发布时间：2023-09-26 09:33:30
序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇惩罚性赔偿的法律规定，期待它们能激发您的灵感。
2、要求税务行政赔偿须递交申请书,申请书要载明的事项;
(1)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所;法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。
(2)具体的要求、事实根据和理由。
(3)申请的年、月、日。
如书写有困难的,可委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。
第二、税务行政赔偿诉讼程序
1、税务行政赔偿诉讼的提起必须以税务机关的先行处理为条件。
2、税务行政赔偿诉讼可进行调解,对赔偿请求人的人身权、财产权受到的损害是否应赔偿,赔偿多少可进行调解。
摘要：定金制度作为重要的债的担保方式在适用中越来越频繁的发生效力争议问题，如何体现定金罚则的惩罚性与明晰定金与类似制度的效力边界及协同适用实有必要。本文从定金本身的种类加以分析其惩罚性因素，结合民法中惩罚性赔偿制度相关原理对在私法领域适用惩罚性赔偿的理由加以分析。通过对定金罚则与类似制度的惩罚性因素为着眼点对完善定金罚则并体现惩罚性提出合理建议。
关键词：定金罚则；惩罚性赔偿；违约定金；损害赔偿
一、定金及定金罚则
定金是起源于罗马法一种古老担保方式：“定金是向债权人交付一笔钱或其他物， 债务人如果未履行主债， 则不得将其索回”①。定金在古罗马时期作用基本限于两点：证明契约成立功能的“完全定金附约”和具有以放弃定金而解除合同功能的“不完全定金附约”②。定金罚则指适用定金后的惩罚性后果，在具体合同中一般表现出交付定金一方丧失定金利益或者接受定金一方双倍返还定金。定金罚则的适用以定金合同有效成立为基础，定金合同的要物性要求定金交付，所以，定金罚则的适用基础直接表现为定金的交付。定金的丧失或双倍返还是针对主合同的担保，是对主合同障碍中过错方的惩罚，定金利益的丧失是定金罚则的直接表现形式。定金的种类包括：立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金。定金罚则的使用条件为：1.违反合同义务（不履行、不完全履行、履行瑕疵、迟延履行等）的行为构成根本违约。2.违反合同义务一方的行为存在过错，具有可归责性。
预付款为主债合同中付款义务方预先给付对方一定款项，属于债务的履行范畴。预付款与定金存在区别：（1）预付款一般属于主合同权利义务的一部分，一方不履行构成对合同义务的违反；定金交付形成了具有相对独立性的定金合同，不涉及主合同债权债务关系。（2）预付款在性质上无惩罚性，仅发生抵偿损害赔偿或者返还预付款的填补。（3）预付款是一种合同支付方式，而定金是一种合同担保方式。
定金属金钱担保，定金合同的成立以义务人交付一定的款项为标准。金钱作为一般等价物是种类物中最具普遍性的一种，学界一般认为金钱的占有与所有权保持高度的一致，占有金钱的人通常被合理推定为所有权人。在定金交付后所有权是否转移这一问题上存在理论分歧，有的学者认为定金的交付只是转移占有而非所有权，在合同履行期间双方均无权处分定金。笔者认为定金作为金钱担保应保持其作为一般等价物的特性，保持占有与所有的一致，定金交付即代表所有权的转移。定金交付后无论是交付定金方放弃定金还是接受定金方返还定金，这里的定金所代表的都是一定的价值数额而非将种类物特定化之后的特定物。无论主合同解除还是适用定金罚则双倍返还定金并不意味着返还原来交付的定金，而是与原来交付定金等值的款项或种类物。
二、民法中的惩罚性赔偿
一般认为，惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿③，它具有补偿、惩罚与遏制等多重功能，主要为美国法所固有的制度。大陆法系普遍认为在合同领域不适用惩罚性赔偿，违约责任并不能带来超出损失的利益，合同领域的惩罚性条款需要当事人合意的意思表示。违约责任的本意在于对因违约行为导致的损失进行填补，恢复到损害发生前的状态是违约责任承担的目的。
早在罗马法时期大陆法系就有制度规定了惩罚性赔偿，是惩罚性赔偿制度的早期起源。侵权行为中的多倍赔偿制度（multiple damages）规定了由法官裁判赔偿数额使得受害者可以得到数倍于实际损害的赔偿④。现代法律中的惩罚性赔偿制度起源于英国，英国判例中有“因为损害赔偿制度并不限于填补被害人损失，还要惩罚恶性的不法行为，从而吓阻将来的类似行为再发生，所以陪审团有权判决比实际损害高得多的赔偿金额，⑤”这样的描述。而后惩罚性赔偿制度在英国及美国得到了迅速而广泛的发展。
现实中惩罚性赔偿确实存在于合同领域并体现出鲜明的特点：1.惩罚性赔偿要求承担责任方有过错，过错是惩罚性的道德与法理依据，同时也是惩罚金额量化的重要参考。2.惩罚性赔偿须有法律的明确规定或者当事人事先的合意才可以适用，有此限制才能保证公平结果的实现。3.目的上突破民法固有的填补损害限度，在功能上除补偿之外还具有惩罚并通过惩罚达到最终遏制的效果。4.体现出法律对特定行为的否定性评价。
惩罚性赔偿制度于私法领域中的适用在我国受到限制而主要适用于侵权责任领域，理由如下：1.违约行为与侵权行为的责任构成不同，违约行为一般不要求行为的不法性而侵权行为的发生基于有过错的不法行为，惩罚也是针对这种具有过错的不法行为的可归责性。2.违约行为造成的损害一般较为确定，侵权行为造成的损害往往不能在短时间明确，需要惩罚性赔偿来弥补一般损害赔偿的不足。3.合同行为与侵权行为的法律评价不同，合同行为一般为法律所鼓励，促进交易是市场经济环境下应有之意。当事人在合同订立过程中只能被要求预见合理损失而非惩罚性赔偿，要求当事人承担对将来可能发生的惩罚性赔偿的预见责任不仅会阻碍交易而且不符合交易的要求。
惩罚性赔偿金额的确定是从量的方面对惩罚性特点加以考察和确定。根据惩罚性赔偿的含义，在惩罚性赔偿作为个案唯一赔偿手段时赔偿数额低于可明确的实际损失的都不具有惩罚性的特点，不属于惩罚性赔偿。对于惩罚性赔偿上限的设定应综合考虑个案效果与社会效果，如果惩罚金额上限的设定小于过错方因其不法行为所获利益，惩罚这一主要目的即告落空。确定惩罚性赔偿金额是应当考虑内部与外部因素，内部因素为：1.惩罚性赔偿金额与被告行为导致的损害应该合理相关。{4法理应用99}2.惩罚性赔偿金额应当与过错行为人自身财力直接相关。3.惩罚性赔偿金额与因不法行为所获收益直接相关。4.惩罚性赔偿金额与受害方期待利益合理相关。5.惩罚性赔偿金额应当与过错方的主观恶性合理相关。这里的合理相关表示对这些因素加以考量作为确定金额的参考依据，直接相关表明赔偿金额的最终确定直接受到相关因素限制（不得高出过错人的财力承受限度并不低于不法行为所获收益）。惩罚性赔偿金额确定应考虑的外部因素包括：1.区域经济的发展水平，出于我国现阶段经济水平差异较大这一事实，在确定金额时应当考虑当地的经济发展水平。2.社会危害性，通过金额的确定来评价社会危害性的大小，从而发挥法的规范作用。3.国家法制的统一，要求法律体系内部的协调一致和整体安排。
三、定金适用中惩罚性的体现
就立约定金来说，当事人采取立约定金是为了保持未来订立合同的选择权。交付定金一方可选择将来成立合同或者放弃定金不订立合同，接受定金一方于将来拒绝订约时也应将定金双倍返还。立约定金中主合同并未订立所以还未产生主合同项下的权利义务关系，立约定金本身的权利义务关系也是给予当事人选择的权利，当事人选择订立合同或者接受定金罚则而拒绝订立合同都是立约定金订立所追求的目的。当事人于将来拒绝订立合同并接受定金罚则并非出于过错，而是对立约定金交付后合同订立时情势变更的考虑，不具有可归责性。这里适用定金罚则实质上是当事人对私权利的处分行为，不具有惩罚性赔偿中法律针对不法行为的惩治等否定性评价。另外，定金罚则的惩罚性应表现在主合同债务关系中对过错的惩罚，而非仅就定金合同所产生的权利义务关系变动。
证约定金由其自身性质决定不具有惩罚性，本身仅是主合同订立的证据，目的在于避免证明合同存在而可能消耗的资源，甚至可以将证约定金理解为像书面合同一样是作为可以证明合同存在的一种形式，是订立合同的一种形式。
成约定金作为主合同成立的要件，定金交付后主合同才成立，作为合同的成立要件成约定金更像是附条件的合同，是定金交付合同的积极生效要件。定金交付前合同未生效力，当事人之间不存在合同法律关系意义上的约束，因此也就不存在因过错而违反合同义务的不法行为，成约定金也不具有惩罚性。在主合同义务履行后，成约定金应当返还或抵充主合同给付义务。
解约定金实际是当事人约定的于合同成立后单方解除合同的权利，交付定金一方可以放弃定金接受定金一方可以双倍返还定金从而单方解除合同。解约定金本意在于对未来合同履行风险的预防，当未来履行合同的不利益大于所交付的定金时，当事人得适用定金罚则解除合同而避免履行合同所带来的更大损失。解约定金应在合意中表明其性质，是双方当事人通过约定解除权对未来履行合同风险的共同预防性措施，而非对违约行为进行惩罚。
违约定金具有明显的惩罚性，当事人一方不履行合同债务或者有其他违约行为时应当按照定金罚则予以制裁。主合同关系中适用定金罚则并不免除当事人主合同权利义务，守约方可以按照合同要求继续履行、赔偿损失或者采取其他补救措施。定金罚则的适用不能免除过错方的补偿性赔偿义务，在不法行为方承担补偿性赔偿之外适用定金罚则才是惩罚性赔偿的体现。
违约金是当事人事先约定的发生违约情形时违约方向对方支付的一定数额的金钱。违约金按其功能区分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是违约方承担违约责任外另行向守约方支付的一定数额的金钱，又称固有意义的违约金或违约罚；赔偿性违约金则是当事人事先对有可能的违约所造成的损害所预估的数额，又称赔偿损害的预订。违约金的惩罚性需要从多个方面来考察确定：1.当事人是否约定了违约金的惩罚性质。2.惩罚性的体现需要违约金超出实际损失部分仍然有效。3.违约金之外仍可以要求赔偿损失的是为惩罚性违约金。4.过错的重要程度，惩罚性违约金与过错相伴随。
我国对于违约金的惩罚性并没有明确承认，法律规定约定的违约金数额明显高于实际损失的当事人可以请求法院或仲裁机构予以减轻，这实质上表明我国法律规定的违约金以填补损失为首要目的，为赔偿性违约金。我国法律也没有明文禁止惩罚性违约金的适用，当事人自愿接受惩罚并不被法律评价为否定。同时，《合同法》中对当事人就延迟履行约定违约金的行为予以肯定，规定违约方支付违约金后还应当履行债务。这一法律条款体现了惩罚性违约金的性质。根据私法领域的意思自治与合同自由，当事人可以合意约定具有惩罚性质的违约金，只要不违反强制性法律规定。总之，我国对于违约金适用以补偿性为原则辅之以惩罚性违约金的适用。
定金的五种类型之中只有违约定金具有惩罚性，而违约定金与违约金都具有惩罚性；二者都针对违约行为；二者都属于担保合同履行的手段。违约定金与违约金区别在于：1.违约定金须交付行为才能成立，属于实践合同。违约金只要当事人达成合意即可，为成合同。2.就惩罚性而言，违约定金惩罚性较为明显。违约定金的交付或双倍返还往往不能够视为违约责任的承担，守约方还可以要求赔偿损失或者继续履行。违约金以补偿性为主，除非另有约定一般可以将违约金视为违约责任承担的方式，按照预先约定的损害赔偿数额进行从而在限度内免除违约所带来的损失。
四、定金罚则的惩罚性缺陷及弥补
赔偿与补偿是民法中常用的词汇，二者主要区别在于赔偿带有惩罚性而补偿则重在补充；赔偿是针对不法行为的惩罚而补偿不针对违法行为；赔偿一般因过错原则采用而补偿往往根据公平原则要求；赔偿往往带有法律的强制性而补偿往往是当事人自愿对权利的处分。
根据英美法学者对惩罚性赔偿功能的定义，一般认为惩罚性赔偿的功能应当包含：惩罚、阻遏、补偿与鼓励私力救济。王利明教授认为惩罚性赔偿是一种涵盖多重功能的赔偿制度⑥；王卫国教授则从适用的角度分析惩罚性赔偿金是加害者方在支付补偿之外补偿给受害者方的赔偿金⑦。补偿在大陆法系理论背景下不要求行为本身的可归责性，是于惩罚性赔偿可以平行适用的制度。鼓励私力救济功能的实质在于实现阻遏功能的影响最大化，使民事主体不为相同或相似的不法行为。阻遏功能的实现是因为法律对行为的否定性评价并对于该行为进行了惩罚性制裁，阻遏功能与惩罚相辅相成构成惩罚性赔偿制度不可或缺的两项基本功能。
定金与损害赔偿能够并用，定金责任应当是一种独立的责任。定金责任的承担不以守约方受到实际损害为必要，定金也不是法定赔偿总额的限制。定金责任承担不能代替定金合同目的外的损害赔偿责任，二者性质不同。损害赔偿才体现民法补偿性赔偿的本意，二者并用能够更加圆满的保护债权和维护交易秩序。
定金与继续履行并用的问题应当区分定金的种类。在立约定金和解约定金场合下，其设立本意就是对将来订立或不订立合同和继续履行或解除合同权利的保留。立约定金和解约定金不能与继续履行并用，否则有违定金设立本意。证约定金与成约定金理解为合同订立的形式与生效要件，其本身并不与继续履行排斥但与因违约行为带来的损害或惩罚关联不大。违约定金与继续履行可以并用，但是否要求实际履行的权利在于守约方，守约方得就最符合自己利益的方式要求适用定金罚则和继续履行或解除合同，二者可以同时并存。
定金与违约金是否可以并用存在分歧，一般认为二者不能并用，《合同法》规定当事人既约定违约金又约定定金的，守约方可以选择适用违约金或定金条款。有学者认为违约定金有预付违约金的性质，双重适用实质是同种功能的赔偿重复叠加，守约方获得双重补救会加重违约方的负担，有违公平原则。笔者认为二者都具有惩罚性的功能，而惩罚性正体现于超过实际损失的部分，所以法律应当允许二者在有限制的情况下并用。
第一，对民法领域内的惩罚性赔偿适用限制过严，原因在于民法调整平等主体之间的人身与财产关系，惩罚性不是民法突出的特点，刑法才是应当反映惩罚色彩的领域。在公法与私法二分的理论模式下故意忽视民法中的惩罚。
第二，没有明确定金罚则适用目的。定金作为合同担保的一种自无异议，但对于定金究竟是单纯的补偿性赔偿还是带有惩罚性的色彩定义不明。定金的作用仅是以其自身额度对可能的实际损害担保还是对履行行为的担保定义不明。
第三，定金罚则独立性不明确，发生违约情形时往往与实际损害混合使用认为定金罚则和损害赔偿总额不超过实际损失或者不超过合同标的总额。这还是坚持私法领域不应适用惩罚性制裁的观点，固执的坚持制裁功能只体现于公法领域而在实际上僵化的限制了法律功能发挥。
第四，定金的性质不明确，立法没有统一明确定金的性质。《合同法》中将定金规定在违约责任一章，《担保法》及《担保法解释》未对定金性质加以界定。定金究竟是违约责任的承担还是对合同的担保并不明确。定性问题是定制罚则发挥功用的先决条件，明确定金性质极为重要。
第五，对定金的类型和适用情形未加区分，定金中的五种类型并非都可以体现惩罚，立法应当将不同种类定金的确定标准和适用加以明确从而保障定金惩罚性的体现。当事人选择适用不同种类的定金对应不同的法律责任才能确保当事人意志最大程度的实现。
第六，惩罚性赔偿的金额法律规定不明确，同样具有惩罚性质的违约金与定金如何适用规定不明。法律规定了二者的选择适用但并未明文禁止同时适用，以私法领域法律无禁止即为自由的法理观念应理解为可以同时适用。二者并用时极易造成对违约方责任的过分加重，所以立法应当明确违约金与定金同时适用的条件。
第一，应当明确民法中包含合理的惩罚性，私法领域也应当允许除补偿之外的适度惩罚与遏制。定金罚则中包含的惩罚与遏制功能可以使民法更加符合法的规范作用要求，通过对过错的不法行为进行惩罚完成对当事人从事民事法律行为时的指引、预测、评价和教育作用。另外，应当允许当事人通过意思自治进行一定的私力惩罚性约定，更深入的体现私法自治精神。定金的惩罚性源于法律规定或者当事人事先约定，法定惩罚性赔偿自不必说，约定惩罚性赔偿是当事人意思自治的私权处分，是当事人之间就特定情况的可归责性预先设立的惩罚标准，双方在合意下共同通过意思表示对这一标准的认同法律应当承认。在意思表示真实的情况下法律支持惩罚性赔偿也正是对诚实信用原则的肯定，当事人在从事民事活动时应当对自己言辞表示负责，不得随意做出否定先言的言辞或行为。当事人约定的定金过高超过合理惩罚的必要限度时，法院应当不予支持，因为显失公平的合同当事人可以撤销，定金合同也不例外。
第二，应当明确适用具有惩罚性质的违约定金时定金所担保的是履行行为。当事人以定金方式担保合同履行，定金的交付构成对当事人合理履约行为的压力而非仅对未来违约行为带来损害的担保。定金罚则对违约行为发生效力，是对因过错导致的违约进行的惩罚，而不单是当事人对违约后赔偿损失数额所做的约定。
第三，定金罚则是独立于其他违约责任形式的一种制裁措施，违约定金依法成立时发生违约应当与其他责任承担形式并用，针对不同的目的发挥不同的作用。继续履行、解除合同和损害赔偿作用于填补合同违约所带来的损失和防止损失的扩大。定金罚则的适用针对于当事人预先约定的或者法律规定的因过错而违约的行为，对这种可归责行为的合理制裁。虽存在违约行为但未造成实际损害的情形违约定金依然适用，此时不存在损害填补的问题。
第四，关于定金的性质究竟是担保还是违约责任的承担，或者二者兼而有之。笔者认为定金不是一般意义上违约责任承担，而是对于违约行为因过错而产生的可归责性的制裁，是对违约行为的制裁。虽然同样针对违约但不同于传统民法中违约责任填补性的承担形式，其主要承担的是惩罚性赔偿功能。就定金的担保性质而言，定金应当被认为是履行行为的担保，当事人不履行合同义务时只要其违约行为具有可归责性定金罚则既可适用。当然，违约行为不具有可归责性时应当免除定金罚则的适用，包括不可抗力和当事人约定或者法律规定的免责条款等。定金以惩罚性的特点对未来合同的履行行为担保，形成对潜在违约者履行合同义务的压力。
第五，针对前文对五种类型定金惩罚性的分析，对因主合同违约行为产生惩罚效力的定金只有违约定金。其他类型的定金虽冠以定金罚则之名但实际适用中并不体现定金罚则惩罚性的特点。另外，定金合同的实践性表明定金合同于义务方交付定金时合同成立并生效，即使双方达成合意而定金并未实际交付的情况下任何一方都不得请求法院依据定金合意强制另一方履行给付定金义务。实际交付与定金合意不符的，以实际交付为准成立定金合同，是为以实际交付行为对定金重新达成了合意，成立定金合同。因此，由于定金交付义务的不履行或者改变履行数额而对方拒绝接受的情形，定金罚则并不适用。
第六，应当对惩罚性赔偿的最高限额加以确定，并明确此限额的独立性。独立于其他违约责任的承担形式，是违约方承担违约责任填补损失之外的惩罚性限额，并应当严格贯彻民法禁止权利滥用原则。惩罚性赔偿的金额确定以过错方所获利益为视角，明确惩罚性赔偿的法定限额。除实际损害由违约责任承担方式填补，违约方因此获利则应该以获利额度为标准视过错大小确定约定的定金是否超过限额，在获利额度或者合理高于所获利益确定最高限额。对于部分履行的情况应当考虑部分履行占合同总标的的比例确定适用定金罚则的比例。
定金的惩罚性赔偿标准在《担保法》中规定当事人约定的定金数额高于合同标的20%的法院不予支持。此时首先应当区分过错方是否因其行为获得利益，如果过错方因其行为获得利益本身高于合同标的的20%那么应当允许当事人突破法律规定的20%限制，以违约方因违约行为所获利益为上限判定约定的定金数额是否超过合理限度。
明确违约金与违约定金同时适用的条件。在违约金性质为补偿性违约金时，违约金与定金罚则可以同时适用，此时违约金代替其他违约责任承担形式填补违约行为带来的实际损害，定金罚则体现其惩罚性赔偿的功能。在违约金性质为惩罚性违约金时，二者应在法定惩罚性赔偿最高限额下合并适用，因定金为实践合同以定金罚则适用为先，当事人约定的违约金在法定惩罚性最高限额下补充适用。（作者单位：云南民族大学）
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注解：
①彼德罗.彭梵得（意）.罗马法教科书.黄风译[M].北京：中国政法大学出版社.1992年版336页。
②江平.罗马法基础[M].北京：中国政法大学出版社.1991年版216页
③See Note， Exemplary Damages in the Law of Torts， 70 Harv. L. Rev. 517， 519（1957）
④Barry Nicholas， An Introduction to Roman Law， Clarendon Press， 1984， 210
⑤杜称华.惩罚性赔偿的法理与应用[D].武汉大学博士学位论文.2012.
论文关键词 违约金 补偿性 惩罚性 支付条件
违约金制度起源于罗马法，现已为民商事合同中一种广泛应用的救济方式。各国对其性质的规定存在较大差别。大陆法系国家普遍认为违约金具有惩罚性，而在英美法国家却承认其补偿性。补偿性质的违约金主要目的是弥补受害一方的受损利益，使其恢复至未违约或是合同顺利履行后的状态，保证交易公平。惩罚性最早体现在侵权责任关系中，然而随着法律的发展，开始在违约责任中应用这种具有惩罚性质的违约金。这一方面体现了非违约方对自己权利的保护意识加强，另一方面从法经济学的角度来讲，也是通过增大违约成本，防止违约从而保障交易顺利进行。现在对违约金具有惩罚性还是赔偿行仍有很大争议。
我国《合同法》第114条对违约金的性质规定并不明确。近年来虽然也出台了一些关于违约金法律适用的司法解释，却未达到预期效果。依据合同意思自治原则，双方当事人可以事先约定一方违约时，要支付一定数额的违约金。我国《合同法》第114条对违约金作了相关规定，2009年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中第29条明确规定了对违约金数额调整的限制，以弥补《合同法》第114条规定的不足。本文将通过各国对违约金性质分析，进一步明确相关问题。
一、违约金性质判断基本理论
对于违约金的性质是补偿性还是惩罚性，学界一直存在不同观点。主要是三种：第一，违约金仅具有赔偿；第二，违约金仅具有惩罚性；第三，违约金兼具补偿性和惩罚性。对于这三种观点，笔者认为应该首先从赔偿金性质的判断标准入手，从根本上明确区分标准，才能做出合理的判断。
（一）判断标准
首先，一类观点认为判断标准是违约金能否继续履行或损害赔偿并用标准。有学者认为，惩罚性违约金是在违约方不履行或不适当履行合同义务时支付的，不考虑实际可能发生的损失，具有惩罚性质的一笔金额，一般在合同中进行约定。补偿性违约金是双方根据预计的损害赔偿而约定的金额。这一区别的意义在于：如果是惩罚性质的违约金，那么一方违约时，非违约方除了可以请求支付违约金以外，还可以请求继续履行或是请求损害赔偿；然而补偿性质的违约金，非违约方只能请求对方支付违约金，而不能请求对方继续履行主债务或支付损害赔偿。
这种观点也就是通常所说的违约金是否能够排斥继续履行或损害赔偿。惩罚性违约金不以实际损失为限，根据这一性质，受害人除了可以请求违约金外，还可以请求继续履行或损害赔偿；在合同不能履行的情况下，受害人虽不能再请求实际履行，但还可请求支付违约金和损害赔偿金。而补偿性违约金是双方根据估计的实际损失数额而确定的，目的是为了弥补受害人的实际损失，这与损害赔偿金的作用是相互重合的，因此受害人只能请求继续履行，或者主张支付违约金，而不能同时要求违约金和损害赔偿。在合同不能履行的情况下，受害人只能请求偿付违约金，而不能同时请求违约金和损害赔偿。
另一种观点认为，判断违约金是否具有惩罚性就是将违约金数额与实际损失数额相比较，如果违约金的数额大于实际损失数额，那么此时的违约金具有惩罚性；如果违约金的数额等于或者是小于实际损失，那么此时的违约金就不具有惩罚性。
然而如果仔细分析这种观点，就会发现这种观点存在一种悖论，就是当违约情况越重，对受害方造成的损失越大时，违约金的补偿性质更明显，对于违约方的惩罚性无法显现，轻微违约时，反而对违约方的惩罚性质更明显。这显然是不合理的，对于严重违约没有进行惩罚，反而对轻微违约具有很强的惩罚性，这样违背了公平正义的原则，不利于合同的正常顺利履行，不利于交易进行。因此，笔者认为，判断违约金的性质单从违约金的数额来看，是一种本末倒置的情况。
（二）笔者观点
以上两种观点，各有其合理性。因此，笔者认为，判断标准可以阐述为以下几个方面：
第一，根据意思自治原则，应先考虑当事人订立该条款的目的。首先要尊重双方当事人的意思表示，通过明确的意思表示来确定合同目的，从而确定其约定的违约金的性质，是合乎当事人意图的，也充分体现了民法的意思自治原则。如果双方约定违约金的目的是通过增加违约方的违约成本，以此阻止违约行为的发生，保证合同顺利履行，从而达到合同预期的效果，那么约定的这种违约金就具有惩罚性。如果当事人约定违约金的目的是为了事先预估损害赔偿金的数额，约定的这种违约金就是补偿性违约金。
第二，如果当事人对违约金的性质约定不明确时，难以通过其意思表示确定合同目的，往往就不能确定其约定的违约金是具有惩罚性还是补偿性。此时，当事人无约定，就要依据法律的规定，主要是考察违约金是否能够与损害赔偿并用。补偿性违约金的主要目的是弥补受害方所遭受的损失，因此受害方在请求支付补偿性违约金的同时，不能再同时请求损害赔偿；而惩罚性违约金的目的是对违约方的违约行为进行惩罚，与损害赔偿弥补受害方损失的目的并不冲突，因此，受害方除了请求支付惩罚性违约金以外，还可以同时要求赔偿损失。
第三，确定违约金性质时可以辅助参考其约定的违约金数额。惩罚性违约金旨在对违约方的违约行为进行惩罚，为了增大违约方的违约成本，因此约定的数额一般较大。补偿性违约金在约定时基于对将来发生的损失的预估，虽然这种性质的违约金仍是在实际损失发生之前确定的，但由于双方对合同的内容都比较了解，估计的准确度也较高，因此其数额与实际损失金额的差距并不是很大。
二、我国法律规定中违约金的性质
我国《合同法》第114条对违约金的适用规则做出了规定，该规定共有三款，笔者将对其进行逐一分析。
《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”就有学者根据该条认为，违约金不再是一种独立的救济方式，而仅仅是一种以约定方式确定的损害赔偿。
针对此种观点，笔者并不赞同。首先，此种观点完全否定了违约金可能具有的惩罚性质，如不讨论法律规定，单就民法意思自治原则，当事人可以约定违约金具有惩罚性，因此，在适用违约金责任时，应当尊重当事人的约定。其次，即使是补偿性的违约金也不等同于损害赔偿金。违约金相比于损害赔偿，其主要的区别是：确定损害赔偿金额时经常遇到计算损失的范围不确定，另外举证方面也有困难，而约定违约金则可避免这一问题，这样就避免了相关费用的产生，甚至可以节省诉讼时间，有利于纠纷的快速顺利解决。
《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。另外，2009年出台了最高人民法院对合同法的司法解释（二），其中第27条到29条明确规定了对违约金数额调整的限制，以弥补《合同法》第114条第二款规定的不足。
笔者认为，该司法解释进一步明确了违约金的补偿性质。从“解释”中我们可以看到，违约金与损害赔偿并不能同时主张，同时在数额方面也有限制，违约金数额低于实际损失时，当事人如果请求法院增加违约金，增加后的违约金不能超过实际损失。约定的违约金高于造成的损失的情况下，人民法院也是以实际损失为基础进行调整的。当然有学者认为，违约金高于实际损失时，违约金同时具有惩罚性和补偿性，违约金与损失金额相当的部分具有补偿性质，违约金中超过实际损失的部分，被认为是惩罚性。但是，我们应该看到，实际损失的确切金额很难确定，补偿性违约金只要求违约金数额与赔偿额大体相等，因此，如果违约金略高于赔偿金并不改变违约金的补偿性。
《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。有学者认为：该款的规定规定了对迟延履行所约定的违约金具有明显的惩罚性。笔者也认同这种观点。因为，在此种情况下，违约方在支付迟延履行的违约金之后，仍然需要继续履行合同。在迟延履行的情况下，仍然具有履行合同的必要性的现实性，为了督促债务人及时履行，实现合同目的，约定适当的违约金是有必要的，但在支付违约金以后仍然要继续履行，根据本文上述讨论的违约金性质判断标准，此时的违约金具有惩罚性。因此，在当事人没有约定迟延履行违约金性质的情况下，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。
综上所述，我国法律允许违约金具有补偿性和惩罚性，为迟延履行而设定的违约金具有惩罚性，一般的违约金具有补偿性。
三、支付违约金的前提
关于违约金的支付条件，笔者在此将着重讨论违约金的支付前提是违约行为还是造成损失。经过上述分析，我们已经知道违约金具有惩罚性和补偿性两种性质。针对惩罚性违约金，笔者认为其支付不以造成实际损失为前提，只要有违约行为即可。惩罚性违约金的目的是增大违约成本，防止违约，若一旦发生违约，则是对违约方的一种惩罚。因此不论是否造成了实际损失，都应当支付惩罚性违约金。由于惩罚性违约金不是为了弥补实际损失，所以即使没有实际损失也不影响违约金的支付。在我国，约定的惩罚性违约金和为迟延履行而设定的违约金的支付仅要求违约行为而不需要产生实际损失。
然而补偿性违约金是以双方预计的损害赔偿数额为基础的，目的是为了弥补实际损失，因此需要以发生实际损失为前提。此时，只要一方违约并造成实际损失，受害方即可主张违约金。如果仅仅是违约但没有造成损失的话，无需支付补偿性违约金。
因此，惩罚性违约金的支付不需要以实际损失的产生为前提，只要有违约行为即可；补偿性违约金需要以造成损失为支付的前提。
[关键词] 惩罚性损害赔偿 法律责任 社会法
一、惩罚性损害赔偿的概念
惩罚性损害赔偿（punitive damages），也称为示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)，是指侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金的一种制度。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”被认为是首次将惩罚性损害赔偿制度引入我国。
二、惩罚性损害赔偿责任性质的现有理论
学界对于惩罚性损害赔偿责任的性质大致有以下两种意见：
1.属于民事责任。这是大多数国内学者所持有的观点。这部分学者认为，传统观点中，民事责任只具有补偿性而不具有惩罚性是对现代社会立法过程中惩罚性民事责任日益增多的现实的否定。如违约金、精神损害赔偿等都属于惩罚性民事责任。进而他们重新对民事责任制度进行重构。他们按照民事责任是否具有惩罚性，分为补偿性民事责任和惩罚性民事责任。所谓惩罚性民事责任是指行为人违反了民法中的惩罚性法律规范依法应当向对方当事人承担的一种法律后果。
他们认为惩罚性民事责任具有以下几个法律特征：惩罚性民事责任是一种违反惩罚性民事法律规范的法律责任；惩罚性民事责任是一种法律规定的加重责任；惩罚性民事责任是一种以支付赔偿金为责任形式的财产责任；惩罚性民事责任是地位平等的民事主体间一方向另一方承担的带有惩罚性的法律后果。由此，得出惩罚性损害赔偿责任是惩罚性民事责任的一种。
2.不属于民事责任。近年来有一部分学者主张，惩罚性法律责任不属于民事责任范畴，因此惩罚性损害赔偿也不属于民事责任。他们主要提出以下两点理由：
第一，与民法的公平原则相违背。一倍至多倍赔偿制度使得受害者除获取全部损失的赔偿之外还因获取与其相当的另外一倍乃至多倍赔偿金而获益，即由原来的受害者变成受益者。这固然能够激起受害人诉讼的积极性，但已与民法的公平原则相违背。
第二，与民法的平等原则相违背。根据《中华人民共和国民法通则》第2条的规定，民法调整的是平等主体之间的人身、财产关系。既然是平等主体，在消费领域，即消费者与经营者的法律地位是平等的，各具独立的人格，任何人不享有对他人实施惩罚的权利。而一倍至多倍赔偿从某种程度上而言，却否认了这一点。
但是在惩罚性损害赔偿责任究竟属于哪一类法律责任的问题上这一类学者产生了分歧。一派认为，惩罚性损害赔偿制度是经济法责任。另一派，指出惩罚性损害赔偿是一种兼有公法和私法属性且以公法属性为主的法律责任形式，或者说是采取了私法外壳的公法责任。但具体到是属于哪种公法责任，这一派学者又往往语焉不详。
三、惩罚性损害赔偿责任性质的现有理论评析
1.将惩罚性损害赔偿责任划入民事责任的观点是欠妥当的。除了前述反对将惩罚性损害赔偿划入民事责任的学者所提出的理由外，笔者认为还有以下原因。
支持将惩罚性损害赔偿纳入民事责任体系的学者认为，违约金、精神损害赔偿已经纳入我国民事责任体系，说明我国的民事责任制度已经突破了旧有的损害赔偿的范围，将惩罚性质的赔偿制度也吸纳进来。但是仔细分析违约金和精神损害赔偿金的构成要件却不能将他们简单的划入惩罚性损害赔偿制度中。
精神损害赔偿是基于侵权行为人侵害了受害人精神人格上的利益，使受害人遭受精神上的痛苦这样一个侵害事实。但是确定精神损害赔偿的具体数额时所考量的主要是受害人精神上所遭受的痛苦。实际上这仍然是对受害人所受到的损害的一种补偿,仍然未能超出补偿性去讨论精神损害赔偿的法律性质。
《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”合同法所规定的违约金并不是法定的，而是当事人在合同签订时约定的，法院判决给付违约金只不过是对当事人约定的确认。即使是法院更改违约金数额也是在符合法定情形时基于当事人的请求做出的。如果当事人不请求法院也无权更改违约金的数额。而法院判决给付惩罚性损害赔偿却并不是基于当事人事先约定做出的，而是法院在审理案件的过程中认定侵权人的行为符合法定情形并且受害人请求时，依职权做出的。简言之，违约金的产生是基于当事人约定，而惩罚性损害赔偿是法定的。由此可以发现，违约金不过是当事人在订立合同时约定在一方违约时应承担的责任，这不过是一个新的附条件的合同。违约金的基础不是惩罚而是履行约定。但是惩罚性损害赔偿的基础却是基于法律对故意侵害行为的一种惩戒，目的是对这种行为达到一般抑制效果，维护整个社会利益。所以，违约金并不是惩罚性损害赔偿的一种，相反给付违约金是合同的履行行为而不是法律责任的履行行为。
2.简单的认为惩罚性损害赔偿责任属于经济法责任是片面的。反对将惩罚性损害赔偿责任划归到民事责任的学者，往往将惩罚性损害赔偿简单的划归经济法责任，但是仔细分析惩罚性损害赔偿责任却不能轻下结论。
经济法律责任是指经济法主体因实施了违反经济法律法规的行为而应承担的有法律规定的具有强制性的法律义务。在我国，经济法责任的认定和归结，是由国家特设的或授权的专门机关依照法定程序进行的，主要包括两类，即国家审判机关和享有经济处罚权的国家经济行政管理机关。在经济诉讼中．国家审判机关依照诉讼程序，通过行使审判权。追究有责主体的经济法责任。在经济管理活动中，国家经济行政管理机关根据经济法律、法规赋予的经济处罚权，直接追究有责主体的经济法责任。
但是立法现实并不是这样，在《消法》规定的惩罚性损害赔偿中，经济法责任的归结并不是并不终止于国家专门机关而是终止于消费者。惩罚性损害赔偿的赔偿价金并不是上缴国库，而是给付给消费者。在处理这类纠纷时，通常情况下，国家的专门机关也并不直接参与纠纷的解决。国家专门机关对经济法责任的认定与归结也就无从谈起。因此，笔者不赞同将惩罚性损害赔偿认定为经济法责任。
四、《消法》中的惩罚性损害赔偿责任属于社会法责任
工业革命的兴起在带给社会巨大物质财富的同时，也使得社会结构发生了巨大转变。自18世纪下半叶开始，公司、企业作为法律上的“人”，始获承认，形成波澜壮阔的“法人运动”，导致劳工运动、消费者运动、环保运动展开；第二次世界大战以后，随着欧美国家经济政策的日益“民主化”，出现了许多在战前所未曾有过的非政府组织（社团），导致各国政府作为社会公共利益的唯一代表的“合法性”受到质疑；20世纪60年代以后，东亚国家和拉美国家迅速崛起,这些国家和其所在地区处于急剧“现代化”的环境里，一些传统的组织具有了“现代性”，而一些导入的“现代组织”又楔入了“传统”的内容；“冷战”结束后，当西方自由主义者还沉浸在历史“终结”的喜悦中，整个世界却出现了“超越‘左’与‘右’”的趋势；世界经济一体化趋势加强，传统的国家理念受到冲击。这些变革使得传统的“市民社会――政治国家” 理论受到冲击，许多问题都难以解决。造成这一问题归根结底的原因是团体社会作为一种新型的社会结构体出现，并日益发展壮大，成为可以与市民社会和政治国家比肩的社会组成部分。原来二元化的“市民社会――政治国家”模式演化为三元化的“市民社会――团体社会――政治国家”模式。旧有的“市民社会――政治国家”的社会结构划分方式所体现出来的是私人利益与公共利益的对立，作为社会经济条件外在表现形式的法律因此也就可以自然的划分成“私法――公法”模式。但是随着社会由“市民社会――政治国家”二元化结构向“市民社会――团体社会――政治国家”三元化结构的转变，旧有的 “私法――公法”的法律结构划分丧失了其存在的社会基础，团体社会所体现出来的对社会利益的法律保护要求使得法律结构向一种全新的“私法――社会法――公法”的三元化结构发展。社会法应运而生。劳工团体、消费者团体作为最早一批形成的团体社会的成员，他们所要求的劳动保护、消费者保护等法权需要成为社会法的第一批乘客，劳动法、消费者权益保护法在20世纪初迅速出现，并不断发展壮大。
随着社会法的出现，传统的对于法律责任的公法和私法的划分也必须加以改革。具有社会法特色的社会法律责任出现。社会法律责任与公法和私法责任具有很大不同。总的说来有以下四点：社会法律责任的构成要件不同。立足于保护弱势群体利益的考量，它将主观过错排除在外，主要以客观方面为考察重点；法律责任的功能不同。社会法律责任，以对社会整体利益的补偿为出发点，同时通过一些惩戒性措施达到一般抑制的效果；确定责任的原则不同。当违法主体并无过错时，往往只依据等价赔偿的原则来确定责任。当违法主体有罪过时，还必须以惩罚相当为原则；承担责任的财产去向不同。社会法中的公益性诉讼以及某些行政执法中，虽然由行政机关提讼或责令支付，却是将款项交给弱势主体。
在法律责任的形式方面，传统的法律责任形式可以分为民事责任、刑事责任和行政责任，而这三种责任形式又可以分为更为具体的责任形式，如刑事责任中的自由刑、剥夺生命的生命刑，民事责任中的损害赔偿、实际履行，行政责任中的行政处罚、行政处分等。社会法律责任既然是不同于传统的公法和私法法律责任的一种法律责任，它的责任形式显然有不同于传统法律责任的地方。惩罚性损害赔偿作为典型形式，因其成功地将惩戒与补偿两项功能很好的结合起来而成为社会法律责任形式的代表。
我国《消法》第49条规定的惩罚性损害赔偿在《消法》法律责任的内在体系逻辑性上，具有特殊的意义。《消法》第49条属于第七章法律责任。法律责任这一章从第40条开始到第53条，一共是14个法条。从第40条到第48条，都是以等价补偿为特征的私法责任，而从第50条开始到第53条是以惩罚性为特征的公法责任。单纯看第49条只具有惩罚性，但是结合前后文我们可以发现。第49条是在表达这样一个法律规范，即若经营者向消费者提供商品或者服务，经营者此时有欺诈行为且消费者要求增加赔偿的，则经营者除赔偿等额价款外，还应向消费者赔偿其所购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍的价款。
由此可以看出，第49条的规定确实是将惩罚性与补偿性结合起来，并且所得惩罚性价款归消费者所有更是契合社会法律责任的特征。所以笔者认为，《消费者权益保护法》第49条的惩罚性损害赔偿属于社会法律责任。
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中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.076
环境污染、交通事故、刑事犯罪、空难等现代社会的种种现象，表明人类社会已经进入一个高风险的社会。相对于传统社会而言，现代社会中，人类遭遇风险的频率与概率也呈现出较为高发的状态，用一句现代法律术语，即是大规模侵权现象的频发。大规模侵权使众多民事主体的人身、财产权利受到损害，也影响社会的整体稳定。对于大规模侵权而言，权利人寻求于一般侵权赔偿救济制度获取赔偿较为缓慢，难以及时获取应有的救济赔偿；而大规模侵权的社会严重性使得救济赔偿工作必须快速有效，否则可能带来较为严重的社会后果。因此，考察我国大规模侵权现象的现状，借鉴域外侵权救济的经验，建立符合我国实际国情的大规模侵权救济制度，不仅是完善我国侵权法律制度的需要，也是维护社会稳定、建设和谐社会的要求。
一、当前我国应对大规模侵权的模式解读
（一）行政主导的救济模式
目前，我国应对大规模侵权所采用的模式主要是行政主导的模式。这种模式下，相关国家机关处置大规模侵权事件是以行政权为基础，按照法律赋予的权限以及相关的法律规定，在大规模侵权事件发生时，对大规模侵权行为采取处置措施。在行政主导的救济模式中，缺少法律规制的色彩，更多地依靠国家行政机关的协调。
行政机关在处置大规模侵权案件中，扮演者双重身份：它既是作为侵权损害的公共利益的代表者，又是事故的最终裁决者。
首先，行政机关代表着大规模侵权发生后遭受损害的受害人的利益。大规模侵权行为不会无缘无故的发生，其发生必定具有因果关系的复杂性，在许多情形下受害人是不确定的，侵权的后果也呈不确定状态，主要在于受害人不确定的情形下损害后果也难以确定。另外，侵权的客体与对象也较难确定。如三鹿奶粉事件中，受害人遍布全国各地，要想确定具体的受害者与损失数额，是较为复杂、困难的事情。正是基于这种不确定的特点，大规模侵权事件中，被侵权对象的合法权益往往难以得到有效保护。因此，作为视保护公民利益的为己任的政府，在被侵权对象无法自救的情况下，由其来代表不确定的受害人群体，有着特定的法理学基础，符合法律基本原理。
其次，行政机关又是大规模侵权损害救济方案的制定者、指挥者、协调者、监督者。在当前我国法制尚不完备、成熟的情形下，行政机关在大规模侵权的决策救济过程中须充当领导者的决策，作为救济决策的核心而存在，救济方案的指定、评估、实行、监督、管理等环节都由其全权掌握实施。
（二）行政主导模式的合理性
我国采用行政救济主导的模式有着主、客观等条件，具有其客观现实性与一定的必然性。
在应对大规模侵权行为时，事情处理的重点并非是将侵权责任简单归结为某一方，而是对事件进行方方面面的利益权衡；并且在各种救济手段的选择上，能够增进社会福利的救济方式才是可取的。在如何增进社会福利以及增进社会福利的主体选择上是进一步需要思考的问题。在此问题上，任何私人作为追求个人利益最大的主体是不可能站在中立、客观的立场上去进行的，这是不符合客观现实的。从理论与现实操作的层面看，只有行政主体才能进行。行政权力是国家的主体权力，并且承担着对国家进行管理的职能，代表着公众利益，因此国家行政机关应当承担起从整体社会角度衡量的主要角色。从我国已发生的大规模侵权救济事件中也可以看出行政主导救济模式的优点与优势。在三鹿奶粉事件中，行政机关将受害患儿的利益置于首要位置，按照突发事件的处置程序进行调查处理，从确定赔偿标准与份额方面来解决矛盾。在当前的社会环境下，我国仍然是一个行政本位思想占主导的国家，公民依然抱有“有事找政府”的传统观念，这是目前我国的国情。在这种客观国情下，行政权力主导救济模式是必须的选择，其他方式来主导也是很难行得通的，只能成为辅助手段。
二、我国现行大规模侵权法律应对机制存在的问题
大规模侵权损害后果的严重性，需要对被侵害人及时有效地进行救济。这不仅关系被害人的根本利益，还关系到社会的稳定与和谐。目前我国当前采取的行政主导救济模式有其必然性，但在法律制度层面以及损害赔偿等实物操作层面，还存在着较多的问题与缺陷。
（一）实体立法的缺失
纵观我国目前的侵权责任法体系，对大规模侵权缺少明确的规定，也没有将其作为一种独立的侵权类型。这对不仅导致该类案件在司法实践中遇到处理上的困扰，也导致了行政机关主导解决此类纠纷的模式的盛行。
一是缺乏调整大规模侵权救济的专门性法律规定。由于缺乏对大规模侵权的足够认识与重视，当前的侵权立法往往只是在程序法中对被侵权人有救济的规定，而在实体法律规定中却呈空白状态。大规模侵权事件发生后，由于缺乏专门规定，而只能比照传统的侵权法律规定来判定侵权责任的构成以及侵权人的责任、被侵权人的救济途径。在这种情形下，相似案件的处理结果往往差别很大，这就容易引发当事人对法院裁判结果的不满，有的当事人甚至不再通过法律途径解决问题，而是直接选择上访的方法反映自己的问题。
二是缺乏统一的归责原则。大规模侵权损害赔偿的归责原则混乱，当前我国侵权法律未将大规模侵权作为专门的侵权类型，因此在发生相关案件时，通常是尽可能将其纳入现有已经存在的侵权类型中。不仅如此，对其归则原则也是尽量适用现有侵权类型的原则。不难发现，这种归责方式其实是比较混乱的，对被侵权人的损害救济是不利的。尽管大规模侵权与目前已经规定的侵权类型具有一定的相似性，但其本身的特点还是非常明显的，正是其具有的不同于其他侵权类型的特点才使得大规模侵权具备了独立进行立法的可能和必要。归责原则应当具有统一性，自成体系，体现大规模侵权救济的专门性。
（二）关于惩罚性赔偿的制度欠缺可操作性
人类社会在发展的早期就存在着惩罚性赔偿制度。在具体侵权责任的构成要件模式上，一般由两个对应的个体构成，侵害人对损害赔偿具有亲躬性，必须亲自负责并履行，将自身的财产用于赔偿被侵权者所遭受的物质损失。由个人来负责对侵权损失进行赔偿具有一定威慑功能，个体都是作为理性经济人而存在的。这种惩罚性的规定还具有使公民具有惩罚期待可能性的效用。
我国《侵权责任法》第47条确立了惩罚性赔偿制度，这是立法上的进步，但是惩罚性赔偿的适用范围过于狭窄，仅仅规定适用于产品责任领域，使得适用广度受到限制；另外，对于惩罚性赔偿的适用条件，《侵权责任法》也规定的较为严格。而美国侵权法制度则对惩罚性赔偿制度的适用对象与条件规定的较为宽松。另外，我国侵权法也未对适用惩罚性赔偿的具体情形、法律的操作性相对其他法律规定较为差。比如，单单从惩罚性赔偿仅规定适用于产品责任领域，就难以起到抑制恶意侵权的现象，也难以全面保护公民的合法权益。
三、构建我国大规模侵权救济法制机制的思考
现行《侵权责任法》对侵权行为及责任认定的规定没有将大规模侵权纳入其中，因此，必须完善相关法律制度，将大规模侵权行为明确纳入侵权法律法规的调整范围，明确将大规模侵权的行为、责任认定、救济措施等规定下来，确保大规模侵权事件发生时有法可依，使被侵权人得到快速、有效的赔偿。
（一）明确大规模侵权作为独立侵权类型的地位
结合我国目前的社会实际，本文认为以下几个问题应当大规模侵权的专门化立法中有所体现：
1.适用推定因果关系。在大规模侵权案件中，如果我们还像在一般侵权行为中那样，适用相当因果关系理论对其因果关系进行认定，造成的结果就会使受害者承担的举证责任过重。在推定因果关系中，受害人只要能够证明其所受的损害与侵权行为之间存在某种程度的因果关联的可能性即可，对受害人的举证责任要求较低，而证明其行为与损害结果之间没有因果关系的责任则落在了侵权人的身上，如果其不能证明其行为与损害结果之间没有因果关系，则我们就可以推定两者因果关系的存在。在大规模侵权案件中适用推定因果关系，可以明显降低受害人的举证难度，较好的保护大规模侵权受害人的权益，也有利于平衡诉讼双方之间的利益。
2.确立市场份额责任规则。在大规模侵权案件中，侵权人往往不能具体确定，我们可以借鉴美国的市场份额责任理论――在侵权责任主体有多个、且受害者无法证明致害产品是哪个侵权主体所生产的情况下，对于市面上已经有的同类产品，根据其时间和空间范围以及产品的市场的占有率进行责任分配。运用市场份额责任理论解决大规模侵权案件中责任主体不明的问题，让多人分担责任，不仅可以使在一定程度上减轻受害者在举证责任方面的压力，而且可以有效地解决大规模侵权案件中受害人得不到赔偿的问题。此外，通过多人分担的形式，让占市场份额较大的企业共同承担侵权责任，也必然会降低侵权人在大规模侵权案件中承受的巨额赔偿的压力。
（二）一般适用“无过错责任”的归责原则
过错责任原则、无过错责任原则是我国现行民事法律规范的两个主要的调整原则，其中过错责任原则适用于绝大多数的侵权行为，是通行民事违法行为的主要原则，而无过错责任原则的适用则是在特定情形下适用，由法律明确规定。对于特殊侵权行为一般适用无过错责任原则。大规模侵权行为较为特殊，从原则上讲一般是适用无过错责任原则，这是从法理以及客观的现实状况所得出的结论。在大规模侵权案件中，侵权主体一般是具有一定经济实力的组织，双方在掌握信息程度、举证能力等方面不对称、不平等，且被侵权人数量大，各自的损害结果确定的时间也不同，分散于各地，想证明被侵权人的主观过错是非常困难的。