视为专制政体的原则。因为在专制之下，君主把大权全部交给他所委托的人们。那些有强烈自尊的人们，就有可能在那里进行革命，所以就要用恐怖去压制人们的一切勇气，去窒息一切野心。一个宽和的政府可以随意放松它的权力，而不致发生危险。它是依据它的法律甚至它的力量，去维持自己的。但是在专制政体下，当君主有一瞬间没有举起他的手臂的时候，当他对那些居首要地位的人们不能要消灭就消灭的时候，而一切便都完了。因为这种政府的动力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保护者了。参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第26页。

[15] 关于费尔巴哈的心理强制说，参见拙著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第108页。

[16] 多元遏制论不再把刑罚威吓当作一般预防的唯一手段，而是追求多元的一般预防作用。例如挪威学者安德聂斯指出：刑罚的一般预防作用有三：恫吓，加强道德禁忌（道德作用），鼓励习惯性的守法行为。参见［挪］约翰尼斯·安德聂斯：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983年版，第5页。

[17] 积极的一般预防是相对于消极的一般预防而言的。德国学者雅科布斯指出：刑罚清楚地并且高度地使刑罚后果所归属的行为承受了一种可能性，一种必须普遍地把这种行为作为不值一提的行动选择来学习的可能性。这种选择的无价值性是如此理所当然，以致于它要作为不可经历的选择而被排除掉。这不是威吓意义上的一般预防，而是学会对法律的忠诚意义上的一般预防。在雅科布斯看来，这种积极的一般预防与消极的一般预防是存在区别的：在积极的一般预防这里，刑罚-与在消极的一般预防那里不同-不是指向被认为是必须能威吓的作为潜在的未来的犯罪人的生产源的群体，刑罚更多地要以忠诚于法的市民为对象。参见［德］格吕恩特·雅科布斯：《行为责任刑法-机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1998年版，第105页。

[18] 报应主义亦称绝对理论（Dieabsoluten theorien），是以报应思想为基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第58页。

[19] 预防主义亦称相对理论（Dierelative theorien），是以预防思想的基础的刑罚意义与目的的理论。参见林山田：《刑罚学》，台北商务印书馆1983年第2版，第63页。

[20] 一体论具有一定的代表性，正如学者哈特所指出：围绕刑罚制度的困惑与日俱增。对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。参见［英］哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第1页。我国学者指出，当代西方学者在刑罚根据问题上基本持折衷态度，试图从对诸处刑罚根据论的扬弃、中和与整合中找到一种对刑罚的根据趋于完整的解释。由此形成了取代传统诸说而成为西方刑罚根据论之主流的所谓刑罚一体化理论。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000版，第257页

[21] 一体论亦称综合理论（DieVereinigungstheorien），认为刑罚之意义与目的陶在于公正地报应犯罪之外，尚在于威吓社会大众，以及教化犯罪人。惟因报应、威吓与教化等刑罚目的，在本质上存在对立矛盾之处，故必须调和此等对立现象，将各种不同刑罚目的间之矛盾，减至最低限度，而能并存互助生效。参见林山田：《刑法通论》（下册），台北1998年增订6版，第696页。

[22] 我国学者指出：一体论以融报应与预防为一炉为特色，但是，不同的一体论者在为什么要与怎样将两者相结合问题上所持主张各异，从而形成了不同的一体论模式，包括：费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学-刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第257页。

[23] 我国学者将赫希的这种一体论称为该当（Desert Deservedness）论。赫希指出：刑罚有两个显著的特征-适用严厉的处理与施加谴责。施加谴责意味着国家代表其公民的利益表达对此类行为的否定。刑罚的谴责性构成适用严厉的处理之外的一种独立的证明刑罚的正当性的因素。参见邱兴隆：“刑罚报应论”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第273-274页。

[24] 日本学者将这一种一体论称为分配说。所谓分配说，就是与立法、审判上的适用和行刑三个阶段相适应分成报应、法的确认和教育三个概念，参见［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第14页。

[25] 刑事活动阶段性的一体论可以说是一种通论。例如意大利学者认为，报应论，特殊预防论和一般预防论的共同缺陷在于忽略了刑罚是一种变化的事物，不是僵死不变的东西，在法律实践的三个阶段（法定刑、宣告刑、执行刑）中它具有不同的表现形式。刑罚在法定刑阶段主要发挥一般预防作用。刑罚在司法阶段，其标准应该是报应和特殊预防。刑罚在执行阶段应着重发挥特殊预防功能。参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，林译，法律出版社1998年版，第346页以下。

[26] 日本学者提出了刑罚的复合性的命题，指出：刑罚作为今日的文明国家所维持的文化制度，其内容、性质决不是过去的作为学派之争的对象所议论的那种简单的东西，不是报应刑主义或者教育刑主义这种一方面的认识所以穷尽的，现实的刑罚中，有报应的要素也有教育的要素，有赎罪的要素也有社会防卫的要素，有一般预防的要素也有特别预防的要素，这种种要素已经浑然一体，鉴于刑罚的复合性质，只要这种运用作为整体能够发挥刑罚的机能，它就是适当的运用。参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第117页。

[27] 康德是一个最大限度的报应主义者，但在报应的前提下，康德并不反对功利追求。康德指出：他们（指犯罪人—引者注）必须首先发现是有罪的和可能受到惩罚的，然后才能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们，从他的惩罚中取得什么教训。参见［德］康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。

[28] 贝卡里亚是一个典型的预防主义者，明确提出刑罚的目的在于预防犯罪，包括一般预防与个别预防。但又强调刑罚的正义性，以致于美国学者戴维指出：贝卡里亚始终将功利主义和报应主义治于一炉，而且他一般更强调前者。参见［美］戴维：“切萨雷·贝卡里亚是功利主义者还是报应主义者”，载《法学译丛》1985年第5期。我国学者黄风也指出在贝卡里亚的刑罚思想中存在着相对讨论与绝对论这一难以协调的矛盾。参见黄风：《贝卡里亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第89页。我认为，贝卡里亚在整体上是一个预防主义者，但这种预防思想同时受报应观念的限制。

[29] 关于公正与功利的统一，可以参考美国著名学者博登海默对于公正与秩序之间关系的论述。博登海默指出：一个法律制度若要恰当地完成其职有，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。这一论断可能会受到质疑，因为任何人为的制度都不可能同时实现两种价值，即一仆不能同侍二主。当这二主所追求的是截然不同的目标，的是互不一致的命令，而且几乎每从事一定的行动他们就发现其目的相左时，这种质疑便可能是正确的。但是从另一方面来看，当这二主为共同的主要目标奋斗并在追求这些目标中相互合作，而只在相对较少的情形下才分道扬镳时，对这二主中任何一位的服务就显然不会排斥对另一位的服务。在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面，如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况相同待遇，那么正义也就不可能实现。因此，秩序的维护在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体，可以用一句话加以概括，即法律旨在创设一种正义的社会秩序（just social order）。参见［美］博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第318页。

[30] 德国学者指出：惩罚的实施是因为已经犯下的罪行，可是这个因为不是真正的理由，只是惩罚的近因。理由应当从后果中寻求，后果不在过去而在将来之中，惩罚是为了使犯罪者将来不再犯罪而由国家当局施行在犯罪者身上的一种痛苦。人们盖住一个井口是因为一个孩子曾掉进去过，是为了不再发生这样的事，他们建筑水坝是因为河水常常淹没农田，是为了能不再发生这样的情况。假如不是由于这个为了，那个因为也就不会推动他们按照上述的方式去行动。参见［德］包尔生：《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第525页。在上述论述中，“因为”与“为了”的逻辑关系是成立的，但强调“为了”的意义而贬低“因为”的意义则并无根据。

篇11

【关键词】 失业保险 功能 评估 发展建议

一、我国失业保险制度的发展

改革开放以来，经济快速自由化造成社会结构改变，贫富差距扩大。失业保险不仅具有经济功能，也具有政治功能，通过失业保险力求社会稳定，以继续维持经济发展，这正是我国在全力追求经济发展的同时，必须逐步发展失业保险的原因。

我国的失业保险制度，主要是作为劳动制度改革、企业改革、建立现代化企业的配套措施而形成。改革开放前，我国通过工作单位来向人民提供社会福利服务、进行经济与政治控制，同时安排各种社会制度。也就是说，社会保障体制能否实施、如何实施，都取决于国家的政策与财力，而人民必须通过与工作单位的联系来取得社会保障，工资所得与福利津贴在所谓的“高就业、低所得、低福利”的方针之下混淆不清，形成所谓的“灰色收入”，使人民必须拥有工资加上福利保障才能维持正常的生活。这也是为什么在体制转轨的过程中，坚持经济自由化但又想维持全面控制的社会主义政府体制时，“失业保险”的问题会如此突出的原因，如果遵循经济理性来追求利益最大化，必须裁除冗员、允许收益不佳的企业倒闭，引起失业率升高并影响社会稳定，而且，倒闭的企业将无法提供失业保险给一般员工及被裁撤的员工；另一方面，如果欲坚持社会主义的中心思想，就必须持续提供人民基本的生活保障，追求稳定、全力发展经济。

在计划经济向社会主义市场经济转变的过程中，过去中央计划经济下的全民所有制逐渐发生变革，国有企业也在不断转型。由国家通过企业所包办的各项福利措施，也随着国有企业冗员大量下岗、经济转型产业结构改变，而逐步改变。在户籍制度逐渐改革之下，对于城镇劳动力的保护将逐渐淡去。农村剩余劳动力的转移对城镇劳动力也造成极大压力，如何在体制转变的同时，配合经济体制成长，建构出一套适合我国国情的失业保险，成为现今许多学者专家关心的焦点。有鉴于失业问题在转轨过程中所扮演的关键角色，九五计划和十五计划便将解决失业问题列为建设重点；2004年国务院颁布了第一部《就业状况与政策白皮书》，同年紧接着首次颁布《中国劳动与社会保障白皮书》，内容多以失业保险与扩大促进就业为主，因而失业问题与失业保险的建构，已成为现今我国社会保障体制发展的重点。

二、社会保障的内涵与失业保险的功能

1、社会保障

社会保障通常指实际提供的福利方案或制度，是社会福利主体架构之一，常用来代表社会实际存在的制度，所以它所包含的项目或范围，在不同国家虽然因各国相关福利措施的发展背景而有所不同，但基本精神是相通的。

影响我国社会保障体制发展的主要因素，有下列四点：一是与中国的社会主义框架有关，受社会主义意识型态与国家机器的影响。我国的社会主义是要在平等和友爱的基础下，为人民创造更好的生活，但在执行过程中却也会因为阶级身份差异而遭受不平等。二是传统儒家与家庭文化。家庭、亲属和地方小区成为主要的服务提供者，服从大家长――国家的领导。三是二元社会结构。我国社会呈现一种二元发展态势，从社会结构、收入、福利权利与生活机遇来说，农村和城市往往存有很大的不同。四是政府满足人民各种期待的努力都面临着难以克服的困难。因为国家追求经济发展，所以逐步下放财政权给地方，减少了中央财政收入，中央面临财政与权威的双重挑战。

2、失业保险的特性

失业保险制度是各国政府为安定失业劳工所采取的一种互助方案，旨在使失业者的基本生活在失业期间能获得保障。失业保险是社会保险中最基本的一环，目的在为仍具有工作能力与就业意愿，并且付过保费的失业者，提供有限期的给付，以维持失业期间的最低生活。

失业保险属于一种“有条件的赔偿”，其权利的原则，带有一些义务，而这种权利是由失业者所取得，期许这位失业者有替代薪资的收入，失业者还需要接受政府或其它组织所安排的职业培训或职业介绍。赔偿与安排工作之间的这种结合，对于当事人而言，产生一种更有约束性的模式。综合欧美各国失业保险制度而言，失业保险主要具有下列四个特性：失业保险是一种“在职”保险，即参加失业保险的人，必须是有工作能力，且已经有工作的人；失业保险给付的申请者必须是非自愿性失业，对于劳工的无正当理由擅自离职者，则不予给付；失业保险旨在对参加保险的被保险人于短暂的失业期间，可维持其基本生活安全，因此，当被保险人再度获得新工作之后，即应停止失业给付；失业保险因可与再就业服务、职业培训密切配合，故其最终目的是在促使失业劳工迅速再就业及增进人力资源的运用。

3、失业保险的功能

结合我国经济社会发展特征，失业保险的功能可归结如下列几点。

第一是达到反经济循环的效果。E.Haimann将失业保险给付当作“经济自动稳定器”，在经济发展循环上升期间，增加保险收入而减少失业给付支出，以抑制经济过份扩充；而在经济发展循环衰落期间，失业给付增加，保费收入减少，以维持一定消费支出，避免经济过份萎缩。

第二是鼓励雇主稳定雇用，失业保险大多利用经验费率计收保险费，将失业的社会成本分担给雇主，凡较高离职率的厂商，必须负担较高的费率，反之也然。雇主为负担较低的保费，必改善劳动环境以稳定就业。

第三是在经济发展过程中，失业为不可避免的现象，失业保险提供劳工失业的后顾之忧，可以提升劳动者的信心提升生产效率。

第四是发挥强制储蓄作用。失业保险费平时由工人与雇主分别负担，于工人发生事故时再行领取给付，这对工人与雇主而言皆具有强制储蓄的作用，一方面可享有失业保险基金作为经济发展的基金，另一方面可以节制工人平时浪费，减缓通货膨胀。

第五是作为所得分配的工具。失业保险无论是由雇主单独负担，或与劳工共同负担，或是由国家、劳、资三方共同负担，均具有所得再分配的作用，可以缩短所得差距。

第六是履行共同社会责任。失业保险在雇主、劳工与政府的合力支持之下，可以协助失业的个人，也可以协助解雇劳工的雇主，共同通过社会保险的“风险分摊”原则，免由资方或劳方独自负担风险。

第七是增进劳资双方和谐，维持社会安定。可以降低劳资双方冲突的可能，避免纠纷发生，进而影响整个社会的安定。

三、我国失业保险制度的评估与发展建议

1、失业保险制度的评估

评估发现，在失业保险覆盖面，从1986年《国营企业职工实行待业保险的暂行规定》开始，覆盖面有逐步扩大的趋势，但仍仅限于城镇职工，并未包含农村剩余劳动力与公务员。失业保险法律基础不足，缺乏社会保险法作为基础与其它社会保险统合，造成失业保险与医疗保险、养老保险重迭或涵盖不全；法律位阶过低，目前法律地位最高的《失业保险条例》为国务院所颁布的行政性法规；相关法律配套不足，对于拒缴或拖欠失业保险费用的单位仅能以行政手段进行催讨，并无相关法律可强制执行。对于违反失业保险条例者也无相关刑法可适用。失业保险以中央颁布行政性法规作为原则，各地方政府按照各地实际情况实施，造成制度紊乱及管理上的不便与漏洞；失业保险管理体系政出多门，失业保险由劳动和社会保障部、财政部与民政部进行管理，管理体系不统一，除增加行政成本外，也不利制度的推行。

失业保险的功能评估。目前失业保险的功能，主要集中于保障失业人员的基本生活，然成效不佳，且在促进劳动者再就业方面明显不足。失业保险金的发放金额，由各地方政府按照高于当地城镇居民最低生活保障、低于当地最低工资的标准来发放。但失业保险金金额往往过低，或未确实发放，致使失业保险未能有效保障失业人员的基本生活。从基金支出结构来看，用于促进再就业的就业津贴、各项职业培训的比例过低，影响失业保险基金的积极功能。从体制特性来看，我国失业保险仍属于一种局部覆盖的“福利+保险+救济”的混合体制，主要问题在于保障对象不明确、保险覆盖面过窄、法规不健全且缺乏必要的监督机制。

2、发展建议

首先进一步加大改革力度，充分发挥失业保险促进就业的作用。失业保险促进就业是制度本身的应有之义，也是大势所趋。一方面，实施积极的就业政策，需要大量资金的支持，而另一方面，失业保险基金又逐年增长，滚存结余额越来越大。应尽快改变这种失业保险基金结余闲置而又面临贬值的局面，扩大失业保险基金促就业的使用范围，力争在以下方面取得成效。

其次加强失业调控，充分发挥失业保险预防大规模失业的作用。第一，加强领导，尽快制定完善失业调控方案。要建立相应的协调机制，明确责任，整合力量，不断完善政策措施。尽早制定国家和地方的失业调控方案和具体操作办法。第二，制定和完善失业调控政策措施。控制失业率目标是一项硬任务，完成好这一任务，必须针对影响就业的重点环节采取有效的调控政策和措施。在企业重组改制和关闭破产工作中，要以维护职工合法权益为落脚点，着力解决企业规范操作问题，以及资金到位和再就业服务问题。

最后在强调失业保险待遇权利与义务对等原则的同时，应进一步加强对失业人员的就业和再就业服务工作。享受失业保险待遇应遵循权利与义务对等的原则是国际通行规则。我国《失业保险条例》也对此作了相应规定。但从促进失业人员再就业的角度考虑，适当放宽对失业人员就业服务的期限和条件，对于促进他们早日实现再就业将是很有帮助的。按《条例》现行规定，失业人员只有在领取失业保险金期间才能享受免费就业服务。而实际情况是，失业人员在领取失业保险金期满之后仍就不了业的人并不在少数，而处于这种境况的失业人员往往更加需要公共就业服务机构的帮助。因此，建议在适当的时候对《条例》进行相应的调整和修改，并鼓励地方政府在实际操作过程中，适当延长领取失业保险期满但仍未就业的失业人员的就业服务期限。

【参考文献】

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一、行政法法源概念之厘定

 

法源即“法的渊源”。法的渊源是一个内涵十分丰富的概念，不同的学者往往从不同的角度对法的渊源进行解读，概而言之，这些观点分别从法的存在形式、法的原动力、法的原因、法的制定机关、法前规范以及法的事实的角度来解释法的渊源的内涵。 究其实质，这些学者对法的渊源含义的探讨主要可以归入四个层次：“第一，从人类之观念及行为模式，探讨社会规范(宗教、道德、习俗及法令等)之来源。第二，在各种社会规范之中，选择可作为实证法规范之认知基础。

 

第三，在构成某种法律领域中，各项实证法律规范(法律、命令及规章等)之总称。第四，对法律秩序之维持，经由价值判断而获致之准则(理性、正义、平安及安定等)。” 在上述四个层次中，第一个层次和第四个层次为法律社会学与法哲学所探讨的内容;第三个层次则为狭义的法源;第二个层次为广义的法源，这一层次法的渊源为学界通说。

 

法源有作为整体的法的法源和部门法的法源之分。我们通常所说的法源一般是指作为整体的法的法源，即所有部门法所共同具有的法的渊源，这是法源的普遍性;部门法的法源即指每一个部门法所对应的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，这是法源的特殊性。从部门法之法源与部门法之法典的关系来看，虽然部门法之渊源不以部门法之法典为限，但部门法典往往成为部门法之法源最重要的构成部分。

 

行政规范和行政行为的分散性决定了行政法难以实现法典化的统合，因此制定一部统一的行政法典是不切实际的，也正是因为这个原因，与其它部门法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和复杂性，而这一特点也凸显了行政法法源研究的必要性。

 

瑞典法学院佩茨尼克从法的渊源适用的角度对法的渊源作了如下分类：必须的法的渊源、应当的法的渊源和可以的法的渊源。[1]必须的法的渊源是指法律适用者必须要引用或提及的法的渊源，这种法的渊源是具有强约束力的;应当的法的渊源是指法律适用者在某种情形下应该引用或提及的法的渊源，这种法的渊源具有弱的约束力，对法律适用者具有指导性;可以的法的渊源是指允许法律适用者引用法的渊源，这种法律渊源既没有强意义上的约束力也没有弱意义上的约束力，其对法律适用者的作用表现为被允许的。[2]

 

二、行政法法源之功能

 

(一)为行政行为提供法律依据

 

依法行政是行政行为的基本原则，按照这一原则，行政行为需满足主体合法、权限合法、内容合法、程序合法等形式合法性的要求，这种形式合法性最终指向行政行为的实质合法性。

 

行政行为形式合法性的实质是要求行政行为的作出必须要有法律依据，即“有法律则行政，无法律则不得行政”。从行政法法源的角度来看，行政行为法律依据的检索过程实质上是行政法法源的查找过程。行政法的法源为行政行为法律依据的检索提供了路径，就形式合法性而言，行政主体可以从行政法的直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中查找行政行为的法律依据，如果穷尽这些法源仍然找不到相关的法律依据，则行政主体不得作出行政行为。

 

行政行为除了要满足形式合法性的要求以外，还要以实现实质合法性为最终目的。行政行为的形式合法性在一般情况下与其实质合法性是相统一的，实现了形式合法性也就实现了实质合法性。

 

但在特定情况下形式合法性与实质合法性可能会发生分离，两者发生分离时协调形式合法性与实质合法性冲突的途径主要有两种：一般情况下形式合法性优先;特定情形下实质合法性优先。从行政法法源的角度来看，行政行为实质合法性的标准需要从行政法的间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法渊源以及可以的法的渊源中进行选取，这些渊源最终指向法的公平正义的目的性价值，公平正义是判断行政行为实质合法性的唯一标准。

 

(二)为法官“找法”设定路径

 

大陆法系的判断从逻辑结构上看是一种典型的三段论模式，即以法律依据为大前提，以个案事实为小前提，判决结果则是三段论的结论。对于一个具体案件的裁判而言，小前提(个案事实)是通过当事人举证和法院查证来完成的，而大前提(法律依据)则是通过法官对法律依据的查找来实现的，法官查找法律依据的过程即为法官“找法”的过程。

 

法官找法是一个复杂的过程。对于一个具体的个案而言，与个案事实相关联的法律是复数的而不是单一的，出于司法效率的考虑，法官找法并非漫无边际，因此法官找法存在找法“范围”与找法“次序”的问题。如何确定法官找法的范围?从法的渊源的角度来看，法的渊源即设定了法官找法的范围。“法源，即是其中何种形式的法才能成为法院审判标准的问题。”[3](p11)从司法认知的角度来看，法官找法不可能超出法的渊源所划定的范围;从诉讼效率的角度来看，法官找法也无必要超出法的渊源所划定的范围，法官找法应以法的渊源所划定的范围为限。

 

从找法的次序来看，法官找法首先需要从直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中找法。对于非疑难案件而言，第一序位的查找在大多数情况下已经能够满足法官找法的需要，法官并不需要进入第二序位找法。对于疑难案件，由于法官在第一序位中无法找到可以适用于具体案件的法律依据，此时法官往往需要到第二序位，即从间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具体案件的法律依据。“法官不得拒绝裁判”是司法权的基本原则，这一原则包含两层含义：对于存在明确法律依据的案件，法官当然应当进行裁判;而对于并不存在明确法律依据的案件，法官也不得以法无明文规定为由拒绝裁判。

 

从找法次序的角度来看，是否存在明确法律依据是以法官第一序位法的查找为衡量标准的。就一般的理解而言，“存在明确的法律依据”是指法官可以从第一序位的法的渊源中找到适用于具体案件的法律依据;“不存在明确的法律依据”则表示法官无法在第一序位中找到法律依据。法的渊源的两个层次的划分则为法官在“不存在明确法律依据”情况下找法提供了思路：此时法官应从第二序位的法的渊源中查找法律依据，由于第二序位法的渊源具有广泛性和多元性，因此法官必定能在这一序位的法的渊源中查找到适用于具体案件的法律依据。

 

需要明确的是，在严格的依法裁判原则的要求下，第二序位的法的渊源一般不能成为法官判案的所“援引”的法律依据，更多情况下是成为法官判案的“理由”，而这种理由实质上起到了裁判案件法律依据的作用。

 

三、行政法法源的效力等级

 

我国《立法法》对行政法法源的位阶作出了全面的规定，我国行政法法源的效力等级遵循下列原则：

 

(一)上位法优于下位法

 

第一，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第二，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

 

(二)特别法优于一般法

 

特别法是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法。一般法是指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间有效的法。特别法优于一般法的含义为：就适用对象而言，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法;就适用时间和适用空间而言，在特定时间和特定区域有效的法优先于对一般时间和一般空间有效的法。

 

特别法优先于一般法是有条件的：对于同一机关制定的法才当然适用特别法优于一般法的原则，而对于不同机关制定的法则并非当然适用。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这一规定所体现的即是特别法优于一般法的原则。

 

《立法法》同时对自治条例和单行条例、经济特区法规作出的“变通”性规定的适用作出规定：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。变通规定相对于所对应的一般法而言属于特别法，按照特别法优于一般法的原则，变通规定应当优先适用。

 

(三)新法优于旧法

 

法的制定存在一个长期连续的过程，当法对同一对象发生法律效力时，法之间往往存在新法与旧法的冲突，处理新法与旧法冲突的原则是“新法优于旧法”。新法优于旧法的适用有两个前提条件，一是同一主体制定的法，二是同一位阶的法。对于不同主体制定属于不同位阶的法则不适用新法优于旧法的原则。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

 

四、行政法法源的适用原则：效力优先原则与适用优先原则

 

(一)效力优先原则与适用优先原则的内涵

 

法律位阶理论由奥地利法学家梅尔克首先提出，他认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，即由条件性规范和附条件性规范组成的体系，附条件性规范是由条件性规范决定的。梅尔克的法律位阶理论后来得到了规范法学派的创始人凯尔森的继承和发展。凯尔森认为，法律规范有着一个内在的等级体系，高级规范决定着低级规范的范围与内容，低级规范的效力来源于高级规范，高级规范是低级规范存在的理由。

 

梅尔克—凯尔森位阶理论的要义存在于两个方面：一是上位法规范是下位法规范的效力依据，二是下位法规范是上位法规范的具体化和个别化。就第一个要义而言，所有处于下位阶的法律要服从于上位阶的法律而不得与上位阶的法律相抵触，它体现出来的原则就是“效力优先原则”;就第二个要义而言，在法的适用过程中，法的位阶愈低，其对社会关系的调整就愈加具体和细致，因此法的适用应选取下位法予以适用，这也就是“适用优先原则。”

 

德国法学家毛雷尔对效力优先与适用优先原则进行了深入阐述，他认为适用优先相对独立于效力优先原则，不能以效力优先取代适用优先原则：“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。

 

因此，如果具有相应的法律规定，行政机关就没有必要直接适用宪法。只有在法律规定出现缺位的情况下，才有义务和必要适用宪法”。[4](p73)他同时指出了适用优先的必要性：“适用的优先性来自于各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定”。[5](p73)

 

我国台湾地区学者对效力优先与适用优先原则也进行了深入研究。台湾学者陈清秀对这一对概念及其区分作了如下区分：“在法源位阶理论中有‘效力优先原则’与‘适用优先原则’，前者是指高位阶法规范之效力优先于低位阶法规范，故普通法律(低位阶法规范)抵触宪法规定者无效。后者是指适用法律机关(如行政机关或行政法院)适用法规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。”

 

[6](p142)他进而阐述了适用优先原则的具体内涵：“若系争法律问题已有相关低位阶法规范(如法律)加以规范时，法官即应适用该普通法律审判，不可舍弃内容较具体的普通法律规定于不顾，反而直接引用内容较抽象的宪法上基本权利规定，否则即有违立法者负有宪法所委托将宪法规定加以具体化、细致化与现实化的合宪性义务。”[7](p142)(二)效力优先原则与适用优先原则的作用机理

 

⒈效力优先与适用优先的作用方式。究其实质，效力优先原则与适用优先原则均是以法的位阶为基础的法的适用方式：效力优先原则是依法的位阶自上而下的适用方式;适用优先原则则是依法的位阶自下而上的适用方式。按照效力优先的原则，宪法作为根本法具有最高的法的效力，这种法律效力是先定的和毋庸置疑的，宪法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得与其相抵触，如有抵触则当然无效。

 

位于宪法之下的其它法律也遵循上一位阶法律效力高于下一位阶法律效力的原则，这样所有的法律都依其所具有的不同的法律位阶“对号入座”，从而形成一个结构完整的法律位阶“金字塔”体系。按照适用优先的原则，无论是行政机关还是司法机关，它们作出行政行为或司法裁判时都需要从处于法律位阶相对底层的法律中寻找法律依据，有法律依据则予以适用;若无法律依据则沿法律位阶向上检索，一直到检索出相应的法律依据为止，这一过程体现为沿着法律位阶金字塔体系自下而上“逆向”适用的过程。

 

⒉效力优先与适用优先的作用环节。比较而言，效力优先主要作用于立法环节，而适用优先则主要作用于执法和司法环节。议会立法与行政立法相结合是现代国家的立法发展趋势，无论是议会立法还是行政立法，都需要遵循效力优先的原则。效力优先原则要求各立法主体在立法时必须以同一领域的上位法作为参照，所立之法不得与上位法相抵触，包括立法精神不得抵触、立法范围不得抵触和立法内容不得抵触。

 

但由于受到立法者认知能力和立法技术的限制，所立之法完全、绝对地与上位法相吻合只能是一种理想状态，所立之下位法与上位法之间的抵触是不可能完全避免的。效力优先原则一方面对下位法之立法提供指引，另一方面对改变和撤销与上位法相抵触的下位法提供依据，因此效力优先原则既控制下位法立法之过程，也控制下位法立法之结果——如果所立之下位法与上位法抵触，则可以依据上位法对所立之下位法予以改变或撤销。

 

相对于立法这种法的创制行为而言，执法和司法都是对已经制定的法的执行——行政执法是行政主体依据制定法作出行政行为;行政诉讼则是对已经作出的行政行为进行合法性审查。无论是行政执法过程中作出的行政行为还是行政诉讼中作出的司法裁判，它们都是将既定的法律规定作用于具体个案事实的结果。

 

这个三段论推理过程的一个重要的环节是要选取作为三段论之大前提的法律依据，由于上位法相对于下位法而言具有原则性、抽象性和广泛性，而下位法则具有灵活性、具体性与特定性，因此无论是行政执法还是司法裁判，都需要选取下位法来作为三段论之大前提，因为以下位法为法律依据作出的行政行为更加具有针对性，同理，以下位法为法律依据而作出的司法裁判更加具有确定性。

 

从两个原则的功能来看，效力优先原则与适用优先原则并不处于同一序位——效力优先原则处于第一序位而适用优先原则则处于第二序位。适用优先的前提是下位法与上位法不抵触，如果抵触则不应适用下位法而应适用与之相对应的上位法。从这里可以看出，适用优先原则是由效力优先原则所决定的，在下位法与上位法相抵触时，适用优先原则则为效力优先原则所取代。

 

⒊效力优先原则与适用优先原则的作用前提。效力优先原则与适用优先原则的作用前提是出现“法规竞合”情形。法规竞合是指不同位阶或同一位阶的法律对同一事项都作出规定。由于一个国家的立法是由多层次、多领域的立法所组成的复杂的法律体系，因此，处于不同位阶的多个法律或处于同一位阶的多个法律对同一事项同时作出规定的情形就是一种普遍的现象。对于不同位阶的法规竞合而言，往往上位阶越高的法律所作出的规定越抽象，而位阶越低的法律所作出的规定越具体;对于同一位阶的法规竞合而言，这些法律往往是从不同角度、不同侧面对同一事项所作出的规定，这种“相同之中有不同”的立法主要是为了满足不同职能管理部门对同一事项进行管理的需要。

 

法律依据的确定性是法的适用的基本要求，这是由法的指引作用所决定的：如果法律依据不具有确定性，则守法主体会显得无所适从，因为他们无法明确究竟应以哪一个法律作为自己行为的指引。法律依据的确定性要求行政行为和司法裁判的作出都必须要有明确具体的法律依据，具体而言，当出现法规竞合情形时，行政机关和司法机关一般只能选择竞合法规中的某一部而非多部法律作为依据。从上述分析可以看出，一旦出现法规竞合，执法主体就需要对竞合的法规进行选择适用。

 

适用优先规则有不同的表现形式。对于同一位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“新法先于旧法”;对于不同位阶的法规竞合而言，适用优先规则表现为“特别法先于一般法”和“下位法先于上位法”。①“由于特别法先于一般法”和“新法先于旧法”与法之效力等级中的“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”的内在机理具有一致性，因此我们需要重点把握的是“下位法先于上位法”的规则。“下位法先于上位法”是以下位法与上位法不抵触为前提的，即只有在下位法与上位法不抵触的情况下，下位法才可以优先适用;如果下位法与上位法相抵触，则下位法不应当适用而应先行适用上位法。此时依照法律位阶理念，与上位法相抵触的下位法应当予以改变或撤销。

篇13

1事实重婚的概念

1.1重婚的定义

事实重婚是重婚的种类之一。明确重婚的定义是我们认识事实重婚的第一步。我国《刑法》第258条将重婚罪界定为有配偶者而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的。但因重婚罪并非与重婚行为属同一范畴，重婚的范围远远比重婚罪的范畴更广泛，因此并不能将重婚罪的定义直接套用在重婚上。法学界普遍认为，重婚是指一个人在同一时期内与两个或两个以上的人保持婚姻关系的现象。由于这里的婚姻既包括法律婚姻和事实婚姻，所以重婚的类型就区分为法律重婚和事实重婚两个类型。法律重婚，指的是重叠的婚姻均为法律婚，即前婚和后婚均是办理结婚登记而确立的婚姻关系。

1.2事实婚姻的问题

而事实重婚尽管也是婚姻的重叠，但明显与法律重婚不同，其重叠的婚姻必须有一个是事实婚姻。那么在定义事实重婚之前，我们就有必要明确一下事实婚姻的概念。法学界对事实婚姻的理解不一，有广义说和狭义说之分狭义的事实婚姻，指没有配偶的男女，未进行结婚登记而以夫妻关系共同生活，群众亦认为其是夫妻关系的，并被有条件地确认为受法律承认和保护的婚姻。广义的事实婚姻，指男女双方未经结婚登记即以夫妻关系同居生活，群众亦承认其为夫妻关系的男女结合。学者们之所以对事实婚姻存在以上两种理解，是与婚姻法领域和刑法领域对事实婚姻的态度有关。婚姻法领域目前对于事实婚姻的态度是有限承认事实婚姻。而在刑法领域，为了有效捍卫一夫一妻制，将那些已有配偶同时又选择不登记但过上了婚外夫妻生活的人纳入了制裁范围。这说明刑法领域对事实婚姻持广泛认定的态度。该领域中事实婚姻为广义的事实婚姻。基于婚姻的本质为男女以共同生活为目的而结合的夫妻关系，只要以夫妻名义共同生活，即行夫妻之实，即便无夫妻之名(无登记婚和有限承认的事实婚姻之名)，也应属婚姻的一种形式。据此笔者较认同广义说中对事实婚姻的定义。

在明确了重婚及事实婚姻概念的基础上，可将事实重婚定义为:因事实婚姻与法律婚姻的重合，或两个以上的事实婚姻的重合而形成的重婚，即因法律婚姻或事实婚姻而有婚姻关系的人又与他人以夫妻关系共同生活，或明知他人因法律婚姻或事实婚姻而有婚姻关系仍与之以夫妻关系共同生活的行为。

2事实重婚的认定

2. 1事实重婚的构成要件

为了较为全面界定事实重婚，笔者将从事实重婚的主体，客体，主观方面，客观方面来具体分析事实重婚行为的四要素。

要件一:事实重婚的主体。一般是三个自然人。即基于事实婚姻或法律婚姻而有两个婚姻关系的三人:一夫两妻或一妻两夫。第二个夫或妻的定义是与基于事实婚姻或法律婚姻而有婚姻关系的一方以夫妻名义同居生活的异性。该异性可以是已有配偶者，也可以是未婚者即单身。这三人是构成事实重婚的重要组成部分，缺一方就不能构成事实重婚。

要件二:事实重婚的客体。事实重婚破坏的不仅仅是婚姻家庭制度中的一夫一妻制，还包括男女平等、夫妻忠诚的婚姻制度。严重冲击了我国婚姻家庭制度维护稳定和谐婚姻家庭秩序目的的实现。事实重婚的客体是我国的婚姻家庭制度。

要件三:事实重婚的主观方面。是事实重婚主体维持重叠婚姻的主观心理状态。这里主观方面一般是指希望同时包含在两个婚姻关系中的一方的主观意思，或明知他人基于事实婚姻或法律婚姻而有婚姻关系，该婚外异性仍希望与其以夫妻名义同居的主观意思，以上两种主观意思显然应属故意。现实生活中也存在某婚外异性确实不知对方已有婚姻关系而与之建立夫妻关系的情形，其显然不具有主观构成事实重婚的故意。

要件四:事实重婚的客观方面。是事实重婚中基于事实婚姻或法律婚姻而有婚姻关系的一方当事人又与其他异性以夫妻名义同居或明知他人基于事实婚姻或法律婚姻已有婚姻关系却仍与之以夫妻名义同居的行为。那么如何认定以夫妻名义同居行为?参照相关的司法解释及实践，笔者建议从以下方面来加以认定:其一，这里的同居行为，要求事实重婚中的当事人必须持续的住在一起，这里的住不仅指有共同的居所，还应有共同的性生活以及经济生活。其二，这里的以夫妻名义指社会公认其为夫妻关系，即两人虽未登记，双方已按习俗举行盛大婚礼并同居，周围的群众一般将其视为夫妻关系。而并不是指两个人自己主观的认识即自己认为是夫妻或其他关系的。

2. 2罪与非罪的界定

最高人民法院于1994年12月14日出台的《关于婚姻登记管理条例施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》说明刑事立法对事实重婚行为的处理态度是将其纳入到重婚罪的范畴。但在2013年1月14日最高人民法院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》中已将此批复予以失效处理。故对于事实重婚是否构成犯罪行为就有待商榷了。

2. 2. 1事实重婚与重婚罪的界定

认定事实重婚行为是否构成重婚罪，应将事实重婚行为与重婚罪进行分析比较。依照我国《刑法》第258条，从重婚罪的犯罪构成分析入手:

(1)重婚罪的主体是一般主体，包括两类人:重婚人和相婚人。重婚人是指基于法律婚姻或事实婚姻已有配偶又与他人建立夫妻关系的人。因只有合法婚姻关系才应受到立法的保护，所以这里的已有配偶指的是经过结婚登记所形成的夫妻关系和有婚姻效力的事实婚姻所形成的夫妻关系两种情况。相婚人是指明知对方已有配偶而与之建立夫妻关系的人。而如前所述，事实重婚行为的主体，不仅同样包括这两类人，而且范围更宽泛，其中的有配偶是广义上的，不限于有合法婚姻关系的人，也不限于必须有刑事责任能力的人。

(2)重婚罪的主观方面必须存在故意，即明知自己基于事实婚姻或法律婚姻有配偶而与婚外异性结婚;或明知他人基于事实婚姻或法律婚姻有配偶而与之结婚，其故意一般是直接故意。而事实重婚中虽然一般也是当事人主观具有故意，但亦存在不具有故意的情形，如某婚外异性对其处于重婚并不知情，属被重婚的情况。

(3)重婚罪的客体是婚姻家庭制度。事实重婚的侵害客体与其一样亦是婚姻家庭制度。

(4)重婚罪的客观方面是有配偶者与他人结婚，明知他人有配偶而与之结婚的违法行为。如何认定有配偶，结婚?由于婚姻法和刑法立法的冲突，使之陷入混乱之中。法学界将有配偶、结婚应包括登记婚认识一致，而对于有配偶、结婚是否应包括事实婚姻意见不一。笔者认为:为了与婚姻立法相衔接，并遵从刑法的罪刑法定原则，重婚罪中有配偶、结婚应将事实婚姻纳入在内，但应只限于有限承认的事实婚姻，即1994年2月1日之前符合结婚实质要件但没有办理登记以夫妻名义同居的事实婚姻，因此类事实婚姻尽管没有登记，但依婚姻法相关解释，其效力视同于登记婚的效力。据此，事实重婚就有可能与重婚罪重合，即有部分事实重婚将构成重婚罪。

2. 2. 2事实重婚与破坏军婚罪的界定

我国《刑法》第259条将破坏军婚罪定义为明知是现役军人配偶而与之同居或者结婚的。这里破坏军婚罪明确提到了结婚、同居，与事实重婚有交叉的部分。因此，有必要对事实重婚与破坏军婚罪的行为予以比较来明确界定两者的关系。

(1)破坏军婚罪的主体是已满16周岁的，具有完全刑事责任能力的自然人。而事实重婚的主体在与重婚罪的界定中已经阐明，不再赘述。

(2)破坏军婚罪的主观方面只能是故意。行为人必须是明知，而事实重婚中，既有明知对方基于事实婚姻或法律婚姻有配偶仍与之以夫妻名义同居的情况，但也存在不明知的情形，即无故意的情况。

(3)破坏军婚罪的客体是现役军人的婚姻关系。仅限于破坏的是具有军籍，并正在中国或者人民武装警察部队服役军人的婚姻。而事实重婚的客体则较之广泛得多，包括所有自然人的婚姻家庭关系。

(4)破坏军婚罪的客观方面是明知是现役军人的配偶，仍与之结婚或同居的行为。由于破坏军婚罪的行为要件中包括同居行为，并不仅限于结婚行为，显然事实重婚中若以夫妻名义同居的对象为现役军人配偶，就必然会与破坏重婚罪相重合。

通过对事实重婚与重婚罪、破坏军婚罪关系的分析，可以得出如下结论:事实重婚在符合一定的情形下可能构成重婚罪，也有可能构成破坏军婚罪。因此对于事实重婚的认定不单是民事问题，也包含着刑事问题。故不能单纯的说事实重婚行为有罪或无罪，而应根据其具体表现加以具体认定。

3事实重婚的处理

事实重婚的组成分为两部分:前婚+后婚，其中必有一婚为事实婚姻。那么，要对事实重婚行为做出正确的处理，就有必要依其具体类型进行具体分析。

3. 1法律婚姻+事实婚姻

法律婚姻是履行结婚登记手续而成立的婚姻，即便该登记婚在程序和实质上可能存在瑕疵，但其在未被认定为违法之前是有法律效力并受法律保护。对事实婚姻的效力须分类讨论。对于婚姻效力的判断，笔者认为应以婚姻立法为准，因此如某事实婚姻为1994年2月1日前成立，符合结婚实质要件的，其具有同法律婚姻的同等效力，若该事实婚姻为前婚，后婚为法律婚姻，那么这样的事实重婚必然构成重婚罪，依据重婚罪的相关规定处理，同时应确认后婚为无效婚。若该事实婚姻尽管成立于1994年2月1日前，但不符合结婚的实质要件，其并不具有同法律婚姻同等的效力;或者该事实婚姻成立于1994年2月1日之后，不管其是否符合结婚的实质要件，婚姻立法均否认其法律效力，那么这样的事实婚姻不管在法律婚之前还是之后，对该事实重婚都不能用重婚罪来加以处理，只能用民事手段来进行规范。应当将不被承认的事实婚姻视为婚外同居关系来强行加以解除。

3.2事实婚姻+事实婚姻

篇14

关键词：安全 事故 隐患 整改

1. 引言

近年来，电力建设各类生产事故频发，重特大生产事故时有发生，如2005年1至8月份，全国电力系统发生9起重特大人身事故。恶性事故的惨痛后果和无可挽回的生命财产损失触目惊心，令人震撼。每一份事故分析报告，总能披露出生产事故发生前，事故隐患受到的漠视和人们的消极应对。所有这一切不能不引起人们的深思：究竟如何才能构筑真正有效的电力建设安全平台，有效遏制生产事故的发生？

2. 事故应急预案的局限性

2.1“生产事故应急救援预案”的作用在于控制事故的扩大

生产事故发生后，其后果并非一次呈现，而是按其自身规律逐步扩大蔓延。此时，若没有“生产事故应急救援预案”，则手忙脚乱，人力、物力、财力保障缺乏，头痛医头，脚痛医脚，事倍而功半。而实施预先准备好的“生产事故应急救援预案”，则有条不紊，各负其责，有效控制事故扩大，将损失降到最低限度，尽可能地减少人员伤亡。尽管是补救措施，但亡羊补牢，也是必要的。有没有预案和是否实施预案，其后果是完全不同的。

2.2 “生产事故应急救援预案”的局限性在于事后启动

“生产事故应急救援预案”的启动，是以生产事故已经发生为起点，以生产事故的后果已经形成为代价。在生产事故发生前，“生产事故应急救援预案”仅处于备用状态而不被实施，无法有效控制生产事故的发生，不能发挥对生产事故的预防作用，不能体现“安全第一，预防为主”的安全方针。因此，避免生产事故的发生，不在“生产事故应急救援预案”的功能之中。“生产事故应急救援预案”面对的是已发生事故及其后果，这就是该预案的局限性所在。

2.3 生产隐患的特点和应对值得我们重视

生产中的事故隐患是生产事故形成的前奏和征兆。“海恩法则”告诉我们：一起生产事故背后有29个事故征兆，一个事故征兆背后有300个事故苗头，一个事故苗头背后有1000个事故隐患。由此可见，大量事故隐患的存在，为生产事故的发生提供酝酿基础，对事故隐患特点的认识和应对，将有助于杜绝生产事故发生的针对性措施的形成。

事故隐患以隐蔽性为主要特点，并以安全状态为假象，因而常常不被人们关注；但只要我们以高度的安全责任心认真对待，练就一副洞察隐患的“火眼金睛”，事故隐患是可以暴露在光天化日之下的。

生产过程中的事故隐患，具有相当强的不稳定性和时段性。在没有人为整改因素状态下，隐患可以很快演变为事故。许多生产事故在发生前，不是我们没有发现隐患，而是漠然处之，存有侥幸心理，姑息养奸，听之任之，任其发展，其结果是生产事故的必然爆发。有些人看不到隐患“立即整改”和“限期整改”的区别，看不到“立即整改”和“边施工边整改”的区别，甚至把“带病运转”视为正常状态。有些施工单位负责人为了追求所谓“利润最大化”，只顾赚钱不顾员工死活，只顾利润产出不顾必要的安全投入、安全条件的改善、事故隐患的应急整改，缺乏危机感。消极的态度必然导致生产事故的发生，等来的只能是惨痛的教训和严厉的惩罚。应当知道，隐患是不会自动消失的，事故成本必然大大折抵“利润最大化”，一旦生产事故爆发——隐患存活期的终止，人们对生产隐患的任何作为都为之晚矣，无法阻止生产事故的发生，无法挽回生产事故的严重后果。而倘若在发现隐患的“第一时间”内就积极作为，立即整改，便可转危为安，化险为夷，以较小的安全投入省去高昂的事故成本，实现真正意义上的“利润最大化”。

生产过程中的各类事故隐患的存活长短不一，不能一概而论，但有一点可以肯定的是：隐患转化为事故的时间长短，是不以人的意志为转移的。惟有在发现隐患的“第一时间”内及时整改，消灭事故赖以生存的基础，方能使安全状态得以巩固并持续下去。

3.事故隐患立即整改是普遍之需

3.1 “事故隐患立即整改制度”的预防作用

“生产事故应急救援预案”是有效控制生产事故后果蔓延，减少事故损失的必不可少的重要的预备措施，但不是事故的预防措施，因而有其局限性；由于其局限性，不可能在生产事故发生前有任何响应，对预防生产事故的发生和有效降低事故率难以发挥其效能。

我国的安全生产方针是“安全第一，预防为主”。其中“预防为主”是相对于事故救援而言。“预防为主”就是把预防事故的发生当作我们的主要工作。人们常说“抓苗头、抓萌芽”，把事故扼杀在萌芽状态，就是把事故消灭在隐患阶段、发生之前。消除事故隐患才能真正有效地避免生产事故的发生，才是我们安全生产管理工作的根本所在。

如果我们把对施工生产单位的安全监督工作的切入点提前，即从生产事故发生后提前到发现事故隐患后，要求施工生产单位在生产事故尚未发生时，就通过一系列整改工作，对事故隐患进行整改，积极消除不安全因素，改善安全条件，截断由隐患向事故演变的途径，那么，生产事故将被扼杀在萌芽状态，使其难以爆发，这和生产事故发生后的应急救援情况不大一样。此时，政府的安全监督工作和企业自身的安全生产管理工作的效能，要比生产事故发生后的作为高得多，不死人比少死人好，少死人比多死人好，不发生事故比控制事故扩大好得多，事故率有效下降比居高不下好得多，小额安全投入比高昂事故成本低得多。

发现隐患立即整改，其有条不紊和积极有效源于“事故隐患整改措施”的制定和实施。该措施应包括：事故隐患的认定、上报，事故隐患整改的责任认定，事故隐患整改的人员、物资、经费保障，事故隐患整改的现场安全督办和复验，应急状态下整改救险、人员疏散、医疗保障等措施方案。应使“事故隐患立即整改措施”成为有针对性的有效行动指南。

3.2 “事故隐患整改制度”的实施比制定更重要

仅有“事故隐患整改措施”是不够的，有如纸上谈兵；惟有对其经常性实施才能收到实效，要在务实上见功夫。

“事故隐患整改措施”的实施，应在发现事故隐患的“第一时间”内启动，机不可失，时不再来，此时任何犹豫和拖延都不利于生产隐患的尽快整改；否则，一旦生产事故恶性发作，带给我们的只能是惨痛的损失，无奈的事故成本和法院的判决书只能惩戒生产事故的违法责任人，再深刻的事故报告，再多的伤残补助、抚恤金和民事赔偿也无法挽回无辜的生命和财产损失。

“生产事故应急救援预案”是有备无患、使用不多的预案，在目前不能百分之百控制事故发生的前提下，事故应急救援预案作为各种事故预防手段的必要补充，仍然是十分必要的；而“事故隐患整改措施”则是经常启动、实施而避免“生产事故应急救援预案”启动的预防性措施。惟有这样才能真正体现“以人为本”的原则，才能真正体现“预防为主”的方针，才能使我们的安全生产监督检查工作真正从被动转为主动，才能使我们从少死人向不死人转变。

3.3 建立“事故隐患整改制度”的法律依据

《安全生产法》第56条明确规定：对检查中发现的事故隐患，应当责令立即整改；重大事故隐患整改前或者整改过程中无法保证安全的，应当责令从危险区域内撤出工作人员，责令暂时停产停业或者停止使用；重大事故隐患整改后，经审查同意，方可恢复生产经营和使用。在《安全生产法》第38条、《消防法》第43条、《刑法》第135条、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》第8条、《安全生产违法行为行政处罚办法》第36和37条，以及《建设工程安全生产管理条例》第43条、《危险化学品安全管理条例》第6条中都明确规定“立即整改”是我们的法定义务。

建立和实施“事故隐患整改制度”是我们贯彻落实《安全生产法》的具体体现，是求真务实的具体体现。只有遵法守法、忠实履行法定义务，才能使我们的生命权、财产权得到法律的保护，使我们成为《安全生产法》的最大受益人。

让我们在《安全生产法》的法律框架内忠实履行法定义务，面对现实，着眼于事故隐患的立即整改，从根本上遏止生产事故的发生，有效降低事故发生率，多做切实保护人民群众生命财产安全的实事，积极主动构筑一个让广大人民群众和政府放心的电力建设安全生产平台，为企业改革发展充分发挥安全保障效能。 参考文献