法律规范的要素精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律规范的要素，期待它们能激发您的灵感。

篇1

Abstract:Legal norms are not only the basis of the construction and improvement of the legal system, but also the guarantee of the force of the law. The traditional view of the legal norms has an obscure grip of the nature of the legal norms, the analysis of its structure is so subjective and the opinion of its adaptive agent is not complete. We should have a good understanding of the logical relations inside these legal norms, and then the reconstruction of the legal norms would be carried out.

关键词:法律规范;逻辑结构;逻辑关系

Key words:legal norms;logic structure;logical relation

中图分类号:D90-051 文献标识码:B文章编号:1006-4311(2010)04-0109-02

法律规范的结构分析:

休谟与韦伯都认为法律的合理性来自于法本身的可计算性、可预测性。这种关于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到价值合理性(或实质合理性)的诘问,面对形式与内容关系的辩证考量,价值合理性的优先选择观点得到了更多的支持,尤其是在中国,由于传统型社会思维方式的延续与渗透,形式合理性很长时间门庭冷落。然而也正是因为这样的社会认知环境,法治文明的整体构建才更应将重心向形式合理性方面进行转移,在这个过程中对于法律规范结构的分析研究一定程度上成为了一条捷径。

法律规范是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。[1]法律规范所以区别于其他的社会规范,并不仅在于强制力的性质和程度、制定和实施方式、国家参与性方面,更在于其组成结构的独特性。法律规范总是通过一定的结构表现出来,符合结构的一切特点。当然法律规范的结构从不同的角度又可以作出不同的分类,从法律的语言表现角度,存在法律规范文法结构;从法律体系角度,存在法律规范系统结构;从法律规范的组成要素的关系的角度,存在法律规范的逻辑结构。其中法律规范的逻辑结构则是我们研究的重点。

所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。

1传统法律规范结构观分析

1.1 传统法律规范结构分析观点

(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响,以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定,是指法律规范中规定使用该规范的条件部分,它把规范的作用与一定的事实状态联系起来,指出在发生何种情况或具备何种条件时,法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理,是指法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以怎么做,应该怎么做,不能怎么做,以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁,是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。

(2)两要素说。受到西方法学思想的影响,以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。而每种又可以继续细化,比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式,命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上,提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。

(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利,约束了哪些主体以一定的义务,以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件,包括主体自身条件和非主体自身条件,也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。

1.2 传统法律规范结构观弊端分析

这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面:

(1)对法律规范的性质把握失于模糊,都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人,不可容她存活”[2]用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的,也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。

(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观,未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质;法律不是发明物,而是人类的一种发现,法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物,而是一个客观既定的本体论问题,它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。

(3)对法律规范适用主体的分析过于片面,未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围,仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的,法律规范所面对的既包括普通民众,也包括立法者、执法者与司法者。

(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断,历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾,因果关系式的规范构成要素推导,与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点,结构依赖于每个构成要素,离开任何一个要素,结构都不复存在;各要素之间是共在关系,任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构,非同构不为存在”,[3]那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的,因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。

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(5)都只是对于法律规范间的关系的分析,是规范间结构的分析,而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的,往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整,譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系,二者必须结合起来,才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定,恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来,就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”[4]

2法律规范逻辑结构分析

由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现,具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张:“强制的问题并不是保证规则实效的问题,而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话,就是规范。”[5]法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中,分出“物理的世界”、“心理现象世界”和“客观知识的世界”,“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造,但一旦被人陈述出来,就成为了一种本体性的客观实在。[6]法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准,指出的是应为(当为)或须为的行为,法律规范必然具有效力,不是自然必然,而是逻辑上的必然,在规范逻辑世界中法律规定了行为标准,不存在例外情形;实效指的是行为标准实际被适用和服从,法律规范一般具有实效,这是事实上的概然,存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础,而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调,缺乏任何一个要素,结构都不复存在;反之,任何要素都不能离开其他要素而独立存在,一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在,法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体,各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得,法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。

2.1 结构组成部分(要素)

在规范当中,逻辑关系的基本公式是:如果……,则……,所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分,分别是“条件假设”和“行为处理”,“条件假设”是“如果……”所表明的部分,“行为处理”是“则……”所表明的部分,也就是说如果出现和具备怎样的条件,则可以怎样行为,须得怎样行为,或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构,即只存在一次逻辑关系,而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系,即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整,其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引,当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引,也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助,此外,当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候,规范存在的合理性基础便出现了漏洞。

法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构,从总体上来看有三次逻辑关系,而每次逻辑关系之间紧密联接,每次逻辑关系都表现为条件关系,每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换,继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下:

图1 法律规范三层逻辑关系

三者的关系是一种递进关系,可分析如下:

(如果……,则……)并且(如果……,则……)并且(然则……,则……)

(如果……,则……)并且(如果……,则……)并且(否则……,则……)

下面对此作出具体说明:

第一次逻辑关系:

行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定,即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及:主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为,是作为还是不作为,如何作为和不作为的规定,即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。

第二次逻辑关系:

适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为,可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果,是普通大众面对既定法律规范的行为认知。

第三次逻辑关系:

适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果,肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励;否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。

2.2 实例分析

以《中华人民共和国刑法》115条的规定为例:

放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

此处的法律规范结构分析如下:

第一次逻辑关系:

行为条件――公民个人;

行为内容――不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为;

第二次逻辑关系:

适用主体――公民个人;

行为选择――选择为上述行为或不为上述行为;

行为后果――如果为上述行为,那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为,那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含);

第三次逻辑关系:

适用主体――司法裁审人员

适用条件――某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为;

行为后果――处该公民十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

按照以往的传统要素观点分析,此条规范的结构很难被分析的明确,有的学者为了所谓的逻辑周延,提出将此条规范拆解成两个甚至多个规范,一次达致结构分析的目的,但结果确实适得其反,更是令人一头雾水,法律规范的规范之力是辐射性的,任何的主体都一定被其所关涉到,而也只有保证和固守它的完整性才能使其更好的有效率的运作。

参考文献:

[1]张文显.法理学[M].第三版.北京:高等教育出版社,2007:117.

[2]出埃及记・戒民数例[M].

[3]江山.人际同构的法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,2002:51.

[4]孙国华,朱景文.法理学[M].第二版.北京:中国人民大学出版社,2004:294.

[5][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社,1996:30-42.

篇2

所谓法律规范的逻辑结构指的是组成法律规范的各要素之间存在的既定逻辑关系的方式和状态。

1传统法律规范结构观分析

1．1传统法律规范结构分析观点

(1)旧三要素说。受到前苏联法学思想的影响，以孙国华为代表的国内一些学者认为法律规范由假定、处理和制裁三部分构成。所谓假定，是指法律规范中规定使用该规范的条件部分，它把规范的作用与一定的事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。所谓处理，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以怎么做，应该怎么做，不能怎么做，以此指导和衡量主体的行为。所谓制裁，是指法律规范中规定主体违反该规范时应当承担怎样的法律责任、接受怎样的国家强制措施的部分。

(2)两要素说。受到西方法学思想的影响，以沈宗灵为代表的国内一些学者认为法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。所谓行为模式是指从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。从总体上可分为授权式行为模式、义务式行为模式、权义复合式行为模式三种。每种又可以继续细化，比如授权式行为模式又可以细化为鼓励式行为模式和容许式行为模式，命令式行为模式又可以细化为命令式行为模式和禁止式行为模式。所谓法律后果是指法律对具有法律意义的行为赋予的某种结果。可分为肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素说。以张文显为代表的国内学者在对两要素说和传统三要素说批判和整合的基础上，提出法律规范由假定、行为模式和法律后果三部分构成。所谓假定是指法律规范对于行为发生时间、空间、主体、方式等事实状态的预设。所谓行为模式是指法律规范中对于主体权利义务的规定。所谓法律后果则是关于是否按照法律规范要求行为所应承担的后果。

(4)四要素说。以李步云为代表的国内学者则提出了法律规范由适用主体、适用条件、行为模式、行为后果等四个部分构成。所谓适用主体是指法律通过法律规范赋予哪些主体以一定的权利，约束了哪些主体以一定的义务，以及同时既赋予又约束了哪些主体以一定的职权或职责。所谓适用条件是指法律规范适用于具体主体时的条件，包括主体自身条件和非主体自身条件，也即包括主观条件和客观条件两大类。所谓行为模式是指法律规范对于主体在一定条件下如何行为的规定。所谓行为后果是指对于主体依法行为和违法行为分别作出的评价和处理。

1．2传统法律规范结构观弊端分析

这四种观点对于中国法律和法学的发展以及民众知悉把握法律规范起到了一定的积极作用。但对于法律规范的合理性和有效性的发现乃至于新规范的理性建构以及旧规范的批判改造却产生较大程度的阻碍。这些负面作用体现在以下五个方面：

(1)对法律规范的性质把握失于模糊，都未能通过逻辑构成角度离分法律规范与其他社会规范的本质不同。如宗教规范“行邪术的女人，不可容她存活”用四种要素观去分析这条宗教规范都是可以进行的，也就是说以往的这些观点都没有触及法律规范结构的特质。

(2)对法律规范的逻辑构成的分析过于主观，未能呈现法律规范的作为认知世界客观实在的性质；法律不是发明物，而是人类的一种发现，法律规范的逻辑构成要素并不是法学家主观意志的产物，而是一个客观既定的本体论问题，它的结构状态是具有规律性意义的客观真实。

(3)对法律规范适用主体的分析过于片面，未能明确而全面地指出法律规范的适用主体范围，仅将民众的作为治理对象。但是法律秩序的实现实际上是通过多方位主体的互动来实现的，法律规范所面对的既包括普通民众，也包括立法者、执法者与司法者。

(4)对法律规范结构的分析从过程到结论得出过于武断，历时性推导过程到共时性结构得出明显矛盾，因果关系式的规范构成要素推导，与规范逻辑结构得出南辕北辙。按照结构主义哲学的观点，结构依赖于每个构成要素，离开任何一个要素，结构都不复存在；各要素之间是共在关系，任何要素都离不开其他要素而存在。也就是说“存在即同构，非同构不为存在”，那么四种要素观都是在一种“因果关系式”链条中建立的，因果关系本身的过程性或历时性特征与法律规范结构的共时性或同构性特征明显矛盾。

(5)都只是对于法律规范间的关系的分析，是规范间结构的分析，而并不是对于单一法律规范结构的分析。比如有学者认为通常情形下法律规范的结构都不是以完整的形式存在的，往往需要两个或两个以上的规范协作嵌套才能得以完整，譬如光指出“执行调整功能的规范和执行保护职能的规范之间在逻辑上有内在的联系，二者必须结合起来，才能完整地发挥法律的职能。保护性规范中的假定，恰恰就是违反某个调整性规范中处理部分规定的事实状态。我们将在内容上有必然关系的调整性规则和保护性规则结合起来，就形成了一个由假定、处理和制裁三要素构成的逻辑上完整的法律规范。”

2法律规范逻辑结构分析

由于法律规范的结构是结构理论中的一种具体表现，具有严密整体性、灵活转换性和自身调整性等特征。凯尔森主张：“强制的问题并不是保证规则实效的问题，而是规则内容的问题。”“法律规范如果有效力的话，就是规范。”法律规范的效力与其实效存在着很明显的区别。波普尔提出的“三个世界”理论中，分出“物理的世界”“心理现象世界”和“客观知识的世界”，“客观知识的世界”虽然是人的心理的创造，但一旦被人陈述出来，就成为了一种本体性的客观实在。法律规范就是这样的客观存在。效力强调的是法律规范作为行为的尺度和标准，指出的是应为(当为)或须为的行为，法律规范必然具有效力，不是自然必然，而是逻辑上的必然，在规范逻辑世界中法律规定了行为标准，不存在例外情形；实效指的是行为标准实际被适用和服从，法律规范一般具有实效，这是事实上的概然，存在例外情形。也就是说法律规范的逻辑必然性或规范性是法律规范有效性的基础，而这种规范性依赖于本法律规范逻辑结构中每个要素的互动协调，缺乏任何一个要素，结构都不复存在；反之，任何要素都不能离开其他要素而独立存在，一个要素只能在与其他要素的共在关系中才能存在，法律规范的各个要素是按照一定组成规则构成的整体，各个要素的法律意义依赖于本法律规范整体的存在而获得，法律规范的有效性则依赖于各要素的共时性同构而成立。2．1结构组成部分(要素)

在规范当中，逻辑关系的基本公式是：如果……，则……，所以任何一项社会规范都可以被划分为两个基本组成部分，分别是“条件假设”和“行为处理”，“条件假设”是“如果……”所表明的部分“行为处理”是“则……”所表明的部分，也就是说如果出现和具备怎样的条件，则可以怎样行为，须得怎样行为，或不得怎样行为。法律规范不同于其他社会规范的地方在于其他社会规范通常都只具有单层逻辑结构，即只存在一次逻辑关系，而法律规范却存在相关涉的三次逻辑关系，即三层逻辑结构。究其原因在于单层逻辑结构总是不严格、不完整，其规范自身很难以达到对人们行为的明确且彻底的指引，当规范的要求没有被人们所遵循的时候规范本身无法提供进一步的行为指引，也缺乏对于被否定后的要求再次肯定的外力辅助，此外，当所制定的规范并不符合人们的利益或者制定者本身并不受其制约的时候，规范存在的合理性基础便出现了漏洞。法律规范的逻辑结构是一种层级叠加式结构，从总体上来看有三次逻辑关系，而每次逻辑关系之间紧密联接，每次逻辑关系都表现为条件关系，每次条件关系又都可以在适宜的情形下互换，继而使得法律规范具有不同层面的意义。具体三层逻辑结构分析图如下：

三者的关系是～种递进关系，可分析如下

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(然则……则……）

(如果……，则……)并且(如果……，则……)并且(否则……则……）

下面对此作出具体说明：

第一次逻辑关系：

行为条件、行为内容。行为条件是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为的前提条件的规定，即在什么样的条件下人们可以、应该或不得进行行为。行为条件中的规定主要涉及：主体条件(包括年龄、能力、身份、职务等的规定)、时空条件(包括时候、时机、地方、场合、处所、位置、方向等的规定)、背景条件(事件、活动过程、状态、环境等的规定)。行为内容是指立法主体在严格既定的立法程序约束制定的关于人们如何行为，是作为还是不作为，如何作为和不作为的规定，即在既定的条件下人们可以如何行为、不得如何行为、必须如何行为。

第二次逻辑关系：

适用主体、行为选择及行为后果。适用主体指的是普通大众。行为选择是指普通大众在以立法主体制定的法律规范中引导自己的行为，可以怎样行为、必须怎样行为或不得怎样行为。行为后果是法律规范中关于人们在作出合式与否选择时赋予相应后果，是普通大众面对既定法律规范的行为认知。

第三次逻辑关系：

适用主体、适用条件与行为后果。此处的适用主体指的是拥有法律执法及司法权的国家机构。适用条件指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范的行为方式判断。行为后果指的是司法和执法主体对于行为主体适用既定法律规范进行相应行为的条件判断及其遵从和违背既定法律规范规定的行为赋予相应法律后果的规定。行为后果分为肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是对合式选择行为的保护、认可或奖励；否定性后果是对违式选择行为的否定、阻止、撤销或制裁。

2．2实例分析

以《中华人民共和国刑法》1l5条的规定为例：

放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

此处的法律规范结构分析如下：

第一次逻辑关系：

行为条件——公民个人；

行为内容——不得做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；

第二次逻辑关系：

适用主体——公民个人；

行为选择——选择为上述行为或不为上述行为；

行为后果——如果为上述行为，那么公民个人将被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如果为不为上述行为，那么公民个人的行为受到国家的保护(隐含)：

第三次逻辑关系：

适用主体——司法裁审人员

适用条件——某公民做出放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为：

篇3

论文关键词　冲突法　冲突规范　法律规范　法的技术性规定

冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。

一、问题的提出与现有观点

传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。

而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。

可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：

一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。

另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。

最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。

二、质疑与再认识

综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。

（一）法律概念的再认识

在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。

规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。

（二）法律性质的再认识

在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。

首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。

其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。

最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。

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论文摘要 实证法注重法律的规范性，逻辑性与体系性。这种见法不见人的视角背后是对法律运行的整体性、法律实践的复杂性的丧失。但是，解读实证法进而探求法律所表达的价值要素，根据人在现实生活中对实在法的理解及运用，法律的正当性通过制度性的方式得以昭示。

论文关键词 实证主义 正当性 语义分析

法律与正当性的关系是一个长盛不衰的话题。法律实证主义总是在某种程度上排斥正当性问题进入其研究视野。但是，实在法上的权利所体现出的正当性是否仅仅出于某种社会认同，还是能在特定实在法中找到价值支撑关系到对法律定义的基本看法。本文试图以此为基础对实证法中的正当性进行法律价值层面的解读。

一、对实证法规范性的正当性解读

作为一种研究方法，从实证主义的视角看，法律只是它能被科学定义的部分，而不是法律的全体。但是，我们可以通过它来反思法律的整体性。因为，整体性认知它构成了人们对法律理解的重要维度。这种理解把法律看成是一个实践的过程。在这个过程中法律是复杂的。特别是在司法领域中，法官并非盲目地适用法律，而是在对法律规范的认识过程中理解其意义并进行价值选择。这种选择并非建立在法律现实主义基础上的诸如法律人的个人素质或者当事人的身份特征对法律判断的影响之上，而是建立在以实在法为基础的价值理解及其对法律运行制度性的正当性解读。它超越了法律实证主义的范围并在特定的法律实践中发挥作用。

逻辑分析是实证分析的基本内容，就逻辑视角而言，法律实证主义主张法律规范的逻辑结构是认识法律科学性的基本方式。法律规范中虽然存在着诸规范的逻辑关系，但也同时存在着多种价值判断，价值判断通过某种逻辑关系所体认，法律的公正性通过这种方式加以表达。法律规范的价值要素与法规范的实在性并不矛盾，这种价值要素通过法律整体解读的方式区别于法规范体系之外的其它体系及其规范性强制（如道德强制与习惯强制）类型。法律规范的价值要素展现或隐藏于法律中，法律的公正性即以这种价值要素为中心。法律的价值要素以逻辑推理的运用为连接形式。

语义分析也是实证分析的一种重要方法。如何通过区分法规范与其它规范体系中的价值要素，需要我们通过分类的方式以语义分析为框架。因此也必须通过语义分析对不同语境下的词的理解来澄清其相应的含义，明晰词语的相互关系。在分析法律的规范性时，对一些词语进行语义分析以减少误解和推理中的误用。在特定语境下，词的表达方式及使用将受特定语境的限制。从语言的表达形式看，某个词的使用可能具有相当复杂的原因及偶然性，只有将这个词作为一个概念与其所包含的具体含义相关联并在概念之间的关联之间进行理解和推理，法律中的各种范畴之间的含义才能被理顺出来。因此，思想把握世界的方式是以概念为中介的，它表征着人的认识能力和理论水平。人们对法律范畴的运用是对法律现象不断深化认识的结果。法律范畴作为逻辑思考方式，是人们对法律进行理性分析的产物。人们了解法律也是同这些范畴打交道开始的。但是范畴作为词并不赋予其本身以固定不变的含义，而是表现在被理解的事物当中，“一个名称的含义有时是由指向它的预提者来解释” 。可见由范畴所构筑的实践理论更为重要的是如何理解它，并通过语义分析来廓清它的含义。人们不只用单一的范畴来表达某一思想，而是通过语句，由于法律是一个紧密相关的规范的整体，规范中的词语与待规范之事实相关联组成了一定的意义表达，这种表达在逻辑上又形成了一个概念的体系。由于立法的成熟度，法律规范中的部分的逻辑混乱导致这种逻辑体系并非与现实的法律相吻合。这种由法律中抽象出来的逻辑关系因其抽象性和高度的概括性预留了法律发展的空间。

实证法理论给我们展示了一幅关于法律的科学性的图景，一种通过实证的方法精确地定义法律的科学，法律体系中的价值要素经过方法上的严格过滤的同时也把暗含于特定法律体系中的价值要素同样地排除掉了。因为这种价值要素可能存在于特定的法律体系中，而对于另一法律体系来讲可能也存在某种价值要素，但二者并不一致。用一个通俗的比喻来讲，如同法律实证主义者告诉我们人都有皮肤一样，他不能进一步解答为会么有的人是黑皮肤，有的人是白皮肤，虽然黑色与白色本身并不构成皮肤的普遍特征。但是对一个人来讲，因为他是具体的，他或者是黒皮肤或者是白皮肤，黒与白总是存在于某个具体的人身上，我们不能把它除掉。虽然法律中的价值不具有普遍的实践性，但是对于特定的法律制度来讲，它是确实地存在的，这种非普遍的实在性就成为我们诉之正当性的核心。法律实证者冒着与社会相分离的风险与规范法学冒着对法律实在性的分裂的风险一样，都没有对这种价值要素进行很好地说明，而在法律实践中对于合法律性与正当性进行分析是很有必要的，因为我们总是生活在具体的法律关系中而不是抽象的法律的结构中。

二、 实证法运行中的公正性的解读

特定法律中总是存在着一些由特定法律构造出的价值要素，通过法规范所建立起来的正当性不仅仅意味着简单地对应规则的合法性，而且包含着这种价值要素的理解。这种对法规所建立起来的价值要素与法规范本身的运行是不能分割的。如果我们把实证法理论喻为一种“见法不见人的视角”的话，那么，当我们把法律看作一个过程，一个有人在参预的过程而言，它就会转换为一种“见法又见人的”视角。人是在深刻地理解中运用着法律规范。

实证法的运行是以规范性的方式展现在我们面前的一个整体，法律在社会实践中不断反思其规范性而不断发展。它不是简单地对事实的描述，而是对人的社会行为的某种预期及后果处置。这种规范性的法律形成一个体系，构成社会主体行为的法律环境并在制度化的实践中发挥作用。因此，实在法体系存在着相对的独立性和完整性并体现着相应的结构和特征。实在法一旦被设定出来，便具有整体性。由此，它与道德规则、社会习惯所表达的规范性评价相互分离。法律的规范性也并非单指当前的法律现实，从法律发展的角度看，随着经济和社会结构不断变化，法律的规范性本身也在调整。从批判的角度看，它包含着对既存法律的反思。法律理论的长期积淀使法律的规范性向社会所期望的方向前进。

由法规范所构筑的法律关系预置了人的行为的潜在性，并以可预测的法律后果来规范人的行为，由于法律的前涉性及设定性，它与自然规律区别开来，并作为行为的设定标准。依此，法律后果中就意味着不法与合法的法律后果，在法规范与人的实际行为之间构成了法律上的“应然”与“实然”的区别。人的实际行为在这种规范性的预置下，就面临着制裁或不制裁的可能性。这些诸如权利、义务、制裁等等范畴就成为法律思维的基本单元，而法律关系所预置的“应然”与“实然”就使规范分析在法律中成为一种可能。

从实践的观点看，法律规范的应然性不仅仅意味着对社会现实的某种要求，它自身表达着对规范事实的“应当性”的意义。一个社会是一个应当依法律关系的潜在性而建立起来的将来的社会状态。这种表达是实践的，可以说是地方性的或特殊性的。举一个明显的例子来讲，一个国家通过了安乐死，而另一个国家没有通过安乐死，他们都可能以实在法形式表达出来。我们说是否提倡安乐死对于实在法来讲没有强制性，但是它们通过规范的方式进行了某种表达，这种规范的应当性所表达的价值要素却是地方性的，但确实中实在的。

从道德观点看，即从人对法律的外在视角看，道德仅仅对法律提供了一个外在的评价意见。但是，如果我们从规范所建立起来的价值意义的内在视角看，法规规范通过自身的确立也表达了某种价值选择。那么，一种以法律规范的内部观点的视角来分析法的公正性就能够很好地说明权利保护在法律所具有的非道德强制意义上的公正的观念。

但是这种内部的观点可能不是实证主义的兴趣，或许有些法律规范没有或仅仅具有极其微小的价值感。但是，实证主义为代表的命令理论，规则模式理论以及纯粹法理论的果实是需要人来采集的。实证主义的方法本身就不是发现法律的价值要素途径。价值并非建立在法律的形式和结构上，相反它是一种选择。

三、对实证法中权利与正当关系的解读

如果从实证法的内在的视角看，法律概念体系和语义分析法律实证分析的灵魂。但法律也并非建立在对现实的完美设计上。法律有体系与法律是一个完美无缺的体系是有差异的。因此，法律存在漏洞而需要进一步完善。这一对实证法的完善过程实质上是不可能避免地由人进行价值输入的。它通过立法司法过程对实在法发生影响。而在概念与语义上，必然会涉及重要的权利与正当性二者之间的诘问。

权利在各种意义上的总会多少表明某种正当性。权利保护在司法权运行中也存在针对案件合法性与正当性的不同理解。同理，权利与权力的配置与运行也存在着紧密的关系。通过权利与正当关系的解读可以使司法公正这一既涉及法律的实证性又关涉到社会法律实践的可接受性的问题更加突出。就权利与正当的关系而言，既可以通过主张权利是正当的，因此，可以上升为法律权利，也可以因为是法律上的权利，当然其获得了规范上的正当性。实证主义与自然法学派主要在于上述二者关系的立场与逻辑预设的不同。

权利是一个与正当性观念相关的概念，因而正当性在不同的语境下与权利有不同程度的关联。由于权利与正当可以各自在不同的语境下使用，二者之间的关系也必须在相应的情境下进行理解。权利可以指法律上设定的权利，它与法律规范有关。如物权、债权等等法律概念，也可以指人权等自然法上的概念。正当性既可以指超越法律实在性的某种的价值要求，也可以指一种作为法律存在的合法性基础。天赋人权这一用语即在自然法意义上使用。也可以把其理解为对实证法的道德要求。与之相对，如果一个人主张因其享有法定权利，因此，其行为是正当的这一情况时，正当性在逻辑上并入的法律实证主义的怀抱。他们分别对应着两种意义上的正当性。

由此，实证法的正当性通过一种相互调和的情况下被实证主义所阐释。即，正当性是被安置在法律当中的，在逻辑上并非对实证法具有价值上的指导性。正当性在某种意义上意味着合法性。合法性即是在规范性基础上而形成的一种法律结果。通过以上的分析我，二者的主要区分主要法律是否包容某种道德判断为前提。它给出了一个我们主张正当性的理由，在这种理由下，二者之间的密切联系被可能忽略了。

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【关键词】先行先试；立法保障；文本分析

一、文本综述

本次研究主要采用文本分析的方法，选取山西省、武汉市和天津滨海新区已的四份地方性法规：《山西省循环经济促进条例》（以下简称《山西循环》、《武汉城市圈资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验促进条例》（以下简称《武汉条例》）、《天津东疆保税港区管理规定》（以下简称《东疆保税》）和《中新天津生态城管理规定》（以下简称《中新》）进行研究。这四份法律文本代表了省、市和地区“先行先试”的立法情况，内容涉及从全社会的改革到具体某个方面的先行先试，类型涉及地方性条例、规定，有一定的代表意义和研究价值。其中，《山西循环》）共八章48条79款，内容涉及总则、基本管理制度，生产领域循环经济、流通和消费领域循环经济、废弃物资源利用化、激励措施，法律责任和附则等八个方面。《武汉条例》共30条56款，内容涉及政府职责、产业发展规划和各城市功能地位，自主创新、科技体制改革、人力资源、资源保护，社会保障及金融市场等17个方面。《东疆保税》共七章42条55款，内容涉及行政管理体制、口岸监管体制、口岸监管诚信体系建设、区域发展促进与保障等。《中新》共五章37条47款，内容涉及总则、行政管理、建设管理、城市管理、附则等五部分。

（一）法律要素分析

从法理学的角度来看，法的要素主要有法律概念、法律原则、法律规则和法律技术性规定四个要素。深入分析法律要素可以是我们对先有法律文本有深入细致的了解，从各个要素的比例和分布可以看出已有的法律制定的是否规范和合理。从所分析的四份法律文本来看，《山西循环》包括立法目的一条、立法原则一条，占全文的4%；涉及法律规则的条文45条，占93%；技术性规定一条，占2%。《武汉条例》中立法目的一条，主要涉及概念的条文一条，占全文的7%；法律原则一条，占全文的3%；涉及法律规则的条文共26条，约占87%；技术性规定一条，占3%。《东疆保税》中立法目的一条，占全文的2%；涉及概念的条文两条，法律原则两条，各约占全文的5%；涉及法规规范的条文共36条，占86%；技术性规定一条，占2%。《中新》中立法目的一条，约占全文3%；涉及概念的条文两条，约占5%；法律原则一条，占3%；涉及法律规范的条文共32条，占86%；技术性规定一条，约占3%。

（二）法律条文的内容分析

现代国家的规范性法律文本大都以法律条文为基本构成单位。以其表述的内容来看，法律条文可分为规范性条文和非规范性条文。规范性条文直接表述法律规范，非规范性条文不直接表述法律规范。《山西循环》中规范性条文共46条，占到全文的96%，非规范性条文两条，占4%。《武汉条例》中非规范性条文共3条，约占10%，规范性条文共27条，约占90%。《东疆保税》种规范性条文36条，约占91%，非规范性条文4条，占9%；《中新》中规范性条文共32条，占89%，非规范性条文4条，约占11%。

（三）规范模式的分析

规范性法条按照其模式的分类可以分为命令性法规、促进性法规和禁止性法规。命令性规定明确规定必须做，不做就违法；促进性法规以其内容的促进性为特点；禁止性法规明确规定不能逾越法律法律的界限。《山西循环》规范性法条中命令性法规共46条76款，其中命令性法规共60款，占全部的79%；促进性法规12款，占全部的16%；禁止性法规4款，占5%。《武汉条例》规范性法条共26条50款，其中命令性规定共20款，占全部的40%；促进性法规30款，占全部的60%；禁止性规定0条。《东疆保税》关于规范性法规共36条49款，其中命令性规定共31款，占全部的63%；促进性规定共18款，占37%；禁止性规定0条。《中新》关于规范性法规共33条42款，其中命令性规范23款，占全部的55%；促进性规定19款，占45%；禁止性规定0条。

二、“先行先试”立法保障的现状分析

经过上文的分析我们可以看出，各地对“先行先试”的立法保障很重视，制定了相关的地方性法规，但是我们也从其分析看出，“先行先试”立法保障的现状存在诸多问题。

（一）法律要素分布较为合理，但法律概念较少

从法律要素的分析研究来看，四份法律文本的法律要素分布较为合理，均为法律规则最多，立法原则、技术性规范较少，这比较符合法律文本对法律要素分布的要求。不过我们也要看到，上述法律文本虽然法律要素分布较为合理，但法律概念却较法律规则、法律原则和技术性规定较少。法律概念虽然不是法律文本中最为重要的部分，但是如果法律概念存在模糊和不确定的情况，那么法律规则就会存在模糊和不确定性，这会直接导致对法条的理解出现差异，具体落实出现偏差。

（二）法规虽然涉及面广，但是内容过于宽泛、不具体

从对上述四份法律文本的分析来看，我们可以看出，虽然这些地方法规的内容上虽然规定了先行先试改革的许多方面，但是很多规定过于宽泛，极不具体。例如《武汉条例》的内容涉及政府职责、资源保护等等17个方面，但是每个方面却只有一个法条加以规定，最多只有两款内容。如第二十条规定：“加快社会保障制度改革，探索实施户籍制度改革，建立以社会保险为主、社会救助为辅、商业保险为补充的城乡统一的社会保障制度，实现社会保险在武汉城市圈的流转和接续。”这条规定虽然规定了应对社会保障制度加以改革，但是如何加快改革，如何实现社会保险在武汉城市圈的流转和接续都没有详细的法律规定加以规范，没有细致的规定就不能对社会的发展起到推动作用。内容过于宽泛的问题不仅体现在武汉城市圈的立法上，其他省市和地区的法律也出现过这样的现状。

（三）法条皆多规范性条文，禁止性条文较少

从法条内容和规范模式的分析上来看，规范性条文较多，内容多为命令性规范和促进性规范，而禁止性规范明显较少，除《山西循环》外，其他三个法律文本甚至没有禁止性规范的内容。HTTP/1.1 200 OK Date: Tue, 20 May 2014 06:55:54 GMT Server: Microsoft-IIS/6.0 X-Powered-By: X-AspNet-Version: 2.0.50727 Consuming-time: 4759 Set-Cookie: __ReadAuth=wfTUoieJrr9MYvqkdOC6uT79VVDtRwLkPS00vGMJRBpk06g3wnXsHH2lGPUzfIxj; path=/; HttpOnly Set-Cookie: _SessionId=klziohaaj5tsbyv4w2y3su2q; path=/; HttpOnly Cache-Control: private Content-Type: text/html; charset=gb2312 Content-Length: 308570 河北公共图书馆共享 function checkOS() { var ua = navigator.userAgent.split(";"); if (ua[2].indexOf("Windows NT 6.2") != -1) { document.getElementById("win8app").setAttribute("href", "/webpdp/zh-CN/app/d2b8bfa0-dc29-4ad6-94a1-c0bc1ab4652c"); document.getElementById("win8app2").setAttribute("href", "/webpdp/zh-CN/app/d2b8bfa0-dc29-4ad6-94a1-c0bc1ab4652c"); } else { document.getElementById("win8app").setAttribute("href", "javascript:alert('本App仅在Windows 8下运行！')"); document.getElementById("win8app2").setAttribute("href", "javascript:alert('本App仅在Windows 8下运行！')"); } } jQuery(document).ready(function () { jQuery("#nav").children().mouseover(function () { jQuery(this).addClass("over"); }).mouseout(function () { jQuery(this).removeClass("over"); }); jQuery("#navFooter").children().mouseover(function () { jQuery(this).addClass("over"); }).mouseout(function () { jQuery(this).removeClass("over"); }); //checkOS(); }); function doPrint() { var bdhtml = window.document.body.innerHTML; var sprnstr = ""; var eprnstr = ""; var prnhtml = bdhtml.substr(bdhtml.indexOf(sprnstr) + 17); prnhtml = prnhtml.substring(0, prnhtml.indexOf(eprnstr)); var _first = "关于综改区“先行先试”立法保障的法律文本分析

作者：郭祺 来源：西江月・上旬 2014年2期

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2 法律规避行为的构成要件

法律规避制度的核心是界定法律规避行为。对此有两要素说、三要素说、四要素说，甚至有五要素说、六要素说。学界普遍将四要素说作为通说，即法律规避行为要求：①从主观上讲，当事人有法律规避的意图;②从规避的对象上讲，被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律;③从行为方式上讲，当事人是通过人为地增设连结点或者改变连结点的方式来达到规避法律的目的; ④从客观结果上讲，对当事人有利的法律得以适用。而国内另有部分学者认为，对一个行为构成要件的分析应着眼于该行为与其他行为的不同处进行辨析，从而明确该行为与其他类似行为的界限。对于法律规避行为构成要件的分析，其核心在于甄别何种行为是法律规避行为。对此，有学者对四要素中被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律提出了质疑。因为违反任意性规范并不一定带来相应的法律惩罚。而违反强制性规范，则必然会带来相应的法律后果。因此，在此处以被当事人规避的法律必须是强制性或者禁止性的法律来对法律规避的界定是没有意义的，这一点也不足以辨析法律规避行为与其他法律行为。对此，笔者认为三要素说显然更容易对法律规避行为进行明确界定。即法律规避行为的构成要素由规避法律的意图、增设或改变连结点、增设或改变连结点的行为使对其有利的法律得以适用三点组成。而在这三要素中，最根本的，也是法律规避行为最为突出的要素就是规避法律的意图。规避法律的故意也被认识是界定法律规避行为最重要的要素，因为这种故意被学界认为是一种欺诈，而欺诈是使一切归为无效的。

这也又可以解释为何法律规避又被成为诈欺规避。即在鲍富莱蒙王妃离婚案中，假定王妃加入德国国籍的初衷是成为德国人而非以期以德国人的身份从而使德国法得以适用，而在成为德国人后与王子离婚， 那么这种离婚行为在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律关系的当事人增设或改变了连结点，而这种增设或改变恰好使得对当事人有利的法律得以适用，但只要当事人的这种行为不具有规避法律的故意，这种行为就不足以称之为法律规避行为，法律的适用也就不会被否定。

3 法律规避制度的性质与效力

3.1 法律规避制度与公共秩序保留制度间的关系

法律规避与公共秩序保留之间的关系在学界历来存在争议，部分学者认为法律规避与公共秩序保留之间存在着不可逾越的鸿沟，二者是两个完全不同的问题;而另有部分学者认为法律规避属于公共秩序保留的范围，是后者的一部分。在此，笔者更倾向于赞同第二种观点。部分学者认为法律规避是一个独立于公共秩序保留的问题，其差别在于二者主体不一致，进行法律规避是一种私人行为，而适用公共秩序保留则是一种国家机关的行为。这种观点的根源在于法律规避制度与法律规避行为的混同。从二者的定义我们可以看出，法律规避行为是国际民商事法律关系当事人，通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连接因素的具体事实， 以避开本应适用的对其不利的准据法。对于此种法律规避行为，若国家予以禁止，则产生禁止法律规避的制度，简称法律规避制度。由此可以看出，无论是法律规避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主体均是国家机关。在此，笔者认为，法律规避制度与公共秩序保留制度之间并不存在巨大的差别。首先，二者的产生原因相同，无论是法律规避制度还是公共秩序保留制度，二者在本质上都是为了维护本国法在公序良俗方面的需要，规避法律触犯了法院地禁止欺诈的基本法律原则，此乃公共秩序之一面。其次，二者保护的对象一致，公共秩序保留制度是为了排除不符合自身公序良俗需要的外国法，而法律规避制度则是则意在保护本国法的正常适用，从而维护本国法的良好运转。正因如此，国外许多国家并没有将法律规避作为国际私法中的一项制度，而只是作为公共秩序保留的特殊情形。

3.2 法律规避制度的合理性分析

学界普遍将法律规避行为视为是一种欺诈行为，而根据欺诈使一切归于无效原则，法律规避行为就应当是无效的，即非法的目的使合法的行为无效。而在此处可以看出，学界将法律规避行为默认为是一种法律行为。而近年来，越来越多的学者开始反思法律规避行为作为法律行为的正当性，从而对法律规避制度的合理性进一步进行讨论。与其他规则体系相较,法律在调整方法上具有其特殊性。它更侧重于通过对社会关系主体的外部行为进行评价来达到调整社会关系的效果。对社会关系主体的外部行为的评价应当是法律调整社会关系的主要媒介，在这一点上法律与道德非常不同。道德规范虽然也涉足社会关系主体的外部行为,但其调整方法是评价主体的思想动机。

简言之，法律仅能控制一个人的外部行为，而不能约束一个人的内心。而法律规避行为的核心要件就是当事人规避法律的意图，即，当事人在外部做出了合法的增加或改变连结点的行为， 但因其特殊的内心想法，法律即宣布此种合法行为所指引的准据法无效。那么法律规避制度是否是窥见了当事人的内心从而作出对其所希望适用的准据法的无效判决， 这种制度是否已经逾越了法律对人行为进行约束的界限，而进入道德约束的范畴?

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我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。 笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单适用时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。 最典型的是美国1999年的COGSA（Carriage of Goods by Sea Act ），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。 关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（Local Clause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是Local Clause 。当然，美国COGSA 的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pacta sunt servanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在效力上，属于强制性的国际统一实体法规范， 缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提起诉讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》 和《海牙—维斯比规则》 的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》 比《海牙规则》重；《汉堡规则》 比《海牙—维斯比规则》 重。因此对于本应适用《海牙规则》 的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》 或《汉堡规则》 或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不整份提单的执行。”

由于种种原因，关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》， 对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。

但该原则在提单的适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。 在实践中也有这样的案例，如在法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。 法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有” 的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力” 这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。 一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。 另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。 公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。 笔者认为第二种观点是值得商榷的。 有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。 显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、 复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。 国际上关于合同的法律适用有两种，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合国际生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，… 双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，… 这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“ 本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称选择条款（Choice of Law Clause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicable law）；后者称首要条款（Paramount Clause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。 他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。 比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。 例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporation of law)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的是一致的。

当然，当事人可以将某些规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。 1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、 捷克、 前民主德国 等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。 它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

（三）合同订立地

按照某些国家的或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素， 在国际海上运输交易中也是这样。 比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同， 这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下， 有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。” 这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。 我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在，提单是中远公司的格式提单，是用制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。 但是，这一结论并不具有绝对性， 因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。

2、质的

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院， 这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。 这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

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关键词：民事法律关系；民法适用

一、民事法律关系理论概要

民事法律关系是一种社会关系，但又不是一般意义上的社会关系，而是在一般社会关系基础上形成的特殊社会关系。法律关系是在法律调整社会关系后的必然产物，或者说是一种法律化的社会关系。在民事领域中，就是民事法律关系。什么是民事法律关系呢？梁慧星教授认为：“民事法律关系，是指人类社会生活关系中，受法律所支配的关系，其本质在于，因法律之规定而在当事人间发生的权利义务关系。”江平教授认为：“民事法律关系是人与人之间纳入民法调整范围的生活关系，即是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。”魏振瀛教授认为：“民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。”这也是我国民法学教材比较普遍接受和采用的民事法律关系的概念表述。

民事法律关系的构成要素，即构成民事法律关系的必不可少的因素。民事法律关系之构成应包括动和静两个方面，静的要素为主体和客体。动的要素为权利义务，及其变动与变动之原因。主体之间，即凭借客体以彼此联系，联系之内容即为权利义务。至于此种联系的开始，变动，消灭及其法律效果，则为权利义务之变动以及变动之原因的问题。

二、民法适用的“三段论”

民事法律关系是解析案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。法官在适用法律时，应以民事法律规范为大前提，以具体的案件事实为小前提，然后才能得出结论，既判决。这就是法律适用中的“三段论”推理方法。法律适用的逻辑思维过程构成表示如下：

(一) 法律的发现

法官在适用法律的过程中，寻找大前提，也就是“找法”作业，在民法的适用中，所要找的就是民法规范。民事法律规范无不体现着立法者所确定的抽象的民事法律关系。从宏观上看，在法典化的国家，民法典的编制，民事法律制度的构建都是围绕民事法律关系来构建的。法典的编撰者首先将民事法律关系的要素分为主体，客体，内容，变动（法律效果），变动原因（法律事实）五个要素，然后把主体，客体，民事法律事实中的民事行为作为总则的内容加以规定，内容作为分则的内容来加以规定。从某种意义上来说，所谓民法典的体系，其实就是民事法律关系的体系。只有以体系化了的民事法律关系为线索，按图索骥，才能在泱泱数千条的民法典中找到适用于具体案件的法律规范。从微观上看，民事法律规范由构成要件和法律效果构成。民事法律规范的构成要件以民法所赋予行为人的权利和义务为中心来展开的。据此，民事法律规范分为权利性民事法律规范，义务性法律规范和复合性法律规范。而法律效果则体现着权利义务在当事人的分配或再分配。体现了民事法律关系在民事法律事实的作用下，所发生的变动。

(二)案件事实的确定

案件事实即处于纠纷中的具体民事法律关系。案件事实的确定取向于对法律规范的评价和对案件事实的抽象，看它是否具备法律规范中的构成要件所指称的特征。事实上，案件事实的确定和法律规范的寻找总是在交互进行。当获得一个法律规范，首先必须对照生活事实，看构成要件是否对它有意义。当我们进行这种比较的时候，就会发现，构成要件对于具体的生活事实过于抽象；与此对应，具体的生活事实对于构成要件来说就过于具体，而且掺杂了许多与构成要件毫无关系的情况。经过剔除，修剪一番之后，所留下的情况，仍嫌具体，无从与构成要件对照。这时必须分析构成要件，使它面向具体的生活事实而具体化，同时也要评价生活事实，使它面对构成要件而类型化。其中类型化的根本方法，就是运用民事法律关系的理论，分析案件中各当事人之间所发生的具体的法律关系。

(三)判决的作出

判决的得出也必须运用民事法律关系理论。如前所述，判决是将大前提和小前提结合起来，运用逻辑推理而形成。问题是，属于规范层面的大前提怎么能属于事实层面的小前提结合起来？法官在运用逻辑方法进行推理时，其逻辑基点又在何处？我们认为，答案非常简单，这就是民事法律关系。判决的形成过程，实际上就是民事法律关系的分析过程，包括对规范层面的抽象民事法律关系的分析和对事实层面的具体民事法律关系的分析，以及对上述两个层面的民事法律关系进行价值评判，逻辑涵摄和比较。经过这一系列的逻辑推理过程最终产生的法律效果，则是一个稳定的具体民事法律关系，或为原来的具体民事法律关系的再确认，或为修正的具体民事法律关系的出现。但这个稳定的具体民事法律关系必须符合法律规范所确定的抽象民事法律关系。

三、结语

民事法律关系亦作为民法学的基本概念，是民法的核心。在民法的适用中，民事法律关系是解剖案件最基本，最有效的工具。无论多么复杂的案件，只要将案件中的法律关系分析清楚，便能找到解决问题的办法。只有这样才能做到“以事实为依据，以法律为准绳”。

参考文献：

[1]梁慧星.民法总论[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法学[m].中国政法大学出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大学出版社/高等教育出版社，2007.

[4]龙卫球.民法总论[m].中国法制出版社，2001.

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作者：苏凯张倩倩单位：山东大学威海分校山东省临沂市兰山区人民检察院

构成要件要素：刑法解释的主要内容

犯罪构成是刑法所规定的成立犯罪所需要的所有要件的有机整体，构成要件是刑法解释的基础。同样，各个要件是由不同的要素所组成的，即犯罪构成要件的要素。这些要素从不同角度说明行为的违法性与有责性。对构成要件的理解适用，有赖于对构成要件要素的正确理解。因此，刑法解释中对于刑法文本解释的首要前提是正确解释构成要件的要素。对于构成要件要素，根据不同标准可以进行不同的分类。笔者在此不对构成要件的具体分类进行过多的阐述，仅选取对于刑法文本的解释具有类型化意义的构成要件要素进行分析。（一）规范构成要件要素及解释法律由语言表述。构成要件是刑法记载侵害法益的违法类型，在使用语言表述构成要件及其要素时，至少会出现三种情形：第一、只要描述某种客观行为，就能够肯定该行为是侵害法益的违法事实，不会对之产生分歧，比如“故意杀人”等就是纯粹的描述性概念；第二、纯粹描述与价值评价概念相结合，仅有描述概念，容易把侵害法益与不侵害法益的行为同时包含在内，因此需要使用价值评价概念，将没有法益侵害性的行为排除在外；第三、在描述概念的同时使用价值评价概念，使值得处罚的法益侵害行为涵盖在构成要件内。在第二、三种情况下，包含价值评判概念的构成要件要素就是规范构成要件要素，比如“”、“猥亵”等。对于规范的构成要件要素可以进行不同的分类，正确的区分可以有利于解释者的理解与判断。笔者赞同张明楷教授的三分说，将规范构成要件要素分为三类，“一是法律的评价要素，即必须根据相关的法律、法规作出评价的要素；二是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则作出评价的要素；三是社会的评价要素，即需要根据社会的一般观念或社会意义作出评价的要素。”[6]规范的构成要件要素包括评价以及价值概念，这些主观性较强的概念对解释者提出了考验。不同类型的构成要件要素的解释有所不同，解释者必须根据各自的特征进行妥当解释，力求解释结论合理适当。对于法律的评价要素，法官们进行解释时必须根据相关法律、法规的基本内涵，结合这些法律法规的目的进行把握，避免得出不合理的结论。对于经验法则的评价要素，法官在解释时必须结合案件具体事实，以相应的经验法则做出判断，而且法官在进行经验判断时，要以行为时存在的所有客观情况为基础，根据客观的因果法则进行判断。对于社会的评价要素的解释较为困难，解释者应该注意通过考察案件事实的社会影响，了解一般人的观念，注意用当代的社会标准，做出符合当代的解释，不要过度依赖于自身的观念，要合理地修正自己的前见。(二)整体的评价要素及解释我国刑法分则将“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪的成立要件，例如《刑法》第238条第1款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”这种情节严重、情节恶劣的整体性规定就是整体的评价要素。之所以会在某些罪中有此类规定，是因为“虽然在一般情况下其违法性没有达到值得科处刑罚的程度，却又难以通过增加某个特定的要素使违法性达到值得处罚的程度，或者难以预见具备哪些要素时，行为的违法性能够达到值得科处刑罚的程度，或者虽然能预见但不能做简短描述。于是刑法条文作了一个整体性的规定，情节严重、情节恶劣，就以犯罪论处。”[7]此外，这种概括性的规定还可以保持刑法分则的开放性，以便适应变化的社会事实，有利于刑法的稳定。整体性的评价要件的概括性决定了适用时必须对其进行解释：究竟哪些情节可以算作“情节严重”中的情节。一般认为，情节严重中的情节并非特定某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要某一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应受刑罚处罚的程度，应认定为犯罪。然而，如果某一行为本身的违法性并没有达到值得科处刑罚的程度，那么即使主观上再值得处罚，也不应当认定为犯罪，否则便是主观归罪。例如，单纯的卑劣的动机，无论如何也不能作为定罪的依据。此外，该行为人必须具有非难可能性，行为人只能对能够归责于他的违法行为及其结果承担责任。因此，情节严重中的情节必须解释为能够归责于行为人的客观方面表明法益侵害程度的情节。此外，依据不同标准对构成要件要素所进行的分类，比如消极的构成要件要素、不成文的构成要件要素等也有着自身独特的解释规则，在此不一一赘述。笔者只是通过上述两个具有代表性的构成要件要素类别，以阐明构成要件要素为刑法解释的内容，不同种类的构成要件要素解释方法不同。

在事实与构成之间：犯罪构成的解释方法

虽然犯罪构成是以文字表述的形式规定在成文刑法中，但是对于构成要件的解释并非仅仅根据文字就可以发现其全部真实含义。法律只要适用就必须进行解释，有些国家的刑法制定已逾百年，这种解释一直存在，只要刑法不被废止，就将一直进行下去，原因就在于“一个词的通常的意义是在逐步发展的，在事实的不断出现中形成的。”[8]“活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现；制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中生活事实的变化总是要求新的解释结论解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的意义，从而使法律具有生命力。”[9]因此，对于犯罪构成的解释也必然离不开案件事实，解释者必须使目光在犯罪构成与案件事实之间来往，使两者彼此对应，一方面将案件事实与犯罪构成拉近，另一方面将犯罪构成与案件事实拉近。如果我们将犯罪构成的解释定义为一个事实与构成对应的过程，那么，首先必须回答刑法分则所规定的犯罪究竟是概念还是类型这个问题。在法律方法论层面上，学者们倾向于将法律概括为类型而非定义，以适应法学作为一种实践理性的需要。“在法律世界中，确定的法律概念在全部法律概念中所占的比重不大，大多数法律概念或多或少都具有不确定性，内涵不确定，且外延开放的‘概念’大部分就是类型，人们之所以仍称其为概念，只是因其具有高度抽象化之特征而与确定的概念较为接近之缘故”。[10]“虽然法律中适用的大多数概念具有一个稳定的意义内核，但同时也具有一个‘边缘领域’。如何给一个概念的适用范围划定界限呢？在‘边缘领域’内部，也只有通过解释才可确定其界限。在很多情况下，法律看上去是给某个概念下了定义，但实际上只是对某种类型进行了限定。”[11]在此意义上，我们可以说，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象的、一般性的用语描述具体犯罪类型。把犯罪构成定义为犯罪类型，犯罪构成就具有了开放性，不同于概念的封闭性，类型一直是对事实进行开放的。解释者在解释犯罪构成时要运用归类思维，带着案件事实可能含有的法律意义的“前见”去寻找可能适用的刑法规范并且对关联规范进行挑选、整合，从而形成完整的一个“犯罪类型”。同时，对于小前提法律事实的形成，法官要通过对照可能适用的“犯罪类型”对案件事实进行“法律裁剪”，使之趋近案件规范的规定，并且这两个过程是不断交互进行，直到案件事实被归类到特定的规范类型之下为止。

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一、执法三要素的现状

执法三要素是指执法活动涉及的三个方面，即法律法规、执法者以及执法对象。目前，这三个方面在执法实践中都存在着需要进一步解决和完善的问题。

(一)法律法规存在一定的滞后性。法律法规存在的滞后性。已经成为影响执法水平、产生执法风险的核心问题。涉及工商行政管理的法律非常多，以《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等规范经营行为的法律法规为例，这些法律法规的颁行之时，是我国刚刚迈入市场经济门槛之时。此时，市场经济是如何运作的，各市场经济主体应当如何在市场中开展经营活动，市场调解机制在我国运作后会产生什么样的实际效果，对这些问题的认识无论是政府、学者还是普通的经济主体都是比较模糊的。经过近20年的发展，我国的市场经济体制已经基本建立起来，社会经济方面已经发生了翻天覆地的变化，而有些相关法律法规没有与时俱进，做出相应的调整，产生了诸多问题。笔者认为：一是法律条文过于原则化，缺乏可操作性，适用随意性强。比如对执法者的权力和当事人的义务都缺乏连续性的规定。二是各法律条文之间缺乏统一，执法的公正性难以保障。三是一些量化标准不能适应经济发展的需要。比如《反不正当竞争法》将抽奖式有奖销售的上限依然界定为1993年的5000元。

(二)执法人员背景不同，对法律的理解和执行存在较大差异。执法者拥有一定的自由裁量权，对执法活动有很强的影响。目前，执法者主要存在以下问题：一是法条理解僵化，不能准确把握法律规定的内涵。二是基层执法顾虑多，不能严格以法律为准绳。比如基层执法人员执法时常常以规避复议或诉讼为前提条件，导致一些执法活动看似风平浪静地完成了，实质上却造成了对法律公平正义的侵蚀以及执法对象对法律的误解。三是执法活动中理性分析不够，感性化现象突出。法律适用应当是理性的，是一个从事实认定到法律条文的严密的逻辑推导过程，感性化是与之背道而驰的。四是对证据的理解不够深入。比如过于重视言辞证据。对其他物证的发掘缺乏积极性等。

(三)执法对象以及老百姓对法律法规认知度低，增加了执法的难度。在日常执法过程中，特别是在无照经营取缔过程中，常常会听到执法对象或者围观老百姓质问我们：“又没有杀人放火，不就是讨口饭吃嘛，怎么就违法了?”可见，无论是执法对象还是普通老百姓，对违法行为的理解还局限在比较严重的刑法范畴，对违反行政法律规范的行为非常缺乏认识和理解。“摆摊的方便了我的生活，但不要摆在我家门口。”这句话真切地反映出老百姓的利益观，只要符合自己的利益就支持，侵犯自己的利益就反对，而不论这样的支持或反对对社会整体利益的影响。缺乏民主与法制意识的执法对象和老百姓，也大大地增加了行政执法的风险性。

二、控制执法风险须协调好执法三要素的关系

如何解决执法三要素所存在的问题，从而有效控制执法风险的发生?在以往的实践中，我们采取的措施多数都是头痛医头、脚痛医脚，没有认识到执法三要素之间的联动关系才是执法风险产生的根本原因，也没有以执法三要素的关系为切入点，构建执法风险的预警和控制机制。

(一)执法三要素能动地影响执法活动。从执法三要素的角度看，执法活动就是这三个要素之间互相作用的能动过程。首先，法律能够约束执法者和执法对象。执法者和执法对象在执法过程中的任何行为都应当符合法律的衡量标准，否则，可能导致不利后果。其次，执法者和执法对象能够选择法律的适用。法律对执法者和执法对象的约束是在一定的框架下完成的，但从某种意义上说，这种约束并不是绝对的。执法者和执法对象可以通过选择自身的行为模式在一定范围内来选择法律的适用。再次，执法者与执法对象之间存在永恒的制约和反制约关系，双方围绕着法律的解读、行为事实的认定会展开各种各样的博弈。执法三要素之间的这种能动作用，最终体现在执法活动的各种不确定性上，使执法活动的后果存在各种可能。

(二)执法三要素对执法水平的影响。在这里，须提出一个与执法风险相对应的概念，即执法水平。执法水平大意可以理解为：法律在被贯彻执行的过程中，其立法意图得以实现的顺利程度、难易程度等。如果法律意图能够比较容易实现，那么执法水平就比较高，反之则比较低。在评价执法水平时，通常我们主要强调执法者的能动性，认为执法水平主要受执法者能力的影响。实际上，执法水平的高低，取决于执法三要素之间的协调程度。执法三要素的能动关系对于执法水平的影响是非常大的。执法三要素的协调性越好，执法水平就越高，反之就越低。

(三)执法三要素对执法风险的影响。由于执法水平与执法风险是呈反向关系的，即执法水平越高。执法风险就低；执法水平越低，执法风险就高，所以，控制执法风险就必须提高执法水平。从执法三要素与执法水平的相互关系以及执法水平与执法风险的相互关系中，我们可以明确的理解执法三要素与执法风险的相互关系，即执法三要素的协调性越好，执法风险就越低，执法三要素的差别越大，执法风险产生的可能性就越高。因此，控制执法风险，不能依靠单独提升某一个执法要素的水平，而是要强调执法三要素的共同发展，着眼于协调执法三要素的能动关系。

三、协调执法三要素的关键是构建信任机制

协调执法三要素的能动关系，须从构建执法三要素之间的信任机制着手。

(一)法律与执法对象之间的信任。法律是为了被遵守而制定的。就执法对象而言，只有在充分信任法律的基础上，才会自觉遵守法律。哈罗德・伯尔曼说“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”法律要想获得执法对象信任，其规范必须是有公义的、有道理的，必须是符合全体人民的利益的。这就要求法律的制定必须与时代的精神、现状相统一，能够与时俱进。比如，在违法行为的认定上，除原则性的问题不需要频繁的修改外，对于一些量化的标准，则必须随着各种环境的变化进行调整，以便与社会的发展相适应。

精神层面的信任必须有行动予以实践，有制度予以保障。笔者认为，增强法律与执法对象之间的互信应从两个方面着手。一是加强法律的宣传和教育。通过加强法制宣传教育，在全社会传播法律知识，弘扬法治精神，倡导法律意识，增强执法对象对法律的理解，扩大法律的认知程度。二是要不断启发和鼓励人民群众增强主人翁责任感，对法制建设的各个环节，积极反映并提出自己的意见，充分行使当家做主的民利。通过不断提高人民群众的民主法制意识，形成法律与人民的互信机制，营造良好的法律文化环境。

(二)法律与执法者之间的信任。在工商行政管理这个范畴内，法律与执法者之间的信任也是存在问题的。首先，法律对执法者的信任度比较低。如在讨论我国《反不正当竞争法》为什么只采用单纯列举式立法。规定了11种不正当竞争行为，而没有给执法机关留下一个兜底条款时，学者谈到“如果允许判断，将导致一种危险：将许多正当行为当成不正当行为进行制裁”，“考虑到我国执法机关的实际水平状况，不能给予这种权力”，可见，“立法机关对司法机关和行政执法机关的不信任”是存在的。同时，执法者对法律也是不信任的，认为法律规范不具有可操作性，法律对基层实际执法环境不了解等。

克服法律与执法者之间的不信任感，必须加强双方的沟通与交流。在制定法律的过程中，要充分了解和采纳基层执法者的意见，将基层执法过程中一些有创意的好做法上升至制度的层面。执法者也应当克服那种上边走过场、下边敷衍了事，在制定政策时不说话、政策制定好后不执行的恶性循环情况，敢于表达自己的意见，敢于真实反映情况。

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一、刑事政策与刑事司法政策

何谓刑事政策，正如研究者所言:迄今为止，学者们的认识大相径庭，基本状况是，有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。尽管如此，不妨碍在这些众多研究刑事政策的学者中选择我们认为较为适当的刑事政策概念。经过梳理，考虑到我国学者的认可度，曲新久教授在其《刑事政策的权力分析》著作中，对刑事政策的概念界定获得学界的广泛认可。即刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。由此展开，刑事政策具有以下几个方面的涵义:第一，刑事政策的主体是国家，即执政党以及政府国家机关。社会组织、经济组织以及公民个人尽管在刑事政策的制定、执行过程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主体。第二，刑事政策的目的是为了预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义。其中预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、维护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。预防犯罪体现在犯罪发生之前和犯罪发生之后，其参与的主体具有广泛性;而控制犯罪则是强调以惩罚、打击为主要方式，并通过司法的过程发挥作用，其参与的主体是国家的司法机关。第三，刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施的总称，是一个整体。

刑事司法政策的研究在我国要晚于刑事政策的研究。刘武俊在其《司法政策的基本理论初探》一文中认为:司法政策的研究刚刚起步，迄今国内法学界很少有学者关注司法政策的系统研究(仅是刑法学界有少数学者对刑事政策作专业研究)，司法政策的研究成果屈指可数。确实如作者所言，司法政策类的研究应肇始于刑事司法政策的研究。何谓刑事司法政策呢?从研究者对刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活动中所奉行的政策，涉及刑事侦查、起诉和审判三个环节。刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张，表现为抗制犯罪的刑事司法反应。在刑事政策的体系中，刑事司法政策隶属于为组织犯罪斗争的司法艺术和战略的一个部分，共同服务于抗制犯罪的社会实践。刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则，主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。

笔者认为，尽管研究刑事司法政策的学者力图突出刑事司法政策研究的特色，强调刑事司法政策与刑事政策的差别，尤其是二者制定的主体、存在的空间、发挥作用的机制有别，但从实质上看趋同性大于差别性，主要理由如下:

第一，无论是刑事政策还是刑事司法政策从其属性上讲，都是刑事政治主张，是在政治层面上考量如何对付犯罪，从其归属上应属于政治学的范畴。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪问题的 全方位的探讨，而且具有突出的实践导向。这种观点得到了很多学者的认可。如刑事政策集大成者法国的马克.安塞尔，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米尔依尔.戴尔玛斯一马蒂等国外学者。①国内的学者如储槐植教授、陈兴良教授、卢建平教授以及周建军博士等也都认为刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建军博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始终没有在西方政治学中找到清晰的刑事司法政策的定义，当然中国国内学者更没有对刑事司法政策作出明确的界定，于是请教国内较早研究刑事政策的卢建平教授，卢教授深有体会地告诫:刑事司法政策的定义藏在政治学中，要放在政治学中理解。对刑事司法政策的研究来说，定义是次要的，最主要的还是刑事司法政策的实践。

第二，刑事政策和刑事司法政策从其表现形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法与法律的不法是相对的一个概念，来源于德国学者古斯塔夫拉德布鲁赫在1946年发表的论文《不法和超法律的法》，意思是说尽管有法律的表现形式，但是如果是恶的，有违人类的正义和平等，从其根本上就不是法，即法律的不法;当有法律形式的法与平等、正义等这些法的本质东西相冲突，需要非正式法的渊源介入的话，我们将这些非正式的法律渊源称为非法律的法。法律的不法与非法律的法这一二律背反的现象是化解社会转型期刑事制度供给与刑事制度需求间的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:现在我们知道，由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支离破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是他们不管怎么样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。对于当下的中国而言，无论把宽严相济作为基本的刑事政策还是作为刑事司法政策，都是作为非法律的法的地位来认识的，这一点应是学界的共识。

第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表现在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各类社会力量的刑事利益的主张，将犯罪的控制任务和人权保障的要求结合起来，将规范刑法具体内容和个别情形结合起来，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有综合性。从其所属学科看，二者既是刑事法学科研究的内容，也是政治学研究的范畴，除此外，还要结合经济学、社会学和心理学等学科综合研究;从评价其效果看，都要涉及政治利益、经济效率、社会统筹、公共管理、司法心理、哲学逻辑、司法统计、系统分析等诸多学科的核心内容。三是二者都具有实践性。检验刑事政策或刑事司法政策成功与否不在于政策本身，更不在于学者们理论的解读完善与否，而是最终取决于在刑事政策指导下控制犯罪现象的社会实践。四是无论刑事政策还是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所关注的对象主要是犯罪现象，假如社会不存在犯罪这类反社会的现象，其存在的必要性都将不复存在。

第四，无论是刑事政策还是刑事司法政策，在处理与刑事法律的关系上都要坚持:一方面刑事法律的制定或执行应体现刑事政策或司法政策，政策是法律的灵魂;另一方面，必须在刑事法律的框架内发挥政策的最大作用，这是刑事法治必须坚持的底线。

综上，刑事政策与刑事司法政策，虽然其表述以及一些具体事项上有差别，但实质上具有趋同性，只是学者们研究关注点不一样罢了。这样理解，也就容易弄清为什么一项政策在中国学者们的研究范式中，既可表述为刑事政策，也可表述为刑事司法政策。实际上在作为刑事政策或刑事司法政策研究的国外学者那里，大陆法系倾向刑事政策的表述，而英美法系则倾向刑事司法政策的表述。

二、刑法基本原则与刑法

通常认为刑法基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是:它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的;它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则;它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。我国刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律规范的总和。

刑法基本原则与刑法是一种什么关系?根据上述对二者的界定，我们不难看出，一是对刑事立法而言，必须遵守刑法基本原则，如罪刑法定原则的确立，废除了原有的类推制度;在具体犯罪的罪状以及各种法定刑设置方面，力求法条的可操作性，尽量使用叙明罪状，在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化等。二是对司法而言，要求司法机关在认定犯罪和判处刑罚过程中必须遵守刑法基本原则;在进行司法解释过程中也不能违背刑法基本原则。但是，刑法基本原则作为刑法自身的一部分内容，为什么能对刑法有这种指导和约束作用，刑法学理论研究过程中少有人论及。

美国的社会法学派代表人物罗斯柯庞德认为，法律是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的，其中法律的律令本身又包括规则、原则、概念和标准。他认为规则是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令，原则是用来进行法律推理的权威性出发点，概念是可以容纳某些情况的权威性范畴标准则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。英国的新分析法学派代表人物赫伯特哈特则认为，在所有发达的法律制度中都有一套规则，即分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则，其中，第二性规则又包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。确认规则是规定一定规则在符合何种条件下才能取得法律效力，它能够消除单纯第一性规则的不确定性，并能够将调整社会中的人际关系以及区别正义行为与行政行为的首要社会行为规则区分开来。美国新自然法学派罗纳德德沃金则反对哈特把法的要素归结为规则的观点，他坚持法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分。特别是在那些疑难案件中，原则和政策起的作用将会更大。美国法律哲学家埃德加博登海默对于法律的性质和作用的论述，也持规则-原则-政策模式论的观点。他认为一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的特殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。在法律规范的有效性上，他坚持法律的规范性结构，可以说是一种应然体的集合，这当然是从这些规范要求人们服从但在现实生活中并不总是得到遵守或执行的意义上而言的。

我国的法理学学者对法的要素所持的观点，主要有如下几种学说:四要素说。即认为构成要素主要是规范，但不限于规范。一般认为是由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。三要素说。其一是认为法的要素区分为三类，即规则、原则和概念三种基本成分;其二是认为法由概念、原则和规范所构成。要素说。认为法律规范是法的最基本的细胞，它与整体的法的关系是系统的个别因素，并且认为原则不过是原则性规范、概念不过是定义性规范而己，它们实际上都是调整人们行为不可少的部分，是法的职能专门化的结果和表现。

综观国内外各家对于法的要素的不同阐述，到目前为止，虽然每一种分析都未能在法学界取得一致同意，但是对于刑法理论研究却大有裨益。

刑法基本原则是刑法的重要内容，但作为法的构成要素，刑法基本原则的法条与刑法其他法条属于法的构成要素的不同内容。刑法基本原则是法律的原则要素。而刑法其他法条，如我国刑法总论中关于犯罪概念、犯罪故意、犯罪过失、意外事件、共同犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追诉时效、公共财产、重伤、国家工作人员等，则属于概念性要素。刑法分则规定的具体犯罪与法定刑的法条则属于法律规范性要素(有的称为规则要素)，三者有明显的区别。

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关键词:经济法律关系;构成要素;经济法

经济保障着国家军事建设和国民生活水平，经济法则是国家对市场调控和宏观调控中发生社会关系的法律规范，从作用上体现国家意图，保证经济稳步发展，在法律的规范下，避免出现市场动荡、不当竞争等混乱的现象。经济法律关系即对经济法延伸解释的一部分，是法律关系之一，具有更鲜明的灵活性、政策性和行政主导特性。

一、经济法律关系概述

从定义上来说，经济法律关系是指国家协调或调整经济运行的过程中，根据经济法的相关规定在经济主体间形成的权利义务关系。由此可见，经济法律关系具有以下特点:(1)经济法律关系满足在经济法的基本要求，其前提就是以经济法作为独立存在的法律部门，且经济法律关系受经济法的调整;(2)经济法律关系必须符合国家调控规范的社会活动要求，从某种意义上来讲，政府及相关的经济管理机关具有主导性，即在大多数的经济法律关系中，一方为政府组织，另一方为公民或经济组织;(3)经济法律关系只存在于国家管理的社会经济关系中，国家利用其职能对社会经济活动进行干预;(4)经济法律关系所包含的领域并不是独立存在的，各个领域间可以相互影响、相互制约。

二、经济法律关系构成要素

同其他法律关系一样的是，经济法律关系的组成要素也分为三部分，分别是主体、客体和内容，这三者相互联系，若其中之一发生变化，则相应的法律关系也出现改变。

(一)主体

经济法律关系的主体是指依法享有经济权利和承担经济义务，并能够独立承担经济法律责任的法律关系参与者。可以理解为经济法律关系的主体是财务的所有者，也是义务的履行者，同时还是客体行为的实施者。经济法律构成要素中首要因素便是主体，主要可以分为两类:一是国家和政府组织，国家作为经济宏观调控的主体，不仅行使决策权力，同时也是经济活动的参与者，国家和政府组织这一主体的特点是在行使经济管理权时依法享有推定有效权、社会协助权、先行处置权等。二是经济组织和个人，这一类主体具有利益的独立性，国家颁布经济法，经济法尊重市场主体合法和维护社会公共利益，主体的性质常常决定着经济法律关系的性质。

(二)客体

经济法律关系的客体是指法律关系主体履行权利义务所指向的对象，即客体是主体权利义务的载体。客体是主体通过经济法律关系所追求的目标，因此，主体和客体是相互依存的，其中一方发生变动，另一方随之变化。客体行为必须符合以下两点:一是必须国家干预经济的相关行为;二是必须符合相关经济法律、法规内容的行为，客体的行为必须依法进行。客体通常可以分为智力成果、物、经济行为三种基本形式，法律上对它们的定义分别为:智力成果是人们通过脑力创造的精神产品或精神财富，具有创造性、非物质性和公开性，智力成果又称知识产权，包括著作权、专利权、商标权等;对物的定义是具有经济价值的劳动创造的物或自然物，且由权利主体实际支配或控制的财产，特别的如森林资源和土地开发，也可以看成经济法律关系中的客体;经济行为是主体在经济法律关系中为取得一定的经济目标而进行的经济活动，包括一般性经济行为、组织性经济行为、经营性经济行为和职能性经济行为。

(三)内容

法律经济关系三个要素的核心便是内容。经济法律关系的内容是经济法律关系中主体享有的权利和需要承担的义务，间接体现着主体的要求和利益。确定主体和客体若没有内容，则法律关系是不存在的。内容大致可以分为两类:权利和义务。权利是法律赋予人实现利益的一种力量，一般来说，权利是法律为权利主体提供的作为或者不作为的许可、认定和保障。对法律经济关系而言，权利是基于主体的地位由法律赋予的经济管理资格。权利的核心是经济利益，权利是为达到某种利益被授予的许可。对于经济管理机关来说，其经济权利必须是法定，权利的法定性必须进行严格规范，否则一旦造成权利滥用将会影响他人的经济利益，且要承担相对应的法律后果。在法律经济关系中，若经济法律关系主体的合法权利受到侵犯或不能使用时，主体可以通过有关机关申请强制保护。义务是对主体行为的约束和限制，和权利是相对的存在，义务可以理解为是应尽的责任，是在相应的社会关系中进行的价值付出。在经济法律关系中，主体的权利是建立在另一方履行义务的基础上，反之，另一方的义务是为保障一方的利益。如主体拒绝履行义务，则会受到法律的处罚。

三、结语

通过对法经济律关系的构成要素进行分析，有助于人们更好地理解其要求和内容，不再局限于片面抽象的文字概念，更加深刻的理解经济法，明确经济对于社会的重要意义，全面了解经济法律关系更有利于准确定位经济的调控方向，从而实现保持市场经济稳定，稳步发展国力。

作者:李昆 单位:遵义师范学院

［参考文献］

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[关键词]国有企业 内部控制 内部环境

[中图分类号]F276.1；F275 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）11-0128-01

当前我国国有企业虽然在内部控制上做了有益的探索并取得了一定成果，但距离先进的国际企业内部控制水平还有一定距离。内部环境对于内部控制的基础作用发挥不充分，会影响内部控制作用的整体发挥，所以，分析内部环境各构成要素之间的关系以及对内部控制整体作用所发挥的影响就很有必要。本文旨在从内部环境的构成要素入手，对内部环境的各个要素进行分析。

一、内部环境的构成要素

《企业内部控制基本规范》第二章第十一条至十九条共九个条款规定了内部环境的组成要素，具体体现在治理结构、机构设置及权责分配、内部审计、人力资源政策、企业文化、法律环境等方面：

（一）治理结构

治理结构由股东大会、董事会、监事会、经理层组成，以决定企业内部决策过程为工作目标，引导利益相关者参与公司治理，科学合理的公司治理结构应能相互监督、相互制约和相互牵制并能够协调公司不同产权主体之间的利益冲突，达到最大限度减少成本的目标。

（二）机构设置及权责分配

在基本的组织框架上，企业应结合业务特点和内部要求设置内部机构，明确职责权限，将权利与责任落实到各责任单位；企业依照专业化分工、有效协调和精简节约的原则进行机构与部门的设计，并明确各个管理层次的内部控制职责和各部门在业务流程中的权责。

（三）内部审计

内部审计是内部控制的特殊构成要素，它是单位内部建立的一种独立的评价监督部门，独立于各项生产经营活动之外，是对内部控制除内部审计之外的控制手段的一种再控制，是企业完成自我评价的一种活动，是风险管理至关重要的组成部分，是内部控制体系中顶端的组成要素。

（四）人力资源政策

内部控制是全面、全员、全过程控制，人力资源尤其是关键岗位和关键环节员工内部控制意识和贯彻执行内部控制流程的能力对于内部控制效果的发挥非常重要。完备的内部控制体系会因为人力资源政策的不当和人力资源的不充分而不能充分发挥作用。

（五）企业文化

企业文化是在企业成员相互作用的过程中形成的，为大多数成员所认同的，并用来教育新成员的一整套价值体系；企业文化形成了企业的自我约束，而内部控制过程更多地体现的是外在约束，防范并遏制“非我”，保护并促进“自我”；企业文化的建立有助于降低内部控制成本，提高其有效性。

（六）法律环境

内部控制目标要求企业的经营管理应严格符合国家的法律法规，在生产经营过程中防范法律风险，降低由法律风险引起的潜在损失；当前企业市场化程度的提高引致的企业对法律环境的依赖程度不断加大；基本规范将法律环境作为内部控制内部环境的组成要素加以明确。

二、内部环境构成要素之间的关系

（一）治理结构、机构设置、内部审计之间的关系

治理结构是企业经营决策权利的核心，是企业经营管理的基本组织框架，是满足现代企业所有权与经营权相分离特征的必要安排；在企业内部控制体系中，董事会对控制体系的建立、完善和运行负责，监事会对董事会建立与实施内部控制进行监督，公司管理层对内部控制制度的有效运行承担责任。在治理结构下设立满足企业生产经营和内部控制所需要的职能机构，要考虑企业现有的规模和其所处的生命周期，遵循有效管理幅度、权责对等、动态适应性等原则，以完成企业任务为目标，结合内部控制体系的有效性，不断进行反馈和修正，明确各机构的权责分配。内部审计作为内部控制的一种特殊形式而独立存在，其职能的本质就是对内部控制的再控制，以监督、评价、控制和服务职能的具体体现实现其防护性和建设性作用，对在监督检查中发现的内部控制缺陷，按照有关程序进行报告，以保证内部控制的有效性，促进企业以最好的方式实现发展目标。

（二）人力资源政策、企业文化、法律环境之间的关系

人力资源政策的出发点是使每一位员工能在工作中发挥他们最大化的主观能动性，与企业发展一体，实现个人目标与企业目标的完美融合；企业文化是在潜移默化中培养出来的规范企业人大多数行为的不成文规则，其重要性恰恰在于它能够挖掘企业大多数的智力资源，整合企业大多数人的发展目标，有助于提升员工的素质，这与人力资源政策的目标不谋而合；企业文化和人力资源的有效结合，能够提炼员工的凝聚力和向心力，以企业长远目标为核心，凝聚员工的努力。内部环境下的法律环境也是从“人”的角度出发，要求企业从经营层、管理层到执行层，所有人员都要有法律意识，高度重视法制教育的重要性，充分发挥企业法律机构和具体法律工作人员的作用，就可有效降低法律风险的人为因素，最大程度控制法律风险。

【参考文献】

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冲突法与民事诉讼法两者之间的关联未曾引起过多关注。其原因大概是，民事诉讼程序只被视作手段或工具，消极和机械地服务于法官适用冲突规范的审判活动并以最终产生实体裁判结果作为其存在目的。这种理解似乎失于片面和武断。在涉外民商事案件的审判中，冲突规范的适用需要在民事诉讼的制度框架内得到实现，冲突规范的适用方式也相应地会受到特定诉讼程序的影响和制约。现代民事诉讼程序虽然存在诸多差异，但在民事诉讼的基本构造上，也就是双方当事人之间以及当事人与法官的关系上却具有共性，可归入当事人主义的民事程序结构[7]。在不涉及第三人利益或社会公益的情况下，当事人对私法权利或者私法法律关系的自由处分权应该受到尊重；实体法上的处分权延伸至民事诉讼程序而形成的当事人程序处分权，包括对特定诉讼资料收集和提出的控制权以及对法律适用的参与权，成为冲突规范任意性适用的重要法律依据。

(一)当事人诉讼材料控制权的影响

作为当事人主义民事诉讼模式的基本内涵，辩论主义原则所包含的诉讼资料的控制权，使当事人可以自行决定是否提出构成冲突规范适用前提条件的诉讼材料。

辩论主义原则从事实的主张和证据的提出等角度划定了当事人与法院的角色分工和权利(权力)义务的范围，其基本内涵包括：1直接决定法律效果发生或消灭的必要事实，只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础；或者说，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。2法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础。3法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据[8]。

在辩论主义原则下，当事人对诉讼资料的控制权与冲突规范的任意适用息息相关。冲突规范是确定涉外民商事法律关系应受哪一国法律调整的间接法律规范，它得以适用的前提是所涉法律关系的主体、客体和内容这三个要素中至少有一个与外国有联系。从辩论主义的内涵观察冲突规范的适用，似可得出以下结论：首先，在当事人主义的诉讼构造下，是否向法院揭示案件的涉外因素可以归结到当事人程序处分权的范畴，除非涉及第三人利益和社会公益事项，法院原则上不应依职权调查当事人之间的纠纷是否包含涉外要素。法院的判决范围由此受当事人主张的约束，并且只能将裁判建立在当事人提供的事实基础之上。其次，当事人应承担争议含有涉外要素的主张责任。如果当事人没有主张争议法律关系的主体、客体或内容含有涉外要素，从而导致冲突规范适用前提的缺失，当事人自然要承担由此引发的消极后果，即承受冲突规范及其指向的准据法不能得到适用而可能导致的实体法上的不利益。再次，国籍、行为地等涉外要素对于冲突规范适用具有重要意义，应成为辩论主义原则涵盖的对象。从实体法角度出发，辩论主义针对的乃是诉讼中的主要事实。(注：就辩论主义原则适用的范围而言，主要事实和间接事实的区分构成了一个较为重要的问题。学者们提出了不同的观点：第一种主张回避主要事实和间接事实如何划分的问题，以特定事实能否影响诉讼胜败作为辩论主义原则适用的基点；第二种意见认为，不论是主要事实还是间接事实，所有的事实都必须经过当事人主张才能作为判决的基础。第三种观点采取了折中的方式，认为需要当事人主张的主要事实并不是由法律规则的构成形式决定的，而必须基于该法律的立法目的、当事人攻击防御的方法、认定事实的范围，从促进审理的角度加以明确。(参见：张卫平.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000：179-180.)笔者认为，从实体法范畴出发对主要事实和间接事实进行划分的借鉴在于：应从功能主义的角度出发，从当事人权利义务关系受到影响的程度来认定某一事实材料是否应由当事人主动提出。)在涉外民商事审判中，纠纷的涉外要素由于构成冲突规范适用的根本前提，将会直接影响纠纷的实体解决也即当事人权利义务关系的调整，因此不宜归属到间接事实或辅助事实的范畴而成为法官主动行使证据调查权的对象。当事人应被赋予程序处分权自行决定是否向法院呈交可能导致冲突规范适用的诉讼材料。

概言之，当事人可以基于程序处分权，剥离争议中具有涉外性质的事实要素，从而避免冲突规范以及外国法的适用，因为这并不在他们的争议范围之内，如果当事人能自由地提出他们认为与争议有关联的事实并且法院不能主动调查和引用其它事实，忽略与冲突规范适用相关事实材料的做法就可以接受[9]。这在一些普通法国家表现地更为明显。在英国，将外国法视作事实的意义在于：有关事实的证据资料的提出属于当事人控制的领域，法官原则上没有义务和权力干涉当事人的程序处分权；如果当事人未申辩冲突规范指向的外国法，英国法院将会适用英国法[10]。

(二)当事人法律适用参与权的影响

程序处分权可以进一步延伸到法律观点的形成和塑造层面，为冲突规范的任意性适用提供更为充分的法律依据。民事诉讼程序从原告向法院提交以诉状为核心的诉讼材料开始启动。当事人向法院提出诉讼请求时，即使他们希望纠纷按照法院地法裁判，也可能会在不经意间将自己的国籍、住所或合同的签订地、履行地、侵权行为地等事实要素纳入诉讼材料而没有意识到它们对冲突规范适用所具有的重要意义。既然法院的职能是对事实材料作出评估，了解和判断它可能具有的法律意义，当事人就很难避免法官依据当事人呈交的含有涉外要素的材料主动适用冲突规范。因此，如果将程序处分权限定为当事人对诉讼资料的控制权，其为冲突规范任意性适用提供的法律依据就可能具有局限性。

依据现代民事诉讼的理论和实践，当事人在法律适用上的参与权可以成为冲突规范任意适用的重要依据。在传统观点看来，当事人和法官在民事诉讼中的角色划分是泾渭分明的：当事人的程序处分权只涵盖审理对象的提出和证据资料的收集和呈交等事项；与之相对，法律适用则排他地归属于法院源于其职能的裁判权。然而，这种理论上的精确划分在司法实践中难以实施。当事人在诉讼标的和证据资料上的主导权实际上要在特定法律观点的支配下才能展开。如果将法律规范的确定、解释和适用仅仅作为法院的独占领域，当事人的程序处分权也很难得到真正落实。现代诉讼法理论更为重视当事人在法律观点形成过程的参与，强调法官和当事人在法律适用中的协同作用：即应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，从而保障当事人在法领域中的程序参与权，协同发现法之所在[11]。

这在法国的涉外民商事审判中得到体现。法国最高法院正是基于对当事人法律适用参与权的尊重而在相关判决中认可了冲突规范的任意性适用。《法国民事诉讼法典》第12条第3款规定，“在涉及到属于当事人可处分的权利并在当事人已作出明确合意时，法官不得变更已登记诉讼请求的法律依据或案件的定性。”在涉外民商事审判中，当事人如果直接依据作为法院地法的法国法提出请求和抗辩，而放弃诉求本应适用的冲突规范及其指向的外国法时，法院得直接适用法国法调整当事人之间的实体权利义务关系。(注：Roho，Cass.1eciv.fr.，19April1988，1988Bull.Civ.I，No.104.案件争议源于两个法国人间发生在非洲吉布提的交通事故。尽管法国加入的1971年海牙《公路交通事故准据法公约》中规定的以车辆登记地法代替事故发生地法的前提条件并未满足，但当事人直接依据《法国民法典》提起的诉讼得到了上诉法院的支持。被告后在法国最高法院辩称，上诉法院未能依职权适用1971年《海牙公约》确立的侵权行为地法进行裁判。最高法院依据《法国民事诉讼法典》第12.3条判定：如果争议涉及当事人可自由处分的权利，不必适用国际条约中相应的冲突规范及其指定的外国法；在双方当事人明确要求适用法院地法时，上诉法院可以适用法国法。)当事人在法律适用上的参与权更加体现在普通法的民事诉讼程序中。美国学者西蒙尼德斯指出：“在对抗制的(诉讼)体制下，法院不应被期待争辩当事人提交的案情。如果任何一方当事人都没有提出法律选择问题，大多数法院也不会提出该事项。”[12]不难看出，在对抗性的诉讼程序下，当事人的主体性被置于核心位置：他们不仅自己决定提交裁判的事实范围；更进一步地，当事人的人在经过全面的研究后，应当向法官揭示支持其诉求的所有相关法律，包括成文法和判例上的最新发展[13]。法官处于一种超然而中立的地位，当事人在什么是实体的正确和妥当性这一问题上享有充分的选择和做出决定的机会，当然也能够忽略冲突规范，直接要求法官依据法院地法进行裁判。

二、问题和研究路径

一般认为，在涉外民商事审判中，一旦案件管辖权得以确立，法官就要对案件涉及的争议进行识别并适用法院地相应的冲突规范确定准据法，进而依据准据法调整当事人之间的权利义务关系。法官依职权适用冲突规范似已成为涉外民商事案件法律适用过程中不可或缺的重要环节。与此相对，冲突规范的任意性适用将是否适用冲突规范的决定权赋予当事人，它是指在涉外民商事案件的审理中，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法[1]。这就意味着，冲突规范能否得到适用实际取决于当事人的意愿，法官并无依职权主动适用的职责；在当事人未提出请求时，法官得忽略案件的涉外因素，直接依据法院地法解决当事人之间的纠纷。(注：在河北圣仑进出口股份有限公司诉被告津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运(天津)有限公司无单放货纠纷案中，法院认为“虽然涉案提单背面条款约定，‘因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。’但是，原、被告双方当事人均未曾向本院提出过适用法院地法外法律的主张，也未向本院提交过相应的法律规定。因此，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。”(参见2002年天津海事法院[2001]海商初字第144号一审判决。)还可见湖北省高院二审、最高人民法院再审审理的饭野海运公司与苏豪国际集团股份有限公司海上货物运输合同无单放货纠纷案。(湖北省高院[1997]鄂经终字第294号二审判决，最高人民法院[2000]交提字第7号再审判决。))

冲突规范的任意性适用并不能武断地认为是司法实践对冲突法理论的不当偏离，程式化地将其归咎于法制的不完善或法官素质的低下。实际上，冲突规范任意性适用方式为一些国家的司法判例所确立，跨越不同法系国家而广泛存在。以英国为例，冲突规范的任意性适用常常被外国法的程序性处理方式所遮蔽。英国普通法传统上将外国法视为事实，当事人如果意图将外国法作为自己诉求的依据，应如同提出案件事实一样提出适用外国法的请求[2]。否则在一般情况下，尽管案件事实所包含的涉外要素已非常明显，法官也没有权力和义务主动引入冲突规范及其可能指引的外国法。英国学者麦克柯林在海牙国际法学院演讲时指出：“冲突规范是引导法院地法官的规则，如果当事人允许实行引导”[3]。冲突规范适用由此显现出明显的任意性：在通常情况下，法官并不能主动依职权适用冲突规范，当事人掌握着是否申辩冲突规范及其指向外国法的决定权。

现代法学徐鹏：论冲突规范的任意性适用——以民事诉讼程序为视角冲突规范的任意性适用并非只存在于普通法系国家而具有局限性。从法国晚近适用冲突法的过程来看，自1959年“Bishal案”确立由当事人自主决定是否适用冲突规范以来，在近半个世纪的时间里，法国最高法院的立场显示出从冲突规范任意适用、依职权适用、又回到任意适用、最终再到依职权适用与自由裁量适用相结合的不断否定再否定的轨迹[4]。目前冲突法适用应遵循的规则确立于最高法院1999年“MutuelleduMans和MmeElkehbizi案”，法院最终以争议是否涉及可自由处分的权利作为法官是否应该依职权适用冲突规范的标准。在MutuelleduMans案中，(注：MutuelleduMans，Cass.1eciv.fr.，26May1999，1999Bull.Civ.I，No.172.)最高法院判定，当争议涉及当事人有权处分的权利时，法院适用冲突规范的义务得以免除。最高法院同一天在“MmeElkehbizi案”的审理中进一步明确，(注：MmeElkhbizi，Cass.1eciv.fr.，26May1999，1999Bull.Civ.I，No.174.)在涉及当事人不可处分的权利时，法官适用外国法的职责仍然存在。概言之，当前法国针对冲突规范适用的规则是：当纠纷涉及当事人可自由处分的权利且当事人未予请求时，法院并无一般性的义务而是可以自由裁量是否适用冲突规范；然而，在关涉当事人不可自由处分的权利事项时，法官有义务主动适用冲突规范及其指向的外国法调整当事人之间的权利义务关系。与之相似，瑞典的理论和实践表明：只有在当事人不可处分权利的法律关系领域，法院才担负依职权主动适用冲突法的职责；而在当事人可处分权利的法律关系范畴内，法院得应当事人的要求直接适用法院地法[5]。

冲突规范任意性适用虽然在不同国家表现各异，但其共同点在于，在私人可以自由处分权利的民事法律关系领域，当事人的意愿往往成为冲突规范是否适用的决定因素；在当事人未提出诉求时，法院可以忽略案件的涉外因素，将其视作纯国内纠纷而适用法院地法。

国内外司法审判中的冲突规范任意性适用现象开始引起我国国际私法学界的关注。有学者从三个方面对其进行了批判：首先，冲突规范适用与外国法证明方式是两个不同层次、性质各异的问题；不能倒果为因，从特定的外国法证明模式反向推导出冲突规范任意性适用的结果。证明、解释和适用外国法的实践难题因此不应对冲突规范的适用方式产生影响。其次，当代冲突规范从整体上已经非常接近于实体规则，既然冲突规范远离程序性质，冲突规范的适用就不可能是一个程序问题；程序处分权也就不能成为冲突规范任意适用的依据。再次，冲突规范的任意性适用与法律选择中当事人意思自治方法的基本内涵相违背。总之，冲突规范的任意性适用将导致严重的后果，即“国际私法在大量国际民商事案件中就会被冷落一旁，名存而实亡”[6]。

不难看出，以上对冲突规范任意性适用的批判建立在概念主义思维方式基础之上，即冲突法是一个由概念、规则和原则所构成的逻辑清晰、层次分明的统一体；只需诉诸冲突法自身，在现有体系下通过明确概念的内涵和外延，界定不同规则适用的先后顺序，把握原则涵盖的范围和界限，就可以占据理论制高点，对冲突法适用中的实践问题进行全面和深入的评价。正因为冲突规范的任意性适用难以通过严格的逻辑推演予以解释，无法纳入到冲突法的既有概念框架，因此必须予以彻底否弃。

但是，冲突法并非仅仅是理性认识或纯粹思辨的产物。仅仅从冲突法规则体系出发评判冲突规范的任意适用方式，有可能忽视这样的事实：在涉外民商事纠纷解决的大背景下，冲突规范适用并不能脱离特定民事诉讼程序而独立实现；不同诉讼主体在特定诉讼程序构造下权利和义务的分配将可能影响冲突规范的运作。更为重要的是，如果满足于概念、规则和原则之间的逻辑推导，冲突法有可能演变成为一个与鲜活生动的社会生活相隔绝的静态规则体系，无力去发现和回应作为法律关系创设者的“人”的具体利益需求。有鉴于此，我们不妨采用一种外在的观察视角，将冲突规范任意性适用置于特定的民事诉讼程序框架下予以分析，尝试探求任意性适用得以运作的影响要素。

三、程序利益构成冲突规范任意性适用的内在动力

当事人享有的程序处分权从规范层面提供了冲突规范任意性适用的法律依据。然而，文本中的规则无力回答更进一步的追问：在司法实践中，当事人为什么会借助诉讼资料的控制权以及法律适用的参与权，忽略甚至排斥冲突规范指向的外国法从而使得法院地法最终得以适用?法律规则不能脱离法律关系主体在现实生活中的特定利益需求而独立存在和运作。在涉外民商事审判中，冲突规范及其指向外国法的适用可能会给诉讼主体带来程序上的不利益。这不仅表现在当事人在程序中遭受突袭审判的风险大大增加，而且外国法适用导致的程序拖延和诉讼成本增加也会给诉讼主体带来负担。任意性适用的实质意义在于给予当事人机会，使他们可以在适用冲突规范指向的外国法可能获得的实体利益与适用外国法可能遭致的程序不利益之间进行权衡，并在此基础上自行作出冲突规范是否适用的决定。

(一)降低突袭审判的风险

在民事诉讼中，当事人的诉讼行为必须以相应的实体规范为基础展开。这具体表现在：当事人的诉讼请求必须以实体法上的权利为依据提出，争点只能在实体规范构成要件事实的范围内予以确定，举证责任的分配通常基于实体条文的解释而展开，裁判结果是实体法上权利义务的判断等等[14]。概言之，从确定请求、明确争点到形成结论，实体法的适用贯穿于现代民事诉讼的整个程序过程。而在涉外民事诉讼的法律适用过程中，由于作为间接规范的冲突规范只能发挥一种媒介功能，通过指引特定法域的实体法调整当事人之间的权利义务关系，当事人可能面临一些他们在国内民事诉讼中难以遇到的特殊程序问题。一方面，传统冲突规范常常被批评为是所谓的“盲眼规则”，其指向外国法的适用结果时常与裁判者秉持的实体正义观念相抵触，法官此时可能借助先决问题、识别、反致、公共秩序保留乃至外国法查明等诸多冲突法基本制度来规避特定准据法。在这种情况下，最终将予适用的实体法只能在审判进行到一定阶段后才能确定。另一方面，当代国际私法为克服传统冲突规范的僵硬和刚性，引入了一系列的工具如选择性连结点、弹性连结点和逃避规则等来增加法律选择的灵活性。在适用冲突规范及其指向的准据法的过程中，法院裁量权将不可避免地扩张。当事人和法官可能会在认定法律关系的诸多构成要素中，哪一个构成指向特定法域法律的关键要素的判断上持有相异的观点，从而导致实体法律适用上的意见分歧。以上两个方面导致的结果就是：当事人提出诉求的法律依据与法官裁判的法律基础相抵触，从而导致法院的突袭审判。具体而言，裁判中将要依据的准据法如果处于游移不定的状态，当事人就很难依据预先设定的、明确的实体规范的指引展开诉讼行为，难以有针对性地提出诉讼请求和抗辩；或者没有充分机会修正自己对于法的认知，进而丧失提出或补充原本忽略或认为不重要的事实或法律上主张的机会；不同诉讼主体之间也难以对事实和法律问题进行充分的辩论。冲突规范的任意适用，由于将是否适用冲突规范的决定权直接赋予当事人，由他们根据自己的切身利益来决定法院地法或冲突规范指向的外国法的适用，有可能在民事程序推进过程中增加法律适用的可预见性，降低突袭裁判的风险。

(二)促进程序经济效率地展开

冲突规范指向的准据法为外国法时，其内容并不会自动地展现在诉讼主体面前。外国法的查明将耗费时间、金钱和精力，会造成民事诉讼程序的延长和诉讼成本的增加。当外国法查明的成本与诉讼标的不成比例或超过当事人基于外国法适用可能得到的实际利益，或者为查明外国法导致诉讼迟延而逐渐消蚀判决可能带来的利益时，当事人寻求司法救济的信心就有可能受到影响：“正如实践显示的，冲突法指引应予适用的准据法如果不能通过有效、快捷的和不昂贵的方式得到查明，冲突法与其说是一种福音还不如说是一种诅咒。问题在于接近公正。”[15]在冲突规范任意适用方式下，当事人可以权衡为外国法查明可能支付的聘请专家证人、请求公证等金钱支出和时间耗费与适用外国法可能取得的利益，在预计为外国法查明所支付的成本大于外国法适用获得的收益后，选择放弃请求适用冲突规范而直接依据法院地法提出诉求。英国学者直截了当地阐明了当事人利益与适用冲突规范及其指向的外国法之间的关系：“就涉及国际私法问题的诉讼性质而言，外国法的适用会对一方有利，他也应该为此花费精力来申辩和证明外国法，如果适用外国法对任何一方都没有利益的话，从实际效果而言，就不会是一个国际私法的案件。”[3]227由此，当事人在私法关系中的利益被置于重要地位，他们可以通过对实体权益和程序利益的权衡决定冲突规范是否适用。

四、结论

不论是当事人在涉外民事诉讼中享有的程序处分权还是他们所追求的程序利益，冲突规范任意适用的观察进路和理论依据与国际私法的主流话语显示出迥然不同的样态。国际私法学界关注更多的是法律冲突语境下国际民商事秩序的构建、各国立法管辖权的协调以及国际利益与国家利益的平衡等宏大目标，学者们也习惯于从精心构建的理论体系出发充满优越感地对司法实践予以评论和批判。然而，“许多博大精深的国际私法论述忽视了(冲突法)问题程序性的一面并且未能看到过于精细和复杂的冲突法体系带来的沉重负担。”[16]与主流理论不同，冲突规范任意性适用所关心的乃是解决纠纷语境下“行动中的法”以及使得“行动中的法”得以运作的各种因素，关注的是国际民商事法律关系主体如何能够在民事诉讼程序中维护和实现自己的切身利益。对冲突规范任意性适用的探究，因更多地着眼于法律适用的司法实践，着眼于诉讼主体的真实利益需求，使得我们在致力于冲突法理论和规则理性建构的同时，也能关注到冲突法在其赖以运行的制度性载体即民事诉讼中的适用状况，并在“书本上的法”和“行动中的法”两者的落差中对冲突法理论进行反思。

冲突规范任意适用最为重要的意义或许是从民事诉讼的角度揭示了涉外民商事法律关系的私法属性。冲突规范任意适用有可能与追求各国法律平等，寻求裁判一致的国际私法传统理念发生冲突，并在实践中导致法院地法的扩大适用。但是，与以往要求法律适用“回家去”即强调适用法院地法的主张所不同，冲突法任意适用强调当事人基于切身利益对冲突规范及其指向的外国法适用的决定权，而非武断地扩张法院地法的适用。在不涉及社会公共利益的情况下，当事人基于私法自治理念而享有的程序处分权似乎不应因为民商事法律关系的涉外性质而受到漠视，那也就是在民事诉讼程序中，当事人可以通过对诉讼材料的控制以及对法律适用的参与行使冲突规范是否适用的决定权。而蕴含在当事人程序处分权之中的当事人利益，则成为任意性适用得以运作的基本动力。质言之，涉外民商事法律关系中的私人利益并不是抽象的概念，而是可以涵盖当事人在冲突规范指向的外国法适用后可能获得的实体利益和当事人在外国法查明和适用过程中享有的程序利益；当事人应有机会衡量不同利益对于自己的优先性，作出是否诉求冲突规范适用的决定。

就我国而言，民事审判方式的改革和民事诉讼实践的发展显示出对民事诉讼辩论主义原则的接纳趋势。最高人民法院颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》不仅隐含着法院应当在当事人主张范围内认定作为判决基础的事实的要求，而且要求法院对于当事人自认的事实应当加以确认，赋予自认拘束法院的效力，同时也严格限制法院依职权调查收集证据[17]。同时，诉讼法学界更倾向于将外国法界定为“事实”，由此我国司法实践中的冲突规范任意适用现象在民事诉讼领域获得了某种正当化依据：当事人可自行决定提交诉讼材料的范围，在他们放弃呈交涉外要素的事实材料或者相关外国法材料时，由于并无主动调查证据的权力和义务，原则上只就当事人呈交的事实作出裁判，法官可以忽略案件可能含有的涉外要素，直接依据中国法作出裁判。更进一步地，我国涉外司法审判中将当事人的程序处分权扩张至法律适用的参与权：既然当事人可以通过对诉讼材料的处分限制法官的裁判权，那么他们似乎也可以省略中间环节，直接请求法院接受他们对法律适用问题的共同看法而将裁判的重心放到他们有争议的事项上。实践中不少法院正是基于当事人未曾提出过适用法院地法以外法律的主张，作出了适用中国法的决定。

但是，当事人私人利益的实现并非没有限制。冲突规范的任意适用不应影响社会公共利益，因此，任意性适用只应在当事人可以自由处分权利的法律范畴内如合同、侵权等主要涉及金钱事项的领域得到认可；在当事人不可自由处分权利的法律关系领域如婚姻、抚养等范畴，法院应依职权主动适用冲突规范及其指向的外国法。由此，立法者和裁判者应依据不同法律关系的性质，认识和把握其所涉及的不同利益要求，确定冲突规范依职权适用或任意性适用方式。

参考文献：

[1]AxelFlessner，FakultativesKollisionsrecht[J]，34RabelsZeitschrift，1970，s581.

[2]LawrenceCollins，DiceyandMorrisonTheConflictofLaws[M]，Sweet&Maxwell2000，13thed，p.221.

[3]DavidMacClean，PerspectivesonPrivateInternationalLawattheTurnoftheCentury，GeneralCourseonPrivateInternationalLaw[J]，282RecueilDesCours，2000，p.223.

[4]M.Jaenterae-Jareborg，ForeignLawinNationalCourts[J]，304RecueilDesCours，2003，pp.60-71.

[5]SofieGeeroms，ForeignLawinCivilLitigation[M]，OxfordUniversityPress，2003，p.256.

[6]宋晓.论冲突规则的依职权适用性质[G]//中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所中国国际私法与比较法年刊北京：北京大学出版社，2007：141-158.

[7]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002：22-30.

[8]高桥宏志.民事诉讼法—制度与理论的深层分析[M].林剑峰，译.北京：法律出版社，2003：329-330.

[9]Th.M.DeBoer，FacultativeChoiceofLaw，TheProceduralStatusofChoice-of-Law，RulesandForeignLaw[J]，257RecueilDesCours，1996，pp.336-337.

[10]RichardFentiman，ForeignLawinEnglishCourts，Pleading，ProofAndChoiceofLaw[M]，OxfordUniversityPress，1998，p.4.

[11]熊跃敏.民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例[J].比较法研究，2004(6)：73.

[12]D.A.Ipp，Lawyer’sDutiestotheCourts[J]，L.Q.Rev，Vol114，1998，pp.63-79.

[13]SymeonC.Symeonides，LouisianaConflictsLaw：Two“Surprises”[J]，54La.L.Rev.，1994，p.502.

[14]王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京：中国法制出版社，2001：34.

[15]O.Remien，EuropeanPrivateInternationalLaw，theEuropeanCommunityandItsAreao