债务加入的法律依据精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇债务加入的法律依据，期待它们能激发您的灵感。

篇1

目前，在理论上对第三人主动承诺履行债务的性质主要有四种观点：

一是认为第三人的行为是保证，第三人是保证人;

二是认为属于免责债务转移，第三人取代原债务人独立成为新的债务人;

三是认为属于并存债务加入，第三人与债务人承担连带责任;

四是认为第三人的行为属独立的代位清偿行为，第三人独立承担责任。

【法律依据】

篇2

一、 特殊目的公司（SPC）的运作流程

境外不少国家和地区的金融资产证券化法律普遍肯定了特殊目的公司的运作规则，并且在法律中就其某些特殊的安排做了专门性的规定，排除了一般法律对特殊目的公司运作的制约。基本操作如下：

第一，设立特殊目的公司。特殊目的公司的设立就是为了处置某些特定化的不良资产。这种公司的设立，在境外通常均需要依据专门的法律来设立。这意味着如果商业银行要处置不良资产，不能自己直接投资成立特殊目的公司。

第二，银行通过内部程序，将一部分不良资产特定化，然后出售给特殊目的公司。

二、我国商业银行运作特殊目的公司处置不良资产的制度局限

商业银行通过特殊目的公司来处置不良资产，目前存在如下几方面的制度局限：

（一）特殊目的公司的设立缺乏法律依据。境外资产证券法制的实践表明，特殊目的公司通常是专门针对“资产证券化”而设立的公司，其目的单一而特殊，并且通常在计划完成以后，就应给予解散。有的法规还明确要求，特殊目的公司经营资产证券化业务应以单一资产证券化计划为限。可见，此种公司的设立目前还无法依照我国有关公司法律的规定来运作。

（二）商业银行直接投资和设立特殊目的公司面临强制性法律的制约。从目前国内一些商业银行的设计来看，都试图借助自己投资或者参与投资特殊目的公司来处置不良资产，这种设计显然与现有法律相抵触。除非有权威性法律文件的变通，否则要获得监管当局的特批是很困难的。

（三）商业银行出售贷款的合法、有效性问题。运用特殊目的公司处置不良资产，其核心问题是“真实出售”特定化的银行不良资产给特殊目的公司。商业银行能否出售贷款给特殊目的公司，是一个法律空白问题。2002年人民银行批准民生银行首家开展信贷资产转让业务，突破信贷资产无法流动的壁垒，为资产证券化的操作打开了第一道闸门。对于国有商业银行能否出售不良贷款，迄今缺乏明确法律依据，这势必影响到商业银行出售贷款的合法性和有效性。

（四）贷款的出售与不良贷款债务人的通知问题。贷款的出售，还涉及到是否需要通知不良贷款债务人的问题。我国1999年颁布的《合同法》第八十条第一款则采用了“通知转让”原则，该法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”按照此要求，银行一一通知数以万计贷款者在操作上有一定的困难。

（五）特殊目的公司发行证券的问题。特殊目的公司发行证券与我国现行《公司法》的有关规定有一定的冲突。

（六）贷款资产证券化中普通债权资产能否作为担保物缺乏法律依据。特殊目的公司设立后，在证券化的阶段中，特殊目的公司需要用不良贷款资产来支撑证券化及其发行，特殊目的公司通常是以银行不良贷款资产来支撑和担保发行证券，这里存在“普通贷款资产”能否作为担保物的问题。我国《担保法》及其司法解释所确立的各种可以作为抵押物或者质押物、质押权利的列举中，均没有将一般债权列入，势必制约当事人约定新型担保物权的合法性、有效性。

（七）法律缺乏对证券投资者权益保护的适当机制。由于特殊目的公司往往是在特定大股东的控制之下设立的，在境外往往是发起人作为单一股东持股的，这就可能出现控制股东滥用控制权的现象。我国法律对于控制股东的信义义务缺乏明确规定，这对于成功构建特殊目的公司极为不利。

三、克服现行法制制约特殊目的公司运作的几点建议

对现行法制的局限性，要发挥特殊目的公司在处置银行不良资产中的积极作用，需注意如下几点：

第一，监管当局应鼓励和支持推动商业银行在现行法制的架构中尝试新的不良资产处置方式方法。商业银行不良资产的处置问题将是我国金融秩序稳定，金融机构健康发展的根本性问题。对于受法律所制约的方式方法，应该慎重对待；对于受到监管规章局限的新方法，则可考虑通过修改监管规章来促成这些方法的运用。

第二，制定专门的“金融资产证券化法规"甚为必要。这主要是因为我国现行《公司法》没有为特殊目的公司的发展留下适当的空间。另外，商业银行会计和税收法律上的诸多问题，也不是中国银行业监督管理委员会单方能解决的问题。因此，要将特殊目的公司真正运用于商业银行处置不良资产的实践，最好通过法律的方式来规范，并可借鉴日本、我国台湾地区的立法经验。

篇3

中图分类号：D922.29                     文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2015）05-033-02

公司清算的含义是：在公司根据法律规定而解散的时候，成立专门的清算组，对该公司的债权债务、固有资产等实现全面的清理清算，依法处理整家公司的民事法律行为。纵观整个公司清算的过程，其核心目的在于保护公司职工，债权人以及股东三者的合法权益，进而维护我国社会经济有条不紊，井然有序。

一、我国现行的公司清算制度所存在的缺陷分析

（一）政府部门拥有随意撤销公司的权力

关于公司清算制度，我国的《公司法》已作出详细的阐述与规定，然而在实践当中，公司停业、被撤销、吊销营业执照等现象并不鲜见，部分公司在经营不善的情况下，基本上不参与年检。如果公司连续两年或以上不参与年检，工商部门的处理形式仅仅是吊销公司的营业执照，大部分的主管部门在履行组织清算工作义务方面均存在明显的不足，保障股东、债权人的合法权益更是无从谈起。

当前，我国的国有企业公司制改革进程非常快，无论是产权结构，还是上级主管部门皆趋向多元化，“国家股东机构”应运而生。然而，部分政府部门的权力并不合理，其拥有随意撤销公司的权力，公司一旦关闭，对股东以及债权人的影响是非常大的，公司退出机制形同虚设，对社会经济的利益均衡造成了巨大的破坏，与市场经济所强调的公平、诚实、信用原则背道而驰，扰乱了市场经济的正常秩序。追本溯源，其原因在于政府部门撤销公司的权力缺乏法律层面的有效约束与限制，并且在政府行政主管部门过分干预公司经营行为方面也缺乏必要的禁止性法律规定。

（二）破产清算程序与普通清算程序的界限不清晰

目前我国所实施的《公司法》未能对公司的破产清算程序与普通清算程序进行明确与划分，两者的区别与衔接问题长期缺乏一个权威性的结论。《公司法》（2014年）第189条规定：公司因为无法对到期的债务进行清还而被依法宣告破产的，清算组由人民法院在法律规定的基础下组织股东以及相关专业人员成立，对公司实施破产清算。尽管如此，然而在实际的操作过程当中，破产清算程序与普通清算程序的区别是比较大的，普通清算程序可以通过法律依据转化为破产清算程序，而破产清算程序却不能转化为普通清算程序，司法实践的惭怍难度非常大，同时普通清算程序转化为破产清算程序所需的时间比较长，成本也相对较高。清算组对公司进行一段时间的清算之后，发现公司的实际财务状况根本不具备偿还所欠债务，最终无功而返，浪费了大量的人力物力，这是目前破产清算程序与普通清算程序的界限模糊，存在冲突的集中体现。

（三）清算小组是否应承担民事责任缺乏明确的规定

一般而言，清算小组的清算活动是被允许涉及对外债权的追索诉讼方面的，但是在清算的过程当中，公司的主体资格往往被法官所忽视，而将清算组列为原告或者被告，而相关的司法解释也对此表示赞同。其核心理念在于：清算组的组成目的是对企业法人的债权以及债务等进行清算，针对被终止的企业法人的全部财产进行清理，估价或者是清偿则是其权责的直接体现。如果涉及到被终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算小组若想要参加诉讼，仅能以自身的名义进行。相关的法律文件也对类似的立场进行了多次的申明，其核心理念在于：如果企业法人未经过清算而被基本撤销，存在清算组的，可把其视为当事人，而如果不存在清算组，那么当事人的身份则由作出撤销决定的机构担任。

二、进一步完善我国公司清算制度的有效措施

进一步完善公司强制清算制度，是确保公司清算制度得以深化的关键前提之一，公司强制清算制度作为保护公司债权人、维护公司独立性的有效法律武器，其基本权限在于：在公司的股东，即是清算主体在法律规定的期限到期之前尚无法履行清算义务的前提下，专业的清算机构通过法律授权，允许对公司实施强制清算，进而保证公司股东的有限责任与公司的独立性。然而，部分司法案例偏重于以直接的形式面向公司债权人进行清偿工作，而不是通过组织公司，随后进行强制清算的途径，违背了“解散在前，清算在后”的重要法律原则。所以，笔者认为，想要进一步对我国的公司清算制度进行完善，重点在于如下几个方面：

（一）将行政清算程序废除

我国现行的《公司法》行政关系与民事关系的法律界限，直接体现为行政权过分干预民事生活。行政权干预的法律界限在于作出行政决定，主要指的是撤销公司经营许可资格的决定，然后正式启动公司清算的程序，但是在公司具体清算工作方面则不加以干预，债权人与债务人公司的经济关系、债权人与公司股东的民事关系等，政府行政部门均不加干预。如果经过行政解散的公司在规定的期限之内无法完成清算工作，相关人员同样可以寻求司法帮助，政府行政部门也无必要全程介入。

此外，行政机关并不具备组织清算的各方面资源，无法保证干预公司清算工作过程的全程性与有效性。若行政权在公司清算的专业领域使用不当，势必会对民事权利造成一定程度的侵害，而行政机关也会因此而陷入复议与诉讼的尴尬局面。但是，为了对金融风险实现有效的防范，在特殊情况下，政府行政部门介入干预金融机构的清算工作也是有必要的。伴随非公有制经济的发展，政府的职能也必须要转变，公司的主管机关对经过行政解散的清算程序加以主导干预显然是没有必要的，因此建议将行政清算程序废除。

（二）对破产清算程序与普通清算程序加以规范

在公司资不抵债，并且长期无法对到期的债务进行清还，濒临破产的公司应当尽快启动清算程序，业内一般认为企业法人解散的主要原因是公司被依法宣告正式破产，可根据相关的法律规定组织股东以及专业人士成立清算组，开展破产清算工作。一般而言，清算组可以根据法律规定的清算程序，履行自身的职权，如常办理公司注销登记等一系列的手续。但是，如果清算小组在对公司的固有资产、财产清单、资产负债表等进行清理之后，发现公司依旧资不抵债，财务情况不具备清偿债务的能力，可向当地人民法院提出宣告破产的申请。经人民法院裁定之后，允许公司正式宣布破产，清算小组的后续一系列清算工作事宜均由负责审理案件的人民法院接手继续完成。

针对普通清算程序而言，处于主导地位的是清算组与公司股东，债权人与法院则扮演监督者的角色。但是在破产清算程序当中，清算事务的执行会受到债权人与法院的直接性干预，这是法律所允许的，在必要的时候，设置可以越过清算组与公司股东，直接行使决策权。基于降低债权人的债权实现成本的目的，应当适当提高债权人的受偿比例，对失败公司的既存法律关系进行消灭，同时在编制资产负债表之时，加入公司资不抵债，无法正常清偿债务，允许跟债权人进行协商，继而编制令双方满意的资产负债表与清偿方案。而清算组在依据既定的清偿方案完成债务的清偿工作之后，应当在第一时间向当地人民法院提出裁定终结清算程序的申请。当前，我国的司法领域大力提倡债权人与清算公司通过双方协商的“绿色通道”对债权债务关系彻底进行了断，前提是契约自由。

（三）确立清算小组的主体身份

不少业内人士均认为民事诉讼的主体是清算工作小组，其法律依据可能在于最高人民法院的相关法律条款阐述。但是，笔者认为仅以最高人民法院的相关司法解释作为确立清算小组主体身份的法律依据太过苍白无力，法理依据的力度不足。首先，民事关系当中的权利义务承受者与民事诉讼主体均为清算公司，民事主体根本上不存在相互分割的关系，清算公司仍然拥有以自身名义参与诉讼活动全过程的权利。其次，清算组不具备独立性质的法律人格，也不具备承担民事责任的能力。所以，即便清算工作小组有权利与责任保护并管理清算公司的财产，但是其责任财产并不是独立的，所以在清算组败诉的情况下，清算组不具备独立担责的能力。最后，清算工作小组以当事人的身份参与到诉讼活动当中来，最终的仲裁结果均是归清算公司所有。鉴于此，即便是在清算中的公司，其依旧具备法律人格，以及实体法律的行为能力，所以其参加法律诉讼活动的权利是不应该也是不允许被剥夺的。

鉴于此，如果公司成立了清算组，应当由其主要负责人代表公司参加诉讼活动，而如果公司未成立清算组，可由公司的法人代表参加诉讼活动。已经解散了的公司类列为被告的应随时接受人民法院的传唤，如无特殊情况均应到庭。在公司的清算工作并未完全结束的前提下，并且如果尚未办理注销登记的相关手续之前，与公司有关的全部民事诉讼，都应当继续以公司的名义来进行。针对成立了清算小组，以及尚未成立清算小组的公司而言，按照相关的法规规定，可派遣人员参加相关的诉讼活动。

篇4

一、个人委托贷款在我国的意义

2002年8月，中国民生银行济南分行宣布推出个人委托贷款业务，正式揭开了个人委托贷款在我国发展的序幕。个人委托贷款业务的兴起和发展，对于拓宽居民投资渠道、分散金融体系风险、增强银行竞争力等多方面都具有重要意义。

1、有利于拓宽居民投资渠道，促进储蓄向投资转化。个人委托贷款作为一种新的金融工具，它的推出直接沟通了资金需求者与资金供给者，为作为资金供给主体的居民提供了新的投资渠道。而且，个人委托贷款的利率一般比银行同期存款利率高出很多，极大地增强了对社会资金的吸引力。如果能够规范地将个人委托贷款进行推广，吸引社会资金通过新的渠道进入投资领域，无疑能在很大程度上提高储蓄向投资转化的效率。

2、有利于规范民间金融活动。早在个人委托贷款业务推出之前，民间的借贷行为已经很普遍，尤其在东南沿海发达地区，民间金融的规模是很大的。这种自发性的民间金融市场尽管有一定的积极意义，但总体上而言比较混乱，缺乏有效的法律保护，且蕴藏着相当程度的风险。个人委托贷款业务的推出，一则有明确的法律依据，二有银行参与其中提供较高的资信，能够引导大量民间资金进入规范化的融资渠道，降低风险并得到法律的切实保护。

3、有利于分散银行风险。从我国企业现有的债务资金来源看，除了少部分来自商业信用以及极少部分企业发行了企业债券之外，几乎都是来自于银行借款。这种经济体系的债务资金几乎惟一由银行提供的模式，使银行承担了太大的风险。因此从客观上说，有拓宽债务资金来源渠道的必要。个人委托贷款业务的推出使部分资金可以通过银行体系之外完成债权债务交易，银行业就能适当地收缩战线，降低风险。

4、从银行经营角度看，有利于增强银行竞争力。个人委托贷款金融产品的开发，是我国银行结合国外经验与中国实际进行的一项金融创新，它有利于银行拓宽经营范围，扩大中间业务比重，改变目前银行利润来源主要依赖存贷差的局面，从而降低经营风险，增强竞争力。特别是我国加入WTO以后，随着过渡期的结束，外资银行将与中资银行展开全方位的竞争。外资银行经营业务全面，尤其善于推出极具竞争力的新型金融工具。中资银行现在就开始重视金融创新和“热身”，将有利于未来竞争力的提高，在与外资银行的竞争中方才可能立于不败之地。

二、个人委托贷款的法律依据与运作模式

(一)法律依据

个人委托贷款业务的兴起和发展，在现阶段是有充分的法律依据的。在中国人民银行1996年颁布的《贷款通则》中，对委托贷款进行了规定，“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费，不承担贷款风险。”此外，中国人民银行在银办发[2000]100号文件中规定，“委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险”，“中国人民银行对商业银行开办委托贷款业务由审批制改为备案制”。在这个文件中，不仅又一次肯定了委托贷款(包括个人委托贷款)的合法性，还明确指出商业银行作为受托人开展委托贷款业务的合法性，并将开办委托贷款业务的权力下放给商业银行(实行备案制)。

(二)运作模式

尽管从法律角度看，在委托贷款业务中，商业银行只是受托人、中介人，但在委托贷款业务的实际运作中，商业银行处于中心地位，起着开发金融产品、沟通资金供应方和需求方的重要作用。

从目前我国已有的(爪人)多方委托贷款业务的运作看，一般运作模式为：首先由商业银行搜寻潜在借款人，并对投资项目与借款人的信用进行考察；由银行与借款人谈判确定借款条件，银行在此基础上开发委托贷款产品；向社会投资者发售委托贷款工具；将委托资金交付借款人；监督资金使用和本息偿还。

三、委托贷款的风险防范

(一)面临的风险

1、信息不对称的风险。个人委托贷款首先面临较大的信息不对称风险。具体而言，信息不对称在这里是指资金借人方比资金贷出方拥有更多的信息，前者更确切地知道投资项目的好坏与前景，甚至借人方还可能隐瞒不利消息或者发出错误信息。信息不对称往往使投资者面临较大的逆向选择与道德风险。在传统的以银行为贷出方的借贷行为中，尽管也存在信息不对称现象，但银行拥有专门的技术和人才，拥有较广的信息渠道和较强的信息处理能力，能够将信息不对称控制在适当范围内，从而减弱以至消除逆向选择与道德风险。在个人委托贷款业务中，最终出资人大多是分散的小投资者，不仅缺乏全面及时的信息渠道，而且信息处理能力也较弱，缺乏识别、监督项目的专业能力。这样，个人委托贷款业务中的众多投资者必然面临很高的信息不对称风险。

2、搭便车风险。在传统的以银行为主体的借贷行为中，银行愿意付出努力来了解项目信息，包括投资前的项目选择与投资后的项目监督，以尽可能地消除信息不对称，降低风险。由于银行资金贷出量大，所以银行在这方面花费成本是值得的。但在个人委托贷款业务中，尽管最后总的资金量也是很大的，但它是由众多投资者的出资汇集而成，每个投资人只占很小的份额。在这种情况下，单个的投资者如果去收集信息和实施监督，好比为所有的投资人提供了一项公共产品，付出的成本是由自己独自承担，收益却是由所有投资者共同享有，按份额计算的自身利益是很小的。所以，每个投资者都不会这样做，而只是希望其他人去做，这样就出现公共产品领域的搭便车行为。搭便车行为会加重投资者面临的信息不对称，从而使风险提高。

3、项目选择和监督风险。在个人委托贷款业务的实际运作中，为了降低投资者面临的信息不对称风险和搭便车风险，往往安排由银行进行项目的选择和监督。但这种机制的有效性很值得怀疑。按现有规定，银行只收取不高于委托贷款金额O．2％的手续费，且在个人委托贷款业务中不承担任何风险。在这样的制度设计下，银行缺乏搜寻好项目的激励机制，也缺乏合理规避风险的动力。而且，银行本身就是个人委托贷款的潜在竞争人，如果发现了好的项目，银行会首先倾向于自己贷款。这样，银行推出的个人委托贷款项目的收益及安全就值得怀疑。

4、流动性风险。从个人投资者的角度出发，相对于存款、股票以及债券等其他金融工具而言，个人委托贷款的流动性很低。尽管部分项目在委托贷款合同中设计了一定期限后可转让或可赎回的条款，但缺乏明确的法律依据，更缺乏具体的实施措施作为保障。而且，这种新型金融工具在二级市场上被接受的程度如何实际上也很难预料。

(二)风险防范与化解 由于个人委托贷款面临的风险较大，而且其投资人大多是居民个人，一旦偿付出现问题，会产生较严重的社会影响，因此必须实现设计出行之有效的机制来防范与化解风险。

1、改革委托贷款参与机制。具体而言，对于每一个个人委托贷款项目，应规定中介银行必须同时作为资金贷出者参与，具体比例可视实际情况而定。而且可以进一步将个人投资者的债权置于较银行债权优先的法律地位。这样，可以将银行与委托人的利益关系紧密结合在一起，充分调动银行的积极性，发挥专业优势，对项目进行筛选和监督。在贷款本息的回收过程中，由于在只有个人投资者获得偿付之后银行才有权行使其债权，银行就会尽最大努力进行本息回收工作。而且，由于银行出资的绝对额一般较大，因而愿意担负起信息搜寻和项目监督的工作，从而也有利于降低单纯由个人投资者出资时产生的搭便车风险。

篇5

内容提要: 本文的主旨是讨论税收债务关系理论对我国税法实践的指导意义。文章围绕主题从两个侧面进行了阐述:其一,主要以税收返还请求权为例讨论了税收债务关系理论同纳税人权利保护的关系;其二,主要以税收优先权制度为切入口探讨了税收债务关系理论与国家税收债权实现的关系。最后得出了税收债务关系理论既有利于纳税人权利保护,又有利于国家税收债权实现的结论。

一、引言

当前,我们的国家正处于一个变革的时代,社会各方面都在经历迅速而深刻的变迁。在这一过程中,法制现代化的运动也发展得如火如荼,税收法律无疑是其中新生的引人注目的亮点。在市场经济与法治已经深入人心、我国加入WTO的背景下,对我国现代税法的构建,必然使我们关注西方及周围发达国家的税法理论与实践。税法作为国家征税之法及纳税人权利保护之法,在现代民主法治国家中居于举足轻重的地位,而税收债法则是税法的核心,是税法的基本理念、价值和原则最直接的体现。我国现行的有关税法学的着作、论文,包括立法实践中所持有的观点基本上仍是传统的权力关系说的观点,其立论基点,体系建构以及研究路径和思维模式仍基本上属于权力关系说范畴。这些理论和观点已经不能很好的满足我国加入WTO的现实需要。在我国入世以后,随着民主、税收法治等先进理念的普及和深入,纳税人的权利意识迅速萌发,比以往任何时候都要强烈。因此,引进世界先进的税法理论,以平等、公正、理性来改造税收法律,创建具有中国特色的税收债法已成为摆在我们面前的紧迫任务。

自从1919年德国首次在其《租税通则》中提出“税收之债”的概念以来,税收债法的理论和实践在世界各国得以展开和发展,以日本、法国、意大利、瑞士、美国和英国为代表,后期的国家如韩国、新加坡以及我国的台湾和香港、澳门等地区,也都逐渐接受税收之债的理论,并指导税收法治实践,且逐渐形成各具特色的税收债法制度。但是我国大陆税法学界,目前关于税收债法的研究着重在基础理论研究阶段,虽然通过部分学者的不懈努力,税法学界已经从整体上接受了税收之债的理念和精神,但理论界对这些立法动态的学理探索尚十分不够,税收债法制度在我国也还没有真正完全建立。

关于税收法律关系性质的争论首先是一个理论上的问题,其次,也是最为重要的是实践上的问题。当一个理论不能够为实践所验证,为实践所适用的话,那么这个理论的价值就值得商榷了。有关税收债务关系理论的实践意义,日本学者的认识存在明显的分歧。金子宏教授认为,如果将税收法律关系性质的理论原封不动地纳入法律解释的层面,往往都会带来各种结论上的误导,因此,债权债务关系说不适合直接用于解决具体问题。[1] 北野弘久则认为,立足于债务关系说的理论来构造具体的实践性问题,对维护纳税者的人权具有重大的意义,因此,在研究税收立法以及税法解释、适用的基本方法中,是否立足于债务关系说分析租税法律关系的性质,是目前最具有现实意义的问题。[2] 而村井正虽然也认为债务关系说与权力关系说的争论仅具有原理上的意义,但同时又觉得,在一些具体问题的解决方式上,其背后常常隐藏着某种理论的支持。因此,税收法律关系的性质虽然不能直接导出法律解释层面的结论,但其对法律实践的间接影响还是客观存在的。[3]

事实上,选择权力关系说或者选择债务关系说,甚至选择折中的二元并立说,对税收立法、适用和解释的指导意义是会明显不同的。因此税收债务关系说的确立不仅仅是一个理论问题,同时也是一个法律实践问题。[4] 也就是说,税收债务关系说除了在理论上为税法学创造了发展的空间,在实践上也可以为现实中的具体问题提供思路和答案。

二、“税收债务关系理论”与纳税人权利保护——以税收返还请求权为例

在国家与人民的关系中, 国家有时可能是弱小的, 但在国家与人民中的某一成员的关系中, 国家始终是处于强大地位的。在面对掌握着巨大权力的国家时, 无论多么强大的个人都会显得渺小, 个人无论如何是无法和国家相抗衡的。在现代民主法制社会, 个人维护自己权利的最好武器就是法律, 因为法律在国家权力之上, 当个人权利遭到国家权力的侵害时, 个人可以请求法律予以保护。当然, 这里所说的法律是现代民主法治国家中的法律, 也是体现人民、个人与国家法律地位平等的基本理念和原则的法律。在税法领域, 体现人民、个人与国家法律地位平等的法律是税收债法, 而体现和维护国家权力的法律则是以“ 权力关系”说为指导原则的传统税法。传统税法以国家权力为本位, 特别强调国家的征税权, 而忽视对纳税人权利的保障, 甚至根本就没有意识到纳税人享有权利。在“ 税收债务关系说”之下, 国家和纳税人是债权人和债务人的关系, 其法律地位和法律人格是平等的, 国家所享有的仅仅是请求纳税人为一定行为, 而不能直接支配纳税人的财产和对纳税人的人身予以强制。在税收债务法律关系之下, 国家和纳税人均享有一定的权利, 也均承担一定的义务。也就是说, 它们均是权利主体。同时也是义务主体, 这样,就改变了传统税法学所认为的纳税人仅仅是义务主体, 而不是权利主体的观点,把纳税人视为权利主体, 且是与国家具有同等法律地位的主体, 那么, 税收债法将对纳税人与国家的权利同等保护。显然, 在“ 税收债务关系说”之下, 纳税人所享有的权利更丰富、更充实, 也更具有保障性, 更具有实现的可能性。[5] 以民法上的不当得利之债为理论基础产生的税收返还请求权,就是将税收债务关系理论应用于纳税人权利保护的例子。

税收返还是与税收缴纳相对应的现象。当纳税人缺乏法律原因而缴纳税收,或超出法律的标准而多缴税款时,税收返还就成为必然的要求。例如,我国《税收征收管理法》第51条规定:“纳税人超过应纳税额缴纳的税款,税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还;涉及从国库中退库的,依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”如果法律原因嗣后消灭,并溯及影响到已经缴纳的税收,也会产生税收返还的问题。除国家对纳税人的税收返还外,当出现溢退税款,或错退税款时,国家对纳税人也享有返还请求权。该种税收返还请求权的性质如何,其具体的发生及实现方式是什么,都依赖于我们对税收法律关系的理解。应用税收债务关系理论和税收权力关系理论分析得出的结论将在实际操作中存在很多不同。具体表现在以下几个方面:

(一)税收返还请求权的发生时间

税收返还请求权究竟是从错误缴纳税款之日起发生,还是从税务机关撤销或废弃税收核定之日起发生,或是从税务机关作出退税决定之日起发生,是关系到纳税人权利行使的重要事项。

在民法上 ,如果没有合法依据而取得利益,致他人受有损失的事实被称为不当得利。由于该项利益的取得缺少法律上的依据,且其取得系建立在他人受有损害的基础之上,依照法律规定,利益的享有人应当将该项利益返还于因此受有损害的人。这就在当事人之间发生一种以不当得利返还为内容的债权债务关系,即不当得利之债。其中,没有合法依据而取得利益的一方当事人称为受益人,负有向对方返还不当得利的债务;受有损害的一方称为受损人,享有请求受益人返还不当得利的债权。[6] 不当得利之债的发生需要具备一定的构成要件,因在现代民法上不当得利已经类型化,故其要件可分为一般要件和特别要件。一般要件为一般不当得利的共同要件,特别要件为特殊不当得利的特殊要件。[7] 不当得利的一般要件有四:(1)一方受益;(2)他方受损失;(3)一方受利益与他方受损失之间有因果关系;(4)没有合法根据。[8] 一般情形下,只要满足以上构成要件的事实发生,不当得利之债就自动产生。

当我们将税收法律关系看做公法上的债权债务关系的时候,税收返还请求权也应当以民法上的不当得利之债理论作为法理基础。那么如果税款缴纳欠缺法律原因,税收返还请求权就应当即时发生。因而税务机关作出退税决定与否并不能决定税收返还请求权的发生。但是,如果税务机关已经对纳税人的应纳税款进行核定,税收返还请求权何时发生,就会因人们对法律原因的不同理解而发生分歧,即税务机关的税款核定是否构成纳税人缴纳税款的法律依据成为争议的焦点。

如果按照税收权力关系说的理论,把税收法律关系看做是一种公权力的实现关系,强调国家的征税权,那么理所应当用行政法的一般原理来解释税收实践中的问题。因此,为了维护行政机关的公信力,行政行为一经做出就会发生拘束力。除非行政行为因重大明显的瑕疵而无效,否则即便存在违法情节,行政相对人仍然有义务加以遵守。在此情况下,行政相对人不是遵守实体法上的义务,而是遵守行政行为所确定的义务。从这个意义上看,行政行为似乎已经成为行政义务产生的法律依据。即便其在实体法上缺乏法律依据,也不妨碍其形式上的法律效力。因此,行政行为本身就已经成为一个法律原因,行政相对人按照行政行为履行义务,难以称之为无法律原因。[9]

然而,按照税收债务关系的理论,税收债务关系的发生以构成要件的实现作为前提,税务机关的行政行为只是确定税收债务关系的程序,并不足以发生创设税收债权或债务的作用。纳税人是否存在纳税义务,不能根据税收核定数加以判断,而应该根据法定的构成要件进行衡量。如果税收核定行为只是确认和宣示税收债权存在的程序,那么,它自然也不能成为判断税收返还请求权发生时间的依据。和税收请求权、责任债务请求权、附带债务请求权一样,税收返还请求权的发生也应该以满足构成要件作为前提。税收核定行为既然不能创设纳税义务,那么,自然也不能创设税收返还请求权。税收核定在被撤销之前对纳税人确实具有法律拘束力,纳税人无法对相应的税款请求返还。不过,这只是权利行使过程中的障碍和限制,并不足以证明权力不存在。[10]

因此,关于税收返还请求权的发生的时间应当认为是错误缴纳税款之日,既是说如果实体法上的纳税义务根本就不存在,纳税人在缴纳税款的同时就应该产生返还请求权。在纳税义务溯及消灭的情况下,税收返还请求权也应该自缴纳税款之日起发生。税务机关的税收核定不管效力如何,其对税收返还请求权的产生不发生影响。至于国家对纳税人的返还请求权,也应当从纳税人取得溢退或错退的税款之日起产生。这样,就可以将构成要件说贯彻到税收债务关系的全部领域,使税收实体法维持理论上的逻辑一致。[11]

(二)税收返还请求权的范围

在税收请求权关系中,除了税收主债务之外,纳税人如果不及时履行债务,可能被课征滞纳金、利息、滞报金等附带债务,其目的是督促纳税人履行义务。同时填补国家税款的损失。在税收返还请求权关系中,当国家欠缺法律理由占有纳税人资金后,纳税人同样也会发生损失,在实践中也有督促国家及时履行义务的必要。

由于我国的税收法律政策长期在权力关系说的指导下,强调国家的征税权,因此《税收征收管理法》在2001年修订之前,税收返还请求权中并没有加计利息的规定。虽然经过修订,该法第51条规定,纳税人超过应纳税额缴纳的税款,纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还。如果税务机关发现后立即退还的,则没有加计利息的规定。这种按照税务机关主动返还与纳税人申请返还来区分是否设定利息给付义务的做法,并没有充足的法理依据。也许立法机关认为,税务机关主动退款的行为应当受到嘉许,要求纳税人放弃利息情有可原,[12] 但是这明显是侵犯纳税人权利的。如果我们把税收法律关系看做是公法上的债权债务关系,进而运用民法中的不当得利之债作为税收返还请求权的法理基础,以此分析税收返还请求权的范围,得出的结论将更有利于纳税人权利的保护,也更具有法理依据。

在民法理论上,不当得利返还请求权的标的为受有利益的一方所取得的不当利益。受益人返还的不当利益,可以是原物、原物所生的孳息、原物的价金、使用原物所取得的利益,也可以是其他利益。不当得利返还请求权的标的范围,也就是受益人返还义务的范围,依据其受利益是否善意而不同:(1)受益人为善意时的利益返还。受益人为善意,即受益人不知情,是指受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法的根据。于此情形下,若受损人的损失大于受益人取得的利益,则受益人返还的利益仅以现存利益为限 [13] 。受益人受有的利益大于受损人的损失时,受益人返还的利益范围以受损人受到的损失为准。(2)受益人为恶意时的利益返还。受益人为恶意,又称受益人知情,是指受益人受有利益时知道其取得利益是没有合法根据的。于此情形下,受益人应当返还其所取得的全部利益,即使其利益已不存在,也应负责返还。若受益人所得到的利益少于受损人的损失时,受益人除返还其所得到的全部实际利益外,还须就其损失与得利的差额另加以赔偿。这实质上是受益人的返还义务与赔偿责任的结合。(3)受益人受益时为善意而其后为恶意的利益返还。受益人在取得利益时不知道其受领无法律上的原因,而与嗣后知道的,自其知晓之时起,成为恶意受益人。受益人于成立恶意前,仍适用关于善意受益人返还责任的规定。[14]

如果依据不当得利之债的理论来确定税收返还请求权的范围,区分受益人的善意和恶意,可以得出以下结论:当错缴或多缴税款的责任不在税务机关,而是在申报纳税的情况下,因为纳税人自己使用法律错误,或者认定事实错误。在这种情况下,不管是税务机关主动退还,还是纳税人申请退还,都可以考虑不加计利息。不过,如果是由于税务机关的原因,例如,税务机关对税款的核定发生错误,造成纳税人多缴税款,那么,不管是税务机关主动退还,还是纳税人申请退还,都应该加计利息。当税收给付的法律原因嗣后消灭,从而溯及影响税收债务的存在时,由于税收债务的发生的确具有合法性,税务机关的行政核定不具有任何瑕疵,因此,税收返还时不加计利息也是情有可原的。[15] 以上这些关于利息的思考虽然只针对纳税人,但完全可以适用于扣缴义务人、第三人退还给付的情形。

虽然国家的税收返还请求权,其原理和上述情形也是相通的。但是由于税务机关在退还多征的税款时,主动权完全掌握在自己的手中。即便纳税人或扣缴义务人等提供了虚假的信息,税务机关也负有审查的义务。因此,多退税款的责任主要在税务机关自身,其加计利息的请求自然难以成立。因而有学者主张不管是将来完善立法,还是目前的实务操作,国家请求返还多退的税款时不能加计利息。[16]

以上运用不当得利之债为法理基础确定税收返还请求权范围的方式,相较于以纳税机关主动返还与否为标准确定返还范围的方式,是更有利于纳税人权利保护的。在此情形下,纳税人可以将主动权掌握在自己手中,只要自己在申报纳税的时候谨慎小心,尽到合理的注意义务,其权利就能得到最大限度的保护。

另外,纳税人在出口退税领域享有的出口退税请求权也是一项法定的公法债权,它以国家为抽象债务人,以退税机关为具体的债务履行人。根据税收债务理论,纳税人对国家所享有的出口退税税收债权,对国家来说,因其不具有合法占有该项税款的依据,而构成不当得利之债。 国家应当根据不当得利的法律规定对企业承担出口退税债务责任。近年来,我国税务实践中出现了大量的不退税或者不能足额退税的情况,这实际上是一种违背税收之债的行为,它与民法中的契约或者我们所称的合同的主要区别仅在于主体差异性,而正是由于这种主体地位和能力上的不平衡带来了迫切需要解决的拖欠退税问题。因此,应该以税收债务说为基础,以不当得利之债为依据完善我国的出口退税制度,保护纳税人的合法权益。

三、“税收债务关系理论”与国家税收债权的实现——以税收优先权为例

“ 税收债务关系说”不仅有利于维护纳税人权利, 也可以更好地保护国家税收债权的实现。一般来说, 在国家与人民的关系中, 国家总是强大的一方, 但也不尽然。国家正因为其强大, 在特定情况下也可能变得十分弱小。因为国家所面对的是广大的纳税人, 要确保每个纳税人都能依法纳税是一个十分浩大的工程, 而且国家本身也是由许许多多具体的机构所组成的,国家不仅要面对广大纳税人, 同时也要面对自身的众多机构, 而诸机构也并不总是与国家保持一致, 特别是其中的工作人员腐化变质以及被部分纳税人所收买或与个别纳税人串通的可能性始终存在。另外, 国家的立法本身也难以尽善尽美, 漏洞始终是存在的, 面对众多纳税人钻法律的这些漏洞, 国家往往是无能为力的。由以上所述种种情形, 我们可以发现, 原先我们所认为的强大的国家其实也是相当弱小的, 这也是我国每年税收大量流失而国家却往往束手无策的原因之所在。面对国家的弱小, 面对大量税收的流失, 在现代社会, 唯一可行的办法就是依靠完善的法律来保护自己。对于税收债权的保护,在传统的税收权力关系说的影响下,我国主要依赖于公法保护。如:宪法通过有关税收权力、公民的纳税义务等规定,对税收给予宪法上的保护;行政法规通过税收强制措施、行政处罚等行政强制手段,对税收给予行政法上的保护;刑事法律通过对偷税罪、抗税罪等的规定,对税收给予刑事保护;诉讼法采用程序性措施,对税收给予诉讼法上的保护。公法的保护方式所体现出的特点是单务的、强制性的,在实践中已显出较大的弊端。为适应市场经济的发展和加入WTO 的需要,我国《税收征收管理法》通过具体的制度设计确认了税收的债权属性,在立法上首次确立了税收债权可以用私法的方式进行保护。并且随着经济的发展和“公法的私法化”以及纳税人权利意识的加强,用私法方式即用民事方式来保护税收越来越显得重要和突出。下面将以税收优先权为例对我国税收债权的具体的民事保护方式展开论述。

(一)我国税收优先权制度的基本内容

税收优先权是指当税收债权和其他债权同时发生时,税收债权原则上应优先于其他债权。因为这种优先权针对的是纳税人的不特定财产,所以通常将这种优先权称为“税收债权的一般优先权”[17] 。优先权制度是重要的民事法律制度,许多国家和地区的税法在民事优先权制度的基础上,都规定了税收优先权制度。我国原《税收征管法》没有确立税收优先权制度,但是在其他法律中,早已出现了有关税收优先权的法律规定。1986年12月2日颁布的《企业破产法(试行)》第37条第2款规定:“破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权。”虽然《企业破产法》仅适用于全民所有制企业,其历史局限性受到诸多批评,但该法对破产财产清偿顺序产生了广泛的影响。1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》第九章第203条、204条对企业法人被宣告破产时的有关破产财产清偿顺序的规定,与《企业破产法》相同,但适用于全民所有制企业以外的其他企业法人。上述两个法律的规定,规范的是企业财产不足清偿债务时的清偿顺序,即税收优先权被局限在企业破产清偿的范围内,而且税收仅优先于无财产担保的债权或放弃优先受偿的有财产担保债权即破产债权,其不能对抗有财产担保的债权。此外,1992年11月7日颁布的《海商法》第22条规定了船舶优先权[18] 。即船舶吨税在一般情况下优先于船舶在营运中因侵权行为而产生的财产赔偿请求、船舶留置权、船舶抵押权和一般债权。但在《商业银行法》和《保险法》中又有税收优先权的例外规定,1995年5月1日颁布的《商业银行法》第71条第2款规定在商业银行破产清算时,个人储蓄存款的本息债权优先于税收得到清偿,即税收劣于个人储蓄存款本息[19] 。同样,在《保险法》第88条第1款也规定了保险金债权优先于税收。

新《税收征管法》首次比较系统地确立了税收优先权制度。新《税收征管法》第45条第一款规定:“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。” 该条第二款规定:“纳税人欠缴税款,同时又被行政机关处以罚款、没收违法所得的,税收优先于行政罚款和没收违法所得。” 第45条确立了税收优先权的三个原则:(1)税收在一般情况下优先于无担保债权(法律另有规定的除外);(2)税收附条件地优先于担保物权;(3)税收优先于罚款、没收违法所得。根据第45条的规定,结合民法债法优先权的理论及其他法律关于税收优先权的规定,我国税收优先法律制度可以作如下界定:

第一,税收优先权主要表现在两个方面:一是在一般情况下优先于无担保债权,法律另有规定的除外,即《商业银行法》规定的个人储蓄本息金优先、《保险法》规定的保险金债权优先、《海商法》规定的工资、社会保险费用以及在船舶营运中发生的人员死亡的赔偿请求等海事请求权优先、《破产法》、《民事诉讼法》规定的清算费用和工资、劳保等债权优先;二是附条件地优先于担保物权,以税款发生时间优先为标准,即在担保物权形成之前若债务人发生欠缴税款,则税收优先于担保物权人得到受偿。

第二,根据新《税收征管法》第2条、第45条、第90条的规定,税收优先权适用于由税务机关征收的各种税收,享有优先受偿的税种广泛,并非为特别的税种而设定,具 有一般性。但海关征收的关税和代征的进口环节增值税、消费税、船舶吨税等税种不能享受税收优先权。而且税收优先权的主体并不是包括所有的征税机关,仅指税务机关,不包括海关等其他政府部门。

第三,税收优先权可以对抗非特定的权利人,包括无担保债权人、抵押人、质押人和留置人等,具有对世性。

第四,税收优先权是对非特定物即纳税人的全部财产所享有的优先受偿权,它表现出的是一般债权的优先性,这与《海商法》中船舶吨税优先权乃基于特定动产(船舶)产生的优先受偿权是有区别的。

第五,税收优先于罚款、没收违法所得。意味着当税收权利与行政权利在债权上发生冲突时,即当纳税人的财产不能同时满足两种权利要求时,税收优先于其他行政权利。因为罚没所得具有制裁当事人的性质,不以财政收入、公共利益为目的,与税收的性质有所区别,所以罚没所得应该劣于税收受偿。

(二)我国税收优先权制度存在的问题

税收优先权是税法领域的新问题,新《税收征管法》对税收优先权的规定非常原则,新《税收征管法实施细则》也未对许多急需解决的法律问题作出解释,使得税收优先权的行使与实现在实践中面临许多问题,给实际操作带来诸多困难。其主要问题有:(1)新《税收征管法》关于税收优先权的规定与《民事诉讼法》、《破产法》的有关规定存在冲突和矛盾,造成了司法和行政执法的困惑和无所适从。(2)新《税收征管法》第45条规定纳税人设定或形成的抵押权、质押权、留置权,优先于或劣后于税款受偿的标准是“税款发生时间”,因而“税款发生时间”的标准是影响税收优先权和担保物权利益的关键,但税收征管法及其细则都未对此作出界定。(3)与私法交易安全的平衡和对第三方权利的保护问题。虽然新《征管法》第45条规定税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告,同时第46条规定纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的,应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况,抵押权人、质权人可以请示税务机关提供有关的欠税情况,但是比起担保物权的公示方式,《税收征管法》在这方面的规定显然达不到保护第三方利益、维护交易安全这一要求。(4)税收优先权适用范围。对于税收优先权的适用范围,实践中碰到的主要问题在于是否包括滞纳金与罚款。新《征管法》第45条只提到税收优先权及于“税款”,而《征管法》第40条第2款规定的“税务机关采取强制执行措施时,对欠款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未交纳的滞纳金同时强制执行”,税收优先权的范围究竟有多大在实践中极易产生争议。(5)税收优先权行使的方式和途径。税收征管法只是对税收优先权做了原则性的规定,没有明确其行使程序,在实际工作中,各级税务机关行使税收优先权缺乏程序依据。如税收优先权的行使是否向法院申请为前提?如果须通过法院,应由哪一级税务机关向哪一级法院提出申请?以什么样的方式提出申请?是向民事庭、行政庭还是执行庭提出申请?这些问题使各地税务机关在实际操作中往往无所适从,使得税收优先权的行使得不到保障。(6)税收债权之间竞合时谁优先的问题。同一纳税人身上存在数个税收债权时,不同税收债权之间的清偿顺序当为如何,法律没有再作规定。

四、结束语

“ 税收债务关系说” 的上述两方面作用既是相辅相成的, 也是对立统一的。更好地保障国家税收债权的实现, 实际上也是维护最广大纳税人的利益。因为, 国家是纳税人的国家, 国家的利益也就是广大纳税人的利益, 国家的利益与纳税人的利益在根本上是一致的。更好地保障纳税人权利也是为了维护国家的利益。因为, 纳税人是国家的组成部分,纳税人的利益之总和也就是国家的利益, 把每一个纳税人的利益维护好了。国家的整体利益也就维护好了, 维护国家利益最根本的目的还是为了维护每一个纳税人的利益, 因此, 国家的利益和纳税人的权利也是统一的。当然, 二者也有相矛盾的地方, 当国家利益与纳税人权利发生冲突时, 应当以法律作为衡量的标准和尺度, 如果法律没有明确的规定, 则应诉诸于公平、正义等自然法理念予以解决。在不同时期和不同的发展阶段, 国家利益和纳税人权利, 孰轻孰重, 应当有不同的标准, 而不能笼统地说, 纳税人权利应当一概服从国家利益或国家利益应当一概服从纳税人权利。

注释:

篇6

关键词：合同 债权让与 债务人保护

一、债权让与中债务人利益保护的必要性

所谓债权让与，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人，由第三人代替债权人成为原有债的新债权人的行为。现代市场经济时代，债权的财产属性和资本性客观上要求其具有较大的自由流通性，债权让与通过维护债权人的债权自由处分权，使债权这一无形资产自由流转，提高交易效率，促进财富增长，因此，在商业实践中最为活跃。而债权让与法律关系涉及多方主体，让与人、受让人、债务人间呈现出交织复杂的利益关系，对各利益主体的关系进行全面考虑并予以合理平衡，是债权让与制度的主题。

对于债权让与三方当事人而言，债权人在让与完成后，全部或部分地脱离了原债权债务关系，其效果就是债权人自己的清偿，是受益者；对于受让人而言，本应由让与人履行的债务，变更为由债务人履行，所以对于债权是否能够顺利的实现存在不确定性，因此，无论是理论还是实践，均强调对受让人的保护；然而，对债务人而言，债务人却处于被动接受的弱势地位。传统观点认为，债权让与是债权人根据自己的意志处理自己的权利，对债务人利益影响不大，只是使债务人的履行对象发生了变化，因此，债权让与合同的订立不需要债务人的参与和同意，债务人只要得到债权让与通知，则应当接受债权让与的事实和法律后果。但实际上，债权让与可能会课以债务人一些合同约定以外的义务，债务人的利益不免会或多或少的有所牺牲。通常而言，债务人一般应当承受因债权让与给自己带来的不适，这是为了债权让与的自由和安全而需由债务人承受的必要负担。但债务人的忍受是有限度的，否则，将会给债务人增加过多的负担，损害债务人的利益。

二、我国债权让与中债务人利益保护规则的不足与完善

我国《合同法》确定的债权让与制度，确定了对债务人利益保护的一些制度和规则，如通知制度、抗辩权、抵销权等，但现有规定尚欠完备，且有许多制度设计上的漏洞和空白，应予完善。

（一）明确债务人利益保护的一般规则

债权让与制度本旨是为维护债权人的债权自由处分权，因此，债权让与采取了债权人、受让人中心主义，这就使债务人处于被动接受的弱势地位，因此，为了使债务人的实质利益不因债权转让受到损害，应规定对债务人利益的保护的一般原则，即债权的自由让与必须在不损害债务人现存利益的前提下进行，不应因债权的让与而增加债务人的负担或者丧失应有的权利。

我国《合同法》没有规定对债务人利益保护的一般规则，对因债权让与给债务人增加的履行费用或其他负担，应由谁承担并无具体规定，使得实务中具体个案的解决缺少相应的法律依据。笔者认为：根据意思自治原则，当事人对上述费用的承担有事先约定或事后协议的，从其约定或协议。但基于合同相对性原则，上述约定不能对抗第三人；如无约定，考虑到债权让与中，让与人是受益人，且在债权让与关系中处于主导地位，由让与人承担较为合理，更利于债务人请求权的实现。

（二）建立全面的让与通知规则

作为各种利益平衡的方法，让与通知扮演着至关重要的角色，是对债务人利益保护的一个普遍性原则。由于债权让与在出让人与受让人之间进行，并不需债务人的同意，债务人一般无从知晓。为避免债务人因不知情受到损失，又充分尊重债权人利益，保障债权的自由流转，《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。但仔细推敲，尚有问题待进一步完善。

首先，对于债权让与通知的时间和形式法律没有明确规定。作为一项完整的制度，尚欠妥当，不利于操作。笔者认为，在让与事实发生后的合理期限内应以书面形式通知债务人，通知应包含让与的事实、时间、受让人等，以达到公示效果，这样既以利于约束各方，也可以作为确认债权是否移转、债务人抗辩免责的依据。

其次，应增加通知的行为方式。合同法规定债权人是通知的唯一主体，过于僵化。为了使债权让与自由流通，应规定受让人也可为债权让与通知的主体，这样就可以避免由于债权人的原因而耽误受让人债权实现的时间；还应规定受让人享有催告和提示的权利，可以催告让与人向债务人通知，让与人不通知的，则可直接向债务人提示债权让与合同，债务人在收到受让人提示后，仅需向债权人询问核对，债权人的回复，产生与通知一样的实际效力。

（三）完善部分让与中债务人利益的保护

在部分让与的场合，一个或多个受让人加入到原合同关系中，与让与人共享债权，这种债权人地位的分裂会使债务人增加费用、精力等成本支出。可见，部分让与中债务人的地位和利益可能受到实质性的削弱和损害，从公平出发，需要通过一些制度的设计和安排，给予债务人特别的保护。我国合同法仅简单的规定了债权人可以将合同的权利全部或部分转让给受让人，没有给部分让与确定特别的规则，需立法和实践予以补充。

篇7

[关键词]反倾销；非市场经济；替代

[作者简介]刘利平，盐城师范学院经济法政学院教师，法律硕士，江苏盐城224051

[中图分类号]D922.29　[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2008)06―0100―03

一、非市场经济在反倾销中的国内法依据

按照美国《1930年关税法》第771节(18)段以及美国《1974年贸易法》的相关规定，所谓非市场经济国家，是指由商务部确定的那些不按成本和价格结构的市场原则运作，商品在该国的销售不能反映其公平价值的国家。通常情况下，商务部在确定非市场经济国家时所考虑的因素包括：第一。货币与其他国家货币的可兑换程度；第二，企业与劳工通过自由谈判确定工资率的程度；第三，外国公司举办合营企业或进行其他投资被允许的程度；第四，政府对生产资料所有或控制的程度；第五，政府对资源配置以及对企业价格、产量决定权的控制程度；第六，商务部认为适当的其他因素。

尽管从形式上看，美国的上述规定具有一定的客观性，但是，由于认为非市场经济国家的国内销售价格是被扭曲的，不能反映产品的正常价值，因而在反倾销的过程中通常采用一个“替代国”的类似产品的价格作为正常价值。不过，其正常价值有时也采取生产要素价值方法来确定。然而，从实质上看，生产要素价值方法并没有脱离传统替代国制度的窠臼，只不过是改用替代国价格给非市场经济国家产品的生产要素分别定价而已。虽然美国反倾销实践中强调在例外情况下，也就是商务部发现现有材料不足以用来依生产要素方法确定正常价值时，可以用一个或多个市场经济国家的可比产品。在其他国家包括美国的销售价格来确定正常价值。但是，作为生产要素价值方法例外的市场取向产业测试法(以下称MOI)在实践中往往只是走过场而已。更为主要的是，美国商务部并未将MOI测试编入其反倾销细则。另外，美国商务部在反倾销实践中采用的数量限制协议中止反倾销调查，以及单独税率测试等方面，对非市场经济国家的要求要比对市场经济国家要求严格得多。

欧共体于1968年制定的802／68号条例是其第一部反倾销法，其后的2176／84号条例、1761／87号条、2193／92号条例、3283／94号条例、384／96号条例、905／99号条例以及最近的461／2004号条例对反倾销法的内容有了新的发展。按照欧盟的反倾销法的规定，在进行反倾销确定正常价值时，首先必须确定出口国是否为市场经济国家。与美国确立的衡量非市场经济国家的标准不同，欧盟对非市场经济国家采取列举的办法。凡被列举为非市场经济国家的出口国，欧委会就会认为其国内价格不能作为确定正常价值的可靠依据，而会采取其他的办法。

从欧盟1998年第905／99号条例第2条第7款涉及中国的有关反倾销法的补充规定中看，生产商只有在满足了下列条件时，方可被认为是在市场经济条件下开展经营活动：第一，受调查的企业在决定价格、成本和投入，比如原材料、技术和劳动力成本、产出销售和投资实施按照市场供求情况来作出决定，并且在决定过程中不存在任何重要的政府的干预，而且主要的投入成本反映了市场价值；第二，受调查的企业具有清楚的基本会计记录，该记录是根据国际会计标准独立审计的，且使用于所有的目的；第三，受调查企业的生产成本和财务状况，特别是与财产折旧、其他的抵消、货物贸易和债务偿还有关的情况，不受此前实施的非市场经济体制的扭曲；第四，有关的企业适用破产和财产法律，这些法律可以保证企业经营的确定性和稳定性；第五，汇率是按照市场汇率确定的。

欧美对待非市场经济国家问题的反倾销立法及其实践几乎成为其他国家的样板，不少国家纷纷效法，在其国内立法中对非市场经济国家问题作出规定。例如，加拿大《特别进口措施法》界定的非市场经济国家标准是：(1)该国政府垄断或大体上垄断该国的出口贸易；(2)国内价格大体上由该国政府确定，并且有充足的理由相信这种价格与在竞争性市场中形成的价格有很大的不同。澳大利亚、日本的规定与此相类似，都比较原则。

二、非市场经济在反倾销中的国际法依据

非市场经济在反倾销中的国际法依据主要见之于《GATrl947》《WTO反倾销协议》以及《中国入世议定书》等相关文件中。从历史上看，由于认为“GATr是由市场经济创造，并为之服务的”，1947年GATr第6条也因此在非市场经济问题方面留下空白。肯尼迪回合与东京回合谈判结束，GATY及其反倾销协议更为明确地提出了非市场经济问题，1979年《关于解释和适用关贸总协定第5条、第16条和第23条的协议》第15条还规定了其产品正常价值的确定方法。乌拉圭回合谈判之后，GATrl994第6条和《WTO反倾销协议》(以下际ADA)在非市场经济问题上沿袭了GATr的规定。在中国入世谈判及其结果性文件中，这个问题又有了突破性发展。

从内容上看，ADA第2.2条规定：“如在出口国国内市场的正常贸易过程中不存在该同类产品的销售，或由于出口国国内市场的特殊市场情况销售量较低，不允许对此类销售进行适当比较，则倾销幅度应通过比较同类产品出口至一适当第三国的可比价格确定，只要该价格具有代表性，或通过比较原产国的生产成本加合理金额的管理、销售和一般费用及利润确定。”该条款指出“不存在正常贸易过程销售”和“特定的市场条件”可导致“不允许恰当比较”，此种表述实质上涵盖了“国家贸易国家倾销”，从而将非市场经济问题事实上纳入反倾销协议。

从方法上看，ADA相关条款仍然采取不禁止的事实授权做法，因为GATrl994第6条和1994年反倾销协议并未划定“非市场经济国家”和指明对其调查的具体方法，WTO各成员方方有权自主确定“非市场经济国家”，并由反倾销当局在实践中采用特定的调查方法。但是，值得注意的是，尽管允许各国对非市场经济国家反倾销时采用替代国价格，但附加了明确的限制条件，即第三国必须是适当的，第三国的可比价格必须具有代表性，而且，按各成员在采取WTO反倾销协议第2条第2款行动时必须符合ADA第2.7条的规定，即“不损害GATrl994附件1中对第6条第1款的第2项补充规定”。

对于中国而言，《中国入世议定书》对非市场经济问题的突破在于，《议定书》第15条关于“确定补贴和倾销时的价格可比性”的规定中明确规定了在中国人世后的15年内，其他成员方可以对中国出口产品采用替代国价格来确定倾销的存在和幅度。按照《中国入世议定书》第15条的要求，

在反倾销问题上，中国除了要遵守《GATr1947》第6条、《WTO反倾销协定》外，还必须遵守《议定书》第15条的特殊规定。即该条第(a)、(c)、(d)项涉及反倾销的规则，这些规则的实质在于中国入世后的15年内WTO其他成员将中国视为非市场经济国家符合国际法。

三、非市场经济在反倾销中法律依据的启示

从非市场经济在反倾销中的国内法律依据与国际法律依据间的关系看，由于GATr／WTO框架下事实上建立了反倾销中的替代国制度，使得欧美等国的国内反倾销立法对待非市场经济国家问题有了国际法依据，由于GATr／WTO都未对非市场经济国家作出明确界定，这又为欧美等国对待非市场经济问题留足了国内立法的空间。对于中国而言，由于《中国入世议定书》是WTO体系下的国际法律，其中的非市场经济条款就成了其他WTO成员视中国为非市场经济国家的国际法依据。概括地讲，非市场经济在反倾销中的法律依据的历程和实质给我们的启示主要有：

第一，反倾销一直是西方国家常用的一个贸易保护的武器，西方国家的经济实力和综合国力决定了在非市场经济问题国际规则制定上的话语权。所以，要从根本上改变这种状况，我国就必须进一步深化改革、扩大开放，加快依法治国的进程，完善社会主义市场经济体制，以不断增强经济实力和提高国际地位，不仅让反倾销非市场经济问题中的替代国制度无适用的可能，而且要积极参与WTO规则的修改和制定，能够在相关国际规则的制定过程中据理力争，阐述替代国的不合理性和过时性，期以在新的谈判中改造对非市场经济国家反倾销的替代国制度。

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摘要：为维护社会主义市场经济秩序，严防合同欺诈，促使债权人债权的实现，在合同履行时，我国合同法律制度赋予了订立合同当事人受害一方一定的法律手段——抗辩权、代位权、撤销权，这些手段对于判断处理合同争议、预防解决三角债提供了法律依据。本文谨就抗辩权、代位权、撤销权这三种民事权利的涵义与适用性作一探析。

关键词：抗辩权；代位权；撤销权；适用性

一、抗辩权

抗辩权是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。合同履行中当事人享有的抗辩权包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。

（一）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指在双务合同中的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。该权利的行使应具备以下条件：①须由同一双务合同互付债务；②须双方互付的债务已届清偿期；③合同中未约定履行的先后顺序；④对方当事人没有履行债务或未适当履行债务；⑤该权利行使只有在对方所负债务可能履行的前提下，方可行使。该权利设立的目的是鼓励合同履行，当事人想要实现根据合同取得的权利，就得先履行自己的义务，否则，对方可以以同时履行抗辩权对抗履行，其合同权利也就无法实现。

（二）后履行抗辩权

后履行抗辩权是在双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时或者履行不符合约定，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。该权利的行使应具有四个条件：①由同一双务合同产生互付的对价给付债务；②该合同需有一方当事人先履行；③在先履行的当事人未履行或不适当履行；④后履行抗辩权的行使是履行义务顺序的后一方。例如：K公司委托S公司为其加工一批价值20万元的机器配件。合同约定先由K公司支付5万元作为预付款，待交货验收合格后再支付余下的款项。S公司按时交货，K公司经验收发现质量不符合合同的约定，遂通知S公司，并拒付余款。经分析可知：K公司拒付余款合法。因为，S公司交付的货物经验收质量不合格，K公司可以据此拒绝支付余款。

（三）不安抗辩权

不安抗辩权是指在双务合同中，在后履行的当事人一方有财产状况明显恶化等情形，可能危及应先为给付一方的债权实现时，应先为给付的一方在对方未履行或提供担保前，拒绝履行自己的债务的权利。《合同法》规定了行使该抗辩权的条件是：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；严重丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形”。《合同法》规定不安抗辩权，是为了保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，也可以促使对方履行义务。但是，如果当事人没有确切证据中止的，应当承担违约责任。

二、代位权

代位权是指当事人怠于行使其对第三人享有的到期债权，而损害债权人的利益时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人对第三人权利的权利。代位权成立需具备以下要件：①债权人的债权有采取保全之必要；②债务人须享有对第三人的权利；③债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权；④债务人债务履行已陷入迟延；⑤债权人的债权非专属债务人本身。代位权的行使与一般债权的行使有所不同：①代位权的行使应以债权人自己的名义进行；②代位权的行使应以债权人的债权为限；③债权人行使代位权应当通过人民法院进行；④债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。例如：A与B签订一货物买卖合同，A交付了货物，B应当履行向A支付货款的义务。另一方面C向B借款，C应当向B返还本利。如果C不还B的借款，就可能影响B向A支付货款，即所谓的“三角债”。在这种情况下，B应当积极向C追索到期的借款，以便向A支付货款。如果B怠于行使向C追索到期借款的债权，就会对A造成损害，在这种情况下，A可以请求人民法院以自己的名义向C行使债权。

三、撤销权

撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。《合同法》规定：“因债务人放弃其到期的债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，或债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成危害的，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”。撤销权成立的客观要件是：债务人客观上实施了危害债权人债权的行为：①债务人实施了法律上的处分行为；②债务人的处分是以财产为标的；③债务人的行为危及到债权的实现。撤销权成立的主观要件是：债务人和第三人具有主观上的恶意：①债务人的恶意；②第三人的恶意。只有债务人的恶意而没有第三人的恶意，撤销权成立但不能行使；只有第三人的恶意而无债务人的恶意，撤销权不能成立。该权力的行使是债权人以自己的名义，通过诉讼的方式在债权人的债权范围内进行的，并且，须自债权人知道或应当知道撤销事由存在之日起1年内行使，若债权人不知或不应知道撤销事由的存在，则须自债务人进行行为之日起5年内行使，否则，均导致撤销权的消灭。行使撤销权所产生的法律效力是：对债务人来说，被撤销的债务人行为自始无效，已经履行的应返还、赔偿，没有履行的应停止履行；对受益人来说，已受领债务人财产的，负有返还的义务，不能返还的折价赔偿；对债权人来说，行使撤销权的债权人应将行使权利所得财产加入到债务人的责任财产中，作为一般债权人的共同担保，而优先受偿的权利；行使撤销权所支出的费用可向债务人求偿。

参考文献：

[1]《民法总则》，中国人民公安大学出版社，冬柔主编，1990年第一版；

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甲公司与乙公司订立一项粮食购销合同，合同的附则规定：“有关交货事宜由丙公司出面协调解决。”合同第五条规定：应在天津某粮库交货。后来，甲公司因嫌交货地点及交货时间不合适，便找到丙公司，要求变更时间和地点。丙公司即与甲公司达成一份补充协议，协议中将交货地点由天津变更为石家庄，将交货时间由 2000年12月变更为2000年10月。补充协议订立后，甲公司将该协议送交给乙公司，要求乙公司于2000年10月将货物发往石家庄某粮库。乙公司收到该协议以后，提出因交货时间提前而无法准备货源，并提出交货地点变更，使其费用增加，甲公司必须为此提供补偿。双方不能达成协议，甲公司便以乙公司构成违约为由，向法院提起诉讼。

「问题提出

本案主要涉及合同的相对性问题。

「法律依据

《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。

「案情分析及处理结果

根据《合同法》第2条的规定，合同是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所以，合同关系一般只在特定的当事人之间发生效力。因此，在本案中首先要明确买卖合同的当事人是甲公司与乙公司，而丙公司只是合同关系以外的第三人。

在本案中，丙公司虽然与甲公司订立了补充协议，但是该协议对乙公司产生约束力的前提是丙公司具有乙公司的有效授权，否则该补充协议仅在丙公司和甲公司之间发生效力，对乙公司不具有任何拘束力。因此，本案处理的焦点就在于合同附则中规定的“有关交货事宜由丙公司出面协调解决”是否意味着丙公司具有有效授权，从而使补充协议在甲公司与乙公司之间发生效力。

但是，在本案中丙公司实际上并未取得授权。其原因在于：第一，合同的附则规定：“有关交货事宜由丙公司出面协调解决。”此处只是规定由丙协调解决有关交货事宜，协调的含义主要是指作为中介人或者斡旋人，召集合同双方协商解决有关问题，而其本身不能认为包含某种授权的意思。也就是说，双方并没有授权丙公司可以出面任何一家订立任何合同。第二，如果把协调理解为包含了双方的授权，这就意味着丙公司可以双方来订立合同，显然构成了双方，不符合的基本规则。此种行为应当被认定无效。第三，本案中丙公司与甲公司达成的补充协议涉及到对交货时间和地点的变更问题，这些都是买卖合同的重要条款，它不仅影响到履行费用的增加，而且关系到因时间提前是否能够履行的问题，由于对履行时间和地点涉及合同的主要条款，由此决定了对履行时间和地点的变更必须要取得乙公司的明确同意。从本案中看，乙公司显然没有对丙公司做出上述授权，所以不能认为丙公司有权乙公司订立上述补充协议。

因此，由于丙公司并没有获得乙的授权，所以无权乙变更合同。甲公司以其与丙公司签订的补充合同要求乙公司承担违约责任的请求不能成立。

「存在的问题

本案在处理过程中，主要问题在于正确认识合同的相对性原理，同时对于合同涉及的第三人具有正确认识。

合同是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所以，合同必然发生在特定两个或两个以上的主体之间，合同关系一般只能在特定的当事人之间发生效力，这一特点在学理上称为合同的相对性。所谓合同关系的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有一方合同当事人能够基于合同向另一方当事人提出请求或提出诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系（如物权法律关系）的重要特点，也正在于合同关系的相对性。

合同的相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容，广泛体现在合同的各项制度之中，它的主要表现包括合同主体的相对性、合同内容的相对性和违约责任的相对性，其中最为重要的是合同内容的相对性，即除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有该合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，合同当事人无权为他人设定合同上的义务（因为一般来说，权利会给主体带来一定的利益，义务则会带来一定的负担或使其蒙受不利益，如果合同为第三人设定权利，则在第三人未明确表示反对的情况下，法律推定此种设定符合第三人的利益）。在实践中，即使当事人一方与第三人之间存在着经济上的利害关系（如长期供货关系等），也必须在征得第三人的同意后才能为其设定义务。

根据合同的相对性原则，合同关系的当事人并不包括第三人，合同当事人双方也不得在合同中擅自为第三人设定义务，除法律另有规定以外（如法律关于代位权和撤销权的规定），合同债权也不能对第三人产生效力。但合同的履行也可能涉及到第三人问题，这点在第三人代替债务人履行债务方面表现得尤为明显。所谓第三人代为履行，是指第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议并成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务。根据合同自由原则，从保护债权人利益出发，第三人代为履行只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上是有效的。因为这种替代履行从根本上说符合债权人的意志和利益，法律应当承认其效力。

与此相关的概念是债务承担，所谓债务承担实际上是合同义务的移转，而第三人代为履行并不是合同义务的移转。债务承担与第三人代替债务人履行债务之间存在以下明显的区别：

第一，在债务承担的情况下，债权人和债务人将与第三人达成转让债务的协议，且无论债权人还是债务人与第三人达成移转债务的协议都要取得债权人的同意，否则债务移转不生效。但是，在第三人代替债务履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，并没有与债权人或债务人达成转让债务的协议。也就是说，协议仅在第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。从这个意义上讲，债务并没有真正在法律上发生移转。

第二，在债务承担的情况下，债务人已经完全成为合同关系的当事人，如果是债务的全部转让则第三人将完全代替债务人的地位，债务人将退出该合同关系，原合同关系也将发生消灭。即使是部分转让，第三人也将加入合同关系成为债务人。但是在第三人代替债务人履行债务的情况下，第三人只是履行主体而不是债的当事人。对于债权人来说，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。

第三，由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可以直接请求其履行义务和承担违约责任。如果第三人已经完全代替债务人的地位，那么债权人也不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的履行不适当的行为，债务人应当承担债不履行的民事责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。

「参考案例

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录

一、建筑工程分包合同的概述

（一）、建筑工程分包合同的概念

3

（二）、建筑工程分包活动的特征

3

（三）、分包存在的原因

4

二、建筑工程分包合同的构成要件和非法形态

（一）建筑工程分包的合法要件

5

（二）、违法实施分包活动的具体形态

5

三、与建筑工程分包合同的责任

（一）、建筑工程分包的性质

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（二）、建设工程分包合同的民事责任关系

8

（三）、建筑劳务分包合同与劳动合同的区分

10

（四）、建筑工程分包的监督管理

10

四、

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内 容 摘 要

建筑工程分包市场是随着劳动生产率的提高和分工的必然产物，是人们追求建筑市场效率，实现有序竞争的迫切需求。加入WTO后，积极发展建筑工程分包市场更是建筑业与国际接轨的客观要求。

，在国内建筑分包市场存在着，违法分包、非法分包，非法挂靠、主管部分或行政部门强行指令分包行为，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益，大量引入低素质劳动力，使工程质量和安全生产存在隐患，承发包双方之间主体地位不平等的情况，使分包人合法权益受到损害，造成分包人生产困难，职工生活困难的现象，总分包关系在一定程度上滋生腐败。

因此，正确认识与处理分包的行为，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理，规范建筑市场，维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，杜绝腐败，维护社会稳定有着重要的意义。

本文通过对建筑工程分包的概述，介绍分包的形式，分包活动的特征，结合合同法、建筑法有关法律条款，论述了建筑工程分包合同的性质，是并存的债务移转，不是“第三人代为履行”；讨论了建筑工程分包合同民事责任关系，合同相对性原则，建议地方立法制约分发包人带资、垫资承包工程的心理，增强保护分承包人利益；区分建筑劳务合同与劳动合同，以及对建筑工程分包的监督管理等方面做了论述。

随着建筑劳动生产率的提高和社会分工的发展，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理是加入WTO后国内建筑企业与国际接轨的客观要求。在国内建筑分包市场存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害。因此，正确认识与处理分包的行为具有十分重要的意义。本文从分包的定义，特征入手，对违法分包、转让、挂靠等行为进行粗浅探讨，以期抛砖引玉、共同推动、促进建筑工程分包市场行业的健康发展。

一、建筑工程分包合同的概述

（一）建筑工程分包合同的概念。

建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，该承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。根据交易对象的不同，建筑工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包两类。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

（二）建筑工程分包活动的特征

1 首先，主体是特定的。一般的，分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑业企业，分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业；两者在市场中的地位是平等的。建设单位不是分包市场的主体。建设行政主管部门或工商行政管理机关等部门也不是分包市场的主体，它们是建筑市场管理的主体，它们与市场主体之间的关系是建筑市场管理活动的纵向的行政关系。

2 其次，客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，包括承、发包范围内的专业性建筑产品或建筑劳务。交易客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分，或者从反面理解，交易客体不得是法律、法规或规章禁止分包的部分。

3 最后，主体之间的关系是横向的平等的财产关系。它根源于承发包双方之间的地位平等。但不平等的情况现实存在，不过这也恰说明，我们需要发展分包市场并对其引导、管理和监督。

（三）建筑工程分包行为的原因：

1 技术上需要。总承包商不可能，也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围，承接自己不能独立承担的工程。

2 上的目的。对有些分项工程，如果总承包商自己承担会亏本，而将它分包出去，让报价低同时又有能力的分包商承担，总承包商不仅可以避免损失，而且可以取得一定的经济效益。

3 转嫁或减少风险。通过分包，可以将总包合同的风险部分地转嫁给分包商。这样，大家共同承担总承包合同风险，提高工程经济效益。

4 业主的要求。业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况：

（1）对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程，业主仅对某专业承包商信任和放心，可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商，即业主指定分包商。

（2）在国际工程中，一些国家规定，外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商：或工程只能由本国承包商承接，外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。

以上两种情况，业主对分包商有较高的要求，也要对分包商作资格审查。没有工程师（业主代表）的同意，承包商不得谁便分包工程。由于承包商向业主承担全部工程责任，分包商出现任何问题都由总包负责，所以分包上分包商的选择要十分慎重。一般在总承包合同报价前就要确定分包商的报价，商谈分包合同的主要条件，甚至签订分包意向书。

二、建筑工程分包的现状分析

（一）建筑工程分包的合法要件的分析：

1 主体要件。工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格，工程分承包人要具有完成工程项目的能力。分承包人依据分包合同对分发包人负责，分发包人依据主合同对建设单位负责；同时，分承包人就分包的项目对建设单位负连带责任。所负责任，包括技术、质量、安全、经济等法律责任和管理责任。这里的责任，包含两层含义：其一是履行责任的过程，其二是承担责任的后果。

2 意思表示要件。两层含义：首先，一般的，工程实行总分包的意思，必须由建设单位、分发包人、分承包人三方协商一致且表示真实。分发包人发包专业工程时，必须经建设单位同意：可以在主合同中约定允许分包；主合同中未作规定的分包活动，应在分包之前征得同意。劳务分包可以由分发包人决定。其次，无论是专业分包还是劳务分包，其合同都必须由分发包人和分承包人协商一致；内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。

3 客体要件。凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程；凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得分包。

4 形式要件。分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种，而建设工程合同的书面形式的要求在《合同法》第270条和《建筑法》第15条均有明确规定。这种形式要件，不仅是建设工程合同自身特殊性的要求，更是建设工程合同外部管理的要求；必要时还须经过公证或鉴证。

只有以上要件同时成立，方构成合法有效的工程分包行为。

（二）违法分包活动的具体形态及法律分析

我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。结合目前我国的法律规定大致包括：

1 主体要件缺陷。

（1）不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如，专业资质承包人承包总承包业务后实施分包，此时主合同违法，基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同；分承包人无资质或超越资质承接分包工程的。确定这两种情形为违法形态，其法律依据是《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

（2）具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业分发包给总承包企业；具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。但是，这两种情形似乎无充分法律依据，只能从《建筑业企业资质管理规定》的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法；尽管从民事行为角度不能确认该情形无效 ，但确认其行政违法是足够的。

（3）转包。转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为；肢解分包，在法律上视为转包。《合同法》272条、《建筑法》28条，对转包均予以禁止。如《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，“…禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

2 意思表示要件缺陷。

（1）专业施工分包未取得建设单位同意：既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意（实行招标投标的，分发包人也没有在投标文件中载明分包意图）。《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

（2）主管部门（强行）指定分包；建设单位（强行）指定分包。对于这两种情况，《建筑法》第23条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。具体认定中，如果分发包人有足够证据表明其被迫接受关于分包的指定，才构成意思表示要件缺陷。

（3）挂靠。挂靠行为指建筑单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；工程项目管理机构的管理人员及技术人员不是本单位人员；建设单位的工程款直接进入工程项目管理机构财务等行为。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程，并收取管理费用。被挂靠方往往声称其实施的是分包活动。挂靠在法律上认为是关于身份的欺诈，为法律所禁止。《建筑法》第26条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。“这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。

3 客体要件缺陷。

（1）将主体工程分包的。

（2）将专业工程非劳务部分分包的（即专业施工再分包）。

（3）劳务工程再分包的。

建筑工程作为交易客体，并非没有任何限制地都可以实施分包。《合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本条还和《建筑法》第29条同时规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

4 形式要件缺陷。

（1）未采用书面分包合同；

（2）分包合同过于简单。

如前所述，第一种情况的违法性是显然的。对于第二种情况，我们可以参见《合同法》有关。《合同法》第275条规定，“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”而分包合同应当属于施工合同的一种。当然，形式要件缺陷可以通过补正予以补救。

三、建筑工程分包合同的责任

（一）建筑工程分包合同的性质。

1 在法律性质上，建筑工程分包合同属“并存的债务移转”。债务移转，又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担（《合同法》第84条）。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建筑工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况；显然，在这里，债权人即建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。

2 建筑工程分包合同不属于“第三人代为履行”（《合同法》第65条）的情况。第三人代为履行，指当事人约定由第三人向债权人履行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人；发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。

（二）建设工程分包合同的民事责任关系。

1 建筑工程分包合同的民事责任主要涉及到工程的工期、质量、造价、安全等方面，这里不去讨论民事责任的具体内容，而讨论民事责任关系问题。之所以谈这个问题，是因为在这个问题上，我国《合同法》和《建筑法》较之传统民法有较大的突破；并且这种突破尚未引起有关建设（建筑）行政主管部门和分包合同当事人的充分注意。

在总包合同和分包合同的联系结构中，建设单位与分发包人之间存在合同法律关系，故分发包人按总包合同的约定对发包人负责。分发包人与分承包人之间也存在合同法律关系，分承包人按分包合同的约定对分发包负责。这两个合同关系彼此相对独立。然而，分包人与发包人之间则不存在合同法律关系。按照传统民法中的合同相对性原则，合同关系是当事人之间的特别关系，债务人仅仅对债权人负有对待给付义务及附随义务，其他第三人不能享有权利和承担义务，进而会导致：如果因为分承包人的行为引起总包合同的不履行或不适当履行，分发包人须向建设单位承担违约等责任，分发包人只有在向建设单位承担责任后，才有权向分承包人追偿，但建设单位却无权直接追究分承包人不履行行为的违约责任。

但是，《合同法》第272条规定：“…，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。…”《建筑法》第29条第2款同时规定：“…总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。…”这里所谓连带责任是指，对分包工程发生的违约等责任，建设单位既可以向分发包人请求赔偿，也可以向分承包人请求赔偿，分发包人或分承包人进行赔偿后，有权利根据分包合同对不属于自己的责任赔偿向另一方追偿。很显然，这里已突破了合同相对性原则。这无疑增大了分发包人的赔偿责任，故能促进分承包人的履约意识并加强管理。此外，这种连带责任关系，在上述两部法律中均属强制性规定，不以当事人的约定而排除，如分包合同中有相反约定，则属无效条款。上述规定显然对建设单位有利，在我国实施的建设工程，如有外国（总）承包人参加，我国的建设单位应当在选择合同适用的法律时力争选择适用我国法律。一般情况下，依赖于总包合同而存在的分包合同与总包合同适用相同的法律，故分包人也须对建设单位负责。

然而，如果建设单位的过错导致分包合同不能履行给分包人造成损失，则分承包人只能向分发包人请求赔偿；分发包人赔偿后，有权根据总包合同向发包人追偿。

2 实践中，建设单位按约支付工程进度款后，分发包人却不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项，造成分包人生产困难、职工生活困难的现象时而有之。在我国当前的建筑市场上，分承包人所处的这种弱势地位，已经引起地方建设（建筑）行政主管部门注意。于是有些地规中就出现了这样的规定，“发包人按约支付工程进度款后，（总）包人应及时地向分包人拨付分包部分的相应款项。”我认为，这种规定的出发点是好的，但却容易引起误解。建设单位如果不（及时）支付工程进度款（实践中，带资、垫资承包即是），怎么办？分发包人是否就可以不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项呢？我认为，不可以！其实，加强保护分承包人的利益与加强其责任应当是统一的；作为分包合同的当事人，分发包人与分承包人就应当按分包合同的约定履行合同，只要分承包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，无论建设单位是否向分发包人支付工程款项，分发包人都应当向分包承包人支付分包部分的相应款项；只有这样才能真正保护分承包人利益。故在地方行政立法中，上述规定似乎可以这样表述：“分包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，分发包人应当及时向分承包人拨付相应款项。”这样规定的另一个积极意义就是制约分发包人带资、垫资承包工程的心理，同时增强在履行总包合同过程中维护自己权利的意识。

（三）建筑劳务分包合同与劳动合同的区分

所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当采用书面形式。而建筑劳务分包合同，应当是建筑业之间确立建筑劳务承发包关系、明确双方权利义务的协议。我认为，区分两者的关键是看合同双方当事人：双方均为建筑业企业的，为劳务分包合同；双方有一方是人的，为劳动合同。对两者实施行政管理的主体也不一样：建筑劳务分包合同应当由建筑市场管理部门进行监督管理，而劳动合同则由劳动管理部门进行监督管理。

（四）建筑工程分包的监督管理

1 监督管理的必要性。

尽管建筑工程分包活动中的有关法律问题已经引起人们的关注，但是探索对建筑工程分包市场的管理却是近年的事。市场失灵的情形，在建筑市场的过程中也毫不例外的存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至总分包关系也在一定程度上滋生了腐败……，建筑工程分包市场的日益发展也同时呼唤着规范的行政管理。

2 监督管理的思路。

总体思路应当体现在以下环节：

第一，建筑工程分包市场主体的准入由合格的市场主体组成。

第二，市场主体之间应当有交易行为的规范（内在地包含：交易行为／分包的对象应当为法律所允许）合格的市场行为。

第三，不规范的建筑工程分包交易行为应当得到建筑市场的查处及时地整合。

第四，前两个环节的结果直接反馈到市场主体的准入环节。

这是一个管理的闭合环。在这个闭合环中，监督管理部门还可以充分发挥引导和服务的职责。对于建筑市场管理部门而言，建筑工程分包市场秩序的形成和维护，正是在无数闭合环周而复始的辩证运动中实现的。

3 监督管理主体的确定。

对建筑工程分包活动的监督管理，是典型的行政性管理活动。，全国统一的建筑工程分包监督管理的体制尚未形成。因此，这里讨论的监督管理的主体问题应当从属于地方建筑管理体制的问题。地方政府应当根据当地的情况确定建筑工程分包监督管理的主体。

参 考 文 献

1、《合同法学》/赵旭东主编/中央广播电视大学出版社/2002年4月

2、《工程建设合同管理》/建设监理协会编制/知识产权出版社/2002年12月

3、《工程招投标与合同管理》/中国建筑出版社/2000年2月

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论文摘要：民事执行参与分配制度是处理多个债权人对一个债务人申请执行人情况的一种具体方式，被执行人的财产往往被一个债权人申请查封、扣押或冻结，其他债权人申请参与分配，由于被执行人的财产不足以清偿全权债务，法院按目前的法律法规进行按比例分配时，几乎所有申请查封财产的债权人都主张查封优先权，笔者结合执行实践，提出完善参与分配制度中查封部分优先的立法观点，以便确保民事执行参与分配的科学性与公正性。

一、参与分配的几种形式

童兆洪主编的《民事强制执行新论》中，将参与分配定义为：参与分配权又称执行竞合，是指在执行程序中，经申请执行人申请，人民法院根据生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或者其他组织的全部或者主要财产查封、扣押或冻结后，申请执行人以外的其他对该同一被执行人已取得金钱债权执行依据的债权人，因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务，在被执行人的财产被执行人完毕前申请加入已开始的执行程序，并对被执行人的财产享有平均分配权的一种执行分配制度。从此概念上可以看出我国的参与分配制度是使各债权人享有法律平等保护的权利，体现法律的公正性。

目前，各国对多个债权人对同一被执行人执行的处理原则，分为优先主义、平等主义、折衷主义三种情形。

（一）优先主义（德国法主义），它是指首先对于债务人财产申请采取强制执行的债权人可以优先于后来对同一财产进行强制执行的后债权人而受到清偿满足的立法主义。现行采取优先主义的国家有大陆法系的德国和奥地利，英美法系的英国和美国。

（二）平等主义（法国法主义），指各债权人在强制执行程序中，根据债权人平等的原则，不因查封时间或申请参与分配时间先后，而使其债权有优先受偿的效力，各债权人依其债权额比例平等受偿。现行采取平等主义的国家主要有法国、意大利、日本等。平等主义原则体现了债务人的全部财产为债权人的共同担保，除个别债权人有优先权情形外，应按其债权额分配给债权人。

（三）折衷主义（瑞士法主义），在强制执行程序进行中，在某一特定时间以前申请参与分配的债权人成为一群，而某一特定时间以后申请参与分配的债权人又另外形成一群，在前一时间申请参与分配的一群债权人，优先于后一群债权人而受偿。同一群的债权人之间，则不分先后平等受偿。采取折衷主义国家和地区有瑞士和台湾地区。

二、我国的参与分配制度

参照参与分配的概念，民诉法确定债权平等原则及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）中第88条至第96条可以看出，我国的参与分配采取的是平等主义。在执行实践中我们依据《执行规定》处理参与分配问题，但许多当事人甚至有的执行人员对《执行规定》第88条没有完全理解，在这里有必要予以解释。

《执行规定》第88条规定：（1）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。（2）多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿的有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。（3）一份生效法律文书确定的金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。对此条的解释，黄金龙编注的《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》做出了解答：1、被执行人为法人的，要区分是一份法律文书还是二份以上法律文书，多份法律文书的债权均为金钱债权的财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的，适用第88条第1款的规定，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定。2、被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定；债权种类相同且均为金钱债权且无担保的，若财产足以清偿的，适用第88条第1款的规定，若财产不足以清偿的，适用第90条至第95条的规定，即向查封法院申请参与分配，也可适用第88条第3款的规定。

从此解释可以将《执行规定》第88条第1款的适用范围归纳为：（1）被执行人为法人的，多份法律文书的债权均为金钱债权，且财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的；（2）被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，若债权种类相同且均为金钱债权并无担保的，财产足以清偿。第88条第3款规定的适用范围为：（1）被执行人是法人的，法律文书为一份且债权为金钱债权；（2）被执行人是公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类相同且均为金钱债权并无担保，财产不足以清偿的。

《执行规定》第88条第1款规定了按照采取执行措施的先后顺序受偿的执行原则，按照这一原则，先采取执行措施的法院优先执行，后来要执行的法律文书必须在先执行的案件执行完毕后，对剩余部分的财产进行分配，也就是说，我们在这方面实行的是优先主义原则，但这一款只适用于足以清偿全部债务的情形。实际上，参与分配是解决被执行人财产不足以清偿全部债务的情形，那么按此规定，查封就丧失了优先权，这显然是不科学、不公正的。笔者认为，整个参与分配过程，查封应当有部分优先权，优先权应占30%左右。

三、查封优先权的法律依据

新、旧民事诉讼法第94条第4款规定：财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。从此条规定可以看出，先行查封、冻结法院在程序上有优先处理冻结或查封财产的权利。一个法院因个案查封财产是为了本法院审理的具体案件实施的，不是为其他案件，查封的目的是为了保证个案得到顺利执行，实现个案债权人的利益。禁止重复查封、冻结，实际上是禁止其他债权人对查封的财产进行分割，对此条的规定，修改后的民事诉讼法仍然没有变动，无形中肯定了查封优先的权利。

四、查封优先权更能体现公平、效率的司法理念

债务人所欠的债务在无担保抵押的情形下，对每一个债权人都是公平的，抢先实现债权的竞争机会也是平等的。债权人为了实现自己的债权，自己主动调查债务人的财产，同时要向法院交纳带有一定风险的财产保全保证金，法院收取一定的费用，况且这种保证是等额保证，一直持续到执行时止。在财产不足以分配时，其他债权人享受相同的待遇，无异于坐收他人果实。另外，查封优先既能使行使查封权的债权人及时实现债权，强制执行法院能迅速结案，若丧失查封优先，各债权人会怠于行使诉权，人民法院必然无法迅速终结执行程序，不能真正体现执行工作迅速高效的特点。

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统计近年来我庭审理的案件，现抽取与企业改制相关案件143件加以比较分析，研究各类案件的成因、比重，并从审判实践出发探研司法对策。

一、与企业改制有关案件的表现形式

1、与企业改制有关的债权债务纠纷

此类案件所占比重最大，直接或间接的涉及到改制企

业的债权债务纠纷的有118件，占总调查案件数的82.5%，其中因为企业改制而直接导致企业债权分配、债务承担纠纷的约7件，占4.8%，由买卖、承揽、租赁等合同关系而形成债务债务关系，因企业改制而导致债权分配、债务承担不清，使所生之债难以得到及时清偿，而间接产生的债权债务纠纷有111件，占所统计案件的77.7%。

2、企业公司制改造中发生的股权纠纷、出资纠纷

企业产权改造以形成《公司法》所规定的有限责任公司或股份有限公司为企业改制的主要方向。国有大中型企业往往由一个国有企业单独出资，或几个国有企业共同出资形成国有有限责任公司或股份有限公司。这类改制由于是国家出资，有的由主管部门的统一安排，因此纠纷较少，即使产生纠纷也由主管部门协调，通过诉讼解决的很少，在案件审理中还未遇到。国有中小企业在改制中，个人或其他经济组织参与形成共同出资的情况因涉及不同利益群体产生纠纷的机会较大，主要表现在出资比例、资产分配等方面，在统计案件中有3件，占2.1%。

3、公司分立中产生纠纷

公司分立是将现有的公司分为二个或二个以上具有独立法人的实体，依形式不同可分为新设分立和派生分立。由于公司分立涉及到对原来公司资产、债权、债务的处理，这会产生两方面的纠纷：一方面，由于公司分立协议的不明确而引起分立公司之间的纠纷；另一方面，也是引起现在社会广泛关注的企业不良（或优良）资产剥离问题。企业为逃避债务通过公司分立将企业的不良（或优良）资产剥离出去，以不良资产承担公司的债务，这大大侵害了债权人的利益。但由于缺乏有效的监管手段，一些地方政府为保护地方利益甚至鼓励这种行为，使得不少亏损企业采用这种方法脱壳逃债，以改制为名行逃债之实。在统计案件中，2件案件就属于此种典型的案件，占1.4%。

4、集体、国有企业出让中产生的纠纷

大力发展私营经济是我国在社会主义初级阶段促进社会生产力发展的重要手段。因此将集体、国有中小型企业出让给私人经营也是现在企业改制的一次重要形式。但在出让中，因操作的不规范导致各种问题的产生。首先，资产低估。企业资产作为一个整体应包括动产、不动产、有形资产、无形资产乃至企业中有特殊技能的技术人员也是企业的财富，但在出让中存在有形资产低估、无形资产不估、出让程序不合法等情况，损害了国家、集体和债务人的利益。例如，2001年西善桥某企业在改制时，主管部门组织内定人员参与拍卖，最终竞标成功，其他竞标方以程序不合法要求法院撤销此次拍卖就属此种情况；其次，在终结原企业的出让中未履行诸如公告通知债权人、注销工商登记等手续，存在着企业实体消灭而身份却未消灭的情况；再次，在保留原企业的出让中，对原企业的债权债务约定不明确，出让人与受让人对债权人相互推诿，逃避履行。此类情况在统计案件中有13件，占9.1%。

5、企业股份制改造中的纠纷

股份合作组织制度是将股份制引入全民所有制，以股份的形式融合不同所有制以及各种生产要素，按照“资金共筹、风险共担、利益共享、积累共有”的原则，发展股份合作制。然而这毕竟是在企业以所有制为划分标准转向以组织形式为划分标准的过渡阶段所产生的改制方式。将两种标准进行融合从某种程度而言与其说是为了改制的需要，还不如说是为了迎合政治理论的要求。从实践中看这种改制方式对企业增效有限还极易产生纠纷。如2002年铁心桥某企业实行股份合作制改制，企业资产由该企业职工持股，持股职工又将所持股份与第三方进行联营，企业资产所属不清，发生纠纷后难以追偿。虽然我院处理的案件中仅有5件，占3.5%，但处理案件过程中，从各个乡镇、街道的了解发现这种改制模式并不成功。

6、债权转股权中产生的纠纷

债转股是我国在借签外国企业破产整顿运作的成功经验基础上而发展起来的企业改制方式。目前主要存在于国有银行的资产管理公司清理银行债务中所使用。债权转股权可以使负债企业减轻沉重的债务包袱，有利于企业轻装上阵发展生产，对债权人来说，成为股东可以有效地监督企业的生产经营，促进负债企业提高效益，使无望收回的债权转为具有收益性的股权，使“死钱”变成“活钱”，从理论上说是一种较为理想的改制方式。但在债转股改制中，由于负债企业急于减轻债务，往往采用欺诈手段骗取债权人信任，损害债权人利益。在统计中有2件就属此种情况，占1.4%。

二、企业改制中诸种纠纷的成因

企业改制是我国企业提高实力，迎接国际竞争大潮的必由之路，对于改制中存在的各种问题我们不能回避，视而不见，要以“吾将上下而求索”的精神去分析问题，目前产生改制纠纷的主要原因是：

1、改制不规范

虽然就企业改制全国并无统一的法律法规，但仍有《民

法通则》、《合同法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《全民所有制工业企业法》等基本法规可以遵照。但在改制中，企业乃至主管改制的部门不依法改制，侵害国家、集体、债权人利益的情况却屡见不鲜。如被改制企业在清理中不通知债权人低价出让国家、集体资产，被清理的企业不依法进行注销登记等。

2、对行政部门领导改制缺乏有效监督

作为集体、国有企业主要由上级主管部门主持改制，领导“一言堂”拍板决定的情形较多。虽然各级部门都有改制办，但未能形成有效的决策集体。改制中缺乏专业人士如注册会计师、资产评估师及资深律师的参与。地方改制有跟风倾向，你改、我改、大家改，不管是否符合条件改制效果怎样，只要行政部门决定改制一律都要改。改制步伐的快慢、改制企业的多少往往成为行政机关的政绩，真正对企业效益提高多少却关心甚少。

3、法律、法规的不完善

前已述及，对于改制仍只有几部基本法规，没有针对

改制制定出一部统一的、有效的法律规范，这也是造成目前改制比较混乱纠纷频出的重要原因。我们也应当承认，目前企业改制仍处在试验阶段，从股份制、股份合作制到公司制，改制的模式仍未定型。现在虽然大力倡导公司制的改制方式，但由于《公司法》本身的不完善，有些条文缺乏可操作性，使得改制之途更是困难重重。例如，目前各公司中普遍存在着监事会监督不力，股东会无权状态，就是《公司法》对监事会、股东会权利保障不利而造成。

4、司法特别是法院对改制的规制不力

司法权对纠纷具有最终裁决权。但目前我国司法存在不够独立依赖于行政的倾向，导致司法机构对企业改制规制不力。法律调整分为事前调整和事后调整。所谓事前调整是已颁布的法律指导人们的行为，事后调整是对违法行为的惩治和对合法行为的确认和保护。对违法行为的惩治不力会使人们对法律遵从心理大大下降，乃至会无视法律的存在而为所欲为。司法依附于行政，使司法机构对以行政部门为主导的企业改制产生的纠纷不能进行有效的审理，有些法院要么不立案受理，要么立案受理后不能依法正确审理，加剧了企业改制的混乱局面。

三、对策

1、实事求是，深入研究

要以一种实事求是，脚踏实地的态度对待企业改制。我们在统计案件中查阅了卷宗，也翻看了改制资料，发现其中有些改制材料过于简单。企业作为一个经济组织是一个复杂的整体，草草的几页纸就改制完毕，显然是不能制定出完善改制方案措施的，我们也遇到过制定很详细的改制企业，企业也诉讼到法院，但由于方案细致，权责明确，案件审理很顺利，原、被告双方也服判。在经济转型期企业改制是一个很系统的工程，不能跟风而上盲目改制，不能搞数目要改多少多少企业，不能搞比率要改百分之多少多少。“工欲善其事，必先利其器”，只有很好地掌握改制的规律，才能做好这项工作。

2、依法律法规进行改制

虽然关于企业改制并无统一的法律法规，但现行法律

仍有很多基本原则可以依据。《民法通则》就确立了诚实信用原则。诚实信用原则被誉为民法的帝王原则，它要求平等主体在交易时要诚实不欺，讲究信用，不能通过损害他人的利益方式而谋取私人之得。改制中遵守诚信原则就要保护国家、集体、个人的利益，保护企业以及与企业有关联的债权人、企业职工的利益，追求各方利益的最大化。不能为了其中一方的利益的满足而侵害他方利益，所颁布《合同法》也充分体现了这一原则。《合同法》通过规定合同无效可撤销的情形而保障受害方的利益。在企业公司制改制中，现行的《公司法》又成为改制中依据的主要法律之一。严格依照《公司法》规定的组织形式和设立程序建立公司，是规范改制的重要保障。我们也应认识到缺乏统一的法律规范，造成了目前改制的混乱，因此应当在不断总结改制经验的基础上，尽快制订有关改制的专门法律法规以适应需要。

3、加强政府各部门间协调与监督

企业改制不单单是企业自身的事情，还涉及到社会的方方面面，企业的登记、变更、注销涉及到工商部门、债转股牵扯到银行和资产管理公司、国有资产管理部门、其它还有会计、审计、评估、劳动用工等等。各部门间能否相互协调分工，能否进行有效的监督，对改制的成功有着重要的影响。在统计的案件中，我们发现有很多纠纷的产生直接或间接地产生于有些政府部门没有有效地屡行其职能。例如，有些企业进行注销时并未清理完毕债务，也未通知债权人，依法不能注销，但却也取得了工商部门的注销登记。

4、司法机关应以更为积极的态度参与到改制中

作为司法机关特别是法院乃是平庭狱讼，解决纠纷之

所，对于民事纠纷素有不告不理之原则。但作为法院对现有案件的处理，也应对人们的行为起到指导作用。由于立法的滞后，在法律依据不足的情况下，应从“三个有利于”出发保护债权人、企业股东及相关当事人合法权益。最高院副院长李国光在2000年10月28日最高法院《在全国民事审判工作会议上讲话》提出关于改制后原企业遗留或者遗漏债务的承担的问题，法院审理此类案件应坚持三个原则即法制原则、法人制度原则、债随企业资产转移的原则。江苏省高院对此类诉讼提出了五项原则即诚实信用原则、法人独立承担民事责任原则、过错原则、当事人意思自治原则、公平原则。笔者认为当前企业改制纠纷的处理涉及程序、实体两方面。

（1）、程序方面

改制企业诉讼如何确立诉讼当事人，一直干扰了人民法院审判。前面我们分析了改制成因及对策，当涉及个案错综复杂，如集体企业改制买断后，产权无法变更，工商登记无法变更，原企业仍存在，债权人应向谁主张权利？改制中企业资产漏评，原企业已不复存在，原主管部门是否能提讼主张债的请求权？集体企业自行组织改制以无资质拍卖人员变卖的，出让人是否有权以出让程序不合法要求行使撤销权？企业改制职工成为股份合作者又与其他公司联营形成新的法人，债权人如何向其主张权利等等。

法院在审理此类案件，确立当事人及诉讼参加人时，应坚持合同相对人的原则，对合同违约之诉以合同相对人确立当事人，对债权之诉以所有权人，债权人及因果关系确立诉讼当事人。

（2）、实体方面版权所有

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一、 南非普通法中有关外国仲裁裁决的承认和执行

南非过去的许多案例表明，在南非国外作出的仲裁裁决不能在南非法院得到承认和执行。不过，自Benidai Trading Co. Ltd v. Gouws Gouws （Pty） Ltd一案 以来，情况已有所改变。在该案中，南非法院执行了一项在伦敦作出的仲裁裁决。

该案的案情是这样的：一家日本公司通过美国和加拿大的经纪人和一家南非公司签订了一项购买草籽的合同。这批草籽将从南非运往日本，并在日本用美元支付货款。合同有一项条款规定，因本合同产生的争议由伦敦的国际草籽贸易联合会（International Seed Trade Federation， 简称FIS）根据该联合会的规则进行仲裁。由于南非的公司没能提供草籽，日本公司在伦敦申请国际草籽贸易联合会对此进行仲裁。仲裁员作出裁决，由南非公司赔偿日本公司一笔金钱。日本公司随后请求南非法院执行该裁决。

南非法院面临的主要是，当事人的协议是否约定仲裁裁决将在南非执行。被告辩称说，协议中没有此项规定，仲裁裁决只能在仲裁地英国的法院进行执行。原告应首先在英国法院就该裁决获得一个法院的裁决，然后才可以在南非或日本请求法院执行英国法院的判决；另一个问题是，外国仲裁裁决是否在任何情况下都可成为原告在南非法院提起诉讼的诉因。如果当事人的协议没有默示规定在南非（卖方的营业地）执行仲裁裁决或因其他原因该裁决不能执行，南非法院就必须驳回原告的起诉。

审理该案的南非法院认为，当事人的合同中没有约定裁决在南非执行。它的理由是，当事人之间的仲裁条款表明他们意图接受英国法院的管辖，并且适用英国的法律，英国法院会执行他们的仲裁裁决。因此，该裁决不能在南非得到执行。原告向南非最高法院塔兰士瓦省分庭提起上诉。塔兰士瓦省分庭拒绝了一审法院的理由及结论。它指出，当事人约定在伦敦仲裁并不表明他们接受英国法院的管辖，也不表明他们选择英国法律作为协议的自体法。当事人之所以经常选择伦敦作为仲裁地，是出于对便利、伦敦是重要的商业中心及伦敦的仲裁员的专业技能的考虑，并不必然是出于对英国法律的信任。塔兰士瓦省分庭指出，本案中的交易与英国并没有真实的联系，只不过当事人在合同中约定在伦敦仲裁。国际草籽贸易联合会有自己的程序规则，所以，在任何情况下，英国的程序法只能得到有限的适用。国际草籽贸易联合会的规则并不要求仲裁裁决在仲裁地国执行。当事人的意图一定是该合同是可以执行的。对于该案，唯一适当的是，买方应到对卖方有管辖权的法院请求承认该裁决。

塔兰士瓦省分庭指出，卖方没有对裁决提出上诉，而根据国际草籽贸易联合会的规则，这是被允许的。没有提出上诉就表明该裁决具有终局的效力。在这种情况下，如果被告提出仲裁缺乏有效的仲裁协议，或被告提出可以针对外国判决提出的抗辩，如缺乏公正、裁决是通过欺诈取得的、裁决的承认与执行违反南非的公共政策等，南非法院就会拒绝承认和执行外国仲裁裁决。本案中，被告没有提出任何抗辩。因此，塔兰士瓦省分庭指出，该裁决可以在南非得到执行。

在该案中，外国仲裁裁决是通过提起普通债务诉讼的方式在南非法院得到执行的，视外国仲裁裁决或判决为合同之债，这是英美法系国家在承认和执行外国判决和仲裁裁决常采用的一种做法。从19世纪中期开始，债务学说在英美等国家逐渐成为承认和执行外国判决的依据，该学说认为，当具有合法管辖权的外国法院已判决一方当事人应当支付另一方当事人一定数额的金钱后，支付该笔款项就成为一种法律上的债务。该债务可以通过提起债务之诉讼，在法院地国强制执行。这种债务学说一直支配着英国承认和执行外国判决的制度。南非法深受英国法普通法的，直到现在仍保留着这条普通法原则。

南非学者弗西斯（C F Forsyth）教授认为，请求执行外国仲裁裁决的当事人也可以使用南非法院执行外国金钱判决中所使用的临时裁决程序。到为止，南非法院执行外国金钱判决的最常用的方法是由判决债权人提起临时裁决诉讼（provisional sentence action）。这种程序比普通的诉讼程序快捷并且花费更少。在南非，临时裁决程序主要被用来执行流通文书（liquid document）。流通文书是指债务人承认自己在其中的签名或经合法指定的人的签名、或虽然没有签名但根据法律他被认为已承认自己负有一定债务的文书。从这种意义上讲，外国法院作出的终局的金钱判决也是一种流通文书。判决债权人向南非法院提出申请后，南非法院就会向被告签发一个临时裁决传票，传票中载明当事人之间存在有终局的判决以及被告没有支付判决债务，并且传票中还附有一份外国判决的副本。被告可以在规定时间内提出抗辩，原告可以进行答辩。如果被告的抗辩不成功，南非法院就会作出一份临时裁决要求他支付判决中的金钱。如果被告没有支付，该临时裁决就可成为法院对被告的财产签发执行令的合法理由。如果被告抗辩成功，南非法院就不会作出临时裁决，而会要求原告提起普通诉讼。

二、 南非成文法中有关外国仲裁裁决的承认与执行法

南非1965年制定的《仲裁法》仅适用于在南非境内作出的仲裁裁决，不论它是否具有涉外因素。该法没有有关外国仲裁裁决承认与执行的规定。为此，南非在1976年加入了《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（以下简称《纽约公约》），随后在1977年制定了《承认与执行外国仲裁裁决法》，以实施该公约。

《纽约公约》是在承认和执行外国仲裁裁方面最广泛的公约，全世界共有一百多个国家参加。该公约被描述为“在仲裁领域最为成功的国际文件”，“是整个商法中最为有效的国际立法的事例”， “是国际商事仲裁大厦中的灰泥”。根据《纽约公约》的规定，外国仲裁裁决是指在被请求承认和执行仲裁裁决的国家之外的另一国领土内作出的裁决，或被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为该裁决是其内国裁决的裁决。《纽约公约》以排除方式规定了承认与执行外国仲裁裁决的条件，即凡外国仲裁裁决有下列情形之一时，被请求与执行裁决的国家主管机关可以依据仲裁裁执行义务人的请求和证明拒绝承认与执行该裁决：仲裁协议无效、仲裁违反了正当程序、仲裁员超越权限、仲裁庭的组成或仲裁程序不当、裁决不具有约束力或已被撤销或停止执行。如果被请求承认和执行外国仲裁裁决的国家主管机关认为按照该国，外国仲裁裁决有下列情形的，也可以主动拒绝承认和执行：裁决的事项不能以仲裁方式处理、承认与执行该裁决违反该国的公共政策。此外，《纽约公约》还规定，一国在参加该公约可以作出“互惠”和“商事”保留声明。所谓“互惠”保留声明是指仅承认和执行在缔约国领土内作出的仲裁裁决。“商事”保留声明是指仅承认和执行因属于契约或非契约性商事法律关系争议作出的仲裁裁决。南非在加入《纽约公约》时来作出任何保留声明，这就意味着外国仲裁裁决无论是否在缔约国领土内作成，也无论该裁决是否属于契约或非契约性商事法律关系争议，均可以在南非得到承认和执行。

《南非承认和执行外国仲裁裁决法》规定，外国仲裁裁决是指：“1，在南非共和国之外作出的；2，其执行根据1965年的《仲裁法》是不被允许的，但不与本法的规定相冲突。”这就表明所有在南非之外作出的仲裁裁决均是外国仲裁裁决，其承认和执行受本法的调整。而所有在南非境内作出的仲裁裁决，无论它是否具有涉外因素，均是南非的内国仲裁裁决，其承认和执行要受1965年《仲裁法》的调整。该定义遭致南非广大学者的批评。他们认为，根据该定义， “无国籍裁决”（Stateless awards）或“漂浮裁决”（floating awowds）可能在南非法院得到承认和执行，而《纽约公约》并不适用于“无国籍裁决”或“漂浮裁决”，因为《纽约公约》将“外国仲裁裁决”明确界定为 “在另一个国家的领土内作出的裁决”。因此，他们建议将定义中的第1项修改为：“‘外国仲裁裁决’是指在南非以外的另一个国家的领土内作出的裁决。”此外，他们认为该定义中的第2项规定是多余的，应该删去。

虽然南非《承认和执行外国仲裁裁决法》是为实施《纽约公约》而制定的，但该法与《纽约公约》的规定有一定的出入。首先，《纽约公约》中第二条是有关仲裁协议执行的条款，而该法却没有相应的规定；其次，该法有关拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由同《纽约公约》的规定在措辞上稍有不同。例如，该法规定，如果仲裁协议“根据当事人所选定适用的法律或裁决作出地国的法律”是无效的，就可拒绝执行外国仲裁裁决。而《纽约公约》的规定是“根据当事人所选定适用的法律，或在没有这种选定时，根据裁决作出地国的法律”，仲裁协议是无效的，才能对裁决提出异议；南非《承认和执行外国仲裁裁决法》还规定，如果仲裁庭的组成或仲裁程序“与当事人的仲裁协议或仲裁地国法律不符”，那么，外国仲裁裁决也不能在南非得到执行。而《纽约公约》的规定却是“如果仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的协议不符，或当事人间无此种协议时，与仲裁地国法律不符”，也可拒绝承认和执行外国仲裁裁决。可以看出，二者的措辞虽稍有不同，但意义却相差甚远。南非《承认和执行外国仲裁决法》看来提供了两种对仲裁协议的有效性和仲裁庭的组成及仲裁程序适当性进行抗辩的可能根据，而不是《纽约公约》中规定的一种根据。很明显，南非《承认和执行外国仲裁裁决法》对外国仲裁裁决的承认和执行施加了更严格的条件，这与国际上对外国仲裁裁决的承认和执行采取更宽松的环境的趋势是不一致的。

在南非，如果外国仲裁裁决处理了离婚、刑事案件、公司清算、有关人的地位等事项，或该裁决与前述南非《商业保护法》的规定相抵触，则该裁决不能在南非得到执行。南非《商业保护法》第一条规定，不经过南非事务部长的许可，任何与采矿、生产、进口、出口、冶炼、使用或销售等行为或交易有关的外国判决、命令、指令、仲裁裁决及请求书不得在南非执行，而不问该交易或行为是在南非国内还是国外，产品是输出还是输入南非。该法的目的是为了保护南非的商业贸易，但由于该法的商业贸易范围保护过宽，它影响到几乎所有的外国法院判决在南非的承认和执行，严重损害了外国当事人的利益。1995年8月，南非法院首次对该法进行了解释。南非法院指出，《商业保护法》不适用于因合同或侵权行为引起的有关金钱的诉讼请求。后来南非法院又进一步指出，《商业保护法》中禁止执行产生于该法所涉及的行为或交易的惩罚性判决的规定仅适用于可以被广义地认为是有关产品责任的诉讼请求。《商业保护法》的规定为行政干预司法提供了法律依据，不过在实践中南非工商部长很少拒绝对外国判决的执行给予许可。

如果外国仲裁裁决不具有南非《承认和执行外国仲裁裁决法》中所规定的应予拒绝承认和执行的情形，那么，该外国仲裁裁决就可在南非得到执行。《纽约公约》第三条规定，仲裁裁决的执行“应依照裁决需其承认或执行的地方的程序规则予以执行”。在南非，外国仲裁裁决的当事人可以向南非法院申请登记该裁决，裁决一旦获准登记，该裁决便具有被执行的强制力和法律效力，如同南非法院作出的判决一样。另外，根据南非普通法，裁决当事人适可通过在南非法院提起普通债务诉讼的方式使该裁决得到执行。

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关键词：贷款买房 提前还贷 违约 收费

据报载，从2002年5月起，上海工商、农业、、建设、、招商、光大、上海8家银行将逐步对住房贷款中提前还贷的行为收取一定比例的“违约金”。此举一出，引起了广大群众的极大关注。众多贷款买房者更是满腹疑惑：目前对大多数的工薪阶层来说，购房仍需银行的贷款支撑。但是，市民对收入和支出的预期难以把握，譬如突发疾病。突然效益不好、孩子费的支出不确定(如考不上正规学校需增加的学费等)，因而在签订借款合同时，要留有余地；当市民钱有富余时，又想提前还款。银行联手惩罚，使市民面临滞后和提前的双重违约风险，与银行处于不平等地位。况且，银行联手推出“政策”，有垄断之嫌。银行当然不希望客户提前还贷款。但在长达数年甚至十几年的期限中，贷款人手头上有闲钱要提前还款，这种要求应该是合理又正常的。而且，在社会整体信用环境不是大好的情况下，提前还贷这种做法反映了个人贷款者强烈的信用意识，欠债还钱，恪守信用，这样的还款行为银行应该鼓励。

但不容回避的一个问题是：由于每位前来提前还贷者的情况都不一样，银行无法适用机操作，只能使用人工来完成，这样就造成了人力资源的占用。并且，因为提前还贷使银行的贷款计划被打乱，银行贷款的中长期预期收益也受到。银行不仅增加了不少业务量，而且还带来了大量的利息损失。

看来，各家都有各家的苦衷。只是，贷款买房允许提前还贷，这在老百姓的脑海里似乎早巳“约定俗成”，突然被告知要为此支付违约金，一时还真闹不明白：提前还贷本应该是良好信用的表现，为何还要对提前履行义务的还贷人收取违约金呢?贷款买房提前还贷的做法，究竟是守信还是违约?

一、个人购房提前还贷 是否构成违约

购房者在向房产开发商购买房屋时，通常都会根据自己目前收入状况及未来增长趋势向商业银行申请一定额度的银行贷款，由于居民个人未来的实际收入有可能高于当前的收入预测，贷款人希望提前偿还贷款的要求就相当普遍。

购房者提前还贷是否构成违约，应考虑多种情况加以判定，不应做简单判断。

借款人提前偿还住房贷款构成违约，是各商业银行一致的看法，包括四大商业银行在内的许多开办住房贷款业务的银行总部都曾发文要求其分支机构注意向提前还贷人收取违约金。事实上，在对公贷歇业务中，银行向提前还款人收取违约金已是普遍的做法，在有些大银行推出的“借款合同”文本中，“提前还款”被视做违约事项明确予以列举。个人住房贷款只是因为是一项相对较新的业务，业务模式设计和风险防范是银行的当务之急，诸如收取违约金等操作层面中的细节问题引起足够注意需要时间而已。提前偿还住房贷款缩短了借款人使用资金的期间，使借款合同在剩余的时间里不再履行，属于部分解除合同的行为，所以，除非贷款人事先有违约行为发生，提前还贷毫无疑问是违约行为。提前偿还住房贷款不仅使银行失去了合同约定的利息收入，还使单笔贷款业务流程复杂化，造成成本的增加，对于这种行为，银行当然有权主张以借款合同可得利益为限的赔偿。

购房者提前还贷是借款方在借款合同约定的履行期限届满前采取的偿还债务的积极行为，它可以避免合同履行期限过长而给银行带来的债务履行风险，也可以减少借款方未来利息的支出；虽然提前还贷可能在静态角度和局部上会减少银行预期利息收益，但在动态和宏观角度来看，银行是可以通过采取合理调整贷款结构及数额等措施，消除或减少提前还贷对银行收益的影响。在总体上讲，提前还贷有利于各方当事人的总体利益，也有助于实现社会资源的优化配置，这种行为也并不违反现行法律、商业规则及道德规范的要求，不应受到责难，更不应将其归入违约之列。

就具体借款合同而官，须结合借款合同中是否包含提前还贷的限制条款而做判断。在上海工商银行等机构推出．限制提前还款措施前，几乎所有商业银行对借款人提前偿还借欺都不加限制，实践中借款人要求提前还贷的情况也时有发生。借款者提前偿还借款即使给银行带来预期收益的减少，但这种情况也纯属银行经营过程中出现的正常商业风险，银行为消除或减少这种风险，完全可以与购房者进行事先协商，约定向提前还款者收取必要费用。此类特殊约定在本质上是银行将提前还贷造成的预期损失转嫁给购房者的商业性安排，并不违反现行法律和行政法规的强制性规定。值得注意的是，提前还贷往往无害于、甚至有利于债权人，故国外有些银行在向提前还贷的客户收取部分费用时，也尽力避免使用违约或违约金的概念；但即使银行向借款方收取部分费用，也以银行与借款人存在特别约定为前提。

二、银行是否有权向提前还贷者收取违约金

从法律依据上看，合同法第二百零八条规定：“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。”根据这一规定：1．当事人可以约定在借款人提前偿还借款时，仍然按原合同期限计算利息。《人民币利率管理规定》第26条规定：“借款人在借款合同到期日之前归还借款时，贷款人有权按原贷款合同向借款人收取利息”，两处规定是一致的。2．利息法定是监管的一个重要，人民银行对利率的期限和标准有明确限定，商业银行签订利率条款时，应在规章许可的范围内处分，如果事先没有对计算期间作出约定，应当以借款人实际使用资金的时间作为计息依据。3．提前还款的情况下，银行按实际借款期间计算利息不影响银行另行主张损失赔偿。从实务操作中来看，归于住房贷款的相对人是广大消费者和业务模式完善需要一个过程的原因，银行对待提前偿还住房贷款的做法经历了三个阶段的变化。大约1999年以前，商业银行对提前还贷基本不表示反对，但也不会根据实际用款期限调整利率标准，因为期限越长利率越高，所以缩短期限后仍适用原合同利率标准就等于借款人作出了补偿。1999年到2000年，商业银行逐步对提前还贷进行一些限定，这些限制如：必须由借款人提出申请并经贷款方同意，短期贷款提前还必须一次还清，分期付款调整还款计划的要受额度上的限制等。2001年到目前，是商业银行明确提出向提前还贷行为收取违约金的阶段。事实上，如果充分考虑到借款关系中的标的物是金钱而非普通商品的因素，在公众观念层面上，我们应将提前偿还住房贷款类比于“退货”，而非“提前支付货款”，二者的区别在于：退货的情况下，供方会失去成本与售价之差而产生的利润，提前支付货款时，供方不仅不丧失利润，还提前收回了成本，银行经营的目的是将钱交给别人使用而不是据为已有，这跟商家要将商品卖出去没有不同，对于单方要求缩短贷款使用期限这种“部分退货行为，银行收取补偿顺理成章。

在借款合同未做明确约定的场合下，银行无权禁止借款人提前偿还借款，也无权单方面向提前还款者收取费用，更不应向提前还贷者收取违约金。传统民法向来鼓励债务人积极、诚信地履行债务，从无禁止借款人提前偿还提前偿还借款，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。”根据该规定，我国合同法第二百零八条规定：“借款人提前偿还借款，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。”根据该规定，若借款合同未就提前偿还借款作出约定，借款人可以选择提前偿还借款，且应按照实际借款的期间向银行缴纳较少的银行利息。在法律和借款合同未禁止借款人提前偿还债务的情况下，按照“法无禁止即为许可”的基本规则，不得将借款人提前偿还借款解释为违约或违法行为，不应向借款人收取额外费用，更不得以收取违约金方式要求借款方承担过度责任。我国现行合同法巳取消了原合同法时期的法定违约金制度，只承认约定违约金。在借款合同双方对违约金未作约定的场合下，银行无权向提前还贷者收取违约金。

如果撇开提前还贷这种个别情形而从债法总体角度来看，债务人提前偿还债务若增加了债权人负担，从公平观念角度出发，债权人可以向债务人收取必要的费用，以补偿债权人的损失。借款合同标的是金钱，不是货物或其他物品，债务人提前还贷在法律上并未增加银行的负担，在合同无特别约定的场合下，债权人自不应向借款人收取费用。银行擅自要求购房者承担违约金责任或收取其他费用，应视为银行单方面变更合同条款或扩大购房者义务，此类要求对购房者不具有约束力。至于银行声称提前还贷将增加其工作量或减少预期收入，显然不能作为其单方面增加购房者义务的理由。

三、提前还贷在我国的做法及笔者意见

在我国，对银行来说，是否向提前还贷的借款者收取费用，属于商业银行运营过程中采取的经营策略。我国商业银行运作正在经历着商业化带来的巨变，对提前还款约定收取部分费用，这是银行商业化运作中可以采用的措施之一，类似情况在我国目前银行业中已有所表现。如按照目前施行的浮动利率规则，商业银行可以在人民银行规定的幅度内与借款人商定具体贷款利率；按照目前许多外资银行的实际做法，外资银行也可以向开户人收取账户服务务费，还可以就小额存取款收取服务费；今年五一节期间，部分国有银行营业机构首次暂停营业，以降低经营成本。或许这种做法未必完全符合国人的消费、储蓄或借款传统，但商业化银行为追求利润最大化目的，绝不会任由经营成本的提升。在经营成本大幅度提升的情况下，商业银行必然会采取某种方式来降低成本。应该说，银行商业化趋势必然会对人们习惯的消费、存款和储蓄观念带来巨大冲击，消费者和购房者也不得不顺应运一发展潮流。但是，商业银行向借款人转嫁经营成本的做法也绝不可无度，一旦过度转嫁经营成本并银行竞争力时，追遥利润和降低经营风险的动力又舍迫使商业银行转换经营策略，甚至会鼓励人们尽早偿还借款。

毋庸置疑，我国商业银行在粗放经营时期曾经出现过这样那样的违规行为，招致巨额资产损耗，不良资产率至今一直居高不下。正因如此许多人认为：在当前信用颓废的市场里，银行能收回贷款就不错了，更别论提前收回!但商业银行法颁布后，商业银行作为公司的主体定位和借贷作为民事合同的行为性质已是不争事实，贷款债权同样既承受正当行使之私权约束，也享受合同履行原则之保护，那种只要还贷就是守信的观念是计划意识的错误延续，其实质是不正视银行贷款的债权性质，而从潜意识里将银行贷款视做一种国家救助。加入WTO后。商业银行面临巨大挑战，其中之一就是业务模式设置和操作手法与国际接轨的问题，借款人提前偿还住房贷款时支付一定比例的违约金是国外商业银行的通行做法，提前还贷的违约性和应当对银行进行补偿也是各个法例领域里的—致观点。支付违约金并不影响借款人通过提前还贷从中受益：一方面，银行收取的违约金的比例肯定低于剩余贷款期内应收取的利息；另一方面，住房贷款中，借款人通常都向银行设定有抵押或质押，提前还贷后，抵押物或质押物就免除了他项权利负担。所以，借款人提前还贷虽实施了违约行为，却并没有付出代价。银行收取违约金的这种做法既保护了自身利益，又体现了对消费者的关怀，是一种相对先进的业务操作机制。与国际商业银行接轨的过程就是吸纳先进的管业和操作机制的过程，而商业银行改善粗放经营模式的手段集中体现为注重行为的合法合规性，从鼓励提前偿还贷款到限制提前还，再到要求提前还贷人支付违约金；这—过程恰恰反映了我国商业银行和融资市场的规范程度在逐步提高，合法合规的水平在逐步提高。所以，商业银行和客户之间的信赖基础和守信层次也必将转到约束和平等互利上去。

当然，我们肯定提前还贷收取违约金这种行为的合法性及其积极意义并不意味着这种做法没有值得检讨的地方。首先，住房贷款合同中提前还贷的违约条款决定违约金的方法和适用标准，而是否设置、如何设置违约条款以及是否主张这项权利目前尚无统一的做法，有时候会让借款人觉得标准不一，无所适从。其次，银行是否属于“独占”以及银行给住房贷款借款人提供的合同文本是否属于合同法上的“格式文本”等问题存在较大争议，这一问题影响着违约条款的和效力，并进而决定银行收取违约金的权利大小。再次，在提前还贷问题上，各方对合同法第七十一条：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”关于提前履行债务的规定、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补求措施，并有权要求赔偿损失。”关于合同解除的规定、第二百零八条关于提前还贷的规定以及(人民币利率管理规定)第26条关于到期前还款的规定等理解不一。住房贷款提前还贷的违约金到底该怎样收取，尚需定论。

值得注意的现象是，某地区内众多商业银行共同达成限制提前还贷协议，其行为性质及法律效果应如何看待?笔者认为，地区内商业银行共同达成的行业性协议，可能会构成限制竞争性协议。所谓限制竞争协议是指多个具有竞争关系的经营者以合同、协议或其他方式共同决定商品或服务的价格、生产、销售数量、技术标准、交易客户、交易地区等，从而限制市场竞争，谋取超额利润的行为。如果某地区内众多银行就向提前还款者收取费用或违约金事宜达成限制竞争的协议，且该协议目的在于追求银行超额利润，上可能构成不正当竞争行为。上海地区几大银行上述共同协议究竟属于引导性还是强制性，其执行情况尚待观察，在目前尚难作出其追求超额利润的判断。但考虑到我国反不正当竞争法未对限制竞争协议作出明确规定，目前即将银行间共同行为视为不正当竞争行为，尚存实质性法律障碍。

据笔者自己的观察和理解，认为提前还贷不违约比较符合我国的国情，我国目前正处于转轨时期，人们收入不稳定，生产力不发达，九亿农民在，工厂国有企业普遍利益下滑，提前还贷收取违约金不符合我国的消费习惯和心理。相反，提前还贷对银行和债务方都有不少好处，提前还贷不违约，笔者认为有以下理由：第一，提前还贷是在履行期限届满前偿还债务的积极行为，它可以避免期限过长而给银行带来的债务风险，也可减少借款方未来利息的支出；第二，提前还贷有利于各方当事人的总体利益，这种行为并不违反现行法律，商业规则和道德范畴；第三，若借款合同中无提前还贷的限制条款，借款人提前还贷合情合理，银行人无权禁止提前还贷，我国合同法第二百零八条明文有规定；第四：“按照法无禁止即为许可”的基本规则，提前还贷并不违约或违法；现行合同法已取消了法定违约金，只承认约定违约金；第五，在合同无特别约定的情况下，债权人向借款人收取费用，应视为银行单方面变更合同或扩大购房者义务，对此对购房者不具有约束力；第六，银行声称，提前还贷将增加工作量或减少预期收入，这纯属商业银行经营过程中出现的正常商业风队；第七，银行向提前还贷收取违约金有转嫁经营成本和追逐利润最大化之嫌；第八，银行之间达成限制提前还贷协议，会构成限制竞争性协议，有不正常竞争之嫌疑，这不利于我国消费贷款市场的培育。

我们希望相关的更具有操作性的提前还贷的文件早日出台，避免不必要的争议。

：

1、《合同法条文解释》李国光主编，新华出版社1999年出版；

2、《2001年律师资格法律法规汇编》中国政法大学出版社2001年4月出版；

3、《中华人民共和国法律释义全书》中国言实出版社1996年5月出版；

4、《金融法律法规汇编》法律出版社2000年5月出版；

5、《行政处罚分类速查手册》人民法院出版社1997年出版；

6、《成本管理大辞典》许毅、王振之主编，经济管理出版社1996年出版；