民间借贷常见问题精选(十四篇)

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论文关键词 民间借贷 诚实信用 金融

究其本质而言，民间借贷与自然规律发展相适应，在市场经济快速发展的过程中，民间借贷的规模逐渐发展起来。随着民间借贷规模的扩大，由民间借贷引发纠纷的案件数量也在不断增加。案件纠纷数量的增加给社会的稳定性造成严重影响。在此种社会环境下，关于民间借贷的研究活动逐渐深入，在研究人员不断深入研究与调查的过程中，民间借贷中存在的问题也逐渐变得明亮化。虽然国内外学者都对此展开了相应的研究，但是民间借贷中的民法问题研究非常少。在此种情况下，受各种因素的影响，有民间借贷产生的民法问题在司法实践中逐渐显现出一定的僵化性，使得民间借贷案件出现了较多的同案不同判的现象。针对此，就民间借贷中的民法问题展开研究非常具有必要性。

一、民间借贷的概述

从理论的角度上而言，民间借贷的这个名词是对金融的有效补充。在我国经济发展与运行的过程中，民间借贷也体现出了重要的作用。在研究民间借贷的过程中，首先就应明确民间借贷的定义。关于民间借贷的具体含义，不同的学者在这方面持有不同的观点。但万变不离其宗，即使不同的民间借贷在不同的学者看来具有不同的定义，其中的宗旨始终不会变化。在笔者看来，民间借贷的行为主体主要是自然人、法人以及其他组织，也就是在这几类人之间产生一种借贷性质的行为。民间借贷产生在民间，因而从根本上可以说其属于民间自发性的一种金融融资渠道，也是民间组织、自然人以及其他组织实行投资的一种途径。虽然民间借贷存在的历史非常悠久，但是不同的区域在经济发展特色方面又具有不同的借贷方式。民间借贷方式主要依赖于借贷双方之间的借贷性质来决定。在各种借贷形式中，民间信用借贷是最为常见的一种融资方式。

从这就可以看出，民间借贷这一行为不仅具有自己含义，同时还具有自己的形式。由此可以看出民间借贷在民间金融活动中具有重要的意义。而从民间借贷发展的历程就可系统的了解到，民间借贷的主要特征表现为这么几种。首先。民间借贷是一种自由行为。民间借贷没有固定的借贷模式，利率约定与否主要由双方关系人协商而成，他人无权干涉。其次，借贷的标的物主要为货币。民间借贷产生主要缘由是缓解自然人、法人以及其他组织在资金周转方面的问题。因而借贷的标的物主要以货币为主，但是也可以存在其他的形式。再次，借贷主体非银行机构与自然人。民间借贷的参与主体并不是银行机构组织，在借贷关系产生的过程中并没有金融机构参与其中。最后，以民间自有资金来借贷。在经济快速发展的过程中，人们手中的自有资金会持续增加。在此种情况下，民众愿意将自有资金转向低风险、高回报的民间借贷活动中。另外民间借贷行为产生的前提条件是将个人信用为借贷行为产生的基础。也就是说，民间借贷产生的关系主要是在“熟人”之间发生。

二、民间借贷中的民法问题

无论是从性质还是从行为根本性来看，民间借贷受到我国民法的调整与约束。从专业的角度来说，民间借贷属于典型的民事法律关系。

（一）民事立法的缺失与冲突

在民事立法方面，民间借贷关系适用的法律主要有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》以及《借贷意见》。从我国民事立法的层面就可以看出，这几个法律就民间借贷问题产生与解决措施方面的规定层次较低，并且分布于不同的部门法中。民间借贷一旦出现了问题，能够查询到的法律依据多为原则性的规定，并没有形成统一的实施细则。同时，利息、高利贷等相关问题方面的法律体系严重落后，没有统一、详尽的法律来规范民间借贷行为。从这就可以看出，民间借贷在立法方面由于制定部门以及效力之间的关系，使得民间借贷案件在审理的过程中，适用法律范围不同，产生的效果也就不同。较为严重的情况就是《合同法》中关于民间借贷行为之间的适用的规定与《借贷意见》中的内容具有冲突性。虽然有上位法优于下位法的指导原则，但是在实践中《借贷意见》更体现出民间借贷行为的客观规律。

（二）利率问题

在民间借贷行为产生的过程中，利率是民间借贷关系中一个较为重要的问题。关于民间借贷的利率问题，主要体现在这么几方面。首先，利率确定问题。民间借贷利率的产生主要是由借贷双方自由约定，以现有的借贷事实作为利率产生的前提条件。在利率确定问题上，国家对借贷利息的最高数额有相关的规定。在《合同法》与《借贷意见》上，都明确民间借贷利息限制在一个规定最高数额的限度内。虽然国家在这方面有较为明确的规定，但是从市场经济运作的自然性而言，这种规定干涉了民间借贷市场化运行。与此同时，民间借贷属于自然人、法人以及组织之间的自由行为，国家的这种规定违背了民事法律关系的公平原则与意思自治原则。其次，高利贷问题。在民间借贷行为运行的过程中，不能杜绝有部分的民间借贷行为存在“合法借资”行“高利贷”之实的行为性质。在现实生活中，人们为规避某种风险或者是相关部门的监管，为追求高额利息，借贷双方以某种名义将实施将资金出借给借款人，而实际上却是高利贷放贷行为。

（三）借贷合同问题

借贷合同中存在问题。民间借贷合同其实就是自然人、法人以及其他组之间，贷款人将手头资金出借给借款人，在合同到期归还本金的合同。依据我国《合同法》的规定，要想合同合法有效，双方必须符合订立合同关系的条件。在合同有效的基础上，才能够确认双方之间的债权关系。但是从现今的民间借贷合同就可以看出，借贷合同问题主要有债权金额的认定、借贷合同担保效力以及诉讼时效等。这是民间借贷合同中主要问题的表现。如诉讼时效问题方面。借贷双方之间诉讼行为是否正确将直接与合同双方当事人的自身利益具有紧密的联系。如果诉讼行为时效确定，还能节约成本和司法资源，提高洗发司法行政行为的效率。但是在一些民间借贷案中，借款人并没有事先申明存在诉讼时效已过的事由，贷款人却主张自己的债权已经过了诉讼时效的期间，这就会在此问题上产生分歧。从这就可以看出，民间借贷诉讼时效确定问题也是非常重要的。

三、完善民间借贷民法制度的措施

从前文的分析中就可以看出，民间借贷存在的民法关系不仅影响民间经济市场的自行运转，同时还会对借贷双方产生较为严重的法律纠纷。在经济市场提逐渐完善的过程中，民间借贷中存在民法问题应从制度方面着手，尽快完善民法中民间借贷制度。

（一）从法律角度明确民间借贷的法律地位

如果民间借贷的定义模糊不清，就难以从制度方面来规范民间借贷行为。依据制度来保护民间借贷行为，就可以促使民间借贷认识方面的宽泛性或者是狭窄性。首先，加快民法典的颁布行程。民法对保障民权、经济运行以及人民利益的平衡具有重要的意义。从已经颁布民法典的国家来看，通过民法典更能保证秘法作用的发挥。其次，通过立法直接规范民间借贷行为。民间借贷从行为本质就可以看出，从立法层面来规范借贷双方之间的行为，促使民间借贷行为步入金融监管的范围中。同时，通过立法能够更好地维护借贷人员的合法权益，制约民间借贷的发展。最后，有效防范因民间借贷引发的经济犯罪行为。要防范因民间借贷产生的经济类犯罪行为，就应当对过去强制性的刑事处罚做出相应的调整，将民事法律规范应用于民间借贷行为中。针对发展规模逐渐扩大的民间借贷行为，但依赖于刑事处罚并不能防范经济类犯罪行为的产生。将民事调解作用应用到民间借贷中，就能够打破过去对金融犯罪以刑法为主的防控体制。同时，针对由于民间借贷产生的经济类犯罪，可以从多角度多领域完善经济类犯罪处罚的相关规定。

（二）区别对待利息，制定灵活的利率政策

在民间借贷利息这一方面，可以根据借贷人员对本金的适用途径不同，将利息划分为生活消费型借贷与生产性借贷，也就是针对具体用途来制定不同的法律政策。在此方面，可以针对生产借贷利息调整为银行同期贷款利息的6倍。生产借贷利息高于同期银行利息，就能够促使企业在优胜劣汰的经济环境中，更合理的配置市场资源。但是生活消费性质的利息不能设置过高。这样可以帮助生活困难的人顺利度过困难时期，同时还能限制贷款人不正当的谋求利益。由此可见，这样区别对待利息，制定灵活的利息政策，就能够维护借款人的争取当权益。当然，在民间借贷中，利率的计算方法并不是一成不变的。在利息计算的过程中，应当综合考虑各种实际情况、生活条件以及当地的发展水平，做出相应的调整。但是在具体实施操作的过程中，应当明确规定，防止出现计算方法不一致使得合法利益受到损害。

（三）防范民间借贷合同风险

当前，我国在个人信用体制建设方面还不是非常的完善，法律法规也不是很健全，因而民间借贷存在一定的风险性。针对民间借贷中风险，可以采取有效的防范措施。首先，实行公证制度。公证制度的实行对民间借贷后续风险的防范具有重要的作用。经过公证的民间借贷合同，不仅能够说民合同的真实性，还可以帮助当时完善相关的合同条款，避免风险的出现。其次，规范书写合同，明确还款期限。民间借贷合同是借贷行为的凭据。因而在书写的过程中应当使用规范性的语言文字，不用或者少用容易产生歧义的词语。随后双方当事人应当妥善保管合同，在欠款结清后销毁合同。最后，规范借贷双方之间的权益义务关系。在民间借贷行为成立的过程中，也就是合同签订的时候，应当在合同中载明双方之间的权利义务关系，保证双方当事人都能够依照合同的规定行使自己的权利与义务。

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一、引言

1、案情。原告单某诉被告陆某民间借贷一案，经法院调解，双方达成调解协议并约定利息按月利3%计算。[1]履行中，陆某以利息违反法律规定为由申请抗诉。检察院认为，该调解书中约定的借款利率超过同类贷款利率的四倍，违反了国家有关限制借款利率的规定。建议法院对该案进行再审。[2]

2、引发的思考。最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷意见》）第6条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这一规定是目前法院审理民间借贷纠纷中处理利息的标准，亦是本文上述争议的根源。这引发了笔者的思考：调解中当事人自愿达成的超过银行同类贷款利率的四倍的协议是否有效？民间借贷最高利息：银行同类贷款利率的四倍是否合理、合法？《借贷意见》第6条是否仍然有效？

二、民间借贷利息以银行同类贷款利率的四倍为最高标准缺乏法律依据

——兼评《借贷意见》第6条

1、银行同类贷款利率的四倍标准的形成。

关于民间借贷的利息问题，最高人民法院最早于1952年11月27日在《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中指出：……关于城市借贷利率以多少为宜的问题，根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率一般不应超过三分。……为此民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。”

1991年最高人民法院《借贷意见》第6条规定银行同类贷款利率的四倍做为民间借贷利息最高标准。2001年4月4日中国人民银行办公厅《关于高利贷认定标准问题的函》中表明：原则同意将超过银行同期同类贷款利率（不含浮动）4倍的高利贷行为认定标准适当下调。2001年4月26日，中国人民银行办公厅《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》第一条规定：一、民间个人借贷……若利率超过最高人民法院《借贷意见》中规定的银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护，但行为性质仍为民间个人借贷，而不是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所指的非法发放贷款。

至此，民间借贷利息的最高标准——银行同类贷款利率的四倍终于形成。2011年最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中再次强调：……出借人依照合同约定请求支付借款利息的，人民法院应当依据《合同法》和《借贷意见》第6条、第7条的规定处理。

2、现行法治环境下，银行同类贷款利率的四倍作为民间借贷利息的最高标准缺乏依据。

首先，1999年《合同法》第52条对无效合同进行了规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。1999年12月1日最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。换言之，《合同法》实施后，确认民间借贷利息的约定是否无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据；即，1999年10月1日之后，最高人民法院《借贷意见》这一司法解释不应再作为确认民间借贷利息的约定是否无效的依据。如仍坚持以银行同类贷款利率的四倍作为审理民间借贷的裁判依据，则会出现依《合同法》规定为有效的合同，依司法解释却得不到法院保护的悖论。对当事人提出“依法有效的合同，人民法院为何凭司法解释而不予保护？”的质问，法院何以为答？

或许有人会提出《合同法》第211条为此作为辩护。《合同法》第211条第二款规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。但笔者认为，《合同法》第52条作为总则部分的规定，对该法分则部分具有统率作用，所有分则的适用，都应建立在第52条规定的基础上，故《合同法》第211条第二款规定的“不得违反国家有关限制借款利率的规定”中的“国家规定”应当限制解释为《合同法》第52条规定的“法律、行政法规”，而不应理解为司法解释中的规定。

其次，2004年8月18日《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：……（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”该司法明确了仅有违反法律和行政法规禁止性规定的调解协议，人民法院才不予确认。根据后法优于前法的原则，最高院《借贷意见》第6条应当在调解领域终止适用。

3、最高院《借贷意见》第6条的评价。

首先，《借贷意见》第6条的合法性已然丧失。根据高价位法律的效力高于低价位法律效力的原则，《合同法》出台之后，该条规定就不能用于评价合同是否有效的依据；另外，依据后法优于前法的原则，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》出台之后，该条规定就不能作为评价调解协议是否合法的依据。综上，《借贷意见》第6条的合法性已然丧失。

其次，《借贷意见》第6条在现行经济环境下不具合理性。现在的经济环境，许多企业都资金短失，民间借贷的需求量较之1991年《借贷意见》出台时大增。根据市场规律，需求上升必然带动价格上涨，故用过时的标准来衡量现状本身就不合理。另，《借贷意见》目的在于促进民间借贷的正常发展，防止高利贷的发生，维护社会金融秩序。但现实中，银行的“利息”[3]都有超过基准利率四倍的情况。如中国工商银行股份有限公司牡丹信用卡领用合约（个人卡）第三条第3款第（1）、（2）项约定：……除取现及转账透支交易以外的交易，在免息还款期外应按每日万分之五支付所用款项从银行记账日起至还款日止的透支利息。……未能在到期还款日（含）前偿还最低还款额的，除按该计息方式支付透支利息外，还应按最低还款额未还部分的5%支付滞纳金。该约定表明，就信用卡而言，“利息”已超出了基准利率的四倍。

结束语

笔者此文的意图并非支持高利贷，关于民间借贷利息，全国人大代表、浙江省高院院长齐奇在接受采访时曾表示，……建议尽快制定相关法律法规，从立法层面适当提高民间借贷利率的上限标准。[4]笔者认为，为了避免审判实务中的尴尬，应采取以下措施：一、适应经济形势的发展提高民间借贷利息的最高标准；二、采用法律或行政法规的形式对民间借贷的利息最高标准进行规制。

参考文献

[1]见：（2011）金永石商初字第132号调解书。

[2]见：永检民行建（2012）4号检察建议书。

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自2015年9月1日起，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）开始施行。自1991年8月13日颁布《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷案件意见》）以来，相隔24年之后，最高人民法院刷新了对民间借贷的司法解释。

司法解释民间借贷

《借贷案件意见》虽然名义上没有将借贷案件定义为民间借贷案件，但实际上审理的是“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷”，反而给民间借贷下了以“公民”为纽带的定义。

按照《借贷案件意见》的逻辑，借贷法律关系有三种：民间借贷、金融机构借贷、非金融机构法人或其他组织之间的借贷。借贷法律关系分类的后果是：民间借贷、金融机构借贷都是有效的，而非金融机构法人或其他组织之间的借贷是无效的。

非金融机构法人或其他组织之间的借贷无效的依据，是《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”第（二）项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”至于“明为联营，实为借贷”违反了哪一部、哪一条金融法规，没有人知道。

后来有人找到的“明为联营，实为借贷”无效的依据是《贷款通则》，但《贷款通则》是1996年8月1日实施的，晚于1990年11月12日实施的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，时间是无法倒流的。更重要的是，《贷款通则》是中国人民银行颁布的行政规章，既不是全国人民代表大会及其常委会制定的法律，也不是国务院出台的行政法规，不能作为因违反法律和行政法规而无效的依据。

刷新的《民间借贷规定》第一条将民间借贷定义为“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，区别于“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放贷款等相关金融业务”，即《民间借贷规定》将借贷法律关系分为民间借贷和金融机构借贷两种。

《民间借贷规定》第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除了转贷牟利、借款用于违法犯罪、违背社会公序良俗和法定无效外，民间借贷合同是有效的。

民间借贷谁来解读

最高法院对民间借贷的解读，前后并不一致。《借贷案件意见》对民间借贷的定义切合实际，但一直在维护国有金融机构对借贷市场的垄断权，禁止企业之间的资金融通，对发展实体经济和中小企业的成长壮大不利。《民间借贷规定》打开了企业之间的资金融通的大门，但对民间借贷的定义显然不符合实际。

《借贷案件意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出部分的利息不予保护。民间借贷的利率本来应当由市场决定，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍这个数据谁也不知道是怎么来的，只能归结为是拍脑袋的结果。

《民间借贷规定》第二十六条规定，人民法院支持借贷双方约定的利率未超过年利率24%。如果借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。约定处于年利率24%与36%之间的，借款人支付了的利息不能要回，没支付的贷款人不能要求。《民间借贷规定》比《借贷案件意见》，在利率拍脑袋的路上走得更远。

最高法院利率拍脑袋的结果，既与利率市场化的改革方向背道而驰，又导致利率数据缺乏法律依据。最高法院有什么理由对民间借贷作出这样的解读？

《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”中国人民银行要求，必须经过行政审批才能做贷款人。因此，最高法院对对民间借贷的解读，实质上保护的是行政审批权。

问题是最高法院只对法律规定的具体适用有解释权，并没有法律解释权，更没有立法权。因此，最高法院对民间借贷的解读不具有合法性。

对中国任何涉法事项有解读权的是立法机关全国人民代表大会及其常委会。对民间借贷的解读也不例外。

走向法治是否路遥

为了适应民间借贷规范化和阳光化的要求，满足互联网金融健康发展的需要，解决中国存在的“民间资金多，投资渠道少；中小企业多，融资渠道少”的“两多两少”的问题，有必要专门对民间借贷立法。

民间借贷专门立法，要按照《中华人民共和国立法法》第四条规定，立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，避免从部门利益出发，切忌维护和增加行政审批权，打破国有金融垄断，推动民间借贷走上法治道路，制定和施行《中华人民共和国民间借贷法》势在必行。

《民间借贷法》应当有如下主要内容：

第一，将民间借贷市场与金融机构借贷市场分开。民间借贷与金融机构借贷井水不犯河水，但两个市场可以打通，水井满了可以流到河里去。

第二，禁止民间借贷募集公共存款。民间借贷要防止“拆东墙，补西墙”、“空手套白狼”的“庞氏骗局”。民间借贷不得与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系。一旦民间借贷需要与不特定的、广泛的自然人和非金融机构经济组织发生借贷法律关系，应当向金融监管机关申请批准，取得经营金融业务许可证，成为村镇银行、社区银行等金融机构，接受金融监管后方才允许。

第三，禁止民间借贷以发展人头的方式进行资金传销或炒资金。

第四，坚持“自由交易，欠债还钱”的民间借贷基本原则。为了体现“自由交易，欠债还钱”的民间借贷基本原则，《民间借贷法》不限定利率。利率在市场上自由竞争，反而不会出现普遍的高利贷。限定利率的做法，与《中华人民共和国合同法》第十二章“借款合同”的法律规定相冲突。

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内容提要: 解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上，结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况，应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范，重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。

 

 

    经过 30 多年的改革开放，中国正在从资本穷国变为资本大国，民间借贷规模和影响迅速扩大成为社会关注的焦点问题。2010 年 5 月国务院发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010 年 10 月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，都明确鼓励民间资本进入金融领域。在转变经济发展方式的背景下，迫切需要完善民间借贷的法律体系，保护民间资本所有者的正当权利，引导民间金融资源优化配置，提升经济发展的内生动力。本文尝试从立法的角度探讨相关争议，为民间借贷立法提供理论上的分析和对策性建议。

    一、关于民间借贷规制的路径和模式

    有关规制民间借贷的立法虽然讨论了很多年，但有两个基本问题一直没有解决: 一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围，即法律规制民间借贷的边界如何确定; 二是应当由哪些法律规制民间借贷，以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本。前一个问题的核心是法律上如何确定规制民间借贷的范围，后一个问题的核心则是如何选择民间借贷的立法路径和模式。如何解决这两个问题，决定了民间借贷立法的基本思路、目标和体系。

    (一)选择重点规制的路径

    是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间借贷的法律体系，理论上一直存在争议，立法上始终摇摆不定。解决这一争议的关键在于恰当区分民间借贷的种类和性质，再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还本付息的行为。也有学说认为货币一旦交付就转移了所有权转移，即所有与占有一致原则。[1]理论上对民间借贷的划分有多种方法，不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属民事行为。但以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能，具有了商事行为的性质。如果某一自然人、法人( 银行业等金融机构因有专门法律规定不在此讨论) 或非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时，则具有营利性和反复性，应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性，而且也成为选择规制路径的基本依据。

    从金融制度变迁规律看，我国民间借贷目前处于从市场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转变的过程中，但并不是所有的民间信用形式都能够或适合纳入法律体系加以规制，一些地区的小规模民间借贷组织更适合以民间形式存在，以满足不同人群的融资需要。[2]从立法设计的角度看，对于民间借贷行为，建立全面规制的法律体系不但比较困难，也没有多大必要，世界范围内的这种立法范例迄今极为少见。因此，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。

    (二)采用分类规制的模式

    对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为，不宜采用由一部法律进行全面规制的模式，而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排: ( 1) 对于私募基金，因其与一般直接融资不同，主要投资领域为证券市场中的股票和债券，而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需，故应将其纳入资本市场法制体系加以规制;[3]( 2) 对于间接融资中具有合作金融性质的合作基金会与金融服务社等，其性质和功能定位于民间的互助，应通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范，如银监会制定的《农村资金互助社管理暂行规定》等。随着城乡统筹的发展和城乡经济社会一体化的推进，有关合作金融的立法应当扩大调整范围; ( 3) 对地下银行( 私人钱庄) ，因其脱离了法律的控制可能会积累很高的风险，故应设定合理的准入条件，将其纳入银行类金融机构体系，实施正式和有效的监管。银监会出台《村镇银行管理暂行规定》大致就是这样的路径; ( 4) 对于专门从事贷款业务而不吸纳存款的金融机构，如财务公司、贷款公司等，应根据其性质不同，由专门的法律制度加以规范，如银监会颁布的《企业集团财务公司管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》等。

    上述四种民间借贷因具有特殊的法律性质，由相关主体法进行规范更为适当，专门的民间借贷立法不宜规定这些主体的借贷行为。按照分类规制的方式，规范民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:( 1) 民法通则、合同法等普通民事法律，规范非专门性的私人借贷行为; ( 2) 相关主体法，规范特殊的民间借贷机构的借贷行为; ( 3) 专门的民间借贷法，规定以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为。本文所讨论的民间借贷立法问题主要是针对第三个部分。

    在民间借贷立法中，以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。我国现行法律对于民事意义上的民间借贷，无论其是否有偿，在不违反四倍基准利率限制的条件下，都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷，如果没有经法定机关核准并登记，则归入非法金融行为( 如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务) 。由此观之，我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织，只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体资格。总体上讲，我们赞成现行法律对民间借贷的这一限制，因为借贷是银行业中最为核心的业务，对于金融体系和整个国民经济体系的稳定有直接影响。截至 2010 年 11 月，银行总资产超过 92 万亿，[4]占整个金融业资产 90%以上。银行业的收入绝大部分来自于贷款业务，为了维护金融体系的安全与稳定，保证中央银行货币政策的顺利实施，各国都对银行类金融机构的准入实施比较严格的监管。此外，公有制为主体的基本经济制度要求国有企业在涉及国计民生的重要领域占据主导地位，与借贷业务的任意民间化、商事化、扩大化存在冲突。因此，在中国目前的情况下，解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向，但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的基本原则。

    在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意，有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿而认定为营利性行为，后者需具备连续性和职业性特征。多数国家的法律规定，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。美国纽约州的《放债人法》第 340 条明确规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。实践中，民间借贷日益趋向专业化，某些民事主体反复涉诉，以民事性民间借贷的形式规避监管，实际上是在从事《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务。法律上如何对这种行为进行规制，应是民间借贷立法也必须解决的一个重点问题。

    二、关于民间借贷主体的规制

    既然不宜对民间借贷进行全面规制，那么，应当对哪些主体的借贷行为加以规制呢? 同样是理论与实践中争议的焦点，也是立法中必须首先解决的一个难点。关于这一问题，以下两点最为关键。

    (一)建立商事性借贷主体准入制度

    在现行法律体系中，多个层次的法律规范涉及民间借贷主体的准入。在法律层面，《民法通则》第90 条确立了民间借贷的合法性，但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第 12 章规定了借款合同的一般问题，第 210 条和 211 条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定: 非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动: ( 1) 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款; ( 2) 非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资; ( 3) 非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖; ( 4) 中国人民银行认定的其它非法金融业务活动。在行政规章层面，《贷款通则》第 61 条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第 121 条、122 条、123 条、125 条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业( 以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但具有下列情形之一的，应当认定无效: ( 1) 企业以借贷名义向职工非法集资; ( 2) 企业以借贷名义非法向社会集资; ( 3) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; ( 4) 其它违反法律、行政法规的行为。2008 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种: ( 1) 金融借款合同纠纷; ( 2) 同业拆借纠纷; ( 3) 企业借贷纠纷; ( 4) 民间借贷纠纷。2010 年11 月22 日由最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具体解释了非法吸收公众存款和集资诈骗罪的适用问题。

    根据上述法律、法规、行政规章及最高人民法院的司法解释，合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其它组织之间的借贷。自然人之间的普通民事行为性质的借贷为法律所允许，但企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷则一直受到法律的排斥。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看，商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。[5]从我国的现实来看，一方面金融机构网点分布不均，广大中西部地区的不少居民难以享受最起码的金融服务。据银监会统计，截至 2009 年 6 月末，全国仍有 2945 个乡镇没有银行业金融机构营业网点，分布在 27 个省( 区、市) ，西部地区 2367 个，中部地区 287 个，东部地区 291 个。其中有 708 个乡镇没有任何金融服务，占金融机构空白乡镇总数的 24%，分布在 20 个省( 区、市) 。[6] 另一方面，现有的正规金融机构没有能力完全消化整个社会的融资需求，中小企业融资难、“三农”融资难一直困扰着我国经济社会的发展，商业性的民间借贷在农村借贷中占有 20%以上的份额。[7]从国际范围内看，信贷机构是一个多层次的组织系统，完全靠正规金融机构、大银行难以覆盖全部融资需求，而且风险也过于集中。美国、英国、爱尔兰、南非、香港等国家和地区都建立了规范民间借贷的法律体系，从制度上促进非正规金融机构的发展，推进民间信用体系建设也应该成为我国现阶段金融市场建设的重要内容。[8]

    为了满足经济社会发展的需要，2004 年以来的中央七个“一号文件”都涉及“发展农村小额信贷和微型金融服务”的问题。2008 年 5 月，人民银行、银监会联合发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》( 以下简称《意见》) ，鼓励和指导各省积极开展小额贷款公司的试点工作。《意见》的出台是我国民间金融发展史上具有标志意义的事件，为商事性民间借贷的发展提供了契机。2007 年 10 月人民银行起草的《放贷人条例( 代拟稿) 》( 以下简称《条例》) 报送国务院法制办，2009 年列入国务院法制办的二档立法计划。《条例》在市场准入方面允许符合条件的个人注册后从事放贷业务，并规定符合条件的企业和个人都可开办借贷业务。2010 年人民银行向国务院法制办报送的《贷款通则》修订稿扩大了借贷主体的范围，对于未经批准设立为放款人的非金融企业和个人，允许在限制总额、笔数和利息收入的前提下从事放贷行为，进一步放松了对民间借贷主体准入的管制。

    综合《意见》和《条例》的有关规定及目前小额贷款公司的发展现状，笔者认为，可以从两个方面完善对商业性放贷人准入的规范:

    一是通过确定注册资金的方式限定主体范围。由于放贷人“只贷不存”，作为经营货币的资金密集型行业，注册资本应当高于我国《公司法》对于普通公司的一般规定。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 500 万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 1000万元，我们认为是合适的，高门槛可以过滤一些不合资格的放贷人进入这种风险行业，也为整个金融安全网的构建提供了屏障。尽管美国一些州对金融公司的准入资本门槛并不高，[9]如美国加州成立一般的金融公司最低注册资本为 2． 5 万美元，但美国的市场体制和市场约束机制都比较成熟，这些公司必须接受更多的市场约束，日后才能够通过市场渠道融入资金放贷。当前，我国的市场制度尚不完善，通过注册资金适当限制民间借贷市场的准入范围是非常必要的。考虑到自然人在民间借贷领域的传统地位，参考有关国家立法现状，自然人作为放贷主体资格应当通过申请注册予以确定。自然人依法对外承担无限责任，可以不设资本金要求，但在考虑自然人作为民间借贷主体的准入资格时，应当同时考虑其退出机制及个人破产制度，并作为配套制度应早日纳入立法议程。如果缺乏个人破产制度，自然人作为民间商事性借贷的主体则无法切实承担无限责任，从而影响民间借贷制度的实施效果。

    二是通过申请人资格审查方式限定主体范围。放贷人资格的审查应当重视对申请人和主要股东、高管人员的“软信息”审查。与一般工商企业不同，民间放贷行业极易与犯罪联系，如雇佣黑社会性质组织收债、洗钱、发放高利贷、强迫欺诈交易等等，因此必须在准入门槛上警惕那些不适格的主体( 如有犯罪前科的申请者) 进入民间借贷市场。在美国纽约州申请放贷人牌照需经历严格而复杂的“背景审查”程序，为此需要提交的资料多达 11 项，包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录( 包括重罪、轻罪和违规) 、教育经历、从业经历等等。此外，合伙人、股东、高管、董事等还需要通过提交指纹程序，审查有无犯罪记录。在我国香港地区申请放债人牌照，首先由警方调查申请人有没有黑社会背景，证实“身家清白”后才交法庭审理，但亦非由法官一人决定，而是由两名市民协同审查，经三人一致通过后才能发放牌照。我国民间借贷的专门立法应当重点规定这方面的程度和条件。

    (二)放松对企业之间借贷的管制

    企业之间借贷的效力一直颇受关注，依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》的规定，此种借贷在法律上是无效的。最高人民法院在 1996 年下发的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定: “企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”中国证监会、国资委 2003 年 8 月联合发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，禁止上市公司有偿或无偿地拆借资金给控股股东及其关联方。因此，在司法实践中，法院基本上将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。在具体适用法律上，有的法院适用《合同法》第 52 条第四项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。有的法院则直接适用《民法通则》第 58 条第一款第五项之规定，以违反法律或者社会公益为理由确认合同无效。也有专家学者提出不同意见，从合同法、公司法等角度认为企业间借贷合同的效力应予认可。[10]

    从性质来看，企业之间借贷的性质比较特殊，作为放贷人的企业并不是专门从事此项业务的主体，一般只是因与借款企业存在业务往来或者关联关系而发生借贷，借贷行为既超越了民事性民间借贷的范畴，但又不完全属于营业性质的商事民间借贷，而是介入民事性质与商事性质之间。针对这一特征，我们认为立法上应当采取特别规范的方式，既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应像对待商事性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性，区别对待。在国外的立法实践中，美国纽约州《放债人法》将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列，不需要申领放债人牌照，具有较强的参考价值。建议我国修改现行法律，放开企业之间的部分借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷等，应当规定为合法有效的借贷。但是，完全放开企业间的借贷并不可行，也不可取，因为完全放开此类借贷一定程度上等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全，因此，通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。

    三、关于民间借贷利率的限制

    利率是规范民间借贷的核心问题，从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。

    (一)应当设置利率限制

    2004 年 10 月 28 日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第 2 条第一项规定，金融机构( 不含城乡信用社) 的贷款利率原则上不再设定上限，贷款利率下浮幅度不变，贷款利率下限仍为基准利率的 0.9 倍。根据这一规定，有人认为既然银行贷款利率没有了上限，民间借贷利率也应该完全放开。实际上，有关借贷利率的讨论由来已久，实际利息理论、货币利息理论及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中，利息是资金融通的价格，既然属于价格，必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家，也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明( jere-my bentham) 认为，有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[11]反对者则认为，他的这一主张完全是理想主义的，根本没有现实的基础。[12]

    从经济关系的角度看，借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成，如果没有法律的限制，往往产生不公平交易。从历史上看，规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第 168 条及《清律》卷九《户律》部分第 147 条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看，民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力，国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利贷的危害，甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[13]。从社会发展的角度看，高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从政治的角度看，高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后，消除高利贷是新社会的标志性事件。

    高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在，而且经济越不发达的地区，民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国 20 世纪 30 年代未以来和美国 19 世纪的民间借贷史，验证了这一结论。[14]2008 年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机，大量高利率的民间借贷都是导火线。2009 年重庆打黑过程中，警方披露的数据是: 重庆高利贷逾 300 亿元，规模已占到重庆全年财政收入的 1/3 强，黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷，而后通过暴力收债，从中牟取巨额不法收入。[15]2009 年 8 月 11 日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看，从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。

    从国际范围内考察，市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20 世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化，一些人主张取消利率限制，也确实有个别州( 如特拉华州及南达科他州) 这样做了，但美国的次贷危机表明，利率自由化是本轮危机的主要原因之一，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国 2006 年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制，并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看，在我国目前的条件下，不能盲目地放开民间借贷市场，而应通过立法直接规制民间借贷利率，并设置合理的利率上限。

    (二)合理规定利率上限

    对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同，相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权，而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》( 以下简称《借贷意见》) 第 6 条规定: “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍( 包含利率本数) 。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为 5 个档次，这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。

    在已有的立法先例中，香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定: 任何人( 不论是否为放债人)以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息 48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见，香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥，《民法典》第205 条规定: 约定利率超过周年 20% 者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。

    在美国，对高利贷的规制也非常复杂，主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素: ( 1) 贷款用途; ( 2) 贷款的种类; ( 3) 放贷人的种类; ( 4) 发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率，也可能是取决于某些指数的浮动利率，如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率 16%; 华盛顿州高利贷通常的界限为年利率 12%，或者合同签署前一个月联储 26星期国库券初次拍卖报价利率加 4 个点，取两者中较高者; 密西西比州高利贷界限为年利率 10%，或者为联邦储备利率加 5 个点，5000 美元以上的商业贷款不受高利贷限制; 阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加 5 个点，对于消费信贷高利贷通常界限为年利率 17%。[16]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制，但也有例外，如针对发薪日贷款，[17]2006 年 10 月美国国会专门通过了法律，规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过 36%。[18]

    利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[19]对于高利贷的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的，超过社会平均利润率后，贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方面，如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果: 一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺; 二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的 4 倍，根据人民银行确定的一年期利率，4 倍限额大约在 21 －25%之间，折算成民间利率大约接近 2 －3 分。随着人民银行对利率的上调，4 倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况，民间借贷利率一般在2 分至5 分之间，生产性借贷超过 3 分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素，都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如 2008 年执行从紧的货币政策，导致各地民间借贷利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。

    (三)完善高利贷法律责任制度

    高利贷行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自拔，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为，容易滋生犯罪; 从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性，但从最高人民法院《借贷意见》第 6 条有关民间借贷利率的规定来看，现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放高利贷基本上是听之任之，仅仅不保护其 4 倍以外的利率。这样一来，高利贷发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加，但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比，仍然很少。也就是说，不少高利贷合同实际上由借款人履行了，借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。

    另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金( 差额部分为利息) ，这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明高利贷的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长，加之民间资金充裕，催生出民间融资市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。

    从美国和香港的经验来看，利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第 24 条( 年息 60%的实际利率) ，即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行 ( a) 一经循简易程序定罪，可处罚款港币 50 万及监禁 2 年; ( b) 一经循公诉程序定罪，可处罚款港币 500 万及监禁 10 年( 由 1994年第 82 号第 33 条修订) 。相比较 1994 年之前的文本，修订后的条例大幅提高第 24 条所规定的最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款 10 万元”增至最高“监禁 10 年和罚款 500 万元”。2001 年至 2005 年期间，香港根据《放债人条例》第 24 条就高利贷提出检控的个案数目分别为 26 件、18 件、1 件、28 件及10 件。违反该条例第 25 条规定( 即所订的实际利率超逾年息 48% ) ，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中，把利率管制水平分别定为年利率 60% 和48% ，是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区( 例如英国) 的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言，第 24 条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[20]

    在美国，国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题，但美国国会并没有划定高利贷的具体范围，而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[21]在各州层面，违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下，高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。

    民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验，设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为承担不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。

    首先，参考国外及香港地区的立法经验，考虑目前民间借贷的实际利率水平，设定一个明确的年利率( 如 36%) 作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴，应当受到行政或刑事处罚。其次，保留目前的规定，即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的，除法律另有规定外( 如严重通货膨胀时适用情势变更原则) ，不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同，通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据，人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平，其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格，4 倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例，其经营状况表明，3 倍左右的利率已经基本上覆盖了风险，总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中，也鲜见有关放开利率的呼声，而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[22]20－30% 的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多，如果民间借贷能够获得法律的有效保护，其风险水平事实上还会降低。因此，尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制，但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的，立法上应当坚持。

    总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择，借款人和放贷人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位，以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借贷的最高利率，维护资金融通的公平秩序。

    四、关于民间借贷区域的限制

    大多数民事性民间借贷并不涉及区域限制问题，而对于具有经营性质的商事性民间借贷，区域限制则成为影响民间借贷的优势功能、规模经济与风险集中度的重要因素。在小额贷款公司的试点过程中，参与试点的公司希望扩大经营的地域范围，一些地方政府将允许跨区域经营作为对贷款公司的奖励。[23]也有省份明确规定小额贷款公司不得跨区域经营。[24]

    (一)区域限制与民间借贷的优势功能

    不少文献认为民间借贷源自于金融抑制。麦金农和爱德华·肖在对发展中国家的经济发展过程进行分析后，提出了著名的“金融抑制”理论，认为金融抑制使部分经济主体的融资需求无法通过正规金融渠道获得满足，民间借贷由此而产生。[25]但民间借贷在一些发达国家如美国、英国、澳大利亚等也非常发达，而且这些国家都有专门规范民间借贷的法律。以美国为例，美国的非吸收存款类金融公司种类包括消费金融公司、商业金融公司和销售金融公司( 也叫承兑公司) 。据美联储的统计资料，截止 2010 年初，美国国内金融公司应收帐款余额为 14194 亿美元，资产总额为 19368 亿美元。[26]由此可以看出，金融压抑并不是民间借贷存在的根本原因。美国范德比尔特大学教授 clivebell 等人在 20 世纪末从需求和供给两方面解释了非正规金融产生的条件。由于正规金融机构金融产品供给的不足，因此对金融产品的超额需求便“溢出”到民间借贷市场，这从需求方面解释了民间借贷存在的原因。同时，在现有条件下，民间借贷在信息、担保、交易成本等各个方面均具有正规金融无法比拟的优势，因此有能力供给部分金融产品以弥补正规金融供给不足造成的缺口，这就从供给方面解释了非正规金融的产生。[27]

    在现实的经济活动中，民间借贷具有“人格化金融”的特点，以“熟人关系”作为交易及契约执行的基础[28]，能够凭借各种人缘、地缘关系更有效地收集中小企业的“软信息”，在向中小企业提供贷款方面具有独特的信息优势。这种信息优势正是其广泛存在的根本性原因，而金融抑制不过是一个强化因素。[29]以浙江某商业银行小额贷款营销的成功经验为例，归纳其做法可以发现，利用地域及信息优势是其成功的重要原因。经营者认为本土化的客户经理非常关键，他们充分发挥地缘、亲缘、人缘的优势，凭借亲朋好友、老师同学、客户熟人等关系，从侧面对小企业主的家庭历史、道德品质、经营状况等信息深入了解，从而摆脱了对财务报表的过分依赖，解决了信息不对称的难题，已累计向四万余家小企业发放了超过 800 亿元的贷款，不良贷款率仅为 0．7% ( 2010 年初我国国有商业银行不良贷款率为 1．80%，城市商业银行不良贷款率为 1．30%，农村商业银行不良贷款率为 2．76%) 。[30]在对贷款的监督过程中，民间借贷的信息优势有利于贷款人能够较为及时地把握贷款按时足额归还的可能性。

    除信息优势外，民间借贷的交易成本优势也是其得以存在的重要条件。民间借贷经营者的监管负担较轻，组织机构本身小巧灵活，业务的技术性并不强，操作简便，对参与者的素质要求不高，合同的内容简单而实用，契约执行也往往通过民间习惯得以实现，避免了通过正规法律途径进行诉讼所需的高昂费用和时间成本。

    民间借贷的上述两大优势功能与其经营的地域范围有着密切的关系。具体讲，民间借贷只有在一定范围内才具有信息优势和交易成本优势，一旦超越一定的范围，离开了“熟人社会”的依托，信息不对称的问题就会凸现出来，放贷人的风险也将骤然上升，其优势功能就会因此而丧失。

    (二)区域限制与民间借贷的规模经济

    规模经济又称“规模利益”，指在一定科技水平下生产能力的扩大使长期平均成本下降的趋势，即长期费用曲线呈下降趋势。上述定义具有普遍性，银行业规模经济便由此而来。民间借贷的单一客户贷款规模较小，尽管近几年司法实践中民间借贷的总金额和单笔金额越来越大，纠纷涉案标的额成倍增长，但与商业银行动辄千万甚至上亿的单一客户贷款规模显然无法比拟。虽然在同等条件下民间借贷比正规金融机构的交易成本更低，但就其自身经营规模来看，民间借贷成本还是比较高的，无论是贷前调查还是贷后追踪，都需要做大量的工作，民间信贷机构如果没有规模效应，就很难持续发展。

    本质上看，限制跨区域经营的确存在一定程度上的金融抑制，不仅民间借贷存在这样的问题，银行业机构也遭遇过同样的难题。20 世纪 90 年代以前美国对银行业同样实施严格的地域限制，《麦克法登法》( mcfadden act) 禁止银行跨州经营，银行和储贷协会只能在一个州开设分支机构。直到 1994 年美国国会通过了《里格—尼尔银行跨州经营与跨州设立分支机构效率法》，才基本上扫除了银行在跨州扩张方面所受到的种种限制。美国众议院在审议该法案的报告中指出: 消除这些限制，将会带来大量的好处: (1) 使银行有机会进行更有效的建构，剔除重复性的职能，并降低费用; (2) 可以推动建立更安全和更稳健的银行体系; (3) 可以给客户提供更大的方便; (4) 通过使金融机构能够进入目前没有实现完全竞争的市场，有利于促进信贷市场的竞争。[31]

    美国众议院放开银行业跨州经营的上述理由同样可以适用于放开民间借贷的地域限制，如增加竞争、降低费用、便利兼并等，这些理由很大程度上反映了规模经济的要求。但是，我们也要看到，长期费用曲线的下降不是无限的，现实中也存在着规模不经济的现象。规模不经济则是指公司因规模扩大而导致公司利润率降低的情况。也就是说，在规模经济与不经济之间存在一个临界点，在临界点内，呈现规模经济，反之，则为规模不经济。有研究发现，银行的资产从 10 亿美元增加到 100 亿美元时，可以获得规模经济，但从 100 亿美元增加到 1000 亿美元时则几乎很少能获得这种规模经济。[32]民间借贷也有这样一个问题，因其具有自发性、民间性等特点，在一定范围内，规模越大业务量就越大，相应单位成本费用通过分摊会减少，信誉的外溢效应也较为明显。但是超越特定的地域范围后，其规模优势可能因其比较优势的丧失而呈现迅速下降趋势。尤其当其规模超越其管理能力时，规模越大可能效率越低。

    (三)区域限制与民间借贷的风险集中度

    我国商业银行贷款的集中度风险相对比较高，对中小银行而言，主要表现为客户集中度风险和区域集中度风险。为了降低这种风险，银监会于 2006 年和 2009 年分别颁布了《城市商业银行异地分支机构管理办法》、《关于中小商业银行分支机构市场准入政策的调整意见( 试行) 》，放松了银行跨区域经营的限制，不再对股份制商业银行、城市商业银行设立分行和支行规定统一的营运资金限制，由各股份制商业银行、城市商业银行根据业务发展和资本管理需要统筹调节及配置。规定出台后，南京银行、宁波银行等多家城市商业银行异地开设分支机构的申请被批准。

    民间借贷与银行的信贷业务在某些方面并无二致，民间放贷机构的贷款集中于某一区域也会面临如同银行贷款集中的风险。经营范围界定在一个县( 区) 的贷款人，其业务必然与当地中小企业的经营紧密相关，一旦当地中小企业面临市场冲击( 如浙江绍兴的纺织业) ，贷款风险就会急剧上升，从而威胁到放贷人的可持续经营。从现有的经验看，这种风险特别容易集中在沿海一些出口导向型地区以及内地的资源富集型地区。从规避风险集中的角度来看，跨区域经营又是必要的，但也同样存在一个度的问题，否则，民间借贷机构因地域扩大而丧失地缘信息优势又会使其风险从另一个方面凸现出来。因此，民间借贷的专门立法必须恰当处理好这一对矛盾。

    (四)按照审慎监管原则规定民间借贷的区域限制

    结合上述三个因素的考虑，笔者认为，完全禁止民间借贷机构跨区域经营不利于其可持续经营，完全放开区域限制会诱发风险。考虑到民间借贷在一定区域范围内的地缘信息优势，民间借贷经营地域的拓展不宜过于匆忙，应按照审慎监管的原则，比照《商业银行法》第 19 条、20 条、21 条、22 条的有关规定，适当规定跨区域经营机构的营运资金、管理人员等要求。同时，为体现审慎经营与监管的要求，相关立法应当明确规定商事性民间借贷跨地域经营的一些约束条件，如规定民间借贷主体在开业经营的三年内无重大违规、连续盈利等，保障民间借贷稳定与可持续的发展，增强我国经济发展的内生动力。

    五、关于民间借贷资金来源的限制

    对于民间借贷的资金来源问题，以前理论界讨论得较少，但随着民间借贷制度化试点( 小额贷款公司试点) 的推进，这个问题显得颇具实务性，并成为业界关注的焦点问题。禁止吸收公众存款是民间借贷资金来源的“红线”，不容越过，否则就等于放弃了对银行类机构的监管，难免危及金融安全。在坚守这个红线的前提下，应当创新民间借贷资金来源制度，促进民间借贷的健康和可持续发展，提高金融市场的整体效率。

    (一)建立商业性民间借贷经营者负债融资制度

    虽然民间借贷不能通过吸收公众存款的渠道扩大放贷资金来源，但是作为资金密集型行业的商事性民间借贷经营者必须通过适度负债融资才能保障持续经营。

    首先，如果仅仅允许其使用资本金放贷，意味着其财务资源的严重浪费。在金融资产的经营中，杠杆率高低与经营效率和安全有着密切的联系。美国次贷危机爆发前，华尔街五大投行的杠杆率高达 30倍左右，意味着他们的资产价值只要出现 3．33% 左右的下降，理论上就可能面临破产清算。危机爆发后美国的金融机构正在经历痛苦的“去杠杆化”过程。但是绝对禁止金融机构负债同样是不可能的，民间借贷也不例外。负债经营的关键是控制适度的杠杆率，反之则过犹不及。在禁止其负债的情形下杠杆率为零，但势必造成严重的财务资源浪费。一般认为，企业在资产负债率为 50－60% 时仍然可以处于比较稳健的经营状态，银行类机构由于更多地依靠负债获取资金来源，其资产负债率可以更高一点。以中国工商银行和中国农业银行为例，截止2010年9 月30 日，工商银行的资产负债率 94.34%，农业银行资产负债率 94.78%。[33]商事性民间借贷作为资金密集型行业，其资产负债率应当高于普通企业。

    其次，如果没有一个正常的融资渠道，民间融资就可能会转为地下，进而寻找其它途径，包括非法吸收公众存款及其它非法集资行为，与民间借贷规范化、阳光化的方向背道而驰，监管机构无法掌握民间借贷的资金流向，并导致国家税收流失。

    最后，有限度地放开民间借贷的银行批发资金融资渠道有利于培育商业银行贷款零售商，分散银行信用风险，构建多层次贷款渠道。依赖大客户是银行经营过程中很普遍的现象，容易导致风险过于集中，允许银行将资金批发给民间借贷经营者，可以使银行通过信贷配给方式甄别出优质的企业来[34]，不失为解决这一问题的有效方法。民间借贷机构作为资金中介，可以发挥其熟悉当地市场、专营小额信贷、监管负担较轻及贷款手续简便等诸多优势，有利于改善贷款的结构。此外，银行作为批发者将资金交由民间借贷经营者发放，民间借贷经营者再将资金分成若干小份，发放给不同的借款人，相对于由银行发给单一客户而言，明显分散了信贷风险。在现实中，无数小额借款人同时违约的概率极小甚至不会存在。因此，通过立法建立民间借贷经营者融资渠道制度，对于分散银行风险及促进商事性民间借贷可持续发展都具有积极意义。

    (二)规定商事性民间借贷经营者的融资渠道

    如何规范商事性民间借贷经营者的融资渠道，是民间借贷立法中不能忽视的一个要点。

    首先，应当在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线。《商业银行法》第 81 条及《刑法》第 176 条规定了非法吸收公众存款罪。但何谓“公众”、何谓“存款”，认识上存在很大争议。合法的民间借贷在实践中与“非法吸收公众存款”纠结不清，比较著名的案例如“孙大午非法吸收公众存款案”，反映出我国法律制度存在明显的缺陷。因此，准确界定非法吸收公众存款罪的内涵和外延对于活跃民间融资以及丰富民间借贷经营者的资金来源，具有重要意义。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。[35]实践中，借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金，这些人是否属于“公众”范畴，亟待在立法上加以明确。在实践中，司法机关对此进行了有益的探索。2008年浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》在区分民间借贷与非法吸收公众存款的标准上有两点值得关注: 第一，融入资金的对象是否为不特定对象( 即所谓的公众) 没有成为非法吸收公众存款罪的构成要件中的充分条件; 第二，企业资金的用途成为是否构成非法吸收公众存款罪的关键要件，为生产经营活动所需筹集资金一般不认定为构成非法吸收公众存款罪。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上理解。只有在这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。[36]相对商业银行法及刑法的规定，浙江省司法部门与公安部门的纪要更具有现实性和针对性，是一种有益的改革尝试。2010 年 11 月 22 日由最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这一解释虽然发展了民间借贷制度，但因不属于正式的法律渊源，而且仅仅适用于刑事处罚，没有将筹款用途考虑在内，对民间借贷发展的推动较为有限。因此，建议有关立法及法律适用机构应结合筹款( 融入资金) 目的界定非法吸收公众存款行为，对于民间借贷经营者向不特定对象吸收资金从事发放贷款、买卖证券、融资租赁等专属金融业务，可以纳入“非法吸收公众存款”的范畴，对于企业确因生产经营需要的借贷应归入合法的民间借贷，避免因打击面过宽而累及合法的民间借贷。

    其次，在商业原则下，应逐步放开商事性民间借贷经营者向银行、保险机构融资的渠道。目前有关规定允许小额贷款公司从银行业金融机构融入资金，但有两个限定条件: 一是不得超过资本净额的 50%; 二是不能从两个以上的银行业金融机构融入资金。由于小额贷款公司尚处于试点阶段，对于其风险的认识还缺乏足够积累，因此暂时开了一个小口子，尽可能按照谨慎原则操作。在积累一定经验后，建议可以逐步放开民间借贷经营者向商业银行、保险公司的融资率上限，为民间借贷提高融入资金的来源。

    再次，在风险可控的前提下，对于专门或主要服务“三农”的民间借贷经营者，应当适当给予政策性金融资金支持。民间借贷经营者中的一部分是面向“三农”、微型企业、下岗职工等金融弱势群体的。如目前试点中的小额贷款公司，当前经营的大部分业务是国有商业银行主动撤离和不愿介入的领域。这些领域利润小且风险大，如美国、泰国的法律要求存款类机构对弱势群体进行放贷、投资、服务，监管机构负责对此进行考核。我国目前还没有类似的专门法律或者强制性规定，新《公司法》第 5 条在肯定公司追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，但这个条款缺乏操作性，难以落实。虽然我国有政策性银行，但从实际效果看，对“三农”的支持与社会的期待有很大差距。为拓宽商事性民间借贷经营者的资金来源，改进政策性金融的运行方式，可以考虑在政策性金融中拿出一部分资金，包括政策性银行发行金融债券募集的资金、人民银行的支农再贷款或者其他财政扶持资金等，借给那些从事弱势群体金融服务的商事性民间借贷机构使用。这一立法举措还有另外一个重要意义，即为政策性金融领域引入了适度的竞争机制，有利于提高政策性金融资源配置的效率，是一举两得的制度安排。

    最后，前瞻性规定商事性民间借贷人发行商业票据、股票、债券、吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等融资渠道。客观地说，我国资本市场并不缺钱，民间资本高达数万亿，从长远来看，随着我国金融市场的不断发展和金融工具的不断创新，可以借鉴发达国家如美国的经验，通过市场融资的方式解决民间借贷经营者的资金来源问题。商事性民间借贷经营者可以通过发行商业票据、股票、债券、资产证券化或资产转让等模式，在资金市场主动融资负债。这样有利于形成多层次的融资市场和多元化的融资渠道，促进金融市场的有效竞争。另外，我国香港地区实行金融牌照分级制，接受存款公司可接受10 万港元或以上、最初存款期最少为 3 个月的存款，存款利息没有最高额限制，但是吸收公众存款则必须获得银行牌照。这个做法实际上是保留了对公众存款最严密的监管，而对大额存款的管制相对较松，在我国的民间借贷立法中，这一经验很值得参考。

 

 

 

注释:

[1]参见刘保玉: 《物权法学》，中国法制出版社 2007 年版，第 242 －243 页。

[2]参见王曙光: 《经济转型中的金融制度演进》，北京大学出版社 2007 年版，第 78 页。

[3]参见陈向聪: 《中国私募基金立法问题研究》，人民出版社 2009 年版，第 140 页。

[4]参见高晨: 《银行业金融机构总资产破 92 万亿》，http: / /paper． people． com． cn/jhsb/html/2011 － 01/10/content_720247． htm? div = －1，2011 年 2 月 11 日访问。

[5]参见前引[2]，第 74 页。

[6]参见银监会: 《三年实现乡镇金融服务全覆盖》，http: / /news． sohu． com/20091021/n267591626． shtml，2009 年 10 月 23 日访问。

[7]参见韩俊等: 《中国农村金融调查》，上海远东出版社 2009 年版，第 224 页。

[8]参见邹东涛主编: 《中国经济发展和体制改革报告: 中国改革开放 30 年》，社会科学文献出版社 2008 年版，第 145 页。

[9]在美国，金融公司( finance company) 是指向个人或企业提供贷款的非银行公司，区别于商业银行、信用社、储贷协会、合作银行以及储蓄银行，与我国小额贷款公司相似，目前已经成为美国第二大商业信贷来源。

[10]参见龙翼飞、杨建文: 《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》，载《现代法学》2008 年第 2 期。

[11]see jeremy bentham: defence of usury( 1787) ，http: / / socserv2． mcmaster． ca． / ～ econ / ugcm /3ll3 / bentham / usury．

[12]参见张为华: 《美国消费者保护法》，中国法制出版社 2000 年版，第 124 －125 页。

[13]《旧约•出埃及记》第 22 章第 25 节中说: “如果你借钱给我的人民，就是与你们在一起的穷人，你对待他们不可像放债的人一样，不可在他们身上取利。”

[14]参见陈志武: 《金融的逻辑》，国际文化出版公司 2009 年版，第 102 －110 页。

[15]《重庆打黑挖出黑色产业链 高利贷达财政收入 1/3》，载《经济参考报》2009 年 8 月 24 日头版。

[16]state interest rates ＆ usury limits，http: / / www． lectlaw． com / files / ban02． htm，2010 年 2 月 7 日访问。

[17]发薪日贷款是一种短期无担保贷款期限很短，名义利率和实际利率差异巨大。

[18]the john warner national defense authorization act，http: / / www． bankersonline． com / regs / jwnda / jwnda． html，2010 年 2 月 7 日访问。

[19]参见前引[14]，第 101 －102 页。

[20]参见香港立法会十题: 《放债人条例》，2006 年 11 月 22 日在立法会会议上何俊仁议员的提问和财经事务及库务局局长马时亨的书面答复。http: / /www． fstb． gov． hk/fsb/chinese/ppr/press/doc/pr221106_c． doc，2011 年 3 月 22 日访问。

[21]18 u． s． c． § 1961 ( 6) ( b) ． see generally，racketeer influenced and corrupt organizations act．

[22]参见张建华等: 《中国农村多层次信贷市场问题研究》，经济管理出版社 2009 年版，第 29 －30 页。

[23]《内蒙古自治区小额贷款公司试点管理实施细则》第 22 条规定，具备一定条件的小额贷款公司可跨旗县、盟市设立分支机构。

[24]《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》第 25 条规定: 小额贷款公司不得跨区域经营业务。

[25]参见［美］r． i． 麦金农: 《经济发展中的货币与资本》，卢骢译，上海人民出版社 1988 年版，第 78 － 82 页; 黄达: 《金融学》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 764 －766 页。

[26]domestic finance companies assets and liabilities，http: / / www． federalreserve． gov / releases / g20 / hist / fc_hist_q． txt．

[27]参见陈蓉: 《我国民间借货研究文献综述与评论》，载李昌麒主编: 《经济法论坛( 第四卷) 》，群众出版社 2006 年版，第 165 页。

[28]参见前引[14]，第 120 页。

[29]参见林毅夫、孙希芳: 《信息、非正规金融与中小企业融资》，载《经济研究》2005 年第 7 期。

[30]参见前引[22]，第 141 －142 页。

[31]参见［美］布鲁姆等著: 《银行金融服务业务的管制案例与资料》，李杏杏等译，法律出版社 2006 年版，第 462 页。

[31]参见史纪良主编: 《银行监管比较研究》，中国金融出版社 2005 年版，第 188 页。

[33]参见中国工商银行和中国农业银行 2010 年第三季度报告。

[34]参见徐忠、张雪春、沈明高、程恩江: 《中国贫困地区农村金融发展研究》，中国金融出版社 2009 年版，第 255 －256 页。

篇5

[论文摘要]民间高利借贷在最近几年呈现出日益繁荣的趋势，然而我国对民间高利借贷尚无完善的法律规定，导致在实践当中对民间高利借贷纠纷的司法干预出现混乱的状况。文章从实践的角度出发，以温州地区民间高利借贷实践情况为研究视角，推导出对民间高利借贷纠纷进行司法干预的机制设想。

[论文关键词]民间借贷；司法干预；意思自治

一、温州地区民间高利借贷现象突出

民间借贷作为一种经济和法律现象，在中国由来已久。改革开放以来，在民营经济极为活跃的温州地区，民间借贷更是充分发挥了其融资渠道多元、手续简单、贷款便捷的优势，成为了地区经济长足发展不可或缺的组成部分。民间借贷的发展，从某种程度上说，极大弥补了银行等金融机构对民营企业信贷支持的不足，在当前金融制度安排供给不足的情况下，为温州民营经济的发展提供了强大的资金支持。根据中国人民银行温州市中心支行监测数据显示，2010年上半年温州民间借贷余额规模达到了800亿元，而2011年7月发布的《温州民间借贷市场监测报告》显示，温州民间借贷规模已经达到银行信贷总量的20%，即1100亿元左右，比一年前的800亿元有较大增长，而这个数字在2001年年末仅为300到350亿元。与此同时，伴随着温州“全民借贷”的高涨的风潮，高利借贷也随之喧嚣尘上，成为了温州民间借贷的重要的类型之一。但金融危机开始后，温州地区民间借贷过程中存在的弊端和问题也随之爆发。

首先，温州地区2010年爆发民间借贷危机以来，法院受理的民间借贷纠纷数量急剧增加。民间借贷纠纷收案数和案件标的额持续上升，其中2011年3、8、9、11四个月份增长较为迅猛，12月结案标的额为8.3241亿元，超过2006、2007、2008年每年年度结案标的额总值！温州市两级法院2011年度共受理民间借贷纠纷案件12052件，收案标的额113.434亿元（见表一）。2012年上半年不完全统计，全市法院新收一审民间借贷纠纷案件10269件，涉案标的68.59亿元，同比上升96.61%和250.9%，其中增幅最大的三个基层法院苍南、鹿城、龙湾法院收案增幅分别达到了206.8%、179.9%和143.9%。

其次，法院受理的民间借贷纠纷标大标的额案件增多。根据鹿城区人民法院统计数据反映，该院2011年1月到9月，收案标的额在500万元以上1000万元以下的案件有81件，同比上升了145%；收案标的额在1000万元以上1500万元以下的案件有32件，同比上升了113%；收案标的额在1500万元以上3000万元以下的案件有12件，同比上升了50% 。民间借贷纠纷案件标的额涨幅明显，大标的额案件数量大大增加。

再次，民间借贷案件的急速增长主要是由于高利借贷案件引起。据鹿城区人民法院调查统计，诉讼到该院的书面约定借款月利率一般在2.5分到3分之间，但部分借款实际月利率达4分到6分，个别甚至高达7分到10分，涉及到高利贷及疑似高利贷案件数量占了九成。而同为民间借贷危机重灾区的龙湾法院在2011年1月至8月审结的326件民间借贷纠纷案件中，约定月利率2分以下（包括2分）的89件，占27.3%；2分到3分的43件，占13.19%；4分到5分的21件，占6.44%；5分以上的4件，占1.22%；未约定利息的169件，占51.84%，这里的未约定利息的显然不是无息借款，而是实际支付的高利没有体现在借据等凭证上。因此，民间借贷纠纷案件中高利现象在温州地区的审判实践中非常突出。

二、温州地区司法干预民间高利借贷纠纷中发现的问题

（一）四倍利率红线无法满足新形势下司法干预的要求

首先，中国人民银行虽然在2002年发布《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含上浮）的四倍，超过上述标准的，应界定为高利贷行为。”但是，该通知属于金融机构发布的部门规范性文件，缺乏法律层面效力。那么，以什么银行的利率为准？贷款利率以哪一档次作为参考标准？

其次，法院司法干预民间高利借贷一般均只是判决高利部分，既超过银行同期贷款利率四倍的部分不予保护，而对于已经按高利标准支付的部分是否进行干预没有任何法律法规、司法解释等予以明释。显然这样的司法干预并不彻底，不能解决实际矛盾。对出借人而言，由于借款完成后的一段时间内已经按照高利标准收到利息款，实际上很多时候已经完全或几乎等同本金金额，那么即便再减为四倍以内的利息款，其也是已经保障了本金，剩下的只是获利多少的问题。这样长久以后，反而刺激出借人先行约定更高的利率标准，尽量在前期通过高利收回本金，将风险后移，无法切实保障民间高利借贷中的债务人。

（二）司法干预缺少法律层面上的统一

我国虽然一直对高利借贷采取管制的干预措施，但在具体干预规制内容上并没有统一的法律出台，而是散见于部门规章、司法解释甚至部门规范性文件中，这也导致各地在司法审判实践中无从下手，即便采取司法干预后，也没法释明法律依据何在。

对此，各地司法审判机构结合地区情况纷纷进行了自行解读，在本地区出台司法干预民间高利借贷的地方指导意见。例如上海市高级人民法院发布沪高法民一[2007]第18号《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》，要求法官执照职权对超出四倍利率的部分，进行主动审查调整。浙江省高级人民法院发布浙高法[2009]297号《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，对超出四倍利率红线部分的利息，如果满足当事人自愿给付的，在不损害国家、社会公共利益和他人合法权益的情况下，法院可以不予干预。但是，上述上海和浙江两地高院出具的意见，虽然在司法审判实践中扮演着非常重要的指导角色，但严格意义上说都不具有法律上的约束力，不能作为法官审理案件的法律基础。并且，地方司法意见的出台在一定程度上恰恰反映出我国当前对高利借贷，甚至民间借贷的立法或最高院的司法解释非常滞后，存在规制空白，从而导致地方司法审判机构自行进行地区审判实践统一。

目前，民间借贷法律法规制度建设明显滞后于社会实践，相关民间借贷法律制度不健全，缺少规范和引导民间借贷的单行法律，也缺乏对民间融资机构的整体监管，而地方高级法院制定的审判指引仅为各地法院的自我法律解读，并没有形成统一认定，在部分问题上仍存在不同指导意见，显然长此以往也不利于纠纷的正确解决。

三、目前温州地区民间高利借贷司法干预所得实践经验

首先，确认民间高利借贷存在的合理性。民间高利借贷在立法层面一直没有给出明确答复，民间高利借贷关系是否有效成立仍未明朗，但结合温州地区及司法干预的实践来看，对于超出银行贷款利率的高利借贷合同不能一概而论，全盘否认其存在的合理性和给社会经济带来的推动作用，否则不仅不能正确地解决借贷纠纷，而且也会给借贷双方都带来更大的伤害，造成更严重的经济损失和社会影响。

其次，突出社会公共利益优先。司法干预的根本原因在于民间高利借贷会可能会损害到社会公共利益，司法干预的核心价值目标也就是要保障社会公共利益。由此，一旦民间高利借贷与社会公共利益发生冲突的事实，必须强调司法干预的目的性，保证金融秩序、社会安全等公共利益。特别像温州地区深受金融危机严重影响，出现了债权人强行阻拦道路、债务人负债被逼跳楼等恶性社会事件，高利借贷纠纷已经不是单纯的个案和个体经济得失问题，其背后可能引起的经济连锁反应、社会稳定问题以及群体讨债等诸多社会公共问题。因此，司法干预必须将社会公共和国家利益放在优先考虑地位。

再次，坚持平衡出借人与借款人的利益。出借人与借款人对于利息的高标准约定虽是周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨，但是我们要看到出借人的盈利目的和借款人的周转目的的差别，借款人获得资金同时背负了沉重包袱，在当今金融危机的大背景下，确实存在资金周转困难，无法继续支付高利的可能性，如不加以司法干预调整，甚至会直接影响到出借人实现取回本金的目的。同时，出借人由于只考虑到个人经济利益，几乎都要求一次性返还本息，甚至诉讼过程中还采取财产保全等措施逼迫借款人及时履行还款义务，从来不顾及该诉求对借款人造成的严重经济和心理负担，这种一棒子打死的做法往往导致两败俱伤。因此，必须通过司法干预来平衡双方之间的利益，主动介入调整借贷约定，以适应金融危机背景下的新形势，从而保障双方共同发展，实现双赢局面。

最后，强调司法干预的主动性。一直以来我国司法实践采取的被动参与态度，在民间借贷纠纷中坚持民事行为自愿原则，不加干涉。温州地区民间高利借贷纠纷司法实践表明，大多数的借款人并不是恶意赖账或讨债，而是深受金融危机影响而喘不上气，无法履行支付高利义务，加之本身就经济困难，一般应诉时没有聘请律师等专业人士代理，因此在借贷纠纷中属于弱势群体，急需司法介入干预时提供适当帮助。温州地区处理高利借贷过程中，对于债务人没有主动对已付高利提出抗辩的情况下，对于已支付的高于四倍的利息部分依法酌情调整，为其进行减负的做法，即体现了司法干预的主动性。

另外，笔者建议在尚未出台专门单项法律对民间高利借贷进行规范的时候，有关立法部门可以通过先行发布统一的司法解释，对目前新环境、新形势下产生的民间高利借贷相关法律问题进行释明，从而为司法干预提供准确指引。目前，温州地区部分已决案例显示，法院对已经支付的高利息款项采取主动干预调整，认定超过四倍利率红线的利息标准过高并酌情调整，将已付利息中超过四倍利率红线部分认定为偿还本金进行充抵。这种司法干预的做法显然体现了正义公平、公诉良俗的合同原则，符合立法原意，但我们国家不是判例法国家，不能因为出现了相类似的判例就随手拈来进行参考审理。由此，应当积极地将适用公平、公序良俗等民法基本原则作为一项司法解释予以明确，从而将其作为法律行为的检测考量方法，出师有名，为高利借贷的主动干预提供司法依据。

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关键词：借贷主体;高利贷;食利者

中图分类号：D922.282 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）35-0087-02

民间借贷正席卷南北，大有全民借贷之势，民间借贷到底是洪水猛兽，还是草莽英雄？笔者最近几年办理了大量民间借贷案件，有幸接触了其中纷繁复杂的人和事，感觉问题太多，正所谓“民间借贷，乱象丛生”。

一、民间借贷之乱象分析

（一）借贷主体铺天盖地

所谓的民间借贷并不是简单的公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间，其主体太乱了。近几年，各种担保公司、典当行、寄售行、投资公司如泉涌一般在大小城市里的大街小巷出现，几乎都在从事民间借贷或相关的业务。据中国人民银行温州中心支行《温州民间借贷市场报告》显示，温州大约89%的家庭、个人和59%的企业参与了民间借贷。媒体报道，鄂尔多斯几乎“家家房地产、户户典当行”，都从事民间借贷或相关业务。参与的不光是普通个人和企业，家家户户都在搞，国家公务员在搞，事业在编在搞，甚至少数律师、法官也在搞。现在少数银行也充当着民间拆解“二传手”。领导们暗一点，民众们明一点。为什么这么多人乐于投身民间借贷？主要是民间借贷赚钱来得快！但凡事都物极必反，生意场上更如此，人人都参与的生意就必然崩盘。

（二）拨开借贷的面纱，丑陋不堪

1.欺诈。可以毫不夸张地说凡有民间借贷的地方，就有欺诈。这些欺诈表现在方方面面，亲戚骗亲戚，朋友骗朋友，战友骗战友，同学骗同学，既有出借方的欺诈行为，也有借钱方的欺诈行为，正所谓欺诈与反欺诈。既有借钱时手续上的欺诈，更有借钱后的还钱过程中的欺诈。借钱时候，保证你肯定有能力还，实际上到时能不能还他根本没底;借钱时说肯定按几分利息准时支付，实际上还利息时能赖就赖，到时不但利息不全给，甚至本也不一定能还齐;借钱时说这钱急着用于正规用途，实际上拿到手后怎么用他自己甚至都想不到。专玩民间借贷的人几乎没有一句话能听。他们之间有数重借贷关系，骗来骗去，到最后谁都不知钱借给谁了。他们为了让人相信他们强大的经济实力，通常都开豪车，玩的都是大场面。可以说一切都在欺骗中进行。

2.逼迫。民间借贷过程不但欺诈无处不在，还有很多逼迫手段。逼迫手段之一：借钱时必去斩头息。现在去斩头息的方式颇为隐蔽：先按借条上的数字把钱汇给借钱人，然后立马跟着借钱人一起去银行逼迫他把斩头息取出交给出借方。这样表面上借钱方拿到了借条上完整的数字。逼迫表现之二，借款到期还不上时，出借人按照“约定”的利息逼迫借钱方将计算出来的纯利息重新打借条，同时要求借钱方将卡和密码提供出来，出借方将计算出来的利息打进该卡然后立即自行取出，再将卡立即返还给借钱方。这样表面上借钱方又多了一笔借款。逼迫表现之三：逼债。这个非常之多，手段是五花八门，软硬兼施。出借方常逼迫借钱方将有关产权证件原件交给出借方扣留，甚至办他项权证。还有在讨债过程中逼迫借款方追加担保人。现在的讨债公司也有不少。武力、半武力讨债屡见不鲜。

（三）民间借贷滋生问题众多

民间借贷监管方面一直是真空，使得民间借贷就向高利贷趋势去发展，一旦发展到一定程度资金链必然断裂，这种情况下必然会变成洪水猛兽。现在大多数民间借贷都是处在灰色甚至黑色领域，没有在阳光下运作，出现这些问题也在所难免。高利贷让民众财富被变相疯狂血洗、让百姓陷入人性扭曲。民间借贷案件现在成为法院民事案件的主流了，案件数量多、标的额大、执行难、战线长。到法院诉讼的还只是民间借贷的冰山一角，还有相当一部分没有诉讼，很多是无法诉讼。有不少大手笔的民间借贷者跑路了，活不见人、死不见尸。一跑路，即引起群发效应，大面积百姓受损。食利者的获利源头来自于实体产业，如若企业因无法消化高企的财务成本而倒闭，那么预期中的高利息回报必然沦为“无本之木”。更何况，前期高利贷的获利示范效应吸引了许多实体资金转道加盟，产业空心化日趋严重，民间借贷越来越像一座空中楼阁。一旦某一环节出现纰漏，其间的风险就犹如多米诺骨牌般扩散开来，给当地经济与社会安定形成重创。

1.让很多企业、经营者不堪重负，直至倒闭。民间借贷就是高利贷，很多中小企业急用钱时不顾一切，被民间借贷手续快速便捷的表象所迷惑。实际上民间借贷手续虽快速便捷，但利息高得吓人，月息五、六分已属正常，还有月息超过一毛的，更要命的是还要去掉斩头息、到期不还计算复利，这样一年下来利息可能超过百分之百。一旦卷入高利贷，本来效益不好的企业雪上加霜，拆东墙补西墙，企业资产被挖空并形成恶性循环，严重影响企业进一步健康发展，说很多企业就是被高利贷压垮的一点不夸张。

2.极易引发各种犯罪。一是集资诈骗罪。放贷者通过承诺高利息、虚假宣传方等手段，大量吸取公众、经营者的资金，一开始都能兑现，让那些出借者尝到甜头，愿意借钱的人越来越多。集资者随着手头上钱越来越多，胆子越来越多，越来越张扬跋扈、胡作非为，后虽拆东墙补西墙大量的钱还是还不上，问题越来越严重。吴英、曾成杰就是我国近来发生的被法院认定为集资诈骗两个最为典型的案例。二是非法拘禁罪。一些玩高利贷的人往往雇佣一些社会闲杂好斗人员，甚至勾结黑社会，讨债、逼债，在借款人到期无法偿还贷款时，往往会对借款人或担保人强行拘禁，逼迫偿还贷款。还有放款合伙人之间因为资金问题而发生矛盾进而对同伙拘禁。三是绑架罪。一些放款人为追回贷款及巨额利息，有时铤而走险对借款人或他们的家属实行绑架，还有极个别的借款人为了偿还高额利息，绑架他人以获得赎金。四是诈骗罪。一些放款人为了保证“资金链”顺畅，往往利用他人的信任，采用欺骗手段获得资金。还有个别借款人为偿还贷款，采用欺骗手段骗取他人钱财，借钱时什么条件都答应，其实内心里借了就是对准不还，钱拿到手后就玩失踪，换手机号码，搬离住处等欺骗手段。五是非法吸收公众存款罪。其实，绝大多数放款人自己并无多少资金，一般都是以高息高回报为噱头，吸收社会上不特定对象的存款，因此，往往涉嫌非法吸收公众存款罪。

以上只是民间借贷极易引起犯罪几个主要罪名，有的还引发故意伤害罪、寻衅滋事罪等其他罪名。

3.影响银行金融秩序。首先，大量民众闲散资金因追逐高利不愿意存入银行，四大银行存款迅速锐减，银行正常业务的开展大大受限。其次，一时间银行内部人员甚至也玩起了高利贷，违规将银行的部分资金投放到高利贷市场。再次，民间借贷中的大量资金通过银行流动，造成银行业务混乱和资金流的虚假表象。第四，民间借贷自定利率，银行都是国家定利率，民间借贷利率远高于银行，使得银行对国家的利率政策无所适从。最后，因高利贷的一些突发事件造成民众到银行疯狂挤兑现象，给银行造成混乱。

4.影响社会稳定。很多地方因民间借贷引发了，位于金字塔底部的民间借贷者上访闹事，相关命案时有发生，极大地影响了社会稳定。《白毛女》中，杨白劳因高利贷被逼得家破人亡，喜儿逃进深山成了白毛女，痛恨恶霸地主南霸天太狠毒。那是在旧社会。在提倡和谐社会的当代中国，在人民权利得到充分保护的今天，因高利贷而被逼家破人亡的事实依然活生生存在，不能不说政府在依法治国方面还有很大差距。

二、治理民间借贷乱象之管理措施及立法建议

如何规范民间借贷，让其回归良性，发挥其应有的作用，笔者认为既要采取一定的管理措施，也要加强这方面的立法。

（一）民间借贷管理措施建议

1.发展和完善正规金融机构的服务，金融部门要积极筹措资金，提高服务水平，加强服务创新。各商业银行要按照《银行开展中小企业贷款业务指导意见》的要求，切实改进中小企业的授信管理，加大信贷支持力度，解决中小企业贷款难的问题。在坚持适度从紧的货币政策的前提下，适度对那些经营管理水平较高，产品有市场竞争力，能够还本付息的企业加大信贷投入力度，支持其合理的资金需求。利用现代化高科技为民众提供尽可能简便、快捷的存款、贷款服务。各大商业银行的信贷资金在向国有企业、大中型企业倾斜同时，要适度满足地方经济发展的合理资金需求。人民银行应加强对农村信用社的政策引导。金融部门要创造条件，积极开拓融资市场，为企业直接融资创造条件，从而规范企业行为，同时也为投资者正确把握方向提供稳妥的金融条件。

2.银监会应切实担负起金融监管职责。培育和建立合法的民间金融服务体系，改造民间信贷机构性质，引导民间信贷机构规范经营行为，有利于弥补目前我国金融体系服务不足的缺陷，满足多元化的社会金融需求。金融监管部门应制订严格的管理规定，给予民间金融一定的法律地位，尤其是自发形成的有组织的金融活动加强监管，避免“金融风波”;同时要坚决保护合法的民间借贷活动，维护债权人的合法权益。必须在继续改革和完善正规金融的同时，让非正规金融即民间金融步入正轨。

3.政府应切实改善投资环境，同时发挥其一定监管职能。要加大投资体制改革的力度，建立储蓄投资转化核心机制，加快资本市场发展速度，积极为民间社会资金顺利进入投资领域拓宽渠道、扫除障碍。加快金融体制改革，为不同所有制经济主体提供全方位的金融服务。政府可尝试建立对民间借贷的监测体系，定期采集民间借贷活动的有关数据，及时掌握民间借贷的资金来源、资金投向、利率水平、交易对象等变动情况，为有关部门制定宏观政策提供数据支持，并相应地将民间借贷行为纳入宏观调控体系。

4.强化金融和法律知识宣传，引导民间借贷健康运行。首先，在办理手续上，要引导其按照银行办理贷款的程序，有凭有据，大额度贷款实行公证，防止产生不必要的纠纷。其次，要引导民间借贷资金用于经济发展上，防止用于非正常消费。提高民众金融素质，对民间借贷的潜在风险进行必要提示，增强群众的金融风险意识和风险识别能力，提高投资者风险识别、判断能力。

（二）民间借贷立法建议

民间借贷在我国如此普遍的存在，且有进一步扩大的趋势，相关问题愈演愈烈，目前已上升到影响社会稳定的高度，却没有相关立法对此进行规制，不能不说是个缺憾。目前仅有少量的最高院关于民间借贷的司法解释。比如最高利息不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护;比如大额借款，须提供银行打款凭证等意见。这些意见是指导法院审判的，对如何规制民间借贷的运行一点作用不起，特别是不能有效打击高利贷。所以，笔者以为，当下迫在眉睫的不是民间借贷的民事立法问题，而是要加强刑事立法，出台一个刑法修正案，专门打击民间借贷中涉嫌的各项犯罪。具体有以下两点建议。

1.将赚取高利贷数额较大、情节严重的直接入罪。管理民间借贷重点是遏制高利贷，要把赚取高利贷直接入罪，哪怕是赚取了高利贷但还没有涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款，只要赚的利息超过银行同类贷款利率的四倍、且数额较大、情节严重。民间借贷这几年为什么那么疯狂地兴起，就是食利者靠“钱生钱”，疯狂地赚取高利贷，来得那么快，那么容易。疯狂赚钱的背后，必有人严重受损。从美国和我国香港的经验来看，利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。我国香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第24条（年息60%的实际利率）即属犯罪。

如何定罪？目前我国刑法还没有直接打击高利贷的罪名。刑罚中已有的高利转贷罪客体是信贷资金管理制度，非法经营罪的客体是国家许可经营物品或业务以及许可证或批准文件管理的市场秩序，该两个罪名尚不能将赚取高利贷入罪。那么笔者建议出台新的刑法修正案的处理方式有二：一是可以直接将上述两个罪名客体扩大，将民间资金的利益保护纳入进去，比如高利转贷罪中的资金不限于金融机构的资金，应包括民间资金，比如非法经营罪中不准金融机构之外的单位或个人将吸收来的资金转手外借;二是干脆确定一个全新的罪名就叫“高利放贷罪”，主体是除金融机构外的单位或个人，客体是资金的正当使用权益，客观方面为将自己或他人资金以超过银行同类贷款利率的四倍向外放贷赚取利息数额较大、情节严重，主观方面为故意。

2.降低民间借贷的入罪门槛，加大打击力度。这么多年来，最高院“不准超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护”的规定不但不起作用，反而助长了高利贷的违法犯罪行为，因为放贷者因此胆子更大，私下里随便约定利率，只要借钱人愿意给，可以随便超过这个规定，反正最坏的结果是到打官司时超过四倍的部分不予支持。如果只要超过四倍、获利较多、情节严重就定罪入刑，那么放贷者还敢随便定超高利率吗？

降低入罪门槛，还要做到：一是非法吸收公众存款原来规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的，笔者以为标准偏高。笔者以为要降低一半，个人15户、单位75户足矣。数字越高说明问题越严重，而打击犯罪在初始阶段才更能保护民众利益。二是借款后常有债务人恶意躲避、频繁更换电话号码、搬迁住处的。此类行为，达到一定时间、情节严重的，可直接定性为诈骗罪。三是集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的对象不宜有过多的限定，现在好多犯罪对象就是亲朋好友、同学、战友、同事。自家之外的人都可以列为犯罪的对象。

笔者以为我国当下的民间借贷问题应引起高度重视，有关问题亟待解决。其根本路径就是让民间借贷浮出水面，让民间融资阳光化、规范化和法制化。实现“疏”与“堵”的辩证统一，最终让民间借贷在我国经济建设中发挥应有的作用。

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【关键词】民间借贷 合法 融资

一、民间借贷在我国的现状

（一）民间借贷的法律规定

截止到现在我国还没有专门规范民间借贷的法律或者法规，只有在《合同法》和最高法院司法解释中出现过民间借贷。《合同法》中规定：“借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。”，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利息不得违反国家有关利率限制的规定。”；在2016年最高法院司法解释中又详细阐述了民间借贷的问题，很显然，《合同法》和最高法院司法解释对民间借贷合同是和其他合同有区别对待的，主要表现在：借款主体以及对利息的推定上。民间借贷是借贷合同的其中一种形式而已，就应该和其他相关的借贷有类似的对待。

（二）现有民间借贷法律规定存在相互冲突

举个例子：在《意见》中规定，“借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的，可参照银行同类贷款利息计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”。而在《合同法》中规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息”，这代表做了无息推定，很显然，这两条规定是相互矛盾的。《意见》规定在民间借贷过程中如果利息约定不明按照同期银行贷款利息计息，而《合同法》规定的是无息。在司法实践过程中难免会存在到底适用什么？这样的法律冲突在司法实践过程中是一大难题。

二、当前我国民间借贷纠纷的几种典型的形式

（一）典型案例

案例1：本色集团法定代表人吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪，在2007年2月10日被依法采取强制措施，随后媒体在网上开始宣传这些词语：非法集资、诈骗、高利贷、民间游资、非法吸收公众存款等字眼，由此可见大家对这一案件背后的定性很是关注。

案例2：孙大午，这个曾经家喻户晓的名字，在2003年因涉嫌非法吸收公众存款罪被批捕，消息一出举国震惊。很多法学家认为：孙大午的融资行为属于合理合法的企业融资行为，该案是典型的“定罪扩大的例子。法吸收公众存款”

通过以上两个典型案例，我们不难看出中国民间借贷的地位如何；在中国民间大量资金限制银行利率很低，老百姓在高额利息的趋势下，加之国家对民间借贷的监管不是很到位，才会出现“非法集资”、“非法吸收公众存款”的界定模糊。

（二）民间借贷合同在现实生活中的纠纷

在日常生活中当朋友来借款或者其他情形时，我们有时候需要打一些凭证证明存在借贷这个事实，最常见的有三种：借条、欠条以及收条。虽然仅有一字之差，但是在法律层面上可是千差万别，合同名称虽然不是当事人合同关系的唯一决定因素，但在现实中它所起的作用几乎是举足轻重，有时直接能影响法官对案件的定性，用于判定合同的履行情况。

借条和欠条虽然都是债券债务的证明，但是他们之间的差别还是挺明显的。借条代表的是借贷关系形成的原因――因借贷而形成；而欠条无法从字面上看出到底因为什么原因形成的债权关系。当债权已经发生了可能当事人最关系的问题是我还能不能主张我的债权――诉讼时效的计算问题，如果借条以借贷关系成立的话，适用诉讼时效为两年，如果是欠条，其应当适用几年的诉讼时效则依据欠条形成的原因确定。

三、完善我国民间民间借贷制度的法律建议

民间借贷的出现在今天这个社会在一定程度上缓解了中小微企业与银行供给资金不足的矛盾，以及解决公民之间日常生活和生产中遇到的临时性资金困难等具有重要的作用。因此，我国必须尽快完善关于民间借贷方面的法律法规制度，促进民间借贷的健康发展。

（一）加快民间借贷立法

结合民间借贷的特点针对我国现阶段关于民间借贷的法律法规过于零散的问题，需要制定一部规范并能适合国情的《民间借贷条例》。在条例中应包含下列内容：

1，完善并确定民间借贷的概念、主体、范围等方面，对相关的类似概念进行严格区分：民间借贷、借款合同、民间投资等，让民间借贷朝着有序、健康的方向发展。

2，应当对放贷人的条件、放贷对象、放贷利率在哪些范围浮动作出相应的规定，并且对民间借贷主体双方的权利义务、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确。

（二）规范借贷合同

《合同法》规定：“自然人之间借款的贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同是实践合同，不以书面形式为生效要件。鉴于民间借贷的随意性，如果对方不认同或者约定不明确而发生借贷纠纷时，由于没有书面的或者直观明了的证据认定借贷关系这一事实，而导致一系列纠纷。

（三）规范借款用途

任何一个合同行为都要尊重社会公德，不得损害社会公共利益。如果出借人知道借款人从事不法活动任然把钱借出，应明确这个借贷行为属于非法借贷。对于非法借贷的出借人依法不但不能实现自己的债权，反而要追究相应的民事、行政制裁，甚至刑事责任。

参考文献：

[1]苏永钦.私法自治中的国家强制.中国法制，2009.104-105.

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作为全国银行业最大社团组织，中国银行业协会始终关注设计银行业的立法、司法乃至执法活动。2013年年初，最高人民法院办公厅以法办函2013（229号）专门就《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）征求中国银行业协会意见。银行作为国家金融业主力军不仅与民间借贷主体优势互补、共筑借贷市场，而且与民间借贷规定也密不可分。《民间借贷司法解释》不仅承继了最高人民法院于1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》基本规定，也对1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》过时性的规定进行了修正，在一定意义上说，以司法解释方式也终结了数年来《贷款通则》修订左右摇摆的不正常现象。以下就该法对银行信贷业务的影响进行分析。

企业借贷合法，信贷资金被挪用的风险加大。《民间借贷司法解释》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”该条规定突破了长期以来司法界否定企业间借贷法律效力的传统规定，意味着企业之间为了生产经营需要而相互拆借的资金将受到法律保护。如此规定，是最高人民法院正视长期以来企业间借贷客观事实，为企业间生产、经营需要等正当融资开辟了合法之路。

《民间借贷司法解释》上述规定，对企业间开展生产经营需要而进行必要的资金融通过是显著的利好，但对银行业金融机构而言却具有利空的态势，银行业金融机构需要采取有效措施时刻防范因此所带来的信贷资金被挪用的风险。长期以来，借款人不按照贷款合同约定使用信贷资金已经成为习惯，为规范银行业贷款管理，中国银监会专门制定了“三法一指引”，创新性地推出了“受托支付”方式，防范信贷资金被挪用。所谓受托支付，即贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。但是，“三法一指引”规范的毕竟是银行业金融机构，并非借款人，即便提出诚信申贷的要求，但对借款人而言并无法律上的约束力，故而，贷款被挪用屡见不鲜。甚至银行业监管机构的领导在某些场合亦承认不少企业挪用银行贷款作为办理信用证或银行承兑汇票业务的保证金，或是将贷款用于购买各种有价证券，包括国债、企业债、股票、基金以及信托计划和理财产品。一些企业和项目之间出于利益关系，将银行贷款交叉使用、连环使用，银行贷款的挪用掩盖了资金使用的真实用途，贷款的预期收益和安全性难以得到保证。企业间因生产经营借贷收到法律保护后，可以预见，借款人挪用银行贷款的行为会更加多见，甚至会出现历史性的新高。在企业间借贷不受法律保护的情形下，借款人转贷现象时常发生，银行采取的诸多贷后管理措施往往无济于事。按照《流动资资金管理办法》第二十四条规定，贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件，并按照合同约定通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制，监督贷款资金按约定用途使用。第二十六条规定，与借款人新建立信贷业务关系且借款人信用状况一般、支付对象明确且单笔支付金额较大情形的流动资金贷款，原则上应采用贷款人受托支付方式。但是，受托支付并没有解决贷款挪用和转贷问题，只不过增加了实际用款人的一点利用合同受托支付后再转回使用的成本而已。现在民间借贷年利率24%受到法律保护，24%至36%又属于自然之债，只有超过36%出借人的高利贷才不受法律保护，银行正常贷款利息与民间借贷的巨大利差，必然会引发借款人转贷的“理性”冲动，可以断定，在实体经济发展不良的情形下，转贷所产生的超额利润或成为某些不法企业的追逐热点。

允许企业间开展借贷并不意味着企业可以经营信贷业务，经营信贷业务是国家特许银行业金融机构及非存款类放贷组织的特许权利。《民间借贷司法解释》保护企业之间为了生产经营需要而相互拆借的资金并非没有底线，我国《刑法》和有关司法解释对挪用资金罪规定也十分清晰，但是挪用资金犯罪行为仍然持续发生。转贷无效的法律后果并不能遏制借款人转贷的利益追逐行为，虚假交易、名义联营、企业高管以个人名义借贷等方式会更加多样、隐蔽，银行业金融机构所担忧的不是上述规定的法律后果，而是采取什么手段才能整治贷款挪用的不良行为。

“两区三限”原则，银行中间业务创收要有底线。民间借贷利率到底多少合适？这是规范民间借贷争议最大的一点。最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法民1991【21号】）将民间借贷利率规定为“银行同类贷款利率的四倍”。但《民间借贷司法解释》以24%、36%两个具体数字划了“两线三区”：第一条线是依法保护未超过年利率24%的固定利率；第二条线是年利率36%以上的借贷合同为无效；24%以上到36%，这个区间是自然债务区，灰色地带，借款人已经支付的无权索回，贷款人主张未支付的人民法院不予以支持。如此规定确有其合理性和科学性，不仅有利于司法界掌握与操作，也仅有利于小额信贷公司稳健经营发展。

值得注意的是，近些年来，银行业高度重视中间业务收入占比提升，不仅满足了经济社会对商业银行金融服务的需求，也为商业银行吸引更多顾客，增加其经营利润。但是，该项收入显著提升的同时，也一直饱受社会各界诟病，尤其是涉及信贷业务财务顾问费用。2012年银监会提出“七不准”中有六不准与信贷业务密切相关，如不准以贷转存，不准以贷收费，不准存贷挂钩，不准浮利分费，不准一浮到顶，不准借贷搭售，直指商业银行贷款利息为实、中间业务收入为虚的水分问题。账户管理费、财务顾问费、贷款承诺费、融资顾问费等无实质的费用层出不穷，2014年银监会与国家发改委联合下发的《商业银行服务价格管理办法》对遏制银行业假借信贷业务增加中间业务收入效果仍然有限，银行业借信贷业务增加中介业务收入本质是对当下资金价格扭曲、价格管制的“报复”性收费，是一种“利率管制下的价格畸形”。“七不准”也好，《商业银行服务价格管理办法》也好，毕竟是监管要求，属于银行业合规经营监管范畴，《民间借贷司法解释》不同于1991年的颁行《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，明确不适用于银行业借贷业务，但客观上为银行假借信贷业务创收划了一条底线，民间借贷利息既然有了“两线三区”，商业银行的中间业务收入更不能没有底线。

民间借贷涉罪，银行借贷并非先刑后民。长期以来，银行业金融机构涉及客户利益的内外勾结犯罪，银行业金融机构往往以“先刑后民”作为挡箭牌，强调这一点的尤以纪检监察、客户投诉管理部门突出。先刑后民既不是我国司法的一项基本原则，也不是有效解决银行与客户纠纷的最佳途径。所谓的先刑后民指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任部分。银行发生刑民交叉的与客户诉讼案件，并非一律先刑事后民事。新修订的《民事诉讼法》第一百五十条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”人民法院中止诉讼。《民间借贷司法解释》进一步进行了规范，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关做出不决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提讼的，人民法院应予受理。人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。从上述规定可以看出，民间借贷因涉及犯罪而与银行业金融机构贷款权益相关的，并非一律不予受理或者受理后必须中止审理。对于借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。同理，银行业金融机构借贷合同涉嫌犯罪的，银行业金融机构作为担保权人有权担保人，担保人须依法承担担保责任。

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民间借贷遭遇高额利息怎么办

第二十六条，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。

借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

规定了界限，双方约定的利率未超过24%的，法院支持!双方约定的利率在24%-36%之间的，没给的可以不给，但是已经给了不能要求返还;约定的利率超过36%部分是无效，没给的可以不给，给了可以要求返还。

本问题的核心在于，民间借贷合同中约定的利率超过银行同类贷款利率的四倍，违反的法律是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。具体而言，《民间借贷案件意见》第六条专门对民间借贷合同中约定借贷利率的上限作了规定，即民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。将该司法解释关于民间借贷利率超出部分的利息不予保护的限制性规定理解为效力性强制性规定，成为法官的共识。所以，在审判实务中，认定民间借贷当事人约定的超过银行同类贷款利率四倍的合同条款无效，不成问题。

不过，在民间借贷案件较多的浙江省，在其高级法院制定的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二十四条第一款中规定：借贷双方约定的违约金超出四倍利率的，法院应当对超出部分予以减少，但债务人明确表示自愿给付的除外。据此指导意见的但书条款，民间借贷当事人约定的利息超出四倍利率的部分，借款人明确表示自愿履行的，应认定该约定条款有效。笔者对此不敢苟同。

其一，违反《民间借贷案件意见》第六条关于民间借贷利率限制性规定的合同条款属绝对的、当然的无效。最高人民法院为维护正常的金融管理秩序，对民间借贷利率作出上限规定，涉及国家利益或社会公共利益，对违反此规定的民间借贷合同，即使当事人不主张高额利率约定条款的效力，法官也应当依职权审查，体现国家对此类合同条款效力的干预。

其二，违反《民间借贷案件意见》第六条关于民间借贷利率限制性规定的合同条款不具有履行性。绝对无效的合同条款自始无效，当事人只能依照无效合同的法律规定承担相应的法律后果，不因当事人的自愿履行行为补正该合同条款的效力。反之，如果法官根据当事人对高额利率的约定无异议且借款人表示自愿履行的行为，判决支持出借人关于借款人依约定的高额利率支付利息的诉请，并强制执行判决等一系列司法行为，实质上就是在怂恿当事人继续实施违反《民间借贷案件意见》第六条规定的行为，则与该司法解释的立法目的相悖。

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    一种意见认为对复利应予保护。第一、出借人起诉复利有法律依据。中国人民银行1990年12月11日发布的《利息管理暂行规定》第十八条规定“金融机构对企业的流动资金贷款和技术改造贷款，按季结息，对不能支付的利息，可以计收复利；基本建设贷款，按年结息，对不能支付的利息，不计收复利；中国人民银行对金融机构的贷款，按季结息，对不能支付的利息，可以计收复利。”中国人民银行在1995年6有26日的《关于调整各项贷款利率的通知》中，规定固定资产全部按季结息，每季末月的20日为结息日，对不能支付的利息，计收复利。中国银行1981年3月13日发布的《中国银行办理中外合资经营贷款暂行办法》中也有计算复利的规定。第二、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”，这可以理解为允许计收复利，但要适当予以限制。第三、出借人计收复利在国际上是金融机构的惯例，所以对复利予以保护符合国际惯例，也是对借款人不按时结息的违约行为的惩罚。

    另一种意见认为：复利不应予以保护。第一、1988年4月2日，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”；1991年8月13日，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利”；《中华人民共和国合同法》中借款合同部分的内容中，没有对应否计收复利作出规定，虽然《合同法》对计收复利没有禁止性规定，但司法解释对计收复利是禁止的。所以计收复利缺乏法律依据。第二、中国人民银行1990年12月11日发布的《利息管理暂行规定》第十八条虽然对银行计收复利问题作出了规定，但是，从该条规定的文意来看，银行是“可以”计收而非“应当”计收，应当理解为一种授权性规范，仅是为当事人在经济交往中自由约定留下了空间。而最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第125条的规定与《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定均是“不得计收复利”，是一种禁止性规范；人行的《规定》属于部门规章，其效力应低于最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》这些司法解释。从发布的时间先后看，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》发布于1991年8月13日，在中国人民银行的《利率管理暂行规定》之后，根据新法优于旧法的原则，也应当适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。第三、出现在民商事审判实践中的借款合同基本上都是银行印制的格式合同，合同中通常只有“按季结息”的约定，而未明确逾期利息计入本金，在新的本金基数的基础上计收利息。根据《合同法》第三十九条、第四十条及第四十一条之规定，当事人对格式合同产生不同理解时，应当按照不利于制定格式合同的一方当事人的理解方才符合公平原则和诚实信用原则对审判工作的要求。第四、从法律规范的种类来看，司法解释有明确的禁止性规定，所以即使当事人有约定，约定的利率过高于中国人民银行规定的利率时法院尚不予保护，在当事人没有约定的情况下，保护复利更是没有法律依据和合同依据。中国人民银行发布的部门规章《利率管理暂行规定》中的相应条款属于任意性的法律规范，是授权当事人可就复利问题进行自由约定，不能以此对抗司法解释的禁止性规定。第五、出借人计收复利和法律保护复利虽然符合国际惯例，但是处理国内合同纠纷还应当根据我国的具体情况。我国和其他国家的实际情况有所不同，法律关于这个问题的规定也不一致。许多国家的法律对出借人能否计收复利是有明确规定的，例如《日本民法典》第四百零五条关于法定复利的规定内容为“利息迟延超过一年份以上，虽经债权人催告，债务人仍不支付利息时，债权人可以将迟延利息滚入原本”，《法国民法典》第1906条规定：“虽未订定利息，借贷人已予支付者，不得请求返还，亦不得将其计入借款的本金”。两国的民法典对出借人能否计收复利作出了明确的规定。保护复利的判决也应是当事人在合同中对复利问题有明确约定的情况下作出的。我国《民法通则》及《合同法》对复利问题没有规定，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利”。这些司法解释对复利是持否定态度的。人民法院处理的大量的借款合同纠纷案件为国内公民与公民、公民与法人、法人与法人或者公民、法人与其他组织之间的借款合同纠纷，应当适用我国现行的法律规定处理。第六、计收复利不符合我国的历来的传统习惯，有悖于我国社会主义道德倡导的团结协作、互助友爱的公序良俗。

    以上两种意见均有一定道理。

    实践中，审判人员对最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定存在一种错误的认识，就是认为如果牟取的非高利，就可以将利息计入本金，计入本金后的利率未超出第六条规定的限度就应当保护。人民法院在审理此类案件时，经常出现审判人员没有把计入本金的利息提出来，重新计算利率，而是以含有利息的本金作为计算利率的本金，把含有复利的利率作为衡量是否高利的标准的错误做法。对该条款应当如何理解，当事人实际履行的利率应当如何计算，《人民法院公报》的编辑马群祯认为：从该条款的文义上分析，将利息计入本金是法律的禁止性规定。在审理此类案件时，应当将计入本金的利息提出来，利息归利息，本金归本金地计算一下实际利率究竟是多少。如果超出第六条的标准，对超出的部分不予保护。

    最高人民法院原副院长李国光在2000年10月28日全国民商事审判工作会议上的讲话中，谈到人民法院在审理金融纠纷案件时，对委托贷款合同中逾期归还贷款是否计算复利的问题，各地作法不一，应当明确。逾期还款是违约行为，应当依法制裁，但在确定制裁数额时要合情合理，对于借款人的违约行为，在人民法院判定还款时间后，只计收罚息即可，不宜再计收复利。

    随着实践的不断发展，人们的认识也随之不断深入。在市场经济条件下，合同自由原则是合同法的灵魂的观念已经深入人心，计划经济体制下国家对合同的过多干预已经成为过去。现行《合同法》对合同无效作了严格的限制，只有当事人签订的合同违反国家利益、社会公共利益时，国家才进行干预。当事人在借款合同中约定计收复利与否，既不影响国家利益，也不危及社会公共利益，只要当事人意思表示真实，可以适当予以保护。这个问题在最高人民法院《关于审理借款合同若干问题的规定》（草稿）第六部分关于部分无效的借款合同的规定第28条规定：“在金融信贷合同、资金拆借合同、委托贷款合同、信托贷款合同中，当事人约定计收复利的，除中国人民银行明文规定可以计收复利外，该约定无效，复利不予计算。”该《规定》第30条规定：“本规定第28条所指的允许计算的复利，其计算结果超出中国人民银行公布的法定利息五倍的，人民法院可以根据当事人的请求予以降低。”由此可见，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的“出借人不得将利息计入本金谋取高利”到《关于审理借款合同若干问题的规定》（草稿）中的有关规定精神在复利是否应予保护问题上认识正在发生变化。

    关于复利应否予以保护的问题，笔者认为，不宜一概而论。具体案件情况不同，审判人员要根据不同情况作相应的处理才能确保具体案件的妥当性。首先，要区分是民间借款合同还是金融机构为出借人的借款合同；其次，要以当事人的约定为原则；第三，还要看借款人在诉讼中是否就利息问题提出异议或者就复利问题提出抗辩；第四、对复利要予以适当保护。

    在民间借款合同中，当事人就复利问题作出约定的，至债权人起诉时产生的利息总金额不超出法定利息的四倍时，可以予以保护；超出法定利息四倍的部分，不予保护。需要特别说明的是，保护的其实并非复利，而是法律允许民间借款合同可以约定的适当高于银行利息的部分。

    在一方为金融机构的借款合同中，当事人对复利问题作出明确约定的，只要属于中国人民银行《利息管理暂行规定》第十八条规定的企业流动资金贷款和技术改造贷款，人民法院可以对债权人所诉的复利予以保护；当事人在合同中没有明确约定的，不予保护。

    审判实践中遇到案件情况十分复杂，有的涉及许多份合同，有的一份合同约定的借款分多笔发放，有的情况下债务人已经偿还部分借款，所以利息计算也是一个非常复杂的问题，审判人员非从事金融专业的工作人员，也很难计算清楚。如果借款人和连带责任保证人均未对利息数额提出异议，也未对复利问题提出抗辩，人民法院即可根据证据规则对出借人所诉的利息予以确认，而不再详细计算利息数额及其中是否含复利，判决予以保护；如果借款人或者连带责任保证人对所诉的利息有异议或者明确提出不应计收复利的抗辩理由，对复利则不予保护。

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关键词：民间借贷 中小企业融资 金融监管 吴英案 立法建议

中图分类号：D92 文献标志码：A

文章编号：1004-4914（2012）09-067-03

面对银行的“惜贷”、金融市场的“疲软”等直接与间接融资渠道的限制，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”民间借贷，尽管有诸多潜在风险及危险，其存在当然有其合理性。从根本上讲，民间借贷的发展终归是社会生产力发展的体现。现阶段我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾，而民间借贷的高收益性与融资需求之间又存在契合性，既然矛盾可以通过立法加以化解，那么民间借贷的优势就能够得以发挥。

一、有关民间借贷法律法规之现状

借贷反映在法律方面体现为债权债务关系，只要双方当事人达成合意即可成立。我国现行相关法律法规主要有：在法律层面，《民法通则》第90条肯定了民间借贷的合法性，但没有明确指出民间借贷的主体问题。《合同法》第12章只对借款合同作了一般规定，第210条和211条对自然人之间借款合同的生效时间及借款利率进行规定。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条列举了非法金融活动的形式及表现。在行政规章层面，《贷款通则》第61条指出企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务的禁止性规定。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》规定了“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”方面的内容。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了公民与非金融企业之间属于无效民间借贷的情况。

1.从横向的范围上看.总结以上相关法律法规不难发现，调整对象中包含民间借贷的法律主要为《民法通则》、《合同法》以及最高人民法院相关司法解释，除此之外即行政法规、规章以及最高院相关批复的内容。针对民间借贷，我国并没有单独予以立法。这种法律现状主要是由于我国对于民间借贷的肯定仅限于法律主体之间发生的相对简单、普通的民事借贷关系，而将相对复杂、特殊的商事借贷关系予以否定。

2.从纵向的内容上看。每一部法律以其调整的法律关系之不同区别于其他法律，造成以上调整民间借贷法律之间不同的原因也就在于，其所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同。在以上法律中，由于都是针对民间借贷这一问题，其不同主要体现在主体方面。从以上法律法规的内容上分析，我国目前对于自然人与自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的一般民事关系借贷是支持的。然而，对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别作了禁止性和限制性的规定。

对于借贷这一行为，根据法律主体所希望产生的法律后果，可以划分为两类：一类是一般性的民事借贷行为，另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家，但是不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于，明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的，但是只是偶尔的，因此就不属于商行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而，特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。结合以上法律的内容看，我国法律法规允许的是一般性的民事借贷行为，而对于特殊性的商事借贷行为要么给以禁止，要么加以排斥。

二、民间借贷的立法机理

规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。

既然民间借贷是特殊的具有商事行为的借贷，那么其必然包含法律关系的三个方面——主体、客体以及内容。如果将构成民间借贷行为比作飞机，那么主体是机头，客体是机翼，内容即机身。首先，作为民间借贷的主体，这一法律行为的发出者，需要国家通过立法的形式予以肯定，使得其具有作为民间借贷这一行为的资格。从目前的法律状况来看，我国法律对民间借贷主体具有模糊性以及限制性。没有对于主体的允许与准入，相当于没有飞行员驾驶飞机完成飞行，对应民间借贷的行为终究无法完成。其次，对于民间借贷的客体即借贷行为，也当然地需要通过法律形式加以确认和规范。正如机翼确保飞行平稳，行为在整个法律关系中相应地发挥着保障借贷完成的作用。只有这样，主体的权益才能得以保障，才能促使商事行为给行为人带去尽量大的利益，从而实现资金成功融通与利用。最后，作为民间借贷行为的内容，也就是主体之间的权利义务，这是法律要重点关注的问题。机身承载的内容决定了整架飞机的性质，如果是乘客即为客机，如果为武器即为战机。同样，民间借贷的内容以合同的形式表现出来。其关于从贷款利率到违约责任的规定，决定该合同是否合法有效，也会涉及纠纷的解决问题。

“调查资料表明，民间借贷现象经过十几年的发展，现己成为了遍及全国的一种重要经济现象。”由此可见，民间借贷立法的完善已是刻不容缓。

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一、民间金融利率概述

利率，又被称为利息率，是指借贷期满所形成的利息额与所贷出的本金额的比率。西方经济学著作中也称之为到期的回报率、报酬率。从借款人的角度看， 利率反映了使用资本成本的高低， 反映了借款人使用贷款人的货币资本而向贷款人支付的价格的高低; 从贷款人的角度看， 利率是贷款人借出货币资本所获得的报酬率。因此，民间金融利率也就是民间金融活动中的利率。

与正规金融利率相比, 民间金融利率具有层次性、区域性、对象性、高利性四个特征。首先，民间金融利率有较为明显的层次，有学者将其分为零利率、中间利率、高利率三个层次。完善发达的民间金融利率不可能是统一的利率， 一定是应不同需求而设置多层次的利率区间。其次，民间金融利率与地区经济发达与否有着较为密切的关系， 这与正规金融的存贷款基准利率在全国范围内统一适用有着明显差别。一般来说，经济欠发达地区的利率较高，经济发达地区的利率较低。再次，民间金融利率还与交易对象和用途密切关联。相对而言，如果贷款用于商业用途， 其具有鲜明的营利性， 则利率较高;如果用于生活消费，具有一定的互助性质，则利率较低。最后，民间金融利率相对于正规金融利率而言是比较高的。美国甚至还有PaydayLending(发薪日贷款)高达455%的年利息。由于民间金融往往具有高利的表征， 因而有学者认为，民间金融就是高利贷。笔者认为这种看法存在一定的误区。一方面，要看到民间金融往往是针对通过正规金融渠道无法贷到款项的主体的融资需求，因此，一般会设定比正规金融高的利率标准;另一方面，也要看到还有很多的民间金融形式是具有互助性甚至公益性的， 这种类型的民间金融的利率并不比正规金融利率高。

同时， 高利贷作为一种已经具有特定含义的民间金融形式， 其内涵是设定利率明显违反一般社会正义的民间借贷，因此，法律所许可的高于正规金融利率设定的民间借贷不能一概被称为高利贷。民间金融的高利性，在激励民间资本进入市场， 满足不同行业和主体对资金融通需要的同时，也容易引发一系列的经济和社会问题。

二、我国民间金融利率法律规制的不足

目前， 关于民间金融利率的法律规定比较零散， 多部法律法规和规章以及最高人民法院司法解释虽均有涉及， 但民间金融立法与社会实际需求较脱节。

(一)法律规制现状

⒈我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。《民法通则》中仅有此条文作出了比较原则性的规定，但对于何为合法、何为非法，却未明确，缺乏操作性，尤其是没有规定明确的利率标准。

⒉我国《合同法》第12章专章规定了借款合同， 对民间借贷的规定仅限于自然人之间的借款合同， 并采用了无息推定原则。《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的， 借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

⒊1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)对于民间借贷利率的有关问题作了规定， 包括第122条、第123条、第124条、第125条等。但2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《若干问题的规定》)已经明确：最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。故这些规定现已不再适用。

⒋1991年最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)第6条明确规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率， 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这一利率的强制性规定在很长一段时间内主导了我国民间金融的运行， 已成为区分民间金融活动合法与非法的重要界限。2002年中国人民银行发布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称《通知》)中也做了同样的规定，并将超过四倍利率标准的，界定为高利借贷行为。这些民间金融利率方面的法律文件在我国民间金融法律规制领域发挥了极其重要的作用。

⒌ 《若干问题的规定》对于民间借贷的利率、本金、复利、逾期利息、利息约定不明等问题都作了规定。如第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%， 出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的， 人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的， 人民法院应予支持。第27条规定了本金的认定，第28条规定了复利率，第29条规定了逾期利率，第30条规定了出借人可主张的利息和费用， 第31条规定了自然债务， 第32条规定了提前偿还的利息，等等。自此，民间借贷利率与银行贷款利率脱钩，四倍红线标准废止，并且国家承认复利，明确了复利、逾期利息、利息约定不明情况下利息的计算方法。

(二)我国民间金融利率法律规制存在的问题⒈利息、利率计算标准不统一。例如：对借贷双方利息约定不明确时的处理规定不统一。《若干问题的规定》中要求：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的， 人民法院应予支持《民通意见》是参照银行同类贷款利率计息而《合同法》则是视为不支付利息。从效力上讲，《合同法》为法律， 优于作为司法解释的《若干问题的规定》和《民通意见》。

⒉对民间借贷的分类规定不一。《民通意见》就利率区分了生产经营性借贷和生活性借贷，但缺乏具体的规定。而《若干问题的规定》和《合同法》则未区分借款性质。在以往的民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或救急，主要是为解决个人生活困难，其互助成分居多;而当前我国现阶段的民间借贷则以经营性用途为主，营利性成为民间借贷的主要特征。对民间借贷高利率进行规制的最主要原因就是对弱势借款群体的保护， 防止其因自身紧急的财务资金需求而深受放贷者的剥削。在生产性借贷中， 借款人借款的目的主要是满足生产经营的资金需求， 一般来说借款人通过借贷是能够从生产经营效益中获得利润收入的， 在借贷交易中并非如生活性借贷的借款人一样处于明显的弱势地位，因此，法律是否要设定特别严苛的利率上限对其进行倾斜性保护， 需要进一步探讨和论证。

⒊对于利率的规定缺乏灵活性。与最高人民法院此前出台的《若干意见》中有关民间借贷利率的第6条相比，2015年的《若干问题的规定》中的相关条款有了较大进步。具体表现为：一是不与银行利率挂钩。二是将民间借贷的利率划分为三档。其中将24%-36%的利率区间设定为自然债务，法律仍然予以承认。这就使得有关民间金融的利率规定更加明确，并且提高了上限，放松了利率管制，促进了民间金融的发展。但由于进行动态调整，缺乏弹性空间，也会存在与社会实际要求脱节的问题。所以，此规定的施行效果有待实践的检验。民间金融的发展目标，是要建成多层次、多元平衡的民间金融市场体系。民间金融包含多种形式且各具特点。就民间借贷关系而言， 也要根据其目的的不同区分为生产性借贷和生活性借贷， 根据贷方的身份不同而区分为一般性、偶发性的民间借贷(即简单形态的民间借贷)与职业贷款人从事的民间借贷(即中间形态或复杂形态的民间借贷)，其具体利率都应有所不同。不对民间借贷的类型进行区分，统一规定一样的利率水平， 显然不能适应现实需要。同时，强制适用这项法定的利率标准，有悖于民间融资短、快、灵的属性，既无法反映市场对资金需求的真实状况， 也压制了资金的自由配置，违背了市场经济的自由天性。因而，要通过法律规制，建立分类引导、动态调整的民间利率管制体系。

⒋超出利率上限的高利贷仍然仅是不予保护，惩戒力度不够。根据之前中国人民银行发布的相关《通知》和最高人民法院发布的相关法律文件， 民间个人借贷利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率4倍以上部分应界定为高利借贷行为。而根据最高人民法院《若干问题的规定》，对高利贷仅是不予保护。可见，最高人民法院对高利贷采取的是较为谨慎、温和的态度。高利贷作为一种经济现象，在一定时期和一定条件下，会解决个别借款人的资金急需，但从总体和长远看，高利贷弊大于利，会严重影响经济发展甚至引发诸多经济、社会问题。我国学界和实务界多有呼声应将高利贷界定为犯罪行为。 这既有利于打击高利贷活动和相关犯罪行为， 也能够保障合法的民间融资行为和正常的社会秩序。

三、加强我国民间金融利率法律规制的路径

民间金融利率存在区域性和多样性， 与实体经济有着必然的内在联系，利率设定取决于多种因素。所以，对于我国民间金融利率进行法律规制，要在考察民间金融利率的实际情况和影响其波动的主要因素的基础上，明确法律规制的理念原则、制度举措，构建起适应多元化金融市场、动态灵活、多层次的民间金融利率体系。

(一)我国民间金融利率法律规制的理念原则

⒈设定实证化。民间金融具有复杂性，在加强利率管制时，必须进行实证分析。民间金融本身的地域性特点和自身类别的多样化， 自然要求利率法律规制必须建立在实证分析的基础之上，进行分类动态规制。如果没有数理实证作为基础并对不同情况下的利率加以区别， 只是站在道德的制高点对民间借贷的高利率进行严厉打压，这种利率规制不仅没有效率，也难以令公众真正信服。同时，对经济发展和社会稳定不但不会有促进作用，反而会产生一定的阻碍。

⒉稳步市场化。所谓利率市场化，是指政府完全或部分放开对利率的直接管制， 使利率由金融市场上资金的供求关系决定， 按价值规律自发调节。西方发达资本主义国家金融发展的经验和现状表明， 利率市场化是市场经济发展的必然趋势。但同时也应当认识到，利率的基础是社会平均资本利润率，换言之，是经济效率而非资金供求。利率市场化并不是完全的利率自由化，市场也有失灵的时候。因此，在坚持利率市场化方向的同时，要遵循市场规律，通过法律规制让利率以社会平均资本利润率为基础，根据不同的民间金融的状况， 合理分类设置利率上限，确保民间金融市场的健康发展。

⒊利率区分化。民间金融的法律规制必须是区分规制， 不同类型的民间金融不能适用同等的法律规范制度。在民间金融利率领域，同样适用这一原则。对于不同类型的民间金融利率规定应当有所不同， 对于不同区域的民间金融利率规制也应当有所不同。目前，我国有关民间借贷利率仅仅是根据最高人民法院《若干问题的规定》划分为三个区间，并没有其他规范性法律文件对之予以规定。经济社会的发展从来都是多元化、多层次的样态，这是由于各地自然条件不同，行业、部门之间存在差异，还有经济活动的各类主体的群落、层次、偏好不同使然。因此，金融市场的形成和发展自然也就是多元化、多层次的。我国各地区经济发展不平衡，若均按照整齐划一的利率水平要求， 会有损于公平正义的实现。而且，民间金融行为本身的复杂性和类型的多样化也要求对不同的民间金融活动适用不同的利率限制标准。

(二)完善民间金融利率法律规制的具体制度设计

⒈区分简单形态、中间形态和复杂形态的民间借贷，进行不同的利率规制。对民间金融的利率规制必须区分不同形态的民间金融形式。根据民间金融行为是偶发性的还是经常性的、是否吸收公众存款以及是否可能引发系统性的风险，可以将民间金融区分为简单形态、中间形态和复杂形态的三种形式。简单形态的民间金融是发生于直接当事人之间的金融行为，其具有规模小、偶发性、平等性、个性化的特征，行为人使用的往往是自有资金，不会引发系统性的风险。其主要奉行契约自由、责任自负的私人治理原则，应当纳入民商法进行调整。法律强制性的干预应当尽量减少，尽可能将利率的决定权交给民间借贷的双方当事人。对于那些急需资金短期调度、资金需求量不大、双方当事人达成合意的借贷行为，在民间往往以月利率甚至日利率进行约定， 立法没有必要进行过多干预。

复杂形态的民间金融即吸收和经营公众存款的组织或机构的金融行为。中间形态的民间金融是介于简单的民间金融和复杂的民间金融之间的金融形式。相比简单的民间金融来说，中间形态和复杂形态的民间金融的资金融通行为是经常性的而非偶发性的甚至是经营性的，贷出资金的人将借贷活动作为其职业。此类民间金融主体的贷款活动类似于银行的贷款业务，对其利率的规定就要施以法律的强制性干预，应当适用一定的利率限制和一定的利率区间，当然这种利率的上限规定应当比正规金融的利率规定宽松。对此，我国在制定《放贷人条例》或类似功能的法规规章时， 应该对职业放贷人的利率进行限制性规定。借鉴发达国家民间金融的法律规定，其利率的上限设定基本上都是针对经营性的借贷行为，对于纯粹的私主体之间的偶发性的借贷行为，其利率应当更多遵循私法自治的要求，由当事人自由决定。目前，根据我国最高人民法院司法解释中的相关规定，对于私主体之间偶发性的借贷行为限制过于严格，其规定实际上应当适用于经营性的借贷行为。

⒉区分生产性借贷和生活性借贷进行利率上限分类规制。当前，我国法律法规中并未对民间借贷依照其借贷目的的类型进行系统划分，只是在《民通意见》第122条的规定中涉及到了生产经营性借贷和生活性借贷的内容。其具体规定为：公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况， 按有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。由此可以看出，该规定在制定之时已经意识到了生产经营性借贷与生活性借贷中借贷人身份、财产状况的不同以及借贷目的的不同，从而导致其借贷利率的法律强制性规定不应该完全一致。只是该司法解释没有对此作出明确、具体的规定，可操作性不强。虽然关于民间借贷的类型划分及不同借贷类型应适用不同利率上限标准的观点得到了学界的一致赞同， 但以后的立法上却没有对这一要求予以呼应。

笔者认为， 民间金融利率立法应该合理制定利率上限的指导标准， 对于从事经营活动的商业融资， 由于商业经营活动以获取利润为目的， 其偿付能力有一定的保障且商业活动中对于资金的需求刚性不强， 经营者可以根据成本收益进行理性分析， 因而可以适当提高利率上限。另外，实业生产领域的利率更多体现的是借贷双方之间对预期利润的分配，为鼓励、引导巨额的民间资金进入各个实业生产领域(但应防止其进入楼市、股市等造成泡沫)，这类利率应相对较高。利息管制的唯一合法性前提是借款一方仅仅是为吃饭而借贷的普通农民， 企图将该管制扩大到资金充沛的市场上， 从而固定工业资本价格的任何尝试必定归于失败。而对于生活性的借贷，由于不产生利润，不创造附加价值，因而从公平正义的角度出发，应当照顾到借款人的利益，适当降低最高利率上限。因为生活消费类借贷没有产生任何实质性的财富积累，且多属于居民生活上的刚性需求，法律应严格采用较低的利率上限以保护金融消费中的弱势群体。有学者认为，2008年美国次贷危机的爆发与上世纪90年代以来各州消费信贷利率管制的放松有直接关系。我国金融消费者保护制度尚处于萌芽阶段， 所以不能仓促放开消费类利率上限，以免引发过度的负债消费。

⒊构建多层次民间金融高利率法律责任体系。从发达国家利率规制情况来看，民间借贷高利率的规制应有一个民事、行政、刑事逐级递进的责任体系。我国其他领域的法律规制也有类似的层级。这样的责任体系设计可以对不法行为进行及时、适度的规制，有效维护社会经济秩序。正如有学者所言，在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为，在没有取得规律性认识、没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下， 就匆忙地予以犯罪化，纳入刑罚圈的现象，使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。这一现象在民间集资领域体现得最为明显。但在对民间金融利率的法律责任确定上， 却又出现了另外一个不合理的现象，即只有民事责任，缺乏行政责任和刑事责任。《若干问题的规定》中规定了年利率36%的上限，超过此上限不予保护，但对于高利贷放贷人没有采取其他的监管措施或者明确其应承担的刑事责任。

笔者认为，对于高利贷行为，应当秉持分层次的立法思路。首先，寻找高利贷泛滥与金融秩序紊乱的原因， 利用经济法律政策对制度缺陷进行修复与调整;其次，通过民事、商事、经济与行政法规的作用对违法行为进行消解， 避免蔓延和升级;最后，经过分层处理，通_______过刑法惩治犯罪行为。即对于高利贷行为应当设置行政监管和刑事责任。如果在利率越滚越大的情况下设定行政管制的界限， 及时为借款人或放贷人预警， 会大大降低高利贷引发社会问题的可能性，降低刑事犯罪的比例。建议借鉴美国的经验，设置一个禁止利率，这一利率界限应高于目前我国司法解释中所确立的36%这一标准，以此作为政府监管民间借贷高利率的标准。超过此利率进行放贷，可以对放贷人进行行政处罚，以平抑民间高利贷无人监管、借款人的利益得不到保护的局面。设置政府干预的利率上限，可以改变过去月息1成、年利超过100%也没有任何干涉的局面。

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民间借贷出现问题的原因

第一，由于民间借贷是一种自发、分散的活动，缺乏正确的引导，特别是借贷双方欠缺必要的法律知识，导致不少的民间借贷关系不合法、不规范，从而导致了经济纠纷的发生。（1）合同内容不明确。民间借贷合同的具体内容一般包括：借贷数额、利率、用途、期限及还款方式。其中在利率的问题上最容易发生纠纷，主要原因是借贷合同中没有明确的利率约定。（2）未订立书面协议。在民间借贷中，多数人仅凭口头协议就发生借贷关系，而且没有无利害关系的第三人在场见证或是录音之类，在这种情况下，借款方一旦毁约，贷方无法提供事实根据，很难通过法律渠道讨回应有权利。（3）缺乏有效的担保。民间借贷很多情况下是没有担保物的，即使有担保物也不见得是规范的。比如民间借贷中，债务方通常以所有权、使用权不明或者有争议的财产作为抵押担保，而根据我国法律规定，被依法查封、扣押、监管的财产等都是不能成为抵押物和质物的，从而导致很多种担保情况均无法根据现行法律法规来进行维权，这就有可能造成债权的落空。第二，市场化运作，利率必然推高，进而使得民间借贷演变为非法的高利贷。在市场经济条件下，货币作为商品，在流通过程中会向利益最高方流动。由于民间借贷资金相对于企业需求来说是有限的，所以资金必然会流向利率最高的方向以获取最大利益，再加上现在民间借贷大多经过层层放贷者之手，进而利率不断被抬高，民间借贷由此逐步走向高利贷。而成为高利贷之后，民间借贷的混乱程度就会大大增加，不管是道德风险还是法律风险都很高，这样就导致了民间借贷问题频发。第三、企业进入借贷市场，空壳套取银行贷款。这种情况在温州尤为典型，企业发现从事民间借贷获取利益远高于本身业务的利润，干脆放弃其主营业务，以其企业空壳做抵押，大量套取银行贷款资金，投入借贷市场之中，获取利息差，本来本分的实业公司变成了“金融”企业。这本身就是违法行为，不仅影响本企业正常经营活动的，而且严重威胁资本市场安全，大量资金涌入却没有应有的实业做后盾，在民间借贷链条断裂后会造成巨大的损失。首先是民间借贷的监管缺失。根据我国现有金融监管法律和监管体制框架，民间借贷没有纳入法律调整范围，游离于政府监管之外。央行、银监会、证监会、保监会既没有监管的权利，也没有监管的动力。地方政府有监管的压力却没有监管的权力和手段，因为没有法律授予其监管的职责，金融监管是中央政府保留的权力，因此，对于民间借贷出现了无人监管的状态。一旦出现了问题，只能采取“临时性”措施，而不能使问题得到根本性的解决。其次对于民间借贷的法律保护也不健全，或者说到底该如何保护、保护怎样的民间借贷，国家也没有很好的解释清楚。在我国，民间借贷一直游走于政策法律的边缘，我国禁止非法集资行为，但民间借贷和非法集资的差别在哪里，到底该如何界定非法集资与正常的民间借贷行为，我国尚无明确的司法解释。对于正常的民间借贷行为，我国采用默许的方式，即作为正常债权加以保护。但对于高于限定利率水平的民间借贷行为是不受法律保护的，如高利贷行为则属于法律明文禁止的范畴。由于民间借贷行为受法律保护力度的不够，一直处于地下运行的灰色地带，加上民间借贷与银行储蓄之间存在较大利差，因此有相当部分民间资本选择了民间借贷的投资方式，导致民间借贷的规模逐步增大，但由于缺乏正式监管，民间借贷行为的规范程度较差，投资者的合法权益也很难得到有效保护。

民间借贷存在的合理性

虽然民间借贷乱象百出，但是并没有因此而消失，由此可见，民间借贷的存在有其必然性，这个必然性是很容易理解的,从经济学角度来说,就是存在供给方和需求方。在中国的渐进式改革过程中，正规金融机构存在着偏好公有制经济，排斥非公有制经济的惯性思维和决策模式。这种现象的产生并非没有自身的道理。正规金融机构排斥非公有制经济的思维模式是由于长期以来的计划经济体制形成的。政府在金融资源的分配中具有明显的所有制倾向，大部分的金融资源集中到了国有经济中，只有很少部分的资金流向非公有制经济，这样就导致了非公有制经济所能得到的资金支持严重不足。近些年，中小企业等非公有制经济发展迅速，而企业在发展过程中需要资金的支持，这需要企业从资本市场来获得。我国的资本市场包括股票市场和债券市场，然而这两个市场对于中小企业的需求并不能很好地满足，他们的服务对象更多的集中在国有经济这个范围。随着民营经济的发展，民间的资本日益膨胀，加上城乡居民的可支配收入逐年增加，民间资本的流动量达到了惊人的程度，这为民间借贷提供了充足的资金保证。如此充裕的资本积累在民间，必须要寻求增值保值的机会。但是分析一下投资渠道可以发现，首先银行储蓄的利率相对于通货膨胀因素来说就成了负利率，资金只要是存在银行就等于是在贬值；股票市场虽然可能赚钱，但是风险太大，而且对于知识水平要求较高，很多人不敢尝试；债券市场在我国主要是国债，然而额度也很有限，利率也不是很高，所以也满足不了这么多资金的投资。而民间借贷的收益相对来说就高得多了，以民间借贷十分活跃的温州为例，农村民间私人自由借贷的利率平均大约为月息千分之二十五，最高可达到千分之三十；企业在民间的借款利息率平均大约为月息千分之二十到千分之二十六。因此，正是在缺乏现资工具和民间借贷高收益的驱动下，民间资本充裕者纷纷把资本投向民间借贷。

本文作者：金叔阁工作单位：盐城市军分区后勤部

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一、利息与利率的属性

（一）利息

对于利息的属性，似乎早有定论。威廉•配第认为，利息是因暂时放弃货币的使用权而获得的报酬，是放贷人对自己做出的在某个特定的时间之前不收回贷出货币的承诺的补偿；〔1〕亚当•斯密认为，利息来自“使用货币所获得的利润的一部分”；〔2〕凯恩斯则认为，利息是在“一个特定期间内放弃流动性的报酬”。〔3〕虽然站在资金供需的角度看，利息是所有权的报酬，但追根溯源，利息真正来源于经济体的实际增长。正如马克思早已指出的，利息是劳动人民创造的剩余价值的一部分，这个剩余价值就是经济的增长部分。〔4〕

（二）利率

利率作为利息与本金的比例，被视为货币作为一种商品的价格，以公示表示：利率=利息/本金。从长期来看，利率取决于经济体的实际增长，是经济体的自然增长率的一部分，短期来看，利率由供求双方谈判力决定，供求双方的谈判力又与资金供求、政府干预、物价、风险等因素有关。因而利率大小归根结底受经济体发展状况的制约，同时也会因其他各种因素的影响而具有多样性。

（三）民间借贷利率

与官方利率的外生定价机制不同，民间借贷利率是一种内生的定价机制，由民间借贷市场的状况决定，具有自发性，是反映资金市场状况的指向标。民间借贷利率一般随行就市，一方面，反映了市场资金供需状况，对官方确定利率具有参考价值；另一方面，可以形成对正规金融的有效竞争，推动金融业特别是利率的市场化改革。

二、不同类型下的民间借贷利率规制的区别

（一）我国利率的生成路径———以管控为特征的模型分析

民间借贷是民间个人及机构进行资金融通的一种经济现象，是社会经济发展过程中自发形成的一种民间信用形式。它包括民间金融的各种形式和活动，即资金的盈余者通过各种手段将资金贷给短缺者，后者到期返还本金并支付利息。在我国，民间借贷主要存在两种形式：

一是无组织的民间借贷，包括私人借贷、企业间借贷、企业和个人之间借贷；

二是有组织的借贷，包括合会、标会、地下钱庄、典当行、担保公司、私募基金等。民间借贷的产生与发展有着浓厚的传统渊源，在我国早期社会就已存在，在当下社会仍然很活跃，最近几年更是呈现出日益繁荣的趋势。〔5〕我国对民间借贷利息进行上限规制历史久远，如《汉书》就有“取息过律”被免去侯爵的记载；唐朝、北宋、南宋、元朝、明朝、清朝基本上都有“息不过本”的规定。〔6〕20世纪初期，民国政府规定，只要不超过工商业利润、有利于扩大再生产的利息就是合法的；新中国成立初期，实行利率放任政策，国家对私人之间的借贷利息不予限制，完全由当事人自由决定，国有金融机构的借贷利率只是作为借贷依据，但到了后期，市场利率畸高且混乱，国家开始严格控制利率市场，官方利率政策的主要目标就是降低利率水平，民间借贷的发展也受到了压制；改革开放之后，为发展经济，刺激信贷市场，国家连续几次调高存贷款利率，利率政策也开始逐渐放松规制，但总体来说，利率控制得还是比较严格。由此可以看出，自古至今，我国实行的利率政策以管控为典型特征，反映了统治阶层对经济领域的过度干预，这与我国传统经济文化与根深蒂固的统治思想观念是一脉相承的。

（二）发达国家利率的生成路径———以疏导为特征的模型分析

在欧洲，12世纪以前，当时的借贷主要是消费借贷，教会禁止收取利息。随着贸易的深入发展，从16世纪开始，放款收息开始逐渐被接受，如英国于1545年通过的一项法案就允许收取10%的利息。 19世纪下半叶，自由主义达到鼎盛，从1853年到1868年，大部分欧洲国家都取消了利息规制法，如英国1854年最终通过了彻底废止利息规制的法律。〔7〕随着经济的继续发展，欧洲各国对利息的管制越来越宽松，发展至今，大多国家对利息不设定上限，或者即使设定上限，也规定了一些例外条款。在美国，各州的高利贷管制法大多设定一个基本利率，再根据借款的数额、用途、是否设定担保等要素分别作出规定。如阿拉巴马州设定了8%的普遍限制，但对于不同放贷人又给予了许多不同的例外，如对Payday Lend-ing行业，给予的上限换算成年息高达455%；加利福尼亚州对不同用途借款设定了不同上限，并把年息超过45%的借贷行为视为犯罪；特拉华州和爱达荷州则对借贷利息不设定上限。

另外，在美国法上，鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，显失公平规则在调整利息过高乃至价格不对称情形中的作用也日益提升。〔8〕在德国，立法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般性条款。 《德国民法典》第138条第1款规定，“违背善良风俗的法律行为无效”；第2款规定，“特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效”，此款通常被称作“暴利条款”。〔9〕这两款在适用时，应从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观条件而言，区分消费者信贷和企业信贷而适用不同的规则，对消费者信贷利息规制严格，年利率超过30%通常即被认为满足了暴利的客观要件，而对企业借贷则较为宽松，即使年利率为94%或者180%时，也不当然构成违反善良风俗或暴利。〔10〕主观要件方面，这两款都要求主观要件，尤其是第2款的暴利，需要一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱”。总体而言，德国法采用的是主客观相结合的规则，并将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则与公序良俗原则规定在一个条文下，与纯客观化的非常损失规则相比更加灵活，更适合个案考量。由此可以看出，在西方发达国家里，对民间借贷利率的政策是以疏导为表征的，其限制非常宽松，这与西方国家和它们的法律充分尊重公民的意思自治、契约自由分不开的。法律朝着和必然朝着通过自由缔结契约而实现个人自治的方向发展。〔11〕只要不违背公共利益和社会秩序，包括民间借贷利率在内的一切契约成为了合法，从而使私法自治成为在契约法上的基本逻辑。

三、影响民间借贷利率的主要因素

决定利率大小的是经济体的实体增长，即社会的平均利润率，利率以社会平均利润率为轴心，随供求关系上下变动，故影响供求关系的所有因素均会成为影响利率的因素。

第一，国家货币政策是影响民间借贷利率的主要因素。从金融学角度讲，信贷政策比较宽松时，市场资金充裕，民间借贷的需求减弱，民间借贷的利率就会下行；反之，当银根紧缩，金融机构收紧贷款，市场资金吃紧，民间借贷的需求增加，利率就会随之上行。根据人行温州市中心支行的监测，2008年，我国实行适度从紧货币政策，温州市民间借贷的月平均利率为11.975‰；2009年实行适度宽松货币政策，月平均利率下降至10.84‰。〔12〕第二，借贷期限与民间借贷利率存在负相关关系。根据人行温州市中心支行于2010年作过的调查，分两个途径监测利率与期限的关系：

一是通过农信社网点监测一般社会主体之间发生的生产和消费用的民间借贷；

二是通过由担保公司、典当行、寄售行、投资（咨询）公司等为中介的隐蔽的借贷市场。两种途径监测的民间借贷利率和借贷期限都有负相关关系。参见下表。

第三，不同借款用途影响民间借贷利率。若借入款项为投资性需求，资金风险大、收益高，民间借贷利率也高；若借入款项投资于生产经营等实体经济，资金风险相对较低，收益相对较低，民间借贷利率也低。

第四，借款人还款能力和信用记录影响民间借贷利率。若借款人的经济实力强、历史信用记录好，则借贷资金使用的安全系数高，民间借贷利率较低；若借款人的自身经济实力不强、资金规模小，信用记录不好，则出借人通常会要求较高的利率。第五，区域性经济发达程度影响民间借贷利率。民间借贷的活跃程度与各地经济总量、民营经济发展程度以及区域金融生态发展水平相关。如根据人行温州市中心支行的监测，在经济发达的温州市乐清、瑞安等正规金融机构多、产业聚集度高的区域，民间资金雄厚，民间借贷利率相对较低；而在该市西部地区，产业聚集度低，民间资本较弱，民间借贷规模相对较小，利率相对较高。第六，法律法规管制程度对民间借贷利率的影响有限。人行温州市中心支行的监测统计，温州民间借贷年最高利率在40%左右，一些地方的民间拆借年息甚至超过100%，达到近年来最高水平，〔14〕大大超过有关不得高于银行同类贷款利率4倍的规定。民间借贷利率高企，使中小企业融资成本明显上升，因高利贷引发的血案不断出现。

由上分析，可以看出，民间借贷利率粗略地呈现出以下概貌表征。

第一，民间借贷利率的高发性。与正规金融贷款的高标准、严要求相比，民间借贷手续简便、融资周期短，无担保贷款占相当一部分比例，相应地出借人所担的风险也大，所以民间借贷的利率普遍高于正规金融机构的贷款利率。〔15〕

第二，民间借贷利率的市场性。民间借贷的产生与发展是资金供需和分配的结果，民间借贷利率是由民间借贷市场的状况决定的，具有自发性，利率是反映资金市场状况的指向标。

第三，民间借贷利率的多样性。民间借贷自发产生，影响利率的因素众多，借贷发生地、借贷主体、借贷期限、借贷风险等各种因素均会导致利率相异。从长期看，随着我国金融改革创新的深化，以间接融资为主的融资体系将发生变化，直接融资规模及所占比重会逐渐增加。 “十二五”期间，随着利率市场化的推动，直接融资将会得到进一步发展，从调控银行信贷总量到控制社会融资总量〔16〕已成为一种发展趋势。相应地，民间借贷的特点和影响民间借贷利率的各种因素决定了民间借贷利率应当是疏导型而非管控型，在市场经济普及的国家里尤应如此，这也是我国金融政策改革与发展的方向。应当通过对现行法律、法规和司法解释的修改与完善，消除不合理的限制性条款，保护借贷双方的正当权益，引导民间借贷从“地下”转入“地上”，将这类非正规金融活动尽可能地纳入信用可控的范围，促使其逐步走向契约化和规范化的轨道。

四、我国现行法对民间借贷利率规定的失当与不足

目前，民间借贷立法滞后于社会实践，相关法律法规散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》、《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等法律法规和规章中，以及最高法院司法解释。本文仅对涉及利率的有关规定进行梳理和评介。

(一)法律与司法解释

《合同法》第12章专章规定了借款合同，对民间借贷的规定仅限于自然人之间的借款合同，并实行无息推定原则。〔17〕最高人民法院1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“《意见》”），第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；〔18〕第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”；第8条规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”；第9条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”。最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民法通则意见》”）。第122条规定：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理”；第123条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”；第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”；第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息”。

（二）不足

我国现行法律、司法解释对民间借贷利率的规定大致存在以下几个方面的不足。

1.对民间借贷利率的上限规定不一。 《意见》第6条规定“银行同类贷款利率的4倍”，超过此上限的，“不予保护”；而其他的法律或司法解释则没有类似规定。

2.对借贷双方利息约定不明确时的处理规定不一。 《意见》和《民法通则意见》均是“参照银行同类贷款利率计息”；而《合同法》则是“视为不支付利息”。从效力上讲，《合同法》为法律，优于作为司法解释的《意见》和《民法通则意见》；从时间上讲，《合同法》颁布在后，新法优于旧法。故《意见》和《民法通则意见》相关规定应予以废止。

3.对复利如何处理规定不一。 《意见》并未全部禁止复利的计算，只是禁止谋取高利，上限仍是第6条规定的4倍；而《民法通则意见》则对复利不予保护。《意见》和《民法通则意见》均是司法解释，但《意见》颁布在后，故在适用时应以《意见》为依据。

4.对逾期利息如何认定规定不全面。对无息借款的逾期利息，《意见》第9条规定“参照银行同类贷款的利率计息”，《民法通则意见》第123条也有类似规定。但对有息借款的逾期利息如何计算，现行法并未规定。

5.对民间借贷的分类规定不一。 《民法通则意见》就利率区分了生产经营性借贷和生活性借贷，而《意见》和《合同法》则未区分借款性质。由上可见，在过去民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或“救急”，主要是为解决个人生活困难，其互助成分居多；而当前则以经营性用途为主，营利性成为当前民间借贷的主要特征。〔19〕在利息的问题上，当然也要考虑出借方的经济利益。民间借贷利率的法律规则如此零散化和不协调，模糊了实务中处理相关纠纷案件时的合法性标准，凸显了民间借贷活动制度性风险，亟需修改现行法律或者制定司法解释对此作出积极回应。五、民间借贷利率的司法应对———以疏导为路径的选择民间借贷的存在是市场化选择的必然结果。由于传统意义上的金融管控难以真正发挥作用并对之有效约束，因而其活动往往比受国家管控的正规金融具有更强的市场性。民间借贷的市场性决定了其利率政策也必然对私法制度充分依赖，适用契约自由和诚实信用原则。

（一）修改民间借贷利率4倍的上限规定

随着官方利率市场化的推动，〔20〕民间借贷的利率市场化也是必然趋势，只是由于当前我国市场经济环境尚不完善，在完全放开之前，可设定一个较高的利率上限作为过渡，以后逐步取消，最终交由市场决定。从法律层面设定一个合理的上限，需以市场利率为依据。若上限低于市场利率，则上限将形同虚设；只有在市场利率和上限之间留有借贷双方谈判的空间，上限的设置才有存在的必要。《意见》第6条设置的上限是“银行同类贷款利率的4倍”，对于为何确定为4倍，笔者并未找到有说服力的依据和资料。有观点认为，这里的4倍是参考了我国台湾地区“民法”中20%的规定，〔21〕而茅于轼先生认为，这里的4倍是毫无根据的，应该立刻废除。〔22〕另外，4倍的规定距今已有20多年的时间，已不适应当前经济形势的要求，表现如下。

1.《意见》第6条采取与正规金融利率挂钩的方式，规定为“银行同类贷款利率的4倍”，但对何为“银行同类贷款利率”并不明确，实践中存在以“商业银行贷款利率”为计算基数和以“中国人民银行公布的基准利率”为计算基数两种做法，司法文件对此一直没有正式回应。

2.从目前民间借贷的市场利率来看，根据2011年7月21日人民银行温州市中心支行的《温州民间借贷市场报告》，2011年温州民间借贷年综合利率水平为24.4%，折合月息超过2分，比2010年同期上升了3.4%，处于阶段性高位。民间借贷市场各子市场的利率价格差距很大，2011年一般社会主体之间的普通借贷利率平均为19%，小额贷款公司的放款利率接近20%，社会融资中介的放贷利率为38%左右，而这一部分为处于正规金融体系外或称作隐蔽市场短期垫资为主的借贷利率，是温州近年来发展最快、最活跃、社会关注度最高的市场。另有报道指出，民间借贷市场的实际利率远不止此。在有抵押物的情况下，利息为月息1分至1分5厘(即年利率12%-18%)，短期抵押(1周至3个月不等)贷款利率为月息2分5厘至3分(即年利率30%-36%)，无抵押贷款利率则高达月息5分至6分(即年利率60%-72%)。〔23〕相对应的是，目前我国金融机构人民币贷款6个月以下（含6个月）、6个月至1年、1年至3年、3年至5年、5年以上的基准利率 分 别 是6.10% 、6.56% 、6.65% 、6.90%、7.05%，〔24〕4倍即是24.4%至28.2%之间。此外，一些法院受理的民间借贷案件中，月息一般为4—5分，预期年化收益率均超过60%。〔25〕由上可见，民间借贷的市场利率很多已经超过了4倍的限制，若仍然坚持4倍的标准，当事人必会尽力规避。

3.从物价因素考虑，物价上涨将使同样的利息收入代表的实际购买力减少，实际利率减少。正规金融机构公布的利率、借款合同中约定的利率均为名义利率，实际利率则是指剔除通货膨胀率后投资者得到利息回报的真实利率。实际利率才真实地反映资金的时间价值。金融学中，关于名义利率、实际利率和通货膨胀率三者之间的关系存在费雪效应（FisherEffect）：（1+名义利率）=（1+实际利率）（1+通货膨胀率），通常简化为名义利率=实际利率+通货膨胀率。若名义利率不变，通货膨胀率越高，实际利率越低，甚至为负，容易引发较高的通胀。《意见》制定于1991年，根据国家统计局的数据，从1991年至今，物价处于持续上涨的状态，〔26〕与此相应的，名义利率也应是不断提高的。但与此形成对比的是，1991年《意见》通过当时，我国金融机构人民币贷款基准利率分别是8.10%（6个月之内）、8.64%（6个月至1年）、9.00%（1年至3年）、9.54%（3年至5年）、9.72%（5年以上），4倍的上限即是32.40%至38.88%，而如今，物价已经翻了几番，4倍的上限却降至24.4%至28.2%，其不合理性可见一斑。

4.从标准的稳定性考虑，利率作为一种货币工具，随着利率市场化改革的深入，被中国人民银行用于宏观调控的手段而逐年频繁使用，基准利率越来越具灵活性而经常变动，〔27〕央行设定的基准利率与市场实际利率严重脱节。在此情形下，若仍以银行利率作为计算基数设定民间借贷利率上限，不便于掌握和适用。

5.从为利率设置上限的功能看，民间借贷利率应是当事人自由协商的结果，本不应予以干预，只因我国民间借贷市场尚不规范，存在大量炒钱投机、欺诈、胁迫等情形，故为防止利率畸高，在司法领域设置上限，以起到引导和规范作用，不可能依靠设置利率上限来解决所有问题。正常民间借贷的利率本身主要由资金市场情况决定，不会因为上限设置得高而随之增高，也不会因为上限设置得低而随之降低。民间借贷中的非正常现象，则需要明确违法性并加大制裁力度。综上，笔者提出如下建议。首先，取消与基准利率挂钩的做法，直接设定一定数额作为民间借贷的利率上限。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”，〔28〕

此条款为认定违约金的合理数额提供了依据。考虑到法律体系的完整性及适用的关联性，民间借贷利率的上限也可以此作为参考，以30%作为基本年利率上限。其次，区分消费借贷和商事借贷。消费借贷的年利率上限可在30%的基础上适当降低，至于商事借贷，其保护重心在于双方利益的平衡，其上限制定要考虑通胀因素，在30%的基础上适当提高。〔29〕再次，一些特殊的借贷形式要有例外规定。比如类似于美国的Payday Lending形式的借贷，因借款周期短、手续简便，若借贷双方达成合意约定较高的日利率或月利率，并无干涉的必要。

（二）引入显失公平制度，适用诚实信用原则和公平原则

诚实信用原则和公平原则作为合同法的基本原则，应该适用于民间借贷行为。作为上述原则在制度中的具体化，我国现行法上规定有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等制度。对于欺诈、胁迫、乘人之危制度，《民法通则》第58条规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效；《合同法》在第52条和第54条以是否损害国家利益将以欺诈、胁迫的手段订立的合同分别规定为无效和可变更、撤销；而《意见》第10条将一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危形成的借贷关系则直接认定为无效。笔者认为，《意见》此条规定与《合同法》不一致，《合同法》出台在后，且为全国人大通过的法律，法律效力上高于《意见》，因而《意见》此条应予以修改。对于显失公平制度，《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的，一方可请求变更或者撤销，《合同法》第54条也做了类似规定。根据《民法通则意见》第72条的规定，显失公平的构成，不仅要求“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”，还要求“双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”，这种主客观相结合的方式，有利于个案的灵活处理。若将显失公平制度引入民间借贷纠纷处理的司法实践中，将对利率上限标准的适用形成补充，对利息的规制可以更为周全。比如对于超过市场利率很多但又未达到法定上限的借贷，若允许借款人证明存在显失公平的情形而主张变更或撤销，可以弥补救济上的漏洞；鉴于出借人通过将利息在本金中预扣、用房屋买卖、担保等形式掩盖借贷实质等方式规避法定上限的规定，〔30〕允许借款人通过显失公平制度主张合同变更、撤销，利于查明当事人的真实意思。经济发展水平不同的地区，允许在上限之下制定各自的具体标准，通过在个案中适用显失公平制度来认定利率的合理性。再如虽然借贷合同约定的利率超过了法定上限，但可证明合同签订的确为双方真实意思表示，且履行合同不会过于损害借款人利益的（如企业借款用于生产经营并且因此获得较高利润），可以不予干预。

（三）对借贷合同中关于复利的约定做出正确认定

若将本金加上所产生的利息，即本利和作为下一期的本金继续生息，由此产生的利息称为复利。银行所标示的是名义利率，当把复利因素考虑进来后，实质所得的利率称之为有效利率，一年中计算复利的次数越多，有效利率越高，期末本利和也越高。用公式表示：FV=A（1+r）m，有效利率为（1+r）m上式中，FV表示本利和，A表示本金，r表示名义利率，m表示期数暨计算复利的次数。对于借贷合同中能否约定复利，现行法律、行政法规无禁止性规定。1991年《意见》第7条规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。

此条含义包括两个方面：

第一，在民间层面，民间借贷中“出借人不得将利息计入本金谋取高利”，“高利”之标准即为第6条规定的限度，在这一限度下允许计算复利；

第二，在司法层面，人民法院对于不超过第6条规定限度的利息予以保护，超过部分不予保护，故实际上，本条内容已经创设了民间借贷复利合法保护的制度。〔31〕

计算复利也是金融机构使用的一种计息方法。〔32〕笔者认为，在法律法规无禁止性规定的情形下，承认民间借贷复利计算的合法性，符合契约自由原则和诚实信用原则，为防止最终本利和过高，可继续沿用《意见》第7条的思路，折算成有效利率后，再审查有无超过法定上限。

（四）对有息借款中的逾期利率作出明确认定

逾期利率，是指逾期借款（即借款人未按合同约定日期偿还的那部分借款）应适用的利率。借款逾期，借款人仍然占用资金，自然应补偿出借人由此产生的机会成本，向出借人支付逾期利息。〔33〕当事人对逾期利率有约定的，按照约定处理，没有约定的，因借款逾期后，借期内的利率不再适用，逾期借款处于无利率标准的状态，故需要确定逾期利率。按照《意见》和《民法通则意见》的规定，当事人在借贷合同中既没有约定借期内利率，也没有约定逾期利率的，可“参照银行同类贷款的利率”计算逾期利息。若借贷合同中约定了借期内利率、但未约定逾期利率的，逾期利率如何确定现行法上却没有规定。司法实践中主要有以下几种观点：一是比照没有约定借期内利率的情形，参照银行同类贷款利率计算逾期利息；二是按照合同约定的借期内利率计算逾期利息；三是参照银行等金融机构的逾期贷款利率标准计算逾期利息。〔34〕笔者认为，上述第一种观点没有体现出逾期利息的惩罚性，因民间借贷合同约定利率通常高于银行同类贷款利率，此做法易产生借款人于合同期内支付较高利息、逾期后反而支付较低利息的结果；第三种做法能体现出惩罚性，但要在合同约定利率水平上加收30%-50%，容易超出法定上限，相比较而言，第二种做法更便于操作。 2011年全国民事审判工作会议纪要中对此也采纳了第二种观点，〔35〕现行法需对此问题予以明确。

（五）逾期利息与违约金的关系

当事人约定了借款逾期的违约金，出借人又要求借款人支付逾期利息的，违约金和逾期利息可否同时支持？现行法对此没有规定。实践中存在不同观点。一种观点认为，逾期利息从性质上讲，就是违约金，因而，若出借人要求借款人支付逾期利息的，不能再请求支付违约金。若双方当事人在借款合同中对违约金做了约定，则出借人可以选择适用逾期利息或者违约金；第二种观点认为，逾期利息和违约金可以并存，但是二者之和不能超过依据利率上限计算的数额；〔36〕第三种观点认为，逾期利息和违约金性质不同，从法理上讲，可以并存，合并计算没有依据，应依据相关规定各自认定合理数额。笔者同意第三种观点，理由如下。

第一，逾期利息和违约金的性质不同。逾期利息仍属于利息，仍然是资金的使用成本，其和合同期内的利息性质相同，只是产生的时间不同。违约金是在合同生效后，一方当事人因违约而按照约定向对方支付的款项，是承担违约责任的一种方式。

第二，请求支付逾期利息和违约金的依据不同。适用违约金的前提是当事人有约定，当事人未约定违约金，一方当事人请求对方支付的，法院不予支持；而逾期利息的适用不以约定作为前提。

第三，从违约金的作用看，违约金具有震慑、惩罚违约行为的作用。若认为支付了逾期利息就不需要再支付违约金，则使得出借人被迫延长借款期限，借款人的违约成本反而低于履约成本，这与当事人约定违约金的意图相悖。

第四，那种认为逾期利息和违约金只能择一适用的观点缺乏法律依据。逾期利息和违约金各有适用的条款，《合同法》及其司法解释对违约金的适用及数额调整有专门规定，民间借贷合同也应适用《合同法》的规定。

综上，笔者认为，若借款合同中约定有逾期还款的违约金，出借人要求支付的，法院应予以支持，这与逾期利息的支付并不矛盾。认为违约金过高的，借款人可以依据《合同法》第114条的规定和《合同法司法解释（二）》第29条的规定请求调整。此外，若当事人约定的逾期利率高于借期内利率而具有违约金性质的，在认定违约金数额时应将高于的部分计算在内。

（六）对借款人已支付超过法定上限部分利息的处理