惩罚性赔偿的法律规定精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇惩罚性赔偿的法律规定，期待它们能激发您的灵感。

篇1

    2、要求税务行政赔偿须递交申请书,申请书要载明的事项;

    (1)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。

    (2)具体的要求、事实根据和理由。

    (3)申请的年、月、日。

    如书写有困难的,可委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。

    第二、税务行政赔偿诉讼程序

    1、税务行政赔偿诉讼的提起必须以税务机关的先行处理为条件。

    2、税务行政赔偿诉讼可进行调解,对赔偿请求人的人身权、财产权受到的损害是否应赔偿,赔偿多少可进行调解。

篇2

摘要：定金制度作为重要的债的担保方式在适用中越来越频繁的发生效力争议问题，如何体现定金罚则的惩罚性与明晰定金与类似制度的效力边界及协同适用实有必要。本文从定金本身的种类加以分析其惩罚性因素，结合民法中惩罚性赔偿制度相关原理对在私法领域适用惩罚性赔偿的理由加以分析。通过对定金罚则与类似制度的惩罚性因素为着眼点对完善定金罚则并体现惩罚性提出合理建议。

关键词：定金罚则；惩罚性赔偿；违约定金；损害赔偿

一、定金及定金罚则

定金是起源于罗马法一种古老担保方式：“定金是向债权人交付一笔钱或其他物， 债务人如果未履行主债， 则不得将其索回”①。定金在古罗马时期作用基本限于两点：证明契约成立功能的“完全定金附约”和具有以放弃定金而解除合同功能的“不完全定金附约”②。定金罚则指适用定金后的惩罚性后果，在具体合同中一般表现出交付定金一方丧失定金利益或者接受定金一方双倍返还定金。定金罚则的适用以定金合同有效成立为基础，定金合同的要物性要求定金交付，所以，定金罚则的适用基础直接表现为定金的交付。定金的丧失或双倍返还是针对主合同的担保，是对主合同障碍中过错方的惩罚，定金利益的丧失是定金罚则的直接表现形式。定金的种类包括：立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。定金罚则的使用条件为：1.违反合同义务（不履行、不完全履行、履行瑕疵、迟延履行等）的行为构成根本违约。2.违反合同义务一方的行为存在过错，具有可归责性。

预付款为主债合同中付款义务方预先给付对方一定款项，属于债务的履行范畴。预付款与定金存在区别：（1）预付款一般属于主合同权利义务的一部分，一方不履行构成对合同义务的违反；定金交付形成了具有相对独立性的定金合同，不涉及主合同债权债务关系。（2）预付款在性质上无惩罚性，仅发生抵偿损害赔偿或者返还预付款的填补。（3）预付款是一种合同支付方式，而定金是一种合同担保方式。

定金属金钱担保，定金合同的成立以义务人交付一定的款项为标准。金钱作为一般等价物是种类物中最具普遍性的一种，学界一般认为金钱的占有与所有权保持高度的一致，占有金钱的人通常被合理推定为所有权人。在定金交付后所有权是否转移这一问题上存在理论分歧，有的学者认为定金的交付只是转移占有而非所有权，在合同履行期间双方均无权处分定金。笔者认为定金作为金钱担保应保持其作为一般等价物的特性，保持占有与所有的一致，定金交付即代表所有权的转移。定金交付后无论是交付定金方放弃定金还是接受定金方返还定金，这里的定金所代表的都是一定的价值数额而非将种类物特定化之后的特定物。无论主合同解除还是适用定金罚则双倍返还定金并不意味着返还原来交付的定金，而是与原来交付定金等值的款项或种类物。

二、民法中的惩罚性赔偿

一般认为，惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿③，它具有补偿、惩罚与遏制等多重功能，主要为美国法所固有的制度。大陆法系普遍认为在合同领域不适用惩罚性赔偿，违约责任并不能带来超出损失的利益，合同领域的惩罚性条款需要当事人合意的意思表示。违约责任的本意在于对因违约行为导致的损失进行填补，恢复到损害发生前的状态是违约责任承担的目的。

早在罗马法时期大陆法系就有制度规定了惩罚性赔偿，是惩罚性赔偿制度的早期起源。侵权行为中的多倍赔偿制度（multiple damages）规定了由法官裁判赔偿数额使得受害者可以得到数倍于实际损害的赔偿④。现代法律中的惩罚性赔偿制度起源于英国，英国判例中有“因为损害赔偿制度并不限于填补被害人损失，还要惩罚恶性的不法行为，从而吓阻将来的类似行为再发生，所以陪审团有权判决比实际损害高得多的赔偿金额，⑤”这样的描述。而后惩罚性赔偿制度在英国及美国得到了迅速而广泛的发展。

现实中惩罚性赔偿确实存在于合同领域并体现出鲜明的特点：1.惩罚性赔偿要求承担责任方有过错，过错是惩罚性的道德与法理依据，同时也是惩罚金额量化的重要参考。2.惩罚性赔偿须有法律的明确规定或者当事人事先的合意才可以适用，有此限制才能保证公平结果的实现。3.目的上突破民法固有的填补损害限度，在功能上除补偿之外还具有惩罚并通过惩罚达到最终遏制的效果。4.体现出法律对特定行为的否定性评价。

惩罚性赔偿制度于私法领域中的适用在我国受到限制而主要适用于侵权责任领域，理由如下：1.违约行为与侵权行为的责任构成不同，违约行为一般不要求行为的不法性而侵权行为的发生基于有过错的不法行为，惩罚也是针对这种具有过错的不法行为的可归责性。2.违约行为造成的损害一般较为确定，侵权行为造成的损害往往不能在短时间明确，需要惩罚性赔偿来弥补一般损害赔偿的不足。3.合同行为与侵权行为的法律评价不同，合同行为一般为法律所鼓励，促进交易是市场经济环境下应有之意。当事人在合同订立过程中只能被要求预见合理损失而非惩罚性赔偿，要求当事人承担对将来可能发生的惩罚性赔偿的预见责任不仅会阻碍交易而且不符合交易的要求。

惩罚性赔偿金额的确定是从量的方面对惩罚性特点加以考察和确定。根据惩罚性赔偿的含义，在惩罚性赔偿作为个案唯一赔偿手段时赔偿数额低于可明确的实际损失的都不具有惩罚性的特点，不属于惩罚性赔偿。对于惩罚性赔偿上限的设定应综合考虑个案效果与社会效果，如果惩罚金额上限的设定小于过错方因其不法行为所获利益，惩罚这一主要目的即告落空。确定惩罚性赔偿金额是应当考虑内部与外部因素，内部因素为：1.惩罚性赔偿金额与被告行为导致的损害应该合理相关。{4法理应用99}2.惩罚性赔偿金额应当与过错行为人自身财力直接相关。3.惩罚性赔偿金额与因不法行为所获收益直接相关。4.惩罚性赔偿金额与受害方期待利益合理相关。5.惩罚性赔偿金额应当与过错方的主观恶性合理相关。这里的合理相关表示对这些因素加以考量作为确定金额的参考依据，直接相关表明赔偿金额的最终确定直接受到相关因素限制（不得高出过错人的财力承受限度并不低于不法行为所获收益）。惩罚性赔偿金额确定应考虑的外部因素包括：1.区域经济的发展水平，出于我国现阶段经济水平差异较大这一事实，在确定金额时应当考虑当地的经济发展水平。2.社会危害性，通过金额的确定来评价社会危害性的大小，从而发挥法的规范作用。3.国家法制的统一，要求法律体系内部的协调一致和整体安排。

三、定金适用中惩罚性的体现

就立约定金来说，当事人采取立约定金是为了保持未来订立合同的选择权。交付定金一方可选择将来成立合同或者放弃定金不订立合同，接受定金一方于将来拒绝订约时也应将定金双倍返还。立约定金中主合同并未订立所以还未产生主合同项下的权利义务关系，立约定金本身的权利义务关系也是给予当事人选择的权利，当事人选择订立合同或者接受定金罚则而拒绝订立合同都是立约定金订立所追求的目的。当事人于将来拒绝订立合同并接受定金罚则并非出于过错，而是对立约定金交付后合同订立时情势变更的考虑，不具有可归责性。这里适用定金罚则实质上是当事人对私权利的处分行为，不具有惩罚性赔偿中法律针对不法行为的惩治等否定性评价。另外，定金罚则的惩罚性应表现在主合同债务关系中对过错的惩罚，而非仅就定金合同所产生的权利义务关系变动。

证约定金由其自身性质决定不具有惩罚性，本身仅是主合同订立的证据，目的在于避免证明合同存在而可能消耗的资源，甚至可以将证约定金理解为像书面合同一样是作为可以证明合同存在的一种形式，是订立合同的一种形式。

成约定金作为主合同成立的要件，定金交付后主合同才成立，作为合同的成立要件成约定金更像是附条件的合同，是定金交付合同的积极生效要件。定金交付前合同未生效力，当事人之间不存在合同法律关系意义上的约束，因此也就不存在因过错而违反合同义务的不法行为，成约定金也不具有惩罚性。在主合同义务履行后，成约定金应当返还或抵充主合同给付义务。

解约定金实际是当事人约定的于合同成立后单方解除合同的权利，交付定金一方可以放弃定金接受定金一方可以双倍返还定金从而单方解除合同。解约定金本意在于对未来合同履行风险的预防，当未来履行合同的不利益大于所交付的定金时，当事人得适用定金罚则解除合同而避免履行合同所带来的更大损失。解约定金应在合意中表明其性质，是双方当事人通过约定解除权对未来履行合同风险的共同预防性措施，而非对违约行为进行惩罚。

违约定金具有明显的惩罚性，当事人一方不履行合同债务或者有其他违约行为时应当按照定金罚则予以制裁。主合同关系中适用定金罚则并不免除当事人主合同权利义务，守约方可以按照合同要求继续履行、赔偿损失或者采取其他补救措施。定金罚则的适用不能免除过错方的补偿性赔偿义务，在不法行为方承担补偿性赔偿之外适用定金罚则才是惩罚性赔偿的体现。

违约金是当事人事先约定的发生违约情形时违约方向对方支付的一定数额的金钱。违约金按其功能区分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是违约方承担违约责任外另行向守约方支付的一定数额的金钱，又称固有意义的违约金或违约罚；赔偿性违约金则是当事人事先对有可能的违约所造成的损害所预估的数额，又称赔偿损害的预订。违约金的惩罚性需要从多个方面来考察确定：1.当事人是否约定了违约金的惩罚性质。2.惩罚性的体现需要违约金超出实际损失部分仍然有效。3.违约金之外仍可以要求赔偿损失的是为惩罚性违约金。4.过错的重要程度，惩罚性违约金与过错相伴随。

我国对于违约金的惩罚性并没有明确承认，法律规定约定的违约金数额明显高于实际损失的当事人可以请求法院或仲裁机构予以减轻，这实质上表明我国法律规定的违约金以填补损失为首要目的，为赔偿性违约金。我国法律也没有明文禁止惩罚性违约金的适用，当事人自愿接受惩罚并不被法律评价为否定。同时，《合同法》中对当事人就延迟履行约定违约金的行为予以肯定，规定违约方支付违约金后还应当履行债务。这一法律条款体现了惩罚性违约金的性质。根据私法领域的意思自治与合同自由，当事人可以合意约定具有惩罚性质的违约金，只要不违反强制性法律规定。总之，我国对于违约金适用以补偿性为原则辅之以惩罚性违约金的适用。

定金的五种类型之中只有违约定金具有惩罚性，而违约定金与违约金都具有惩罚性；二者都针对违约行为；二者都属于担保合同履行的手段。违约定金与违约金区别在于：1.违约定金须交付行为才能成立，属于实践合同。违约金只要当事人达成合意即可，为成合同。2.就惩罚性而言，违约定金惩罚性较为明显。违约定金的交付或双倍返还往往不能够视为违约责任的承担，守约方还可以要求赔偿损失或者继续履行。违约金以补偿性为主，除非另有约定一般可以将违约金视为违约责任承担的方式，按照预先约定的损害赔偿数额进行从而在限度内免除违约所带来的损失。

四、定金罚则的惩罚性缺陷及弥补

赔偿与补偿是民法中常用的词汇，二者主要区别在于赔偿带有惩罚性而补偿则重在补充；赔偿是针对不法行为的惩罚而补偿不针对违法行为；赔偿一般因过错原则采用而补偿往往根据公平原则要求；赔偿往往带有法律的强制性而补偿往往是当事人自愿对权利的处分。

根据英美法学者对惩罚性赔偿功能的定义，一般认为惩罚性赔偿的功能应当包含：惩罚、阻遏、补偿与鼓励私力救济。王利明教授认为惩罚性赔偿是一种涵盖多重功能的赔偿制度⑥；王卫国教授则从适用的角度分析惩罚性赔偿金是加害者方在支付补偿之外补偿给受害者方的赔偿金⑦。补偿在大陆法系理论背景下不要求行为本身的可归责性，是于惩罚性赔偿可以平行适用的制度。鼓励私力救济功能的实质在于实现阻遏功能的影响最大化，使民事主体不为相同或相似的不法行为。阻遏功能的实现是因为法律对行为的否定性评价并对于该行为进行了惩罚性制裁，阻遏功能与惩罚相辅相成构成惩罚性赔偿制度不可或缺的两项基本功能。

定金与损害赔偿能够并用，定金责任应当是一种独立的责任。定金责任的承担不以守约方受到实际损害为必要，定金也不是法定赔偿总额的限制。定金责任承担不能代替定金合同目的外的损害赔偿责任，二者性质不同。损害赔偿才体现民法补偿性赔偿的本意，二者并用能够更加圆满的保护债权和维护交易秩序。

定金与继续履行并用的问题应当区分定金的种类。在立约定金和解约定金场合下，其设立本意就是对将来订立或不订立合同和继续履行或解除合同权利的保留。立约定金和解约定金不能与继续履行并用，否则有违定金设立本意。证约定金与成约定金理解为合同订立的形式与生效要件，其本身并不与继续履行排斥但与因违约行为带来的损害或惩罚关联不大。违约定金与继续履行可以并用，但是否要求实际履行的权利在于守约方，守约方得就最符合自己利益的方式要求适用定金罚则和继续履行或解除合同，二者可以同时并存。

定金与违约金是否可以并用存在分歧，一般认为二者不能并用，《合同法》规定当事人既约定违约金又约定定金的，守约方可以选择适用违约金或定金条款。有学者认为违约定金有预付违约金的性质，双重适用实质是同种功能的赔偿重复叠加，守约方获得双重补救会加重违约方的负担，有违公平原则。笔者认为二者都具有惩罚性的功能，而惩罚性正体现于超过实际损失的部分，所以法律应当允许二者在有限制的情况下并用。

第一，对民法领域内的惩罚性赔偿适用限制过严，原因在于民法调整平等主体之间的人身与财产关系，惩罚性不是民法突出的特点，刑法才是应当反映惩罚色彩的领域。在公法与私法二分的理论模式下故意忽视民法中的惩罚。

第二，没有明确定金罚则适用目的。定金作为合同担保的一种自无异议，但对于定金究竟是单纯的补偿性赔偿还是带有惩罚性的色彩定义不明。定金的作用仅是以其自身额度对可能的实际损害担保还是对履行行为的担保定义不明。

第三，定金罚则独立性不明确，发生违约情形时往往与实际损害混合使用认为定金罚则和损害赔偿总额不超过实际损失或者不超过合同标的总额。这还是坚持私法领域不应适用惩罚性制裁的观点，固执的坚持制裁功能只体现于公法领域而在实际上僵化的限制了法律功能发挥。

第四，定金的性质不明确，立法没有统一明确定金的性质。《合同法》中将定金规定在违约责任一章，《担保法》及《担保法解释》未对定金性质加以界定。定金究竟是违约责任的承担还是对合同的担保并不明确。定性问题是定制罚则发挥功用的先决条件，明确定金性质极为重要。

第五，对定金的类型和适用情形未加区分，定金中的五种类型并非都可以体现惩罚，立法应当将不同种类定金的确定标准和适用加以明确从而保障定金惩罚性的体现。当事人选择适用不同种类的定金对应不同的法律责任才能确保当事人意志最大程度的实现。

第六，惩罚性赔偿的金额法律规定不明确，同样具有惩罚性质的违约金与定金如何适用规定不明。法律规定了二者的选择适用但并未明文禁止同时适用，以私法领域法律无禁止即为自由的法理观念应理解为可以同时适用。二者并用时极易造成对违约方责任的过分加重，所以立法应当明确违约金与定金同时适用的条件。

第一，应当明确民法中包含合理的惩罚性，私法领域也应当允许除补偿之外的适度惩罚与遏制。定金罚则中包含的惩罚与遏制功能可以使民法更加符合法的规范作用要求，通过对过错的不法行为进行惩罚完成对当事人从事民事法律行为时的指引、预测、评价和教育作用。另外，应当允许当事人通过意思自治进行一定的私力惩罚性约定，更深入的体现私法自治精神。定金的惩罚性源于法律规定或者当事人事先约定，法定惩罚性赔偿自不必说，约定惩罚性赔偿是当事人意思自治的私权处分，是当事人之间就特定情况的可归责性预先设立的惩罚标准，双方在合意下共同通过意思表示对这一标准的认同法律应当承认。在意思表示真实的情况下法律支持惩罚性赔偿也正是对诚实信用原则的肯定，当事人在从事民事活动时应当对自己言辞表示负责，不得随意做出否定先言的言辞或行为。当事人约定的定金过高超过合理惩罚的必要限度时，法院应当不予支持，因为显失公平的合同当事人可以撤销，定金合同也不例外。

第二，应当明确适用具有惩罚性质的违约定金时定金所担保的是履行行为。当事人以定金方式担保合同履行，定金的交付构成对当事人合理履约行为的压力而非仅对未来违约行为带来损害的担保。定金罚则对违约行为发生效力，是对因过错导致的违约进行的惩罚，而不单是当事人对违约后赔偿损失数额所做的约定。

第三，定金罚则是独立于其他违约责任形式的一种制裁措施，违约定金依法成立时发生违约应当与其他责任承担形式并用，针对不同的目的发挥不同的作用。继续履行、解除合同和损害赔偿作用于填补合同违约所带来的损失和防止损失的扩大。定金罚则的适用针对于当事人预先约定的或者法律规定的因过错而违约的行为，对这种可归责行为的合理制裁。虽存在违约行为但未造成实际损害的情形违约定金依然适用，此时不存在损害填补的问题。

第四，关于定金的性质究竟是担保还是违约责任的承担，或者二者兼而有之。笔者认为定金不是一般意义上违约责任承担，而是对于违约行为因过错而产生的可归责性的制裁，是对违约行为的制裁。虽然同样针对违约但不同于传统民法中违约责任填补性的承担形式，其主要承担的是惩罚性赔偿功能。就定金的担保性质而言，定金应当被认为是履行行为的担保，当事人不履行合同义务时只要其违约行为具有可归责性定金罚则既可适用。当然，违约行为不具有可归责性时应当免除定金罚则的适用，包括不可抗力和当事人约定或者法律规定的免责条款等。定金以惩罚性的特点对未来合同的履行行为担保，形成对潜在违约者履行合同义务的压力。

第五，针对前文对五种类型定金惩罚性的分析，对因主合同违约行为产生惩罚效力的定金只有违约定金。其他类型的定金虽冠以定金罚则之名但实际适用中并不体现定金罚则惩罚性的特点。另外，定金合同的实践性表明定金合同于义务方交付定金时合同成立并生效，即使双方达成合意而定金并未实际交付的情况下任何一方都不得请求法院依据定金合意强制另一方履行给付定金义务。实际交付与定金合意不符的，以实际交付为准成立定金合同，是为以实际交付行为对定金重新达成了合意，成立定金合同。因此，由于定金交付义务的不履行或者改变履行数额而对方拒绝接受的情形，定金罚则并不适用。

第六，应当对惩罚性赔偿的最高限额加以确定，并明确此限额的独立性。独立于其他违约责任的承担形式，是违约方承担违约责任填补损失之外的惩罚性限额，并应当严格贯彻民法禁止权利滥用原则。惩罚性赔偿的金额确定以过错方所获利益为视角，明确惩罚性赔偿的法定限额。除实际损害由违约责任承担方式填补，违约方因此获利则应该以获利额度为标准视过错大小确定约定的定金是否超过限额，在获利额度或者合理高于所获利益确定最高限额。对于部分履行的情况应当考虑部分履行占合同总标的的比例确定适用定金罚则的比例。

定金的惩罚性赔偿标准在《担保法》中规定当事人约定的定金数额高于合同标的20%的法院不予支持。此时首先应当区分过错方是否因其行为获得利益，如果过错方因其行为获得利益本身高于合同标的的20%那么应当允许当事人突破法律规定的20%限制，以违约方因违约行为所获利益为上限判定约定的定金数额是否超过合理限度。

明确违约金与违约定金同时适用的条件。在违约金性质为补偿性违约金时，违约金与定金罚则可以同时适用，此时违约金代替其他违约责任承担形式填补违约行为带来的实际损害，定金罚则体现其惩罚性赔偿的功能。在违约金性质为惩罚性违约金时，二者应在法定惩罚性赔偿最高限额下合并适用，因定金为实践合同以定金罚则适用为先，当事人约定的违约金在法定惩罚性最高限额下补充适用。（作者单位：云南民族大学）

参考文献：

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[5]迪特尔.梅迪库斯（德）.德国民法总论[M]邵建东译.北京：法律出版社，2013.

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[11]吴海燕.定金制度的法律适用研究[D].上海交通大学2009年硕士毕业论文

注解：

①彼德罗.彭梵得（意）.罗马法教科书.黄风译[M].北京：中国政法大学出版社.1992年版336页。

②江平.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社.1991年版216页

③See Note， Exemplary Damages in the Law of Torts， 70 Harv. L. Rev. 517， 519（1957）

④Barry Nicholas， An Introduction to Roman Law， Clarendon Press， 1984， 210

⑤杜称华.惩罚性赔偿的法理与应用[D].武汉大学博士学位论文.2012.

篇3

论文关键词 违约金 补偿性 惩罚性 支付条件

违约金制度起源于罗马法，现已为民商事合同中一种广泛应用的救济方式。各国对其性质的规定存在较大差别。大陆法系国家普遍认为违约金具有惩罚性，而在英美法国家却承认其补偿性。补偿性质的违约金主要目的是弥补受害一方的受损利益，使其恢复至未违约或是合同顺利履行后的状态，保证交易公平。惩罚性最早体现在侵权责任关系中，然而随着法律的发展，开始在违约责任中应用这种具有惩罚性质的违约金。这一方面体现了非违约方对自己权利的保护意识加强，另一方面从法经济学的角度来讲，也是通过增大违约成本，防止违约从而保障交易顺利进行。现在对违约金具有惩罚性还是赔偿行仍有很大争议。

我国《合同法》第114条对违约金的性质规定并不明确。近年来虽然也出台了一些关于违约金法律适用的司法解释，却未达到预期效果。依据合同意思自治原则，双方当事人可以事先约定一方违约时，要支付一定数额的违约金。我国《合同法》第114条对违约金作了相关规定，2009年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中第29条明确规定了对违约金数额调整的限制，以弥补《合同法》第114条规定的不足。本文将通过各国对违约金性质分析，进一步明确相关问题。

一、违约金性质判断基本理论

对于违约金的性质是补偿性还是惩罚性，学界一直存在不同观点。主要是三种：第一，违约金仅具有赔偿；第二，违约金仅具有惩罚性；第三，违约金兼具补偿性和惩罚性。对于这三种观点，笔者认为应该首先从赔偿金性质的判断标准入手，从根本上明确区分标准，才能做出合理的判断。

（一）判断标准

首先，一类观点认为判断标准是违约金能否继续履行或损害赔偿并用标准。有学者认为，惩罚性违约金是在违约方不履行或不适当履行合同义务时支付的，不考虑实际可能发生的损失，具有惩罚性质的一笔金额，一般在合同中进行约定。补偿性违约金是双方根据预计的损害赔偿而约定的金额。这一区别的意义在于：如果是惩罚性质的违约金，那么一方违约时，非违约方除了可以请求支付违约金以外，还可以请求继续履行或是请求损害赔偿；然而补偿性质的违约金，非违约方只能请求对方支付违约金，而不能请求对方继续履行主债务或支付损害赔偿。

这种观点也就是通常所说的违约金是否能够排斥继续履行或损害赔偿。惩罚性违约金不以实际损失为限，根据这一性质，受害人除了可以请求违约金外，还可以请求继续履行或损害赔偿；在合同不能履行的情况下，受害人虽不能再请求实际履行，但还可请求支付违约金和损害赔偿金。而补偿性违约金是双方根据估计的实际损失数额而确定的，目的是为了弥补受害人的实际损失，这与损害赔偿金的作用是相互重合的，因此受害人只能请求继续履行，或者主张支付违约金，而不能同时要求违约金和损害赔偿。在合同不能履行的情况下，受害人只能请求偿付违约金，而不能同时请求违约金和损害赔偿。

另一种观点认为，判断违约金是否具有惩罚性就是将违约金数额与实际损失数额相比较，如果违约金的数额大于实际损失数额，那么此时的违约金具有惩罚性；如果违约金的数额等于或者是小于实际损失，那么此时的违约金就不具有惩罚性。

然而如果仔细分析这种观点，就会发现这种观点存在一种悖论，就是当违约情况越重，对受害方造成的损失越大时，违约金的补偿性质更明显，对于违约方的惩罚性无法显现，轻微违约时，反而对违约方的惩罚性质更明显。这显然是不合理的，对于严重违约没有进行惩罚，反而对轻微违约具有很强的惩罚性，这样违背了公平正义的原则，不利于合同的正常顺利履行，不利于交易进行。因此，笔者认为，判断违约金的性质单从违约金的数额来看，是一种本末倒置的情况。

（二）笔者观点

以上两种观点，各有其合理性。因此，笔者认为，判断标准可以阐述为以下几个方面：

第一，根据意思自治原则，应先考虑当事人订立该条款的目的。首先要尊重双方当事人的意思表示，通过明确的意思表示来确定合同目的，从而确定其约定的违约金的性质，是合乎当事人意图的，也充分体现了民法的意思自治原则。如果双方约定违约金的目的是通过增加违约方的违约成本，以此阻止违约行为的发生，保证合同顺利履行，从而达到合同预期的效果，那么约定的这种违约金就具有惩罚性。如果当事人约定违约金的目的是为了事先预估损害赔偿金的数额，约定的这种违约金就是补偿性违约金。

第二，如果当事人对违约金的性质约定不明确时，难以通过其意思表示确定合同目的，往往就不能确定其约定的违约金是具有惩罚性还是补偿性。此时，当事人无约定，就要依据法律的规定，主要是考察违约金是否能够与损害赔偿并用。补偿性违约金的主要目的是弥补受害方所遭受的损失，因此受害方在请求支付补偿性违约金的同时，不能再同时请求损害赔偿；而惩罚性违约金的目的是对违约方的违约行为进行惩罚，与损害赔偿弥补受害方损失的目的并不冲突，因此，受害方除了请求支付惩罚性违约金以外，还可以同时要求赔偿损失。

第三，确定违约金性质时可以辅助参考其约定的违约金数额。惩罚性违约金旨在对违约方的违约行为进行惩罚，为了增大违约方的违约成本，因此约定的数额一般较大。补偿性违约金在约定时基于对将来发生的损失的预估，虽然这种性质的违约金仍是在实际损失发生之前确定的，但由于双方对合同的内容都比较了解，估计的准确度也较高，因此其数额与实际损失金额的差距并不是很大。

二、我国法律规定中违约金的性质

我国《合同法》第114条对违约金的适用规则做出了规定，该规定共有三款，笔者将对其进行逐一分析。

《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”就有学者根据该条认为，违约金不再是一种独立的救济方式，而仅仅是一种以约定方式确定的损害赔偿。

针对此种观点，笔者并不赞同。首先，此种观点完全否定了违约金可能具有的惩罚性质，如不讨论法律规定，单就民法意思自治原则，当事人可以约定违约金具有惩罚性，因此，在适用违约金责任时，应当尊重当事人的约定。其次，即使是补偿性的违约金也不等同于损害赔偿金。违约金相比于损害赔偿，其主要的区别是：确定损害赔偿金额时经常遇到计算损失的范围不确定，另外举证方面也有困难，而约定违约金则可避免这一问题，这样就避免了相关费用的产生，甚至可以节省诉讼时间，有利于纠纷的快速顺利解决。

《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。另外，2009年出台了最高人民法院对合同法的司法解释（二），其中第27条到29条明确规定了对违约金数额调整的限制，以弥补《合同法》第114条第二款规定的不足。

笔者认为，该司法解释进一步明确了违约金的补偿性质。从“解释”中我们可以看到，违约金与损害赔偿并不能同时主张，同时在数额方面也有限制，违约金数额低于实际损失时，当事人如果请求法院增加违约金，增加后的违约金不能超过实际损失。约定的违约金高于造成的损失的情况下，人民法院也是以实际损失为基础进行调整的。当然有学者认为，违约金高于实际损失时，违约金同时具有惩罚性和补偿性，违约金与损失金额相当的部分具有补偿性质，违约金中超过实际损失的部分，被认为是惩罚性。但是，我们应该看到，实际损失的确切金额很难确定，补偿性违约金只要求违约金数额与赔偿额大体相等，因此，如果违约金略高于赔偿金并不改变违约金的补偿性。

《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。有学者认为：该款的规定规定了对迟延履行所约定的违约金具有明显的惩罚性。笔者也认同这种观点。因为，在此种情况下，违约方在支付迟延履行的违约金之后，仍然需要继续履行合同。在迟延履行的情况下，仍然具有履行合同的必要性的现实性，为了督促债务人及时履行，实现合同目的，约定适当的违约金是有必要的，但在支付违约金以后仍然要继续履行，根据本文上述讨论的违约金性质判断标准，此时的违约金具有惩罚性。因此，在当事人没有约定迟延履行违约金性质的情况下，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。

综上所述，我国法律允许违约金具有补偿性和惩罚性，为迟延履行而设定的违约金具有惩罚性，一般的违约金具有补偿性。

三、支付违约金的前提

关于违约金的支付条件，笔者在此将着重讨论违约金的支付前提是违约行为还是造成损失。经过上述分析，我们已经知道违约金具有惩罚性和补偿性两种性质。针对惩罚性违约金，笔者认为其支付不以造成实际损失为前提，只要有违约行为即可。惩罚性违约金的目的是增大违约成本，防止违约，若一旦发生违约，则是对违约方的一种惩罚。因此不论是否造成了实际损失，都应当支付惩罚性违约金。由于惩罚性违约金不是为了弥补实际损失，所以即使没有实际损失也不影响违约金的支付。在我国，约定的惩罚性违约金和为迟延履行而设定的违约金的支付仅要求违约行为而不需要产生实际损失。

然而补偿性违约金是以双方预计的损害赔偿数额为基础的，目的是为了弥补实际损失，因此需要以发生实际损失为前提。此时，只要一方违约并造成实际损失，受害方即可主张违约金。如果仅仅是违约但没有造成损失的话，无需支付补偿性违约金。

因此，惩罚性违约金的支付不需要以实际损失的产生为前提，只要有违约行为即可；补偿性违约金需要以造成损失为支付的前提。

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[关键词] 惩罚性损害赔偿 法律责任 社会法

一、惩罚性损害赔偿的概念

惩罚性损害赔偿（punitive damages），也称为示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)，是指侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金的一种制度。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”被认为是首次将惩罚性损害赔偿制度引入我国。

二、惩罚性损害赔偿责任性质的现有理论

学界对于惩罚性损害赔偿责任的性质大致有以下两种意见：

1.属于民事责任。这是大多数国内学者所持有的观点。这部分学者认为，传统观点中，民事责任只具有补偿性而不具有惩罚性是对现代社会立法过程中惩罚性民事责任日益增多的现实的否定。如违约金、精神损害赔偿等都属于惩罚性民事责任。进而他们重新对民事责任制度进行重构。他们按照民事责任是否具有惩罚性，分为补偿性民事责任和惩罚性民事责任。所谓惩罚性民事责任是指行为人违反了民法中的惩罚性法律规范依法应当向对方当事人承担的一种法律后果。

他们认为惩罚性民事责任具有以下几个法律特征：惩罚性民事责任是一种违反惩罚性民事法律规范的法律责任；惩罚性民事责任是一种法律规定的加重责任；惩罚性民事责任是一种以支付赔偿金为责任形式的财产责任；惩罚性民事责任是地位平等的民事主体间一方向另一方承担的带有惩罚性的法律后果。由此，得出惩罚性损害赔偿责任是惩罚性民事责任的一种。

2.不属于民事责任。近年来有一部分学者主张，惩罚性法律责任不属于民事责任范畴，因此惩罚性损害赔偿也不属于民事责任。他们主要提出以下两点理由：

第一，与民法的公平原则相违背。一倍至多倍赔偿制度使得受害者除获取全部损失的赔偿之外还因获取与其相当的另外一倍乃至多倍赔偿金而获益，即由原来的受害者变成受益者。这固然能够激起受害人诉讼的积极性，但已与民法的公平原则相违背。

第二，与民法的平等原则相违背。根据《中华人民共和国民法通则》第2条的规定，民法调整的是平等主体之间的人身、财产关系。既然是平等主体，在消费领域，即消费者与经营者的法律地位是平等的，各具独立的人格，任何人不享有对他人实施惩罚的权利。而一倍至多倍赔偿从某种程度上而言，却否认了这一点。

但是在惩罚性损害赔偿责任究竟属于哪一类法律责任的问题上这一类学者产生了分歧。一派认为，惩罚性损害赔偿制度是经济法责任。另一派，指出惩罚性损害赔偿是一种兼有公法和私法属性且以公法属性为主的法律责任形式，或者说是采取了私法外壳的公法责任。但具体到是属于哪种公法责任，这一派学者又往往语焉不详。

三、惩罚性损害赔偿责任性质的现有理论评析

1.将惩罚性损害赔偿责任划入民事责任的观点是欠妥当的。除了前述反对将惩罚性损害赔偿划入民事责任的学者所提出的理由外，笔者认为还有以下原因。

支持将惩罚性损害赔偿纳入民事责任体系的学者认为，违约金、精神损害赔偿已经纳入我国民事责任体系，说明我国的民事责任制度已经突破了旧有的损害赔偿的范围，将惩罚性质的赔偿制度也吸纳进来。但是仔细分析违约金和精神损害赔偿金的构成要件却不能将他们简单的划入惩罚性损害赔偿制度中。

精神损害赔偿是基于侵权行为人侵害了受害人精神人格上的利益，使受害人遭受精神上的痛苦这样一个侵害事实。但是确定精神损害赔偿的具体数额时所考量的主要是受害人精神上所遭受的痛苦。实际上这仍然是对受害人所受到的损害的一种补偿,仍然未能超出补偿性去讨论精神损害赔偿的法律性质。

《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”合同法所规定的违约金并不是法定的，而是当事人在合同签订时约定的，法院判决给付违约金只不过是对当事人约定的确认。即使是法院更改违约金数额也是在符合法定情形时基于当事人的请求做出的。如果当事人不请求法院也无权更改违约金的数额。而法院判决给付惩罚性损害赔偿却并不是基于当事人事先约定做出的，而是法院在审理案件的过程中认定侵权人的行为符合法定情形并且受害人请求时，依职权做出的。简言之，违约金的产生是基于当事人约定，而惩罚性损害赔偿是法定的。由此可以发现，违约金不过是当事人在订立合同时约定在一方违约时应承担的责任，这不过是一个新的附条件的合同。违约金的基础不是惩罚而是履行约定。但是惩罚性损害赔偿的基础却是基于法律对故意侵害行为的一种惩戒，目的是对这种行为达到一般抑制效果，维护整个社会利益。所以，违约金并不是惩罚性损害赔偿的一种，相反给付违约金是合同的履行行为而不是法律责任的履行行为。

2.简单的认为惩罚性损害赔偿责任属于经济法责任是片面的。反对将惩罚性损害赔偿责任划归到民事责任的学者，往往将惩罚性损害赔偿简单的划归经济法责任，但是仔细分析惩罚性损害赔偿责任却不能轻下结论。

经济法律责任是指经济法主体因实施了违反经济法律法规的行为而应承担的有法律规定的具有强制性的法律义务。在我国，经济法责任的认定和归结，是由国家特设的或授权的专门机关依照法定程序进行的，主要包括两类，即国家审判机关和享有经济处罚权的国家经济行政管理机关。在经济诉讼中．国家审判机关依照诉讼程序，通过行使审判权。追究有责主体的经济法责任。在经济管理活动中，国家经济行政管理机关根据经济法律、法规赋予的经济处罚权，直接追究有责主体的经济法责任。

但是立法现实并不是这样，在《消法》规定的惩罚性损害赔偿中，经济法责任的归结并不是并不终止于国家专门机关而是终止于消费者。惩罚性损害赔偿的赔偿价金并不是上缴国库，而是给付给消费者。在处理这类纠纷时，通常情况下，国家的专门机关也并不直接参与纠纷的解决。国家专门机关对经济法责任的认定与归结也就无从谈起。因此，笔者不赞同将惩罚性损害赔偿认定为经济法责任。

四、《消法》中的惩罚性损害赔偿责任属于社会法责任

工业革命的兴起在带给社会巨大物质财富的同时，也使得社会结构发生了巨大转变。自18世纪下半叶开始，公司、企业作为法律上的“人”，始获承认，形成波澜壮阔的“法人运动”，导致劳工运动、消费者运动、环保运动展开；第二次世界大战以后，随着欧美国家经济政策的日益“民主化”，出现了许多在战前所未曾有过的非政府组织（社团），导致各国政府作为社会公共利益的唯一代表的“合法性”受到质疑；20世纪60年代以后，东亚国家和拉美国家迅速崛起,这些国家和其所在地区处于急剧“现代化”的环境里，一些传统的组织具有了“现代性”，而一些导入的“现代组织”又楔入了“传统”的内容；“冷战”结束后，当西方自由主义者还沉浸在历史“终结”的喜悦中，整个世界却出现了“超越‘左’与‘右’”的趋势；世界经济一体化趋势加强，传统的国家理念受到冲击。这些变革使得传统的“市民社会――政治国家” 理论受到冲击，许多问题都难以解决。造成这一问题归根结底的原因是团体社会作为一种新型的社会结构体出现，并日益发展壮大，成为可以与市民社会和政治国家比肩的社会组成部分。原来二元化的“市民社会――政治国家”模式演化为三元化的“市民社会――团体社会――政治国家”模式。旧有的“市民社会――政治国家”的社会结构划分方式所体现出来的是私人利益与公共利益的对立，作为社会经济条件外在表现形式的法律因此也就可以自然的划分成“私法――公法”模式。但是随着社会由“市民社会――政治国家”二元化结构向“市民社会――团体社会――政治国家”三元化结构的转变，旧有的 “私法――公法”的法律结构划分丧失了其存在的社会基础，团体社会所体现出来的对社会利益的法律保护要求使得法律结构向一种全新的“私法――社会法――公法”的三元化结构发展。社会法应运而生。劳工团体、消费者团体作为最早一批形成的团体社会的成员，他们所要求的劳动保护、消费者保护等法权需要成为社会法的第一批乘客，劳动法、消费者权益保护法在20世纪初迅速出现，并不断发展壮大。

随着社会法的出现，传统的对于法律责任的公法和私法的划分也必须加以改革。具有社会法特色的社会法律责任出现。社会法律责任与公法和私法责任具有很大不同。总的说来有以下四点：社会法律责任的构成要件不同。立足于保护弱势群体利益的考量，它将主观过错排除在外，主要以客观方面为考察重点；法律责任的功能不同。社会法律责任，以对社会整体利益的补偿为出发点，同时通过一些惩戒性措施达到一般抑制的效果；确定责任的原则不同。当违法主体并无过错时，往往只依据等价赔偿的原则来确定责任。当违法主体有罪过时，还必须以惩罚相当为原则；承担责任的财产去向不同。社会法中的公益性诉讼以及某些行政执法中，虽然由行政机关提讼或责令支付，却是将款项交给弱势主体。

在法律责任的形式方面，传统的法律责任形式可以分为民事责任、刑事责任和行政责任，而这三种责任形式又可以分为更为具体的责任形式，如刑事责任中的自由刑、剥夺生命的生命刑，民事责任中的损害赔偿、实际履行，行政责任中的行政处罚、行政处分等。社会法律责任既然是不同于传统的公法和私法法律责任的一种法律责任，它的责任形式显然有不同于传统法律责任的地方。惩罚性损害赔偿作为典型形式，因其成功地将惩戒与补偿两项功能很好的结合起来而成为社会法律责任形式的代表。

我国《消法》第49条规定的惩罚性损害赔偿在《消法》法律责任的内在体系逻辑性上，具有特殊的意义。《消法》第49条属于第七章法律责任。法律责任这一章从第40条开始到第53条，一共是14个法条。从第40条到第48条，都是以等价补偿为特征的私法责任，而从第50条开始到第53条是以惩罚性为特征的公法责任。单纯看第49条只具有惩罚性，但是结合前后文我们可以发现。第49条是在表达这样一个法律规范，即若经营者向消费者提供商品或者服务，经营者此时有欺诈行为且消费者要求增加赔偿的，则经营者除赔偿等额价款外，还应向消费者赔偿其所购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍的价款。

由此可以看出，第49条的规定确实是将惩罚性与补偿性结合起来，并且所得惩罚性价款归消费者所有更是契合社会法律责任的特征。所以笔者认为，《消费者权益保护法》第49条的惩罚性损害赔偿属于社会法律责任。

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中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.076

环境污染、交通事故、刑事犯罪、空难等现代社会的种种现象，表明人类社会已经进入一个高风险的社会。相对于传统社会而言，现代社会中，人类遭遇风险的频率与概率也呈现出较为高发的状态，用一句现代法律术语，即是大规模侵权现象的频发。大规模侵权使众多民事主体的人身、财产权利受到损害，也影响社会的整体稳定。对于大规模侵权而言，权利人寻求于一般侵权赔偿救济制度获取赔偿较为缓慢，难以及时获取应有的救济赔偿；而大规模侵权的社会严重性使得救济赔偿工作必须快速有效，否则可能带来较为严重的社会后果。因此，考察我国大规模侵权现象的现状，借鉴域外侵权救济的经验，建立符合我国实际国情的大规模侵权救济制度，不仅是完善我国侵权法律制度的需要，也是维护社会稳定、建设和谐社会的要求。

一、当前我国应对大规模侵权的模式解读

（一）行政主导的救济模式

目前，我国应对大规模侵权所采用的模式主要是行政主导的模式。这种模式下，相关国家机关处置大规模侵权事件是以行政权为基础，按照法律赋予的权限以及相关的法律规定，在大规模侵权事件发生时，对大规模侵权行为采取处置措施。在行政主导的救济模式中，缺少法律规制的色彩，更多地依靠国家行政机关的协调。

行政机关在处置大规模侵权案件中，扮演者双重身份：它既是作为侵权损害的公共利益的代表者，又是事故的最终裁决者。

首先，行政机关代表着大规模侵权发生后遭受损害的受害人的利益。大规模侵权行为不会无缘无故的发生，其发生必定具有因果关系的复杂性，在许多情形下受害人是不确定的，侵权的后果也呈不确定状态，主要在于受害人不确定的情形下损害后果也难以确定。另外，侵权的客体与对象也较难确定。如三鹿奶粉事件中，受害人遍布全国各地，要想确定具体的受害者与损失数额，是较为复杂、困难的事情。正是基于这种不确定的特点，大规模侵权事件中，被侵权对象的合法权益往往难以得到有效保护。因此，作为视保护公民利益的为己任的政府，在被侵权对象无法自救的情况下，由其来代表不确定的受害人群体，有着特定的法理学基础，符合法律基本原理。

其次，行政机关又是大规模侵权损害救济方案的制定者、指挥者、协调者、监督者。在当前我国法制尚不完备、成熟的情形下，行政机关在大规模侵权的决策救济过程中须充当领导者的决策，作为救济决策的核心而存在，救济方案的指定、评估、实行、监督、管理等环节都由其全权掌握实施。

（二）行政主导模式的合理性

我国采用行政救济主导的模式有着主、客观等条件，具有其客观现实性与一定的必然性。

在应对大规模侵权行为时，事情处理的重点并非是将侵权责任简单归结为某一方，而是对事件进行方方面面的利益权衡；并且在各种救济手段的选择上，能够增进社会福利的救济方式才是可取的。在如何增进社会福利以及增进社会福利的主体选择上是进一步需要思考的问题。在此问题上，任何私人作为追求个人利益最大的主体是不可能站在中立、客观的立场上去进行的，这是不符合客观现实的。从理论与现实操作的层面看，只有行政主体才能进行。行政权力是国家的主体权力，并且承担着对国家进行管理的职能，代表着公众利益，因此国家行政机关应当承担起从整体社会角度衡量的主要角色。从我国已发生的大规模侵权救济事件中也可以看出行政主导救济模式的优点与优势。在三鹿奶粉事件中，行政机关将受害患儿的利益置于首要位置，按照突发事件的处置程序进行调查处理，从确定赔偿标准与份额方面来解决矛盾。在当前的社会环境下，我国仍然是一个行政本位思想占主导的国家，公民依然抱有“有事找政府”的传统观念，这是目前我国的国情。在这种客观国情下，行政权力主导救济模式是必须的选择，其他方式来主导也是很难行得通的，只能成为辅助手段。

二、我国现行大规模侵权法律应对机制存在的问题

大规模侵权损害后果的严重性，需要对被侵害人及时有效地进行救济。这不仅关系被害人的根本利益，还关系到社会的稳定与和谐。目前我国当前采取的行政主导救济模式有其必然性，但在法律制度层面以及损害赔偿等实物操作层面，还存在着较多的问题与缺陷。

（一）实体立法的缺失

纵观我国目前的侵权责任法体系，对大规模侵权缺少明确的规定，也没有将其作为一种独立的侵权类型。这对不仅导致该类案件在司法实践中遇到处理上的困扰，也导致了行政机关主导解决此类纠纷的模式的盛行。

一是缺乏调整大规模侵权救济的专门性法律规定。由于缺乏对大规模侵权的足够认识与重视，当前的侵权立法往往只是在程序法中对被侵权人有救济的规定，而在实体法律规定中却呈空白状态。大规模侵权事件发生后，由于缺乏专门规定，而只能比照传统的侵权法律规定来判定侵权责任的构成以及侵权人的责任、被侵权人的救济途径。在这种情形下，相似案件的处理结果往往差别很大，这就容易引发当事人对法院裁判结果的不满，有的当事人甚至不再通过法律途径解决问题，而是直接选择上访的方法反映自己的问题。

二是缺乏统一的归责原则。大规模侵权损害赔偿的归责原则混乱，当前我国侵权法律未将大规模侵权作为专门的侵权类型，因此在发生相关案件时，通常是尽可能将其纳入现有已经存在的侵权类型中。不仅如此，对其归则原则也是尽量适用现有侵权类型的原则。不难发现，这种归责方式其实是比较混乱的，对被侵权人的损害救济是不利的。尽管大规模侵权与目前已经规定的侵权类型具有一定的相似性，但其本身的特点还是非常明显的，正是其具有的不同于其他侵权类型的特点才使得大规模侵权具备了独立进行立法的可能和必要。归责原则应当具有统一性，自成体系，体现大规模侵权救济的专门性。

（二）关于惩罚性赔偿的制度欠缺可操作性

人类社会在发展的早期就存在着惩罚性赔偿制度。在具体侵权责任的构成要件模式上，一般由两个对应的个体构成，侵害人对损害赔偿具有亲躬性，必须亲自负责并履行，将自身的财产用于赔偿被侵权者所遭受的物质损失。由个人来负责对侵权损失进行赔偿具有一定威慑功能，个体都是作为理性经济人而存在的。这种惩罚性的规定还具有使公民具有惩罚期待可能性的效用。

我国《侵权责任法》第47条确立了惩罚性赔偿制度，这是立法上的进步，但是惩罚性赔偿的适用范围过于狭窄，仅仅规定适用于产品责任领域，使得适用广度受到限制；另外，对于惩罚性赔偿的适用条件，《侵权责任法》也规定的较为严格。而美国侵权法制度则对惩罚性赔偿制度的适用对象与条件规定的较为宽松。另外，我国侵权法也未对适用惩罚性赔偿的具体情形、法律的操作性相对其他法律规定较为差。比如，单单从惩罚性赔偿仅规定适用于产品责任领域，就难以起到抑制恶意侵权的现象，也难以全面保护公民的合法权益。

三、构建我国大规模侵权救济法制机制的思考

现行《侵权责任法》对侵权行为及责任认定的规定没有将大规模侵权纳入其中，因此，必须完善相关法律制度，将大规模侵权行为明确纳入侵权法律法规的调整范围，明确将大规模侵权的行为、责任认定、救济措施等规定下来，确保大规模侵权事件发生时有法可依，使被侵权人得到快速、有效的赔偿。

（一）明确大规模侵权作为独立侵权类型的地位

结合我国目前的社会实际，本文认为以下几个问题应当大规模侵权的专门化立法中有所体现：

1.适用推定因果关系。在大规模侵权案件中，如果我们还像在一般侵权行为中那样，适用相当因果关系理论对其因果关系进行认定，造成的结果就会使受害者承担的举证责任过重。在推定因果关系中，受害人只要能够证明其所受的损害与侵权行为之间存在某种程度的因果关联的可能性即可，对受害人的举证责任要求较低，而证明其行为与损害结果之间没有因果关系的责任则落在了侵权人的身上，如果其不能证明其行为与损害结果之间没有因果关系，则我们就可以推定两者因果关系的存在。在大规模侵权案件中适用推定因果关系，可以明显降低受害人的举证难度，较好的保护大规模侵权受害人的权益，也有利于平衡诉讼双方之间的利益。

2.确立市场份额责任规则。在大规模侵权案件中，侵权人往往不能具体确定，我们可以借鉴美国的市场份额责任理论――在侵权责任主体有多个、且受害者无法证明致害产品是哪个侵权主体所生产的情况下，对于市面上已经有的同类产品，根据其时间和空间范围以及产品的市场的占有率进行责任分配。运用市场份额责任理论解决大规模侵权案件中责任主体不明的问题，让多人分担责任，不仅可以使在一定程度上减轻受害者在举证责任方面的压力，而且可以有效地解决大规模侵权案件中受害人得不到赔偿的问题。此外，通过多人分担的形式，让占市场份额较大的企业共同承担侵权责任，也必然会降低侵权人在大规模侵权案件中承受的巨额赔偿的压力。

（二）一般适用“无过错责任”的归责原则

过错责任原则、无过错责任原则是我国现行民事法律规范的两个主要的调整原则，其中过错责任原则适用于绝大多数的侵权行为，是通行民事违法行为的主要原则，而无过错责任原则的适用则是在特定情形下适用，由法律明确规定。对于特殊侵权行为一般适用无过错责任原则。大规模侵权行为较为特殊，从原则上讲一般是适用无过错责任原则，这是从法理以及客观的现实状况所得出的结论。在大规模侵权案件中，侵权主体一般是具有一定经济实力的组织，双方在掌握信息程度、举证能力等方面不对称、不平等，且被侵权人数量大，各自的损害结果确定的时间也不同，分散于各地，想证明被侵权人的主观过错是非常困难的。

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摘要:惩罚性赔偿制度是英美法中的一种民事损害赔偿制度，是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。本文介绍了惩罚性赔偿制度,并对如何完善我国的惩罚性赔偿制度提出了自己的观点。

关键词:惩罚性赔偿；补偿性赔偿；侵权责任法

1 惩罚性赔偿制度的概述

1.1 惩罚性赔偿制度的概念。

惩罚性赔偿制度也称惩戒性赔偿或报复性赔偿，一般是指由法庭所做出的赔偿数额超过了实际损害数额的赔偿。

1.2 惩罚性赔偿责任的构成要件。

从惩罚性赔偿制度的发展和功能可以看出，并非所有的侵权行为案件都可以适用惩罚性赔偿制度，一般惩罚性赔偿制度的构成要件需具备：

1.2.1 主观要件，即被告的行为或心理状态具有特定性。只有当被告行为超过了社会容忍的限度，才能适用惩罚性赔偿，具体而言包括：故意、被告具有恶意或者具有恶劣的动机、诈欺、滥用权利的行为、毫不关心和不尊重他人的权利、重大过失等。

1.2.2 现实损害客观存在并造成损害结果。在适用惩罚性赔偿制度时，受害人必须首先证明已经发生了实际损害，而且这种损害是被告的行为造成的。

1.2.3 行为具有不法性和道德上的应受谴责性。

1.2.4 因果关系的存在。在请求惩罚性赔偿的案件中，被害人不仅要证明损害的发生源于被告的行为，而且须证明被告在行为之时存在上述的主观要件。

1.2.5 惩罚性赔偿必须依附于补偿性损害赔偿，自身并非独立的请求权。

2 关于惩罚性赔偿制度在我国完善的思考

惩罚性赔偿制度，这项起源于英美法系国家的赔偿制度，由于其特殊的功能和显著的效用，已经在我国的法治土壤中落地生根，但如前所述，此制度在我国的法治化进程中存在着争议和障碍等不顺畅因素，因而需要不断完善和调整，对此我提出以下几方面构想：

2.1 对惩罚性赔偿制度在理论上的完善构想

2.1.1 关于惩罚性赔偿的确立形式。

尽管《消费者权益保护法》已经尝试着规定了俗称“双倍赔偿”的制度，但完整的惩罚性赔偿制度如何在我国民事立法中确立及完善，学界颇有争议。惩罚性赔偿制度是应该规定在某单行法规中呢，还是应归纳于一部统一的《民法典》中？我主张惩罚性赔偿应纳入我国未来的《民法典》中，但惩罚性赔偿制度不应仅仅调整侵权行为，还应包括调整合同行为。惩罚性赔偿是一项被实践证明了的成熟的、行之有效的制度，应该在民法典民事责任部分对之进行规定，以便于它在我国民事领域的统一适用。如果规定在某单行法规中，根据我现在较混乱的司法现状、参差不齐的法官素质，实践中肯定会造成类似情况不同的法官依不同法律判决而出现结果不同甚至互相矛盾的情形。比较而言，在民法典总则之民事责任部分的后面规定之，当会与一般补偿性赔偿等制度互相补充、相得益彰。

2.1.2 关于惩罚性赔偿的适用要件。

惩罚性赔偿的构成要件一般应包括过错、违法行为、损害后果以及违法行为与损害后果之间的因果关系。由于惩罚性赔偿具有极大的杀伤力，故通常应严格其适用要件。这里需要强调的是，虽然该制度既能适用于侵权领域，又能适用于合同行为，但并非就意味着各种情形下其都能适用。在其各构成要件中，行为人的过错往往决定着该制度的是否适用。通常只有在行为人具有故意或重大过失的情形下才可能适用它，一般过错或根本就没有过错，只应考虑适用补偿性的民事责任制度。惩罚性赔偿制度之惩罚性针对的就是行为人给受害人造成了损失时所持的故意或重大过失的心理状态，这样显得过于狭窄不能满足现实的需要。

2.1.3 关于惩罚性赔偿金额度的确定标准。

我们的立法、司法模式与英美判例法系有很大不同，法律中应该明确规定惩罚性赔偿金的上限和下限，以避免法官拥有过大的自由裁量权，同时也为了均衡地体现对当事人双方合法利益的保护。《消法》中统一为双倍赔偿，可实际案件中有时双倍赔偿已非常严厉，有时这样的惩罚却起不到一点效果。比如产品责任案中，厂商就个案所支付的双倍惩罚性赔偿金同其巨大的经济规模而言几乎可以忽略不计，或者只是将此视为经营活动的“正常成本”。这样，所谓惩罚性赔偿并没有起到真正的惩罚、预防作用。由此，我认为要做到惩罚性赔偿制度的进一步完善，应赋予法院一定的自由裁量权。

2.2 对惩罚性赔偿制度在具体适用中的完善构想

2.2.1 当受害方为多数人时，惩罚性赔偿的具体适用

其一，使用诉讼代表人制度。我国《民事诉讼法》中有关诉讼代表人的制度，可以给我们以很好的帮助。也就是说当原告方为多数人时（有确定的多数人与不确定的多数人之分），可以依法推举或指定2至5名代表人进行诉讼，由法院一次性判决不法者支付全部的惩罚性赔偿金，然后由法院按确定的人数在一定期间后（这里涉及催告的问题）合理分配，以避免不法行为人被多次重复适用惩罚性赔偿制度。

其二，规定先诉人利益保护制度。这项制度在受害人确定时不适用，它仅适用于不确定的多数受害人。当原告方为不确定的多数人时，法律优先保护先诉人的利益，后诉讼人所得赔偿金要逐步递减。

2.2.2 关于高额的惩罚性赔偿金所引发的赔偿责任转嫁的担忧。

高额惩罚性赔偿金会引发赔偿责任相关的保险危机，会使生产商提高生产成本，最终把惩罚性赔偿金转嫁到广大的消费者身上。许多人都有这样的担忧，而实践中有些商家也确实这样做。对此，我的完善构想是，进一步的疏通市场，优化市场配置和流通，即把问题留给市场这只看不见的手去解决。法律完全没有必要去禁止商家这样做，也无从禁止，因为法律无从知晓产品成本中哪一部分是保险费的支出。而对于市场来说，商家如果愿意提高产品价格或降低产品质量，是其自己经营上的选择。商家的经营，自有市场经济的规律去约束，因此，理智的商家不可能不考虑到价格与质量、供应与需求等市场因素而任意行为，否则，它只能是自取灭亡，终究会在市场经济的游戏中被淘汰出局。

参考文献

［1］ 黄鸿图;惩罚性损害赔偿制度之研究［D］;中国政法大学;2006年

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【关键词】 民事侵权 惩罚性赔偿 法律适用

源于英美法系的惩罚性赔偿制度一直是法学界争执不断的一个命题。目前我国在《消费者权益保护法》、《合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》等法规中对惩罚性赔偿有明确规定。同时，我国的《侵权责任法（草案）》对惩罚性赔偿也作出了肯定性规定。这是我国立法的一大进步。但是面对惩罚性赔偿机制的作用体系，作为立法者，我们必须有所抉择，而在具体适用惩罚性赔偿时，必须遵循一些必要的原则，才能有效发挥惩罚性赔偿制度的法律功效。

一、惩罚性赔偿的内涵界定

一般认为，惩罚性赔偿制度最早是英美法系中的一种法律救济措施，是不同于补偿性赔偿的一种带有惩罚性质的赔偿方式和机制。惩罚性赔偿就是指在被告人对被害人承担实际损失之后，为惩罚与威慑不法侵害人，而由被告人另外支付一笔额外的费用给受害人。与补偿性赔偿相比，惩罚性赔偿具有如下特点。

第一，从赔偿基础来看，惩罚性赔偿以补偿性赔偿的存在为前提。美国法院一般都认为，原告请求惩罚性赔偿，首先要请求补偿性的赔偿，只有在补偿性赔偿请求能够成立的情况下，才能请求惩罚性赔偿。

第二，从目的和功能来看，惩罚性赔偿是由赔偿和惩罚所组成的。它的功能不仅在于弥补受害人的损失，而且在于惩罚和制裁严重过错行为。当加害人主观过错较为严重，尤其是动机恶劣、具有性和道德上的可归责性时，法官和陪审团可以适用此种赔偿。惩罚性赔偿注重惩罚，同时通过惩罚以达到威慑不法行为的作用。

第三，从赔偿责任的构成要件来看，与补偿性赔偿相比，它虽然也要以实际损害的发生为适用的前提，但赔偿的数额主要不以实际的损害为标准，而要特别考虑加害人的主观过错程度、主观动机、赔偿能力等多种因素。

第四，从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际的损害为限，其数额均高于甚至大大高于补偿性损害赔偿。在许多时候，惩罚性赔偿是在实际损害不能准确确定、通过补偿性赔偿难以补偿受害人损失的情况下才适用的。

第五，从惩罚性赔偿的判定程序来看，惩罚性赔偿不能由当事人自由约定，也不是在诉讼中由原告请求并予以使用的，是否适用以及赔偿数额的确定在英美法国家均由陪审团决定。也就是说，惩罚性赔偿较补偿性赔偿，其适用更为严格。

二、惩罚性赔偿的功能考察

我国法律对于民事责任一般只强调其补偿功能，而忽视其制裁功能，有人认为，“倘若使侵权人负较重的赔偿责任，使赔偿额大大超过受害人所遭受的实际损失，就会造成不当得利的结果”。从我国现行《民法通则》的规定来看，民事责任一般是以恢复原状这一救济手段作为基准，当难以恢复原状时，则采用损害赔偿予以补救，但无论是恢复原状，还是对被害人予以损害赔偿，两者都是以直接救济受害人为宗旨，以补偿受害人实际损失为原则。因此，也有学者称其为民法同质补偿原则。它最大的特点即在于与民法平等和等价有偿的调整方法相一致，不具有惩罚性，而只是为了使受害人恢复到被损害前的财产和精神状况。并且，这种补偿只具有事后补救的效果，而起不到事先预防的作用。对加害人或欲加害人而言，没有多大的威慑作用。这就为惩罚性赔偿制度的横空出世留下了广阔的空间。惩罚性赔偿在一定程度上缝合了一般性赔偿所留下的缺口，从整体来看，具有积极的社会意义。与一般性赔偿相比，惩罚性赔偿具有以下特殊社会功能。

1、惩罚功能。随着时代的进步、市场经济的繁荣，人们逐步发现仅凭损害赔偿的补偿性不足以平衡平等主体之间失衡的社会利益，不足以维护社会安全，唯有惩罚才足以制止加害者的过分行为，求最终社会之公正。惩罚性赔偿正是着眼于侵权者的过分侵权行为，而对其加以严厉的惩罚，以防止其最后作恶。英美法系中很多关于惩罚性赔偿案件的裁决都体现了这一点。如在1987年Laye诉Mount案的裁决中，法官指出：“惩罚性赔偿的目的不是补偿原告，而是惩罚被告。”在1978年的Farm案中，法官认为：“惩罚性赔偿的功能，就被告的资产状况和被惩罚之行为的情节而论，裁决不能超过合适的惩罚和威慑所需要的额度。”

2、遏制功能。或者说预防功能，是惩罚性赔偿的宏观功能，这是因为：首先，从惩罚性机制的产生原因来看，惩罚性赔偿虽名为“惩罚”，但惩罚却不是该制度的主旨所在，换句话说，惩罚性赔偿制度并不是为了惩罚而惩罚，其运用惩罚乃是希望达到遏制违法行为再发生的目的。其次，惩罚性赔偿就是采用利益消除的方式来遏制不法行为。通过判定惩罚性赔偿，使行为人考量成本效益，从利益机制上对其行为进行遏制，这就形成了一种最优化的遏制方式。这里的遏制“与单个的责任没有联系”，是指确定一个样板，使他人从该样板之中吸取教训而不再从事此行为，也即“杀一儆百”。最后，“补偿为满足受害人利益的最低目的，抑制为维护社会整体利益的最高目的，两者共存，才能相得益彰”。惩罚性赔偿的积极作用就在于其突破对受害人在遭受侵害行为之后进行被动事后补救的局限性，转而注重对被害人或者说潜在受害人积极的事前预护性保护，这无疑更能体现其存在的价值。

三、惩罚性赔偿的适用原则

从现有研究成果来看，惩罚性赔偿的适用问题也一直颇受我国学者关注，但却缺乏对惩罚性赔偿适用的总体理念或原则的研究。这与理论界普遍认可的“法官应对惩罚性赔偿具有高度灵活的自由裁量权”这一观点是明显不相称的，因为对法律适用的理念或原则的研究显然能在保证自由裁量权的适度和正义方面起到关键作用。笔者以为，为了规范惩罚性赔偿的适用，应遵循以下原则。

1、适用法定原则。惩罚性赔偿的适用法定原则，即惩罚性赔偿的适用必须严格依照现有的法律规范进行，这一原则表现为适用范围法定、适用标准法定、赔偿数额法定三个方面。

首先，适用范围法定。这是“法无明文规定不处罚”原则在经济法赔偿领域的一个适用。通过立法具体规定惩罚性赔偿应该适用在哪些经济法赔偿领域之内，实际上也就是限定惩罚性赔偿的适用范围和方式，以此避免惩罚性赔偿的任意性过大，而使当事人不能预期；此外，适用范围法定实际上也排除了当事人自行约定惩罚性赔偿的可能，因为惩罚性赔偿的运用实际上是对侵害人的一种制裁，如果允许当事人自行约定惩罚性赔偿，不但不利于交易的进行，也使得当事人双方在纠纷发生后事实上处于不平等的地位，这不仅不符合民法平等原则的要求，而且也易给经济法所追求的实质平等原则带来新的困境。

其次，适用标准法定。适用标准即在什么情况下才可以适用惩罚性赔偿。由于惩罚性赔偿是为了弥补传统补偿性赔偿对侵害人的主观过错制裁不够以及客观补偿的实质不公平现象才产生的，所以在确定是否适用惩罚性赔偿时，必须注意考察侵害人在实施侵害行为时的主观状态以及侵害事实的客观性。基于这种考虑，惩罚性赔偿的主要适用标准应是当事人的主观过错和客观必要性。

最后，赔偿数额法定。即指由法律规范直接对惩罚性赔偿数额作出相对明确的规定。所谓相对明确，就是由法律对赔偿额度作出一个弹性的法律规定。然后再由法官在法定的弹性规定之内行使自由裁量权，根据每个案子的具体情况酌定最终赔偿数额。这样做既可以避免直接法定数额带来的“一刀切”不符合实际情况的弊端，也可以控制法官的自由裁量权，从技术上避免了赔偿数额僵化和过滥两种极端。

2、适用有效原则。适用有效原则是指就适用效果和目标而言，惩罚性赔偿的适用一定要发挥其特有的惩罚和遏制功能，能够惩治违法行为并遏制其最后发生。反过来说，如果是不能产生效果的惩罚性赔偿则要严格禁止适用。它包含以下几方面含义。

首先，要严格控制惩罚性赔偿适用，要有适度适用的观念。惩罚性赔偿的“杀伤力”强大，它本质上是一种介乎民事责任和刑事责任之间的责任手段，因此，需谨慎适用。具体来说，当一些侵权案件通过原有的“补偿性”民事责任手段已经可以对侵权人加以惩罚，并完全可以遏制类似侵权案件最后发生的情形下，就无需实施惩罚性赔偿。所以惩罚性赔偿在适用时的首要考量问题就是能不能适用，或者说能否不适用，唯有此，才能从另一方面凸显适用时的效益最大化。

其次，在可以适用惩罚性赔偿的情形下，也必须考量适用的效果，也就是能否给侵权人以足够的惩罚，同时最大限度地防止类似侵权案件最后发生。惩罚性赔偿的适用须依赖法官的自由裁量权，针对不同的案件情况采取不同的措施，以便于发挥惩罚性赔偿功能的最大化。此时适用范围大小、适用标准宽松、适用数额多少都是裁判者必须考虑决定的方面，如何定夺必须有一个衡量的标准，这个终极适用标准就是看能否发挥惩罚性赔偿的功能，达到其特有的效果。

最后，惩罚性赔偿的适用需追求其特有经济利益和社会利益，实现经济利益和社会利益的最大化。就经济利益而言，惩罚性赔偿作为一种法律机制也有其运作的成本和效益。我们在具体适用惩罚性赔偿时，应综合考虑惩罚性赔偿运行中的各种成本，包括侵权成本、诉讼成本、法律实施成本、机会成本和社会成本等等，以及惩罚性赔偿实施后的各种效益，包括经济效益、社会效益、整体效益和局部效益等等，力争用最小的成本支出换取最大的效益收入，倘若如此，就达到了惩罚性赔偿的经济效益最大化；另一方面，惩罚性赔偿机制还有着自身的社会效益，比如对侵权人能够进行有效惩罚和遏制，使受害人得到有效弥补和公平受偿，对案件之外的其他人能产生警示和教育作用。这些社会效益都是惩罚性赔偿必须追求的目标。

【参考文献】

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[5] 王崇敏：我国民法中惩罚性赔偿制度新探[J].河北法学，2004（3）.

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[7] 邢海宝等：论惩罚性赔偿制度的确立与适用[J].河南省政法管理干部学院学报，2005（2）.

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第一，所购房屋必须属于该《解释》调整范围内的商品房。《解释》第一条明确规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据这一规定，并不是所有的房产纠纷都受该《解释》调整，该《解释》调整的仅仅是房地产开发企业开发的商品房买卖合同纠纷。其他如政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房、再次出售的二手房等发生的买卖合同纠纷，都不属于该《解释》的调整范围，如果购房人购买的不是商品房，依据该《解释》的规定要求“双倍赔偿”，也就很难得到法律支持。因此，购房者在提出诉讼请求前首先要弄清所购房产的性质，根据不同房产的性质来确定索赔依据和索赔数额，避免因高额索赔而增加诉讼成本。

第二，出卖人欺诈和恶意违约必须属于《解释》规定的适用惩罚性赔偿责任的五种情形。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。这就是说，只有出现上述五种情形，购房人才可以依据《解释》提出“双倍赔偿”的请求，上述五种情形之外的出卖人的违约行为，如虚假广告、定金圈套、质量瑕疵、逾期办证等，虽然有的也存在违约和欺诈事实，但不能适用惩罚性赔偿责任，只能依据合同约定和有关法律规定要求出卖人承担相应的违约责任。

第三，必须导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，买受人无法取得房屋。上述五种恶意违约和欺诈行为，是出卖人承担惩罚性赔偿责任的基本范围，但并不是出现上述任意一种情形就可以要求退房并得到“双倍赔偿”。该《解释》规定，上述五种情形必须导致该商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除，无法取得房屋时，买受人才可以在请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失之外，请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这就意味着即使出卖人存在上述五种行为，但没有导致商品房买卖合同无效或被撤销、解除，买受人最终取得了房屋，也就不能追究出卖人“双倍赔偿”的责任。实践中有以下两种情况值得注意：（1）虽然出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，但是在前取得商品房预售许可证明的，根据《解释》第二条规定，可以认定合同有效。既然合同有效就得继续履行，买受人也就无法要求其“双倍赔偿”。（2）虽然出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实或者在商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，但事后出卖人能采取相应的补救措施，如另行为抵押权人的债权提供担保，涂销所售房屋上所设定的抵押权，而使买受人能够取得完全所有权的房屋的，这就使买受人行使合同撤销权的阻却事由发生，买卖合同应继续履行，买受人请求撤销合同、“双倍赔偿”就不会得到支持。因此，买受人在要求“双倍赔偿”时，必须对买卖合同的效力状况以及能否实现合同目的进行认真全面的分析，弄清合同是否能够被确认为无效、撤销或解除，以此来决定是否提出“双倍赔偿”的诉讼请求。

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我国现行知识产权法实行的是以补偿性损害赔偿为主，法定赔偿为辅的赔偿制度。例如，《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《专利法》第65条、《商标法》第56条也作了相应的规定。 

在司法实践中，知识产权侵权取证难且知识产权人的具体损失额难以计算[1]。法院在审理知识产权侵权案时往往无法确定权利人实际损失的具体数额，无法实行准确的补偿性赔偿，虽然可以采用法定赔偿制度来进行赔偿，但由于知识产权的高获利性，我国现行的知识产权侵权损害赔偿制度不能充分发挥补偿权利人、威慑侵权人的作用。 

二、惩罚性赔偿概述 

惩罚性赔偿，又称示范性赔偿或者报复性赔偿，是指由法院作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿[2]。惩罚性赔偿除了必然体现一般民法上损害赔偿功能的补偿性赔偿部分外，还包括体现惩罚性质的惩罚性赔偿部分，即赔偿的目的在于使受损害人的权利得到增值。也就是说，惩罚性赔偿是一种超过了实际损失额而增加的赔偿。通过对有索赔权利的受害人给予一定的惩罚性赔偿，使侵权人向主张权利者付出等于或大于所有受该侵权行为损害应获的赔偿额，使得侵权行为人无利可图，以达到制裁和遏制不法行为人的目的。 

三、我国知识产权法引入惩罚性赔偿的必要性 

改革开放以来，随着经济的发展和科技的进步，侵权行为的损害性越来越高，与此对应的是，可弥补性越来越低。传统的补偿制度己经不能满足司法实践的需要，尤其在知识产权侵权领域，有限的补偿起不到震慑作用，甚至导致违法收益高于违法成本。另外，这种侵权的受害者往往以集体形式存在，普通补偿的效果并不能平等的考虑到所有受害者，导致受害者得到的经济收益低于所遭受的违法损害，以至于受害者不得不选择容忍并放任侵权行为，这种行为严重危害了公平竞争的市场环境和社会秩序。因此在我国法律体系中引入惩罚性赔偿极其必要。首先，它能够发挥对侵权人的威慑效果，维护市场公平环境和社会公共秩序；其次，提高对权利人的经济补偿，打击违法犯法者，确保公平正义；第三，对提高法律权威，形成守法的社会氛围，推进法治建设也有积极作用。 

四、惩罚性赔偿制度在我国知识产权法中的确立 

（一）适用惩罚性赔偿的条件 

惩罚性赔偿制度旨在充分补偿权利人、惩戒威慑侵权人并预防侵权行为。在适用惩罚性赔偿制度时，应严格限制其适用条件，以此最大限度的发挥其优势。首先，适用惩罚性赔偿要存在损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非財产利益的减少或灭失的客观事实[3]。加害人的侵权行为必须给侵权人造成事实上的损失是适用惩罚性赔偿的前提条件。只有当有损害事实出现时才能适用惩罚性赔偿。其次，适用惩罚性赔偿要存在主观过错。由于惩罚性损害赔偿的目的在于阻止将来的施害者和惩罚侵权者，所以对于非主观故意的侵权者不应当适用惩罚性赔偿。对于非主观故意侵权，可以通过补偿性赔偿加以矫正。行为人主观上存在过错，明知自己的行为会侵犯他人的知识产权而故意为之，如果不用惩罚性赔偿对其进行经济上的制裁，就不会产生足够的威慑力，起不到一定的惩戒效果。因此，只有在侵权人主观上存在故意时才适用惩罚性赔偿，而重大过失及一般过失不适用。最后，适用惩罚性赔偿要存在严重情节。惩罚性赔偿只能对对侵权手段恶劣且造成严重损害后果的侵权者适用。惩罚性赔偿制度通过使侵权者对自己的不法行为承担惩罚性的赔偿金，令其深刻感受到自己必须付出沉重代价，从而不再进行相同或类似的不法行为；也借此告诫那些潜在的侵权者，若从事相同或类似的不法行为将受到严厉的惩罚，从而起到威慑的效果。如果对一般侵权情节者适用惩罚性赔偿制度会扩大惩罚性赔偿的制裁范围，不利于公平的实现，更何况侵权情节较轻，惩罚性赔偿数额小，即使适用惩罚性赔偿也起不到威慑作用。 

（二）惩罚性赔偿的数额标准 

惩罚性赔偿数额的确定应当加以严格规定，美国、台湾等法律规定了赔偿金是损害额的倍数或者设有法定限额来设置最高限额赔偿，而英国并没有做出具体数额的附加赔偿金，笔者认为我国应当借鉴美国的确定方法，即规定惩罚性赔偿金是补偿性赔偿金的一至三倍。而且，在实践中，有的法院在认定知识产权侵权人构成故意侵权的情况下，已经开始适用惩罚性赔偿，判决当事人承担三倍于权利人损失的赔偿数额，并在法律文书中直接写明了“惩罚性赔偿”的字样[4]。如果赔偿数额较低，无法有效威慑侵权人、遏制侵权行为的蔓延。如果赔偿数额过高，侵权人无法承受，会影响社会经济的发展。因此，只有确定一个合理的倍数，适度遏制，才能保障知识产权有一个健康有序的生产环境。 

我国现行知识产权制度促进了科技创新、文化发展和市场繁荣。目前，我国经济发展速度较快，与之相配到的法律制度、保障制度都面临着全新的挑战。知识产权侵权行为的复杂性、多样蔽性及高技术性导致侵权损害也表现出特殊性。为了适应经济水平的发展、惩罚侵权行为、保障权利人利益，我国知识产权法中有必要确立惩罚性赔偿制度。 

参考文献： 

[1]庄秀峰.保护知识产权应增设惩罚性赔偿[J].法学杂志，2002（5）：59. 

[2]《牛津法律大辞典》[M].北京：光明日报出版社，1988：350. 

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惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家；其四，依民事特别法的规定。

二、我国产品责任惩罚性赔偿的立法缺陷

（一）过错类型过于有限

《侵权责任法》中使用了“明知……仍然……”的措辞，无疑这是对故意要素的规定。故意分为直接故意和间接故意两种，直接故意是指明知其行为会发生损害而希望发生该种损害的心理状态，而间接故意则是明知其行为会发生损害而放任该种损害发生的心理状态。可见，不论哪种故意形式均以“明知”为前提，可见，《侵权责任法》第四十七条将惩罚性赔偿限于故意的过错形态之下。然而这样的规定并不完全，它没有将部分适于惩罚性赔偿的过失纳入其内。

众所周知，过错分为故意与过失两种形态，虽然一般认为过失的可谴责程度低于故意的可谴责程度，然而并非所有过失的可谴责程度都与故意的可谴责程度相差千里，过失内部仍有程度之分，那些严重程度高的过失往往与故意是非常接近的。在大陆法系，或许重大过失便可用来指涉一些严重程度高的过失，而在英美法系，往往用莽撞等词来指涉一些严重程度高的过失。

在国外的立法例中，可适用惩罚性赔偿的案件并不限于过错，而及于莽撞或较严重的过失。如《1972年密西西比州法典》第11-1-65条第1款第1项规定：“若原告无法清楚、确信地证明被告以切实恶意、表现了有意、肆意或莽撞地不顾他人安全的重大过失而行事，或实施了切实欺诈，被告不能被课予惩罚性赔偿。”相比较之下，我国《侵权责任法》的规定使得过错类型过于有限。

（二）过错程度过于僵硬

惩罚性赔偿适用于过错程度严重的案件。只要实际案件中的过错程度达到了与法定过错程度相同甚至更严重的标准，就可以适用惩罚性赔偿。我国《侵权责任法》将过错程度的判断归于故意类型且造成他人死亡或者健康严重损害，无疑体现了一种很严重的过错，其体现的可谴责性在故意中尤居前列。然而，人们很少注意到故意内部可谴责性大小的区分，或许是因为故意相对于过失来说本身已具较大可谴责性，对其内部的区分似无必要。但是当适逢惩罚性赔偿时，这种区分应是有必要的。因为这种区分除可能影响惩罚性赔偿的适用与否外，还会影响惩罚性赔偿的额度。

实际上，有与我国《侵权责任法》法定标准的严重程度相等甚至更高的判断过错的标准是存在的。比如，该法定标准仅注意到了损害的严重程度，却没有注意到致害可能性。理论上讲，损害的严重程度高致害可能性小，并不见得其风险，就比损害的严重程度稍低却致害可能性很大时要高。风险通常被理解为致害可能性与损害严重程度的乘积。对于过错而言，当其他要素相同时，致害风险大的行为所相应的过错程度自然比致害风险小的行为所相应的过错程度严重。我国《侵权责任法》规定，仅从损害的严重程度来判断故意的严重程度而忽视致害可能性等因素对过错程度的影响，无疑显得极其僵硬。

（三）适用范围过于狭窄

我国《侵权责任法》，将惩罚性赔偿仅仅适用于受害人死亡或身体严重受伤的场合，而没有适用于同样重要的其他人格利益（如隐私）、身份利益（如配偶权）及财产利益的损害场合，这样的规定无疑过于狭隘。

（四）赔偿额度缺乏约束

惩罚性赔偿制度的适用不足之处在于其滥用，在于其额度能否被适当确定。这一点在英美法系已引起了轩然大波。为防止该制度的滥用，必须探寻出一些考量因素对惩罚性赔偿额度的确定予以约束。我国《侵权责任法》，一方面对惩罚性赔偿的适用给予了极严格的限制，另一方面却没有对其具体额度的确定予以关注。

三、 我国产品责任惩罚性赔偿立法的完善

（一）将重大过失纳入惩罚性赔偿案件

如前所述，我国现有规定将重大过失排除在惩罚性赔偿案件之外，为了对其进行完善，必须将重大过失纳入惩罚性赔偿案件。

将重大过失纳入惩罚性赔偿案件符合惩罚性赔偿的本旨。惩罚与预防是惩罚性赔偿的首要功能。所谓惩罚，是指为因其行为具有相当程度的可谴责性，而付出了在其没有该可谴责时本不应付出的利益。惩罚性赔偿要求加害人在填补性责任针对受害人实际损害之外，另行给付受害人一定额度的额外利益，显然具有惩罚的功能，这也为其名称所确认。而预防乃是通过这次责任的警示，以防止加害人下次犯同样的错误或防止其他潜在的加害人犯类似的错误。

可见，与惩罚与预防功能相关的是加害人行为的可谴责性，其关键在于加害人过错的可谴责性，只有加害人的过错相当严重的时候才能适用惩罚性赔偿。故意在大多数情形下，无疑具有可适用惩罚性赔偿的属性，因此重大过失也具有这一属性。法律对重大过失所对应的损害具有强烈的避免要求（比如损害的严重程度很大或产生可能性很大时），一旦违反法律的该种要求，便会产生强烈的可谴责性，从而有必要对加害人的重大过失行为予以惩罚，并对类似损害的发生有所预防。因而重大过失与惩罚性赔偿深相契合。

（二）灵活规定过错程度的判断因素

将过错程度僵硬地体现在故意且造成严重损害这一条件并非明智之举，妥当的办法是灵活规定过错程度的判断因素。可以肯定的是，过错程度体现的是可谴责程度，而这又可从主观意志与客观情形两方面体现出来。

众所周知，过错是各种因素衡量比较的结果，是法律是否保护损害的某种法律结论。这些因素的衡量比较无疑便可得出过错的严重程度。学者指出，这些因素包括：受保护利益的属性与价值、行为的危险性、实施行为者可被期待的技术、损害的可预见性、上述因素的密切关系及特别依赖、及预防与替代措施的可取性及成本等，本文都赞同。另外，避免损害之适当措施的欠缺程度、损害预见的难易程度，都是影响过错程度的重要因素。

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【关键词】惩罚性赔偿；侵权责任；适用范围；赔偿数额

惩罚性赔偿，顾名思义，是指支付的赔偿数额超出实际所受的损害，是与补偿性损害赔偿相对的一种赔偿方式。该制度最早在美国1784 年的Genay V. Norris案中得到确认， 其在遏制产品侵权中发挥着重要的作用，后来被英美法系国家继受，并逐渐发展成为英美法系国家侵权法中的重要组成部分。我国1993年制定的《消费者权益保护法》第49条首次对惩罚性赔偿制度予以规定。随着我国法律的不断完善，惩罚性赔偿在我国个别法律及司法解释中予以规定。如1999年《合同法》第113条、2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条、2009年通过的《食品安全法》第96条。2010年《侵权责任法》第47条对恶意产品侵权规定适用惩罚性赔偿责任。 尽管在我国民事法律体系中已经确立了惩罚性赔偿责任，但在学界对此仍存在诸多质疑或争论，如侵权责任法中是否适宜规定惩罚性赔偿制度、惩罚性赔偿的适用范围、惩罚性赔偿的倍数等。本文从立法现状入手，对其进行探讨，并提出完善对策建议，以期促进惩罚性赔偿在侵权责任中的完善及适用。

一、侵权责任中能否适用惩罚性赔偿

有学者从惩罚性赔偿功能的角度出发，认为惩罚性赔偿的主要功能在于惩罚、制裁，与大陆法系侵权责任的功能格格不入。在大陆法系国家，无论是在侵权责任中还是在违约责任中，都主要采用单纯补偿性的民事责任制度。 惩罚性赔偿制度的主要功能在于填补受害人因侵权行为或违约行为所遭受的损失，赔偿数额的多少与受害人所受损害有关，即“损害多少，赔偿多少”。改革开放以后，我国民事立法更多的借鉴大陆法系民法，特别是德国民法，严格遵循损害赔偿的补偿性原则。 因此，惩罚性赔偿在我国是不可理解的、不可取的。

也有学者从公私法划分的角度出发，认为尽管英美法系国家采用了惩罚性赔偿制度，但是其对于惩罚性赔偿是否属于私法上的责任尚未确定。该学者认为，惩罚性赔偿是兼有公私法属性且以公法为主的责任形式，采取了“私法外壳的公法责任”。 大陆法系国家普遍认为，惩罚和预防违法并非私法的任务而是公法的任务。以私法形式出现的惩罚性赔偿，实质上是一种私人罚款，是让私法承担不属于私法的任务，是公私不分或刑民不分的残余。

笔者认为，我国《侵权责任法》规定惩罚性赔偿具有其合理性。惩罚性赔偿责任是通过让加害人承担超过其行为所造成的实际损失的赔偿责任，以惩罚和制裁其违法行为。不可否认，因大陆法系的传统，在民事赔偿中主要实行补偿原则，对于惩罚性赔偿则主要限于理论上的探讨，至今未被大陆法系国家普遍接受。 但是，笔者认为，侵权责任法具有多重功能，除了其补偿损失、预防违法行为的功能之外，还具有相应地惩罚制裁违法行为的功能。《侵权责任法》第1条将其立法目的表述为“预防并制裁侵权行为”，与此相应，即将惩罚功能作为其功能价值之一，并规定了惩罚性赔偿。纵然法律的惩罚功能主要体现于刑法当中，而侵权责任法侧重于损害的填补与预防，侵权责任法中的惩罚因其依附于私法之中，没有刑法中的惩罚那么具有威慑力，其功能价值体现的较弱。但不容忽视的是，惩罚性赔偿除具有威慑功能之外，还具有鼓励执行法律的功能。 相对于惩罚性赔偿的惩罚威慑等直接功能，鼓励法律执行属于其间接功能，这在一定程度上可以弥补我国相关配套法律规定欠缺、不完善的缺陷，通过对违法行为人的违法成本予以增加，从而减少违法行为的发生。

诚然，惩罚性赔偿具有惩罚性之外，还不可避免地会产生副作用，例如促使受害人过分追求超出其实际所受损害范围之外的不当利益，导致实践当中存在很多职业打假人。受害人因其所受损害而使其财产得到增值，这种副作用容易助长人们的贪利思想等不正之风。但是，笔者认为，惩罚性赔偿制度的正功能仍然大于该反功能，这种副作用仅是因为惩罚性赔偿制度不够完善的漏洞，而不能因此否定其存在的合理性。事实上，惩罚性赔偿请求权是法律所赋予的，并非因此而构成不当得利。

对于惩罚性赔偿的公私法的质疑，笔者认为目前公法与私法之间具有相通性，二者之间并无绝对的界限划分。19世纪末20世纪初，随着法律社会化运动的开始出现，在现代法制中，公法与私法相互交错，公私法之间的界限开始模糊，出现了“公法私法化”和“私法公法化”的倾向。侵权责任法中规定惩罚性赔偿，通过民事诉讼请求惩罚性赔偿，由加害人直接支付给受害人的裁决结果也符合私法的特征，因此无论是从惩罚性赔偿制度的法律载体，还是诉讼程序的启动及裁决结果来看，惩罚性赔偿均应被界定为私法上的责任，而不是公法上的责任。通过规定惩罚性赔偿，有利于鼓励受害人维权，有利于增进社会管理的效果，同时也在一定程度上降低了社会管理的成本，也是社会本位思想逐渐代替个人本位思想的一大标识。因此，在《侵权责任法》中规定惩罚性赔偿具有一定的合理性。

二、侵权责任中惩罚性赔偿的适用范围

如前所述，我国惩罚性赔偿目前主要适用于产品责任、消费者权益保护、食品安全责任和商品房买卖合同中，从广义上讲，前三者均属于侵权责任的范围，仅第四种属于违约责任中适用惩罚性赔偿的情形。

有学者认为，惩罚性赔偿可以适用于侵权人存在主观恶性的一切案件。笔者认为，“惩罚性赔偿是对加害人的一种惩罚”， 这种惩罚不能随意滥用。但我国《侵权责任法》在第47条的产品责任中将惩罚性赔偿予以规定，其适用范围又相对过窄。

英国普通法早期并没有对惩罚性赔偿制度的适用范围予以明确的限制，可以在各类侵权案件中广泛适用，主要由法官自由裁定。1964年在对Rookes v. Barnar案件的处理中，德弗林爵士称惩罚性赔偿混淆了刑法和民法的关系，但因受先例的约束不能废除该制度，故采用限制惩罚性赔偿制度适用范围的方法取代了对惩罚性赔偿制度的废除；1997年英国法律委员会《关于加重的、惩罚性的和剥夺性的损害赔偿金改革报告》中主张任何侵权法上的不法行为都可以适用惩罚性赔偿，只要适用法律目的相符合。

美国普通法中的惩罚性赔偿也主要适用于侵权案件，相较于英国法，更为发达和复杂，适用得更加广泛，其适用不受类型限制。不同的州对惩罚性赔偿的态度和适用范围各不相同，但是大多数州均承认该制度的适用，且适用范围较广，如人身伤害案件、环境污染案件、侮辱和诽谤案件等。在美国侵权法中，无论是私人还是政府官员实施的侵权行为，无论是对商业关系还是对婚姻家庭关系的侵害，无论是对财产的伤害还是对人身的侵害，基本上都被囊括在惩罚性赔偿的适用范围之中，只要不法行为达到足够恶劣的标准，即可以请求。

根据我国法律的规定，惩罚性赔偿主要适用于产品责任和食品安全责任当中，而在其他侵权案件类型中，缺乏适用惩罚性赔偿的依据，即使加害人具有主观恶意，对其行为具有非难的必要，但受害人却不能请求适用惩罚性赔偿，难以有效防止类似不法行为的发生，在经济利益的诱惑下，容易在一定程度上助长了违法行为的发生。在该行为尚未构成刑事责任的情况下，只能通过补偿性赔偿对受害人的实际损失予以填补，但并不足以惩戒此类恶性不法行为。比如对于殴打、伤害他人等日常生活中的侵权行为，正如有学者所认为的那样，现有的民事责任承担方式，即补偿性赔偿并不能较好的对此种违法行为起到较好进行遏制，甚至表现得比较软弱。 现代民法更注重贯彻以人为本、人格尊严等人身自由价值，人格权应当优越于财产权， 在此对人格权的保护高度重视的背景下，笔者认为，惩罚性赔偿制度有必要在殴打、伤害他人的侵权案件中予以适用。正如中国社会科学院起草的《中国民法典草案建议稿》1634条规定：“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或者具有感情意义的财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金额3倍的惩罚性赔偿金。” 如前所述，在日益加强对人格权的保护的法制背景下，同样理当将主观上具有重大过失并造成严重损害后果的恶性医疗事故纳入惩罚性赔偿的适用范围。

质言之，惩罚性赔偿主要关注的是行为人的恶性程度及遏制该行为的必要性，而不在于行为人侵犯的是何种权利。因此，无论行为人的行为侵害的是人身权还是财产权，只要该行为足够恶劣，就可以适用惩罚性赔偿制度。

三、侵权责任中惩罚性赔偿数额的确定

《侵权责任法》第47条规定：“……被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。在该规定中，但何为“相应”？是由法官自由裁量还是待司法解释作出规定？对其尚无明确的说明。过于原则性的规定导致该制度在司法实践中缺乏可操作性。法官通过形式自由裁量权对此予以裁定，除造成惩罚性赔偿数额的不确定性外，还容易导致惩罚性赔偿的滥用，造成诸多负面影响。

笔者认为，尽管《消费者权益保护法》第49条规定：“……增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，但该规定与《侵权责任法》第47条并不能有效衔接。换言之，产品责任中的惩罚性赔偿数额并不能适用《消费者权益保护法》中的规定，二者适用的构成要件并不相同，前者要求“造成他人死亡或者健康严重损害”；后者并无类似构成要件的要求，仅需“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。

然而，惩罚性赔偿的功能主要是惩罚、预防违法行为以及鼓励执行法律，特别是在其惩罚功能与其不被恶意滥用之间进行平衡，避免前述贪利思想等不正之风的滋长及蔓延。赔偿数额的多少及合理与否，直接关系到受害人利益的保护，关系到法律的公平与公正。因此，惩罚性赔偿数额的确定就显得尤为重要。

在《侵权责任法》颁布之前，学界对此也存在不同认识，有的主张不超过三倍， 有的主张为三倍， 有的主张为一至三倍， 有的主张不超过一倍。 无论是《侵权责任法》之前的学者观点还是《侵权责任法》的规定，均采用的是固定的倍数。笔者认为，惩罚性赔偿的数额必须具有弹性，而非固定的，只有这样，才能在不同的案件中确保惩罚与过错相适应，保障惩罚性赔偿制度适度的威慑力。

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(一)与民法制度的剥离

1．基本原则的冲突(1)平等原则。超过实际损失数额的赔偿意味着受害人有权对加害人实施惩罚，这虽然是对民事违法行为的惩罚，但仍然是一种私人罚款。惩罚具有明显的公法属性，双方地位的不平等是惩罚制度的前提。“当事人法律地位平等”作为一项基本原则贯穿民法的始终，任何人不得以自己的名义制裁他人，所以，在各种民事责任方式中均不存在惩罚的问题。受害人对加害人可以惩罚，背离了民法的平等原则。(2)公平原则。超过实际损失的惩罚额度使得受害人除获取全部损失的赔偿之外，还获取了超出补偿数额的惩罚金，这固然能够激起受害人寻求救济的积极性，但已与民法的公平原则相违背。⑤在民事损害赔偿中，受害人就其损害的范围获得补偿须有法理上的依据，即公平原则。补偿性利益属于受害人并无疑义，但额外的惩罚金赔偿，却不符合公平原则的基本要求。民法调整社会关系的平等性决定了当事人地位的平等性和权利义务的对等性，在损害赔偿中就表现为“损害多少赔偿多少”，惩罚性赔偿制度会给受害人以不当得利之嫌。2．与民事赔偿制度的冲突传统民法认为，损害赔偿的功能在于填补受害人的损害，“损害———补救”过程是一个受损害权利的恢复过程，“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，而非从受损中获利。⑥这种补偿，既不能小于损失的数额，因为赔偿小于损失数额，就使损害没有得到完全的救济;也不能超过损失的数额，因为赔偿数额超过损失数额，就会给受害人以不当利益。而惩罚性赔偿是指受害人要求加害人承担超过受害人实际损失部分的赔偿，即有实际损失数额以外的支付时，其赔偿才具有惩罚的性质。惩罚性赔偿使受害人得到了多于实际损失的赔偿，这多出来的赔偿就具有惩罚行为人的目的。惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。可见，惩罚性赔偿制度已经超出了一般的民事赔偿制度的原则限定，是一种特殊的赔偿形式。

(二)法律部门的归属冲突

目前，惩罚性赔偿制度散见于我国的单行法规中:《消费者权益保护法》第49条、《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条。《侵权责任法》颁布以后，立法者一再强调，第47条的规定的惩罚性赔偿只在极个别类型的产品责任案件中，在符合较为严格的适用条件的情况下，规定惩罚性赔偿的责任，而不将惩罚性赔偿作为一般的赔偿制度加以规定。⑦可见，立法者有意将这一特殊的赔偿方式与其他一般的民事赔偿制度相区别。再者，从分布体系看，惩罚性赔偿制度属于“产品责任”这一章，产品责任历来属于经济法中市场规制的范畴，是国家对市场秩序加以监管的具体举措，侵权法中的这一规定可以视为经济法规范跨越传统部门法范畴的一个实例。最后，惩罚性赔偿制度的规定最早见于《消费者权益保护法》第49条，而在“三鹿奶粉”事件之后，《食品安全法》又以十倍之赔偿数额再次彰显了惩罚性赔偿在食品安全中的重要作用。从法律部门的归属来看，《消费者权益保护法》与《食品安全法》都是经济法范畴的单行法规，而《侵权责任法》却属于民法范畴，那么惩罚性赔偿制度究竟应归属于哪一个法律部门?

二、惩罚性赔偿的经济法属性探析

从前文的论述中可知，惩罚性赔偿虽与民法制度有着密切的联系，但与民法基本原则和赔偿制度又存在着不可调和的冲突，具有强烈的公法属性，而经济法作为与民法有着密切联系却又具有强烈公法属性的法律部门，似乎与惩罚性赔偿的性质有某种天然的契合，那么惩罚性赔偿制度是否归属于经济法范畴?

(一)主体探析———国家正在成为主体之一

在经济法的法律关系中，一个显著的特点就是一方主体为国家。而惩罚性赔偿制度却往往发生在私人之间，是一种受害人与加害人之间的赔偿请求关系，从请求权的提出，到权利救济的实现都发生在私人之间，一般不涉及国家，就连超出实际损害数额的惩罚金部分，也归属于受害人，因此，在主体角度分析惩罚性赔偿制度，更容易得出其具有民事赔偿责任的性质。但是，这一结论的得出，从论证的角度看过于狭隘，未能从动态的角度把握惩罚性赔偿的发展趋势，值得商榷。虽然，在惩罚性赔偿的求偿关系中，受害人的请求权基础是加害人对受害人施加的过分侵犯，主要具有私害的性质，属于私人之间的法律关系。但是，惩罚性赔偿特有的惩罚与激励特性，无疑把国家也暗含在这一法律关系中，从动态的发展轨迹上看，惩罚性赔偿中的公法性质越来越强烈，惩罚金的分配往往有一部分归属于政府或者公益基金，在受害人的权益受到保护的前提下，通过公益基金的运作，为后续类似的欺诈或恶意侵权受害人提供更为直接和广泛的救济，表明国家在这一法律关系中将发挥不可忽视甚至日益重要的作用。

(二)功能探析———惩罚与激励

受害人接受加害人的赔偿，实现私人利益只是惩罚性赔偿的一个次要目标，更重要的是通过惩罚提高加害人二次违法的成本，达到阻吓欺诈、恶意侵权等行为的目的。这就是惩罚性赔偿的惩罚功能。通过向加害人可以超过实际损害数额的赔偿，对经营者欺诈消费者的行为、恶意产品侵权行为形成威慑，惩罚经营者的欺诈、恶意侵权行为，从而维护市场交易的正常秩序，保护社会整体经济利益，而这也正是经济法市场规制的题中之义。市场规制是对市场秩序的规制，市场秩序包括自然秩序和人为秩序，自然秩序由市场机制自发形成，民商法对其进行调整，而人为秩序是指由政府设计的交易市场秩序法，通过国家调节把自然秩序纳入合理轨道，这由经济法来完成。惩罚性赔偿制度是由政府设计的，为了惩罚经营者欺诈行为、维护正常市场交易秩序的手段，因此具有经济法属性。同时，惩罚性赔偿还具有激励功能。为弥补政府监管之不足，政府往往通过物质奖励的方式，鼓励全社会同各种不正当竞争行为或明知产品存在严重缺陷而仍然制售缺陷产品的行为作斗争。⑧政府虽然是市场监管的主体，但由于人力财力的限制，不可能做到面面俱到、毫无疏漏的监管，这就需要消费者的积极参与，变政府单一的被动的监管为多元互动的监管，惩罚性赔偿通过使受害者获得超过实际损害数额赔偿这一激励方式，提供人们积极行使请求权的诱因，能够在一定程度上减轻主管机关的行政负担，最终有利于公平交易秩序的维护。

(三)价值探析———追求实质公平

实现私人利益只是惩罚性赔偿的一个次要目标，甚至只是一个手段，更重要的是以儆效尤，树立良好的市场规制，维护竞争的市场秩序，形成公平的市场风气，保护广大消费者的合法权益，这些公益目标才是它所应追求的真正的、首要的社会公共利益。民商法追求形式公平，与之相对，经济法追求实质公平。一种交易行为，从表面上符合了民法所谓“等价有偿”的规定，消费者获得商品的实用价值，而经营者获得商品的价值。但是，在这种形式的背后，却有着巨大的漏洞。比如，双方的地位表面上平等，实际上不平等，商家拥有巨大的财力和垄断可能性，常常使消费者无法做出有效的选择，在这种情况下，消费者“不得不”接受交易的条件，达成交易。又比如，双方的信息不对称，消费者缺乏对产品的认识，经营者利用消费者的这一软肋，实施欺诈行为，导致消费者的权益受损，在这种情况下，财货交易形式上是公平的，实质上却是不公平的，而惩罚性赔偿制度的确立，主要对经营者的欺诈行为、恶意产品侵权行为进行规制，体现了对实质公平的价值追求，与经济法的价值追求不谋而合。

(四)法律部门归属探析———属于经济法范畴

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一、惩罚性赔偿制度的概述

（一）惩罚性赔偿制度的概念和法律特征

惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。惩罚性赔偿至少应包括如下几层含义：其一，它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任；其二，它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定；其三，判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家；其四，依民事特别法的规定。

惩罚性赔偿是和补偿性赔偿相对应的一种民事赔偿制度，具有民事赔偿的一般特征，但它和补偿性赔偿制度相比，还具有如下独有特征：

第一，惩罚性。补偿性赔偿金的主要目的和功能在于弥补受侵害人所遭受的损失，惩罚性赔偿的功能不在于填补受害人的损失，而在于惩罚和制裁加害人严重过错行为。

第二，附加性。也就是说惩罚性赔偿是一种附加的民事责任形式，只有当补偿性赔偿金不足以惩罚侵害入的恶意侵权行为，或者不足以表明法律对这种行为的充分否定，并以此来阻止其再次发生时，才能加以适用。

第三，法定性。惩罚性赔偿金是民事责任的例外和补充，必须有立法的规定和判例性质的裁决，否则应视为不允许适用惩罚性赔偿金，以免可能导致法官滥用权力进行不正当的惩罚，侵害被告的合法权益，进而对整个民事责任的基础和内部的和谐造成冲击。

惩罚性赔偿制度是一个理论上存在许多分歧的制度。反对者认为惩罚性赔偿制度应予废除，其主要理由有：第一，惩罚性赔偿制度混淆了公私法的划分①，第二，惩罚性赔偿制度确立的赔偿金因数额过高，且法律对之未作限制性规定，容易产生新的不公平现象。第三，由于惩罚性赔偿制度本身在建构上的缺陷，适用惩罚性赔偿制度可能导致过分预防或预防不足的。

对上述分歧，笔者有如下看法：

第一，关于是否混淆公法与私法的划分的问题或是否为一种混合制度的问题。笔者认为惩罚性赔偿制度是一种民事法律制度，而并非一种混合制度，也并不违反公私法的划分，它具有的惩罚和威慑功能不违背私法精神。民法是私法，不仅具有补偿的功能，也具有惩罚和威慑的功能，我国《民法通则》规定的民事责任就包括了训诫、责令具结悔过等具有惩罚因素的责任形式，固此，惩罚和威慑功能是民法所固有的，惩罚性赔偿的惩罚、威慑功能仅是对其的进一步拓展和体现，它仍是一种民事法律制度。

第二，关于原告获得高额惩罚性赔偿的合理性问题。笔者认为，原告获得的惩罚性赔偿是合理的，首先，如果不采用惩罚性赔偿，原告有可能得不到完全的赔偿；其次，诉讼是维护侵权制度的有效威慑的必要措施，实行惩罚性赔偿制度，可以激励受害人积极，通过诉讼保护自己的权利。

（二）中外惩罚性赔偿制度比较

意义的惩罚性赔偿制度发端于英国，后被美国视为普通法而继受②，英美联邦国家也纷纷效仿。现代意义上的惩罚性赔偿制度在英国最先有记载的判例是在1763年。经过不断，近年来，英国理论界和实务界对惩罚性赔偿采取了更加积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿的适用范围，认为在民事诉讼中应广泛适用惩罚性赔偿制度③。在美国，一般认为最早确认惩罚性赔偿制度是在1784年，到19世纪中期，惩罚性赔偿逐渐成为美国侵权法不可或缺的一部分，并为法院所普遍采纳。六、七十年代惩罚性赔偿大量适用于产品责任，且赔偿的数额不断提高，80年代中期以后，美国掀起了一场对惩罚性赔偿的批评运动，惩罚性赔偿在产品责任中的适用又逐渐下降。

在德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家，虽未设立惩罚性赔偿制度，但并未对外国法院作出的具有惩罚性赔偿的判决一律不予承认与执行，而是倾向于采取个案审查、区别对待，有条件地承认和执行外国法院的惩罚性赔偿判决。

我国法律中一直未明确惩罚性赔偿制度，直到1993年制定《消费者权益保护法》时，才正式建立了惩罚性赔偿金制度，该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿④。

我国地区的传统民法属于大陆法系，没有惩罚性赔偿制度。近十年来，惩罚性赔偿制度开始在台湾引起注意，并在一些民事特别法中得到了采纳。

（三）惩罚性赔偿制度的价值和功能

价值在上是人类生活中的一种普遍的主客体关系，即客体的存在、作用和发展变化同主体需要、发展的关系⑤。法律价值是法对满足人们的主观需要的一种客观的反映。笔者认为惩罚性赔偿制度的最根本的价值目标是维持社会实质正义，惩罚性赔偿制度的法律价值也就是实质正义，它具体包括自由、平等、效率、秩序等价值。

自由只有在法律的前提下才能存在，随心所欲的自由是不存在的，法律的自由价值正是体现为一方面增加自由，另一方面限制自由，惩罚性赔偿保护受害人的自由，对加害人进行惩罚从而限制或剥夺其自由，正体现了法律的这种自由价值。

平等是人与人的对等对待的社会关系，是法的重要价值和目标，现代民法的平等价值更加强调实质平等，在损害赔偿之中，就应对同质补偿的赔偿原则进行修正，实现法律的实质平等。惩罚性赔偿制度正体现了法的这一基本价值，当加害人依强大的实力实施损害他人利益的行为时，法律适时对之进行惩罚，使其承担更重的责任，从而恰当地剥夺加害人一定的平等权利，保护受害人的利益，使受害人权利得到平等的保护，并回复到原有的平等状态。

效率是惩罚性赔偿所追求的一种价值，惩罚性赔偿也体现了效率的价值取向。效率鼓励收益大于损失的风险行为，同时，效率又要对风险行为进行威慑，在保护消费者权益的同时，鼓励追求自身利益的最大化，实现社会福利的提高。现代社会惩罚性赔偿制度的实质就在于促进共同福利的提高。

在社会发展过程中，秩序是人类生存的必要条件，同时也是社会发展的要求，法律是维持秩序的重要手段，各种赔偿制度就是满足秩序的要求，通过惩罚性赔偿的威慑作用得以发挥，使一个人对他人的侵害不发生，如果发生了这种侵害行为，加害人将受到制裁，从而使不正常的社会秩序得以恢复。

自由、平等、效率和秩序，四者共同体现出惩罚性赔偿的实质正义价值，实质正义是惩罚性赔偿制度的法律价值。

法的功能是指法作为一种特殊的社会规范本身所固有的性能或功用⑥。它是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。惩罚性赔偿制度是在一般损害赔偿制度之外的一种例外的赔偿制度，它有自己特有的功能。

惩罚性赔偿对加害人具有惩罚或制裁功能。它主要是通过对故意或恶意的不法行为实施惩罚，对不法行为人强加更重的负担来制裁的。适用惩罚性赔偿制度，对民事违法行为不仅可以补偿受害人的损失，而且可使加害人承担更大的经济压力，达到制裁的效果，并可以阻止不法行为再次发生，维护社会经济秩序。

预防功能是传统理论对惩罚性赔偿的合理的解释。惩罚性赔偿的预防功能主要有两层含义：其一，预防某案件中的特定加害人继续或重复他的不法行为，称为特殊预防；其二，预防其他的、潜在的加害人发生这类不法行为，称为一般预防。

惩罚性赔偿具有鼓励交易功能，能鼓励市场交易，原因在于它使潜在的侵权人认识到交易比侵权合算，激励潜在侵权人进行交易。

二、惩罚性赔偿的构成要件和适用范围

（一）惩罚性赔偿的构成要件

惩罚性赔偿作为一种特殊的民事责任，其构成要件与传统的补偿性赔偿既有一致的地方，如因果关系、损害事实等，也有一定的差异，即它要求有违法行为，主观故意。笔者认为，惩罚性赔偿的构成要件包括：违法行为，主观故意，损害事实，违法行为与损害事实之间具有因果关系。本文重点讨论违法行为和主观故意两个要件。

违法行为是指加害人违法实施的侵害他人权利或损害他人利益的作为或不作为，作为和不作为均可成为违法行为。如我国《消费者权益保护法》第49条规定的欺诈行为就是典型的违法行为。我国学者梁慧星认为，欺诈行为是指为使被欺诈者陷入错误判断，或加深其错误、保持其错误，而虚构、变更、隐匿事实之行为。沉默于法律、习惯或契约有告之义务的场合，应构成欺诈行为⑦。因此，欺诈行为既包括经营者积极编造虚假情况或歪曲事实，故意告之消费者虚假情况，也包括有意隐匿真实情况，有义务告知消费者而不告知。

所谓故意是指加害人希望或者放任其行为给他人的人身或财产造成伤害的主观心理状态。包括两层含义：一是行为人预见到行为的后果，二是希望或者放任结果的发生，希望是指行为人通过一定的行为努力追求行为后果；放任是指行为人虽然不希望其行为后果的发生，但并不采取避免损害发生的措施，以至于造成了损害的后果。故意这种主观过错常通过民事欺诈行为、故意侵犯专利权的行为等给社会造成危害性比较大的外在行为表现出来。

（二）惩罚性赔偿的适用范围

笔者认为，在侵权领域只要符合前述构成要件，就可适用惩罚性赔偿制度，在合同领域，原则上也可以适用，但要作出一定的限制。限于以下范围适用：第一，故意违约，如新《合同法》第113条第2款之规定。第二，因重大过失而违约。第三，在某些特殊合同关系中，不论过错与否，一律适用惩罚性赔偿，美国一些法院，己将惩罚性赔偿适用于“当事人之间具有特殊关系”的违约案件，如银行和储户，雇主和雇工、律师和当事人之间的关系等，理由是合同一方拥有较强的交易势力，另一方无法与之抗衡。第四，在有些情况下，即当违约方有机会容易逃脱责任时，也可适用惩罚性赔偿。

（三）惩罚性赔偿的考量因素

惩罚性赔偿金确定的原则是适度威慑。笔者认为依适度预防这一原则，确定惩罚性赔偿的金额一般应从以下几个方面考虑。

被告的财产状况。被告的财产状况是法院判处惩罚性赔偿并确定金额时首先应考虑的因素。因为惩罚性赔偿金的诉讼目的不只是对原告进行补偿，更倾向于惩罚被告，裁决者应根据其能力确定赔偿金额。

实际损失。笔者认为确定惩罚性赔偿时一般应以实际损失为基础，依一定比例并考虑其它因素进行综合确定。实际损失一般依民法的一般规定确定，它包括所受损失、所失利益及非财产损失。

除此之外，还有如下几个因素应予考虑：第一，被告行为的过错程度；第二，被告的行为是否极易逃避惩罚；第三，潜在的伤害，上认为潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金越高，因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为，如果主要基于有实际损害才能施加惩罚就不足以制止此类行为。

三、我国惩罚性赔偿制度的构建

（一）对我国《消费者权益保护法》第49条的

我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”这一规定吸收了英美法惩罚性赔偿的理论，属于惩罚性赔偿而非补偿性赔偿，意在通过对方请求人提供较充分的补偿，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争，以维护全体消费者的共同利益不受侵犯。

根据我国《消费者权益保护法》之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的适用一般应具备如下条件：

第一，适用惩罚性赔偿金的关系的主体是经营者和消费者。消费者是请求权的权利主体，经营者是惩罚性赔偿金的义务主体，其它人不能成为惩罚性赔偿的主体。这里要注意的是，将消费者理解为购买商品或者接受服务仅仅是为了满足自己的消费的人的观点是过于狭窄的，消费者的含义本身是相当广泛的，它不仅包括为自己生活需要购买商品的人，也包括为收藏、保存、送人等需要而购买商品的人，还包括替家人、朋友购买物品以及他人购买生活用品的人。是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。

第二，经营者提供商品或者服务有欺诈行为。关于欺诈行为，人们看法不一。我国最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干的意见》（试行）第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”

第三，惩罚性赔偿以消费者有实际损失为要件。这里的问题是如何认定消费者的实际损失。笔者认为消费者购买商品或接受服务要支付一定代价，如果支付一定价金所得到的商品或者服务是不真实的或者质量有瑕疵时，他本身就受到了损害，包括物质损失、精神损害以及其他无形的精神损害，可以要求惩罚性赔偿金。

第四，必须由受欺诈的消费者提出双倍赔偿的要求。因为民事责任的承担遵循“不告不理”的原则，如果消费者没有提出该要求，人民法院不能依职权主动追究经营者双倍赔偿的责任。

（二）我国建立惩罚性赔偿制度的必要性和可行性

我国现行损害赔偿以补偿损失为原则，除《消费者权益保护法》之外，其它法律尚未规定惩罚性赔偿制度。而《消费者权益保护法》属于特别法，是否应把这一制度引伸到其他损害赔偿领域，使之成为损害赔偿的一般制度？笔者认为，在我国损害赔偿领域有必要建立惩罚性赔偿制度。

第一、建立惩罚性赔偿制度可有效制裁违法行为，减少恶权行为的发生。目前我国由于消费者权益保护方面法律还不完善，很多侵权事件最终虽通过诉讼的方式解决，但赔偿数额明显低于原告诉求，对被告来说，制裁力度不足，难以阻止侵权行为的再次发生。加害人的行为又未达到犯罪的程度，不能通过其它方式对加害人给予严厉的惩罚以示预防，即使用一些行政手段如罚款等，也并未使侵权行为人受到应有的处罚。因此，笔者认为建立惩罚性赔偿制度是必要的。

第二，我国建立惩罚性赔偿制度对主观上采取轻率、漠视态度侵害他人者给予惩罚性赔偿，有利于对加害人的惩罚，对受害人给子抚慰，从而实现公平正义。如在产品质量领域，产品责任是严格责任，过错虽然不是产品责任的构成要件，但却可以在决定责任人的处罚时发挥作用，这种情况下，机械地照价赔偿既不足以惩戒责任人，也不足以抚慰受害人。对财力雄厚的生产者、销售者而言，根本起不到威慑与预防作用。所以，笔者认为建立惩罚性赔偿制度，对那些无视消费者安全、无视社会利益的厂家判处惩罚性赔偿金有利于惩恶扬善，恢复社会公正。

第三，建立惩罚性赔偿制度是社会主义市场经济和社会的需要。我国1993年颁布的《消费者权益保护法》开了惩罚性赔偿制度的先河，但该法调整的对象是经营者与消费者之间为生活消费在购买、使用商品或接受服务中产生的消费关系，这种消费关系是狭义的，不是广义上的消费关系，即不包括为生产性消费需求而购买。在当前的社会和经济发展形式下，这种规定已无法符合保护广大消费者基本权益，实现社会整体和谐的需要，应当进一步调整。

第四，建立惩罚性赔偿制度有利于我国法制与外国有关法制接轨。我国法属于大陆法，传统赔偿制度采用同质补偿方式，但随着经济的发展和国际经济的一体化，尤其我国己经加入世贸组织，我国同英美法系国家的交往不断密切，大量外国商品进入我国，在产品质量责任、消费者权益保护方面的纠纷不断发生，特别是国际消费者行为的剧增，如果不建立惩罚性赔偿制度，我国的消费者、受害人常常处于不利的被动地位。

（三）我国建立惩罚性赔偿制度的设想

惩罚性赔偿制度目前我国仅在《消费者权益保护法》中有所体现，《民法通则》中并无惩罚性赔偿制度的一般规定。惩罚性赔偿责任作为一项法律责任在我国民事立法中尚不具有普遍性。但消费者保护法作为特别法，需要得到普通民法的支持，对于消费者保护法第49条来说，民事责任制度中有关规则的协同是不可或缺的。

笔者认为，我国在今后制定民法典时，应将惩罚性赔偿制度作为损害赔偿责任的一个组成部分，并加以明确规定。在制定民事特别法律时，可以借鉴《消费者权益保护法》的立法经验，在特别法中对惩罚性赔偿的适用作出明确的规定。目前，在民事特别法中可规定惩罚性赔偿的除《消费者权益保护法》外，产品质量、反不正当竞争、人身权及部分合同等领域也可以规定，《消费者权益保护法》的适用应扩大至房地产、医疗事故、共用服务事业等领域。

总之，我国建立惩罚性赔偿制度，是我国民事立法的重大突破，应该坚持并积极推广，尤其是在保护消费者权益中更应当坚决地加以适用，以鼓励消费者同欺诈行为和假冒伪劣商品作斗争，鼓励全社会积极参与打假行动，建立惩罚性赔偿制度也是我国社会主义市场经济和社会发展的需要，是适应社会主义市场经济条件下诸多领域消费者权益保护的需要。

注释

①马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期46页

②陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第233页

③陈富聪：《美国惩罚性赂偿金的发展趋势》，《合大法学论从》第27卷第1期，第241页

④李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版，第319页

⑤卢云主编：《法学基础理论》，北京：政法大学出版社1994年版，第191页

⑥卢云主编：《法学基础理论》，北京；中国政法大学出版社1994年版，第43页

⑦梁慧星：《民法总论》，北京；法律出版社1997年版，第170页

主要

1.陈聪富：《美国惩罚性赔偿金的发展趋势》，《台大法学论丛》，第27卷第1期

2.马维麟：《损害赔偿法之原理》，《法学丛刊》第161期

3.李昌麟、许明月：《消费者保护法》，北京；法律出版社1997年版

篇14

【关键词】违约金；惩罚性；违约责任；责任承担

违约金制度是一种有着悠久历史的违约责任承担形式，早在罗马法中就有违约金制度的规定。各国民法典也都有相关的规定，我国则是在《合同法》中作出了相应的规定。但是我国《合同法》未将惩罚性违约金明确的确定下来，这就给法学界带来了相当大的困难。本文单就惩罚性违约金发表一点浅见。

一、惩罚性违约金的合理性

我国是否有惩罚性违约金的争论主要是因为《合同法》第114条第3款规定“当事人就迟延履行约定的违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这一条款就造成了对违约金性质的分歧，主要观点有三种：主张确定赔偿性违约金；主张确定惩罚性违约金；折中以上两种观点，主张设定兼有惩罚性和赔偿性双重性质的违约金。［1］

有关是否承认惩罚性违约金的分歧在国际上也有，大陆法系以赔偿性违约金为原则，只有在违约金为迟延履行而约定时，始承认惩罚性违约金。英美法系不承认惩罚性违约金。［2］

《合同法》第114条第3款到底是否是惩罚性违约金暂且不论，先就我国是否应该确立惩罚性违约金制度做一分析。

反对确立惩罚性违约金制度的学者，主要有以下原因：一是认为当事人之间法律地位平等，相互间不具有惩罚的权利，如果确立这项制度会加重债务人的负担，会给债权人带来暴利，从而造成不当得利。［3］二是惩罚性违约金的形式除法律传统和价值取向等原因外，经济体制是一个重要的原因。［4］随着我国改革开放的深入，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行原则，因而也就不会注重惩罚性违约金在维护合同交易持续方面的作用。［5］

平等是民法中的基本原则，但是合同自由也是重要原则之一（参见《合同法》第4条）。惩罚性违约金是一种责任承担方式，当事人双方通过订立合同（按照法律规定的方式）选择了这一方式就要遵守约定，约定必信守，也是民法重要原则之一。按照双方在平等地位上订立的合同行使自己的权利，怎么会影响当事人之间平等的法律地位。至于加重债务人的负担，我们认为这是债务人不履行合同应该承受的不利后果。关于不当得利这一说法也不确切，债权人所得的这一部分利益应该是补偿其损失与奖赏其守约行为的奖励。从法律的功能上看，法律不但具有惩罚人们的违法行为的功能，还应该有奖励人们守法行为的功能。因为美国法与经济学学派曾提出“效率违约”［6］的理论，这样就说明债务人在违约行为中都能得到利益，那么债权人为什么就不能从自己的守约行为中得到利益？

有关第二个原因，有关学者认为随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行原则，因而也不会注重惩罚性违约金在维护合同交易秩序方面的作用。如果我国的《合同法》只承认赔偿性违约金，而不承认惩罚性违约金，那就会对当事人的期待利益与信赖利益造成损害。

在现今社会的经济交往，期待利益与信赖利益的保护日益成为人们关注的重点。人们签订合同不仅仅是为了合同之中规定的利益，还有更多的关联事项的利益包含在其中（虽然它们不在合同之中明确列出），如果一旦违约这些利益也会遭到相应的损失。如果不赔偿显然不能周延的保护债权人的利益。我国《合同法》第114条规定的是对造成损失的（显然是对合同中规定的利益）进行赔偿，这显然是赔偿性违约金，自然不能有效的保护这些利益。期待利益是尚未实现的利益，而且各种利益与违约行为的出现的关联紧密程度不一。所以，运用惩罚性违约金，这样不但能保证合同之中规定的利益，还能保护与合同有着合理关联关系的其它利益。

《合同法》之中所规定的大部分是经商行为，特别是商事组织之间的商行为。双方一旦建立起联系，就可能会形成多次的、稳定的交易关系。一旦违约，彼此之间丧失信任，这种关系必然不复存在。届时，债权人肯定需要重新寻找合作伙伴、重新寻找销售渠道、重新开拓市场……这些都需要投入大量的资金，规定惩罚性违约金能减少债权人相应的负担，尽量减少其损失。

另外，之所以叫惩罚性违约金，其威慑性是显而易见的。如果确立惩罚性违约金制度就可以更好的保护交易安全，创造一个诚实、信用的交易环境。惩罚性违约金的设立就会有效阻吓违约行为的发生，“效率违约”也会重新估算其成本。

二、惩罚性违约金的范围

即使把我国《合同法》第114条第3款认定为惩罚性违约金，这也是不全面的。因为按照《合同法》第114条第3款的文义进行分析，我国的惩罚性违约金只限于迟延履行才可以请求。这样范围太过于狭窄，不利于对债权人的保护。梁慧星教授认为，惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。［7］崔建远教授认为惩罚性违约金（大陆法系又称固有意义的违约金）的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿。［8］我国台湾民法学家对惩罚性违约金范围的界定也不是仅仅局限于迟延履行。史尚宽先生认为当事人得就全部债务不履行约定惩罚性违约金，自不待论。此时债权人除请求违约金外，并得请求本来之给付或代替给付之损害赔偿；就给付迟延（不于适当时期履行）或不完全履行（不依适当方法履行）约定违约金者，于债务不履行时，债权人除违约金外，并得请求履行或不履行之损害赔偿。［9］