关于拆迁的法律法规精选(十四篇)

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根据《农村房屋拆迁安置补偿问题》的规定，补偿安置依据：被拆除房屋的用途和建筑面积，一般以房地产权证、农村宅基地使用证或者建房批准文件的记载为准。如记载与实际不符的，除已依法确认的违章建筑外，应以实际面积为准。

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【关键词】城市；房屋拆迁；法律程序

一、引言

随着我国现代化城市进程的不断加快，城市经济的不断发展以及新城区的建设和旧城区的改造，城市房屋拆迁的规模也在日益扩大，许多被拆迁群众的合法权益却遭受了很大的侵害。究其原因，主要在于城市房屋拆迁法律程序在现有法律规定方面的不完备、体现在执法方面的不足以及法律监督体系有缺陷等等，导致被拆迁人权益保护机制失灵。鉴于这样的背景，本文将从城市房屋拆迁的法律程序问题出发，研究当前的法律程序现状，分析城市房屋拆迁法律程序在现有规定、监督工作方面的缺失以及在执法过程中所体现处的不足，力求为城市房屋拆迁法律程序的完善抛砖引玉。

二、 法律程序对拆迁工作的影响

法律程序即程序法，包括公法程序和私法程序，是指人们进行法律行为所遵循法定的时限、顺序以及所参照的法定方式和关系。正当的法律程序能够对法律行为起到引导、规制、感染等作用，使法律行为向预期的方向发展，不正当的法律程序只能是作茧自缚，不仅不能确立正确的行为导向，还会在不同程度上遏制法律行为的正确进行，阻碍政府工作的进行。在现在的城市房屋拆迁规模不断扩大、拆迁范围不断扩展、拆迁项目不断增多的社会背景下，法律程序在拆迁工作中同样有着举足轻重的影响。

首先，法律程序对拆迁工作具有导向作用。拆迁法律程序通常会通过既定条文的形式出现，通过对条文的解读，能够使拆迁人和被拆迁人在做出相应法律行为前预测到将来自己的行为所产生的后果，促使拆迁人和被拆迁人做出正确的选择。另外，通过法律程序的相关规定，也能指引拆迁人和被拆迁人的法律行为按照一定的指向和标准进行，向法律程序所设计的方向发展。

其次，法律程序对拆迁工作具有调整作用。“法律程序是约束法律适用者权利的重要机制，有利于克服和防止法律行为的随意性和随机性。”[]在拆迁工作中，法律程序一方面对拆迁工作者、肆意拆除、违法许可、暴力拆迁等行为进行规制，另一方面坚决抑制被拆迁人暴力抗拆、聚众捣乱、公然引起社会纷乱的行为，通过约束当事人的法律行为，同时缓解人们原先的行为与矛盾冲突，消除紧张气氛，促使拆迁工作稳妥、有序地进行。

最后，法律程序有利于拆迁工作资源的优化配置。现有城市房屋拆迁的法律程序法律法规对拆迁工作的分工情况中分别做了较为详细的规定，对拆迁主管部门和拆迁执行部门的不同规定以及拆迁主管部门、执行部门内部的不同规定，不仅确立了拆迁工作中各单位角色的分配，部门的分工细化更是使得政府资源得到优化配置，大大提高了政府工作的效率，减少了拆迁工作中责任不明、职权不清的现象，有利于各部门间相互配合、相互监督，也有利于拆迁工作的顺利进行。此外，法律程序能使拆迁人和被拆迁人形成一种无意识的服从的心理状态，在潜移默化中使拆迁人按照正常程序进行拆迁工作 ，使被拆迁人支持政府拆迁工作。

综上所述，法律程序对我国城市房屋拆迁工作的影响不容置喙，因此保证法律程序正确、保障执法过程公正透明显得十分重要。但是，我国城市房屋拆迁法律程序仍然存在着现有规定不完善、在执法过程中存在漏洞和不足以及拆迁监督工作不到位等缺陷，亟待相关党政机关、政府部门以及法律人士去处理解决。

三、 拆迁法律程序的缺陷及其原因分析

从上文中我们可以看到，法律程序对我国城市房屋拆迁工作的实施有着十分重要的影响，但就如其他法律程序一样，其仍不可避免地存在着大大小小的缺陷和漏洞，这主要体现在以下三个方面：

（一）拆迁法律程序的现有规定不完善

我国城市房屋拆迁程序的规定不多，最主要的有《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《城市规划法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《行政强制法》等。关于城市房屋拆迁程序的规定，可从全国人大及其常委会制定的法律，部门规章、地方性法规以及司法解释的规定以及国家政策的规定三方面来解析：

目前人大所制定的法律几乎囊括了城市房屋拆迁程序所涉及的规定，但却只是将城市房屋拆迁的法律程序规定分布于不同的程序法律当中，并没有一部系统的程序法可以归纳所有有关拆迁的规定，因此拆迁主管部门在执行起拆迁工作来比较麻烦，被拆迁人主张权利也十分不便。

众所周知，先前施行的《城市房屋拆迁管理条例》是由于与《立法法》、《行政许可法》的冲突点过多，而于2011年废止，以《国有土地上房屋征收与补偿条例》取代其地位规制城市房屋拆迁工作。然而，分析部门规章、地方性拆迁法规及规范性文件可知，相较之前的《条例》，它们似乎存在更多的问题。很多地方性法及部门规章等，在制定过程中，由于利益的驱使，制定者们只是从政府的角度考虑问题，试图以实现最优经济效益、方便房屋拆迁为目的制定有关法规、规章，而忽视了对被拆迁群众权益的保护。因而，被拆迁人的权利在部门规章、地方性法规和规范性文件中并不是得到了加强，相反却是被进一步地限制了。

除了制定一系列法律法规，政府部门在城市房屋拆迁工作中还推出了大量国家及地方政府的政策。如此种种的法律规范定，除了国务院的《补偿条例》和地方性法规以外，其他的法律规范均将涉及城市房屋拆迁的规定零星罗布在各种法律条文中。因此，虽然城市房屋拆迁法律程序日趋完善，却仍然存在着很大的缺失。

（二）拆迁法律程序在执法过程中体现出不足

城市房屋拆迁法律程序虽然在法律法规、规章政策中有了明文规定，却仍会在执法中出现不和谐现象。在整个拆迁过程中，正当的程序应该是保证拆迁当事人的合法权益的，并且，正当的程序也应当在最大的限度上保证拆迁程序规范地运作。要想积极地完善拆迁管理规定，就必须严格履行《补偿条例》中所规定的城市房屋拆迁所需要的各项程序，严格遵循自己的权限范围。

拆迁要经历提出申请、颁发拆迁许可、实施拆迁以及拆迁补偿等等步骤，其中颁发拆迁许可是拆迁进行的首要也是重要环节，但是在实践过程中拆迁许可证办理的程序却存在着很多的问题。首先，拆迁主管部门没有严格审查拆迁许可证的申请材料。就通常情况来说，任何有不符合《补偿条例》规定的，拆迁申请人就不应该获得拆迁许可证。但事实上，管理部门不按法定程序、不按法定职权颁发拆迁许可证。还有一些政府为了提高政绩，肆意给房地产开发商等开绿灯，甚至使一些不具备开发资质的开发商也能取得拆迁许可证。这就让现今的城市房屋拆迁处于有法不依的状况，而《补偿条例》的相关规定也无法充分发挥其作用。 其次，拆迁许可证的颁发对象标准模糊。从《补偿条例》的规定中可得知，只有在得到拆迁主管部门授权，获得拆迁许可证后，单位和个人才算合法的拆迁人，才能进行拆迁工作。“从立法意图上去推理，拆迁人应当是拥有土地使用许可、项目规划许可、许可的单位，但《补偿条例》中并没有明说，人们因此可以去作很多种推理。”

所谓行政强制拆迁，指的是城市房屋被拆迁人在法定的时间内没有拆除房屋，而由拆迁主管部门责令拆迁执行部门或申请法院进行强制性拆除的一种具体行政行为。这不仅不能加强拆迁工作的执行力度，更会引起被拆迁群众的不满。众所周知，行政强制拆迁是一种行政强制执行，应当由行政机关来执行，后果也应由行政机关来承担。而人民法院是处于中立地位，不应该站在行政机关一方，对被拆迁人进行强制执行。同样的，检察机关也应处在监督者的角度。

第二，行政强制拆迁方式合法却不合理。行政强制拆迁的进行在不同程度上影响着百姓的正常生活。但是拆迁主管部门和执行部门往往无视行政强制拆迁的具体规定，在实际拆迁过程中超出自身权限、超出拆迁范围，甚至未达到拆迁条件就急于动工，全然不顾被拆迁群众的感受，更有甚者为了完成拆迁任务，不惜适用各种违法手段将居民强制逐出居住区。

四、 完善拆迁法律程序的建议

在城市房屋拆迁工作中所涌现出的法律程序方面的漏洞和不足还有很多，例如拆迁行政裁决听证会缺乏公开透明度，侵犯被拆迁人知情权和参与权；拆迁补偿多为事后补偿、侵犯被拆迁人获得补偿的权利；抵制暴力抗拆措施不当，导致群众与政府矛盾激化等等。在此，本文作者针对上文所列举的法律程序上的缺陷，提出相应改善举措，望能从一定程度上对我国城市房屋拆迁工作贡献绵薄之力。

（一）完善拆迁程序规定

从上文中我们可知，目前我国城市房屋拆迁法律程序方面仍存在的许多漏洞与不足，因此制定爱我你是的法律制度，严格规定房屋拆迁程序，并在此基础上尽快地整合和清理相对滞后的有关法律法规成为了一项十分紧迫的任务。与此同时，严格限定地方政府制定地方性法规、规章的权利，以避免违背法律、显失公平的地方性法规、规章肆无忌惮地使用到房屋拆迁工作中去，影响拆迁工作的有序进行。只有这样，才能解决拆迁过程中的因各种不当行为而引发的各种纷争和矛盾，才能充分发挥法律维护社会公平正义的作用，从未维护社会稳定。

（二）规范拆迁执法过程

目前阶段拆迁主管部门只检查申请人的书面材料是否准备齐全，对于材料齐全的就可以颁发拆迁许可证。这种审查方式简化很多审查步骤和内容，从行政许可的效率方面来考虑，显然是很好的机制，但其存在的问题却实在不容小觑。例如这样的它就很难反映出拆迁申请人提交的资料的真实性和材料内容的合法性，甚至会因此而被利用，违法颁发许可证给不合格的拆迁申请人。因此，拆迁许可机关在对拆迁申请人提出的申请进行审查时，不仅要看申请人所提交的纸质材料是否齐全，更应该深入审查提交材料的真实性和内容的合法性。其次，严格发放拆迁许可。要明确拆迁许可发放的对象。只有明确合法拆迁对象，才能确定拆迁工作的责任归属，才能理清拆迁主管部门和拆迁执行单位之间的关系。

这主要可从以下几方面来入手：第一，行政强制拆迁是一种行政强制执行，是非到万不得已不执行的具体行政行为，因此应该严格行政强制拆迁的申请条件，减低强制拆迁的执行频率，以更好地维护社会的和谐稳定。第二，申请强制拆迁必须提供法定要件并做出书面申请。第三，依照《行政强制法》的相关规定，拆迁部门应当在强制拆迁之前适当的一段时间内通知被拆迁人，让被拆迁人充分做好拆迁的准备工作，最好能够对被拆迁人做好拆迁政策的解读和拆迁工作的宣传。第四，对于不肯配合拆迁工作的被拆迁人，不能采取断水、断电、强行闯入住宅、晚上或节假日等方式，给被拆迁人造成生产生活上的不便。此外，拆迁主管部门在拆迁工作进行过程中，要对被拆迁的房屋及房屋内物品进行保全，以免因造成财产损失而引起不必要的麻烦。对于因强制拆迁所造成的不必要的损失，拆迁工作的责任人因进行赔偿弥补。

（三）健全拆迁监督体系

首先，明确上下级监督。在拆迁工作进行过程中，拆迁主管部门应设立专项监督小组，负责监督拆迁执行部门的工作，加强拆迁监督管理，对城市房屋拆迁过程中的规范性进行监督检查，严格下级拆迁部门工作程序，杜绝、的现象。其次，拆迁主管部门和拆迁执行单位也应加强部门内部的相互监督。主管部门应加强对拆迁争议的行政裁决和执行工作，严格审查拆迁申请材料，谨慎监督拆迁执行单位。拆迁执行部门应努力约束自身的行为，严格按照强制拆迁的程序、进度工作，工作人员应恪守岗位、遵纪守法，不扰乱拆迁工作的正常进行。

第一，正确引导媒体的舆论导向。媒体作为群众和政府间信息传递的主要窗口。新闻媒体既有照实宣传政策和维护公民权利的权利，也负有化解社会矛盾的义务。因此媒体工作者在面对突发的拆迁纠纷时，应当时刻保持理性的头脑、确立客观的态度，冷静而又全面地报道事件发生的事实经过，而不能捕风捉影、断章取义，为追求高效益而肆意夸大其词，扭曲整个事件的发展方向。

第二，加强对拆迁工作的宣传力度。应当通过报纸杂志、电视、网络等媒介做好法制宣传、政策解释和矛盾化解等工作，正确引导广大民众的心态。对拆迁过程中的鲜见的拆迁执行单位或拆迁申请人的违法拆迁或不当拆迁行为，可以通过对外公开批评、对内通报教育等的方式，尽量避免群众通过片面的媒体报道知晓事件，从而激起负面情绪。对拆迁政策、拆迁程序和拆迁许可等进行公示，并将拆迁项目明细、行政裁决接结果、拆迁补偿听证情况等向社会公告，以保护群众的知情权。拆迁市场也要求公开透明，公示拆迁执行部门的审查资格，公开拆迁公司竞标情况，并做好为群众解疑释难的准备工作。

第三，增强群众的监督意识。在拆迁法律关系中，被拆迁人处于受保护的弱势群体的位置，再加之群众监督意识不强，致使拆迁工作的社会监督不到位。街道或者居委会、被拆迁人单位等有关单位应充分履行自身的社会责任，对被拆迁人及群众进行培训教育，以增强他们的监督意识，从而更充分地形式自己的权利。

五、结语

城市房屋拆迁是一个事关民生的大问题，而房屋拆迁的法律程序问题也无时无刻不牵动着百姓的心。近年来，房屋拆迁引起的悲剧沉重地敲击着每个国人的心，城市房屋拆迁法律程序的缺陷，不仅仅阻碍相关部门执法工作的进行，影响被拆迁人的正常生产生活，更重要的是加剧了政府部门和普通百姓之间的矛盾，甚至酿成悲惨结局，与我国倡导的和谐社会背道而驰。因此，调整修改城市房屋拆迁法律程序迫在眉睫，只有正当、合理的法律程序才能使房屋拆迁工作井然有序地进行，才能最大程度地既能保障国民的合法权益，又能逐步推进城市化进程的发展，从而更好地构建和谐中国。

参考文献：

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[3]白呈明.城中村改造中征地拆迁的法律规制――以西安市城中村改造中征地拆迁为例[J].理论探索，2012，（06）：135-138.

[4]熊海清，张塞.浅析如何让城市房屋征收与拆迁法律关系回归本位――武汉市城市房屋拆迁补偿制度运行现状、问题及出路[J].行政事业资产与财务，2011，（06）：161-163.

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关键字:城市房屋拆迁强制拆迁

2009年来从四川的唐福珍女士抵抗暴力拆迁引火自焚，到上海某拆迁户投掷汽油燃烧瓶暴力抗拆，中国强制拆迁恶性事件继续频发。其后，北大五位法学院学者””建议全国人大常委会废除或修改《城市房屋拆迁管理条例》，称该条例涉嫌违宪。目前我国城市房屋拆迁制度己成为我国经济生活中争议最大、引起纠纷最多的一项制度。

一、我国城市房屋拆迁法律制度之现实构架

根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，房屋拆迁大致分为四阶段:一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序;二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序;三是房屋拆迁的协.苟及处理阶段;四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况(如图一所示):

1、顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。

2、达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。

3、未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行;若当事人在规定的期限内没有提讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行。

可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。

二、我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境

(一)困境之一:房屋拆迁法律制度不健全

从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对.，公共利益.，规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是”基于公共利益需要就不存在直接依据。

依据《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的《条例》，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法《立法法》相冲突甚至违宪。虽然《物权法》第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考:政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗?

(二)困境之二:政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题

政府在房屋拆迁管理别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。

(三)困境之三:拆迁程序设置与补偿机制不合理

我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。

(四)主要根源:没有区分公益拆迁和商业拆迁

目前《条例》并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场规律来实施拆迁。

三、重构我国城市房屋拆迁法律制度

(一)界定公共利益范围，确定公益拆迁与商业拆迁之基本分类

虽然我国法律、法规难以界定公共利益的范围，但并不表示在某一具体领域也难以对公共利益作出具体界定。笔者认为此公益性可按实体和程序标准划分:实体标准即该拆迁项目以非营利为目的并得到公共使用、为公共所受益;程序标准即政府通过信息公开化、透明化方式由公众参与决策该利益是否属于公共利益，并且政府需就该公共利益充分说明理由。由此可见，1、通过制定《城市房屋拆迁法》对城市房屋拆迁中公共利益的范围、应遵循的基本原则及公益拆迁和商业拆迁的基本分类统一规定。2、对于公益拆迁，政府必须尽量采取公开招投标或者拍卖的方式出让土地使用权，并按公平原则补偿:对于商业拆迁，政府除了对开发商的资质以及拆迁进程合法监督外，不应再积极介入。3、对于是否采用强制权这个问题上，公益拆迁中应当允许强制执行权的存在，而商业拆迁应由法院来决定是否强制拆迁。

(二)以比例原则与正当程序原则为指导规范行政强制拆迁行为

比例原则包括了三个次要概念:妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。妥当性原则要求行政强制拆迁以立法规定的公共利益为前提。此外，根据法国公用征收的司法经验，强制征收的前提是权利人己受领补偿金。可见我国行政强制拆迁必须满足两个前提条件才合法，一是必须出于公共利益需要，二是必须保证被拆迁人得到货币补偿或者拆迁安置用房;必要性原则又称最小侵害原则，要求在城市房屋强制拆迁中选择对公民权利侵犯最小的方式。狭义比例原则又称均衡性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。房屋拆迁可得的公共利益必须大于预期损害才为合法。正当法律程序要求城市房屋拆迁过程中完善如申请、受理、管辖、及回避制、制、职能分离制、听证制、证据制度等程序法的基本制度，特别是行政强制拆迁程序须更公开化、透明化，并保证公证机构参与证据保全过程。

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关键词: 房屋拆迁；私有财产权；拆迁补偿 

 

    一、问题的由来

 

    随着城市化进程的不断加速，“拆迁”一词越来越频繁地出现在大众的视野中。应当说，城市房屋拆迁以及后续的开发建设，推动了城市的现代化步伐，也为公众直接或间接带来一定福利。但是，随着市场经济体制的建立和民主法治进程的发展，公民的财产权观念日益强化。对于普通公众而言，房屋是最重要的私有财产，也是保障个人生存和发展的基础条件。但是，近年来因城市房屋拆迁而引发的社会矛盾日益严重，“暴力拆迁”已经成为影响社会和谐稳定的主要原因之一。这些矛盾问题导源于城市房屋拆迁中参与主体的多元性、利益诉求的多样性以及利益调控机制的缺失。政府利益、开发商利益、被拆迁人利益，个人利益和公共利益，错综复杂地交织在一起。政府要实现自身利益，某些政府官员为了发展仕途要大搞政绩工程，开发商要实现商业利润的最大化，被拆迁人要在其财产被剥夺或限制时得到公平补偿，少数被拆迁人甚至期望通过拆迁以谋取暴利。由此可见，城市房屋拆迁过程是一个多方利益博弈的过程。如果各方利益无法达成均衡状态，特别是被拆迁人利益如果不能得到公平合理的补偿，普遍的城市房屋拆迁纠纷、甚至大规模群体性事件终将难以避免。

 

    近年来，因拆迁引发的流血事件时常在不同的城市上演，令人触目惊心。城市房屋拆迁已经成为大众、媒体和政府高度关注的社会焦点问题。面对“兵临城下”的推土机，作为弱势群体的被拆迁人所能够采取的应对方式大致包括以下几种：一是提起行政诉讼。近年来对行政裁决不服而由被拆迁人提起的行政诉讼案件数量一直居高不下。二是持宪维权。这种方式在2004年宪法修正案后较为普遍，但因缺乏有效救济途径，效果甚微。三是上访，即当被拆迁人发现行政诉讼效果不佳时，便愈来愈多地采用上访这种方式。四是“钉子”般地坚守，以2007年重庆的“史上最牛的钉子户”最为典型。五是自残，这也是最惨烈的维权手段。六是以暴抗拆，此种方式在全国各地的城市房屋拆迁中比比皆是。因此，值得我们深思的是，在我国城市化进程中为什么会引发如此多的不可调和的拆迁矛盾呢？

 

    二、城市房屋拆迁行为的性质界定

 

    目前，我国现有的法律法规并没有对城市房屋拆迁行为的性质做出具体规定，根据《城市房屋拆迁管理条例》第2条有关适用范围的规定，“在城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”结合相关学理阐述，城市房屋拆迁可以大致定义为：“因国家建设、城市的改造、整顿市容市貌和环境保护等公益事业目的的需要，根据城镇规划和国家专项工程的拆迁建设计划与当地政府的用地文件，由拆迁人依法对城市规划区内的国有土地上的房屋进行拆除，并且对被拆除房屋的所有者、使用者给予迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济上补偿的一系列活动。”[1](P88)从以上定义中，我们可以发现城市房屋拆迁行为的基本特征包括：第一，拆迁行为的发生是因为国有土地使用用途发生了改变。随着经济的发展、人口数量的增多、土地资源的稀缺，要使新的建设项目顺利进行就需要改变原有土地的使用用途，尽而对原有土地上的房屋进行拆迁进行重新开发利用。第二，拆迁所涉及的房屋是位于城市规划区内国有土地上的房屋。第三，城市房屋拆迁行为应当依照法律规定进行。一方面拆迁主体应合法，拆迁人应当是依法取得房屋拆迁许可证的单位；另一方面拆迁要依照法定程序进行。第四，对被拆除房屋的所有者、承租者应当给予补偿安置。第五，城市房屋拆迁活动应是有利于被拆迁人与社会发展的行为。

 

    应当说，城市房屋拆迁行为的法律关系极其复杂，厘清这些法律关系对于确定城市房屋拆迁行为的法律性质具有重要意义。城市房屋拆迁中的法律关系主要包括三个方面：第一，政府与拆迁人之间的房屋拆迁行政许可法律关系。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“拆迁申请人必须持有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权的批准文件、拆迁计划与拆迁方案、具有办理存款业务的金融机构所出具的拆迁补偿安置资金证明，并向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，房屋拆迁主管部门经过审查后，对符合条件的被申请人，发放拆迁许可证。”第二，拆迁人与被拆迁人双方的安置补偿法律关系。在房屋拆迁主管部门规定的房屋拆迁期限内，拆迁人应该与被拆迁人就有关房屋拆迁补偿、安置事宜进行协商，协商达成一致意见后签订书面的安置补偿协议。第三，行政裁决、行政强制法律关系。拆迁人与被拆迁人经过协商，如果达不成安置补偿协议的，可以经当事人申请由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决；被拆迁人在裁决限定的搬迁期限内没有搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门进行强制拆迁。[2](P157-159)

 

    由于现行城市房屋拆迁行为法律关系的复杂性，加之立法并没有对其法律性质做出明确规定，所以学界对城市房屋拆迁行为的法律性质依然存在争议，主要存在以下三种观点：一是民事行为说。认为城市房屋拆迁主要体现拆迁人与被拆迁人之间平等的民事法律关系，双方签订的补偿安置协议是有关公民的私有房屋和国有土地使用权达成的民事合同，应由民事法律规范调整。此观点忽视了政府在公益性拆迁和行政裁决中的公权力性质。二是行政行为说。认为城市房屋拆迁主要是政府公权力的介入，其本质乃是政府的行政征收行为，所体现的是行政主体与行政相对人之间的行政管理关系，双方签订的补偿安置协议应该属于行政合同，应由行政法律规范调整。此观点忽视了商业性拆迁的民法性质。三是民事行政混合说。认为城市房屋拆迁中的拆迁行政许可、行政裁决和行政强制拆迁体现的是政府的行政行为，而拆迁当事人签订的拆迁补偿、安置协议则主要体现当事人之间的法律地位平等、意思自治的民事法律关系。因而，城市房屋拆迁应由行政法律规范和民事法律规范共同调整。[3](P57)

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关键字:城市房屋拆迁强制拆迁

2009年来从四川的唐福珍女士抵抗暴力拆迁引火自焚，到上海某拆迁户投掷汽油燃烧瓶暴力抗拆，中国强制拆迁恶性事件继续频发。其后，北大五位法学院学者””建议全国人大常委会废除或修改《城市房屋拆迁管理条例》，称该条例涉嫌违宪。目前我国城市房屋拆迁制度己成为我国经济生活中争议最大、引起纠纷最多的一项制度。

一、我国城市房屋拆迁法律制度之现实构架

根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，房屋拆迁大致分为四阶段:一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序;二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序;三是房屋拆迁的协.苟及处理阶段;四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况(如图一所示):

1、顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。

2、达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。

3、未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行;若当事人在规定的期限内没有提讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行。

可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。

二、我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境

(一)困境之一:房屋拆迁法律制度不健全

从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对.，公共利益.，规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是”基于公共利益需要就不存在直接依据。

依据《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的《条例》，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法《立法法》相冲突甚至违宪。虽然《物权法》第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考:政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗?

(二)困境之二:政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题

政府在房屋拆迁管理别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。

(三)困境之三:拆迁程序设置与补偿机制不合理

我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。

(四)主要根源:没有区分公益拆迁和商业拆迁

目前《条例》并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场规律来实施拆迁。

三、重构我国城市房屋拆迁法律制度

(一)界定公共利益范围，确定公益拆迁与商业拆迁之基本分类

虽然我国法律、法规难以界定公共利益的范围，但并不表示在某一具体领域也难以对公共利益作出具体界定。笔者认为此公益性可按实体和程序标准划分:实体标准即该拆迁项目以非营利为目的并得到公共使用、为公共所受益;程序标准即政府通过信息公开化、透明化方式由公众参与决策该利益是否属于公共利益，并且政府需就该公共利益充分说明理由。由此可见，1、通过制定《城市房屋拆迁法》对城市房屋拆迁中公共利益的范围、应遵循的基本原则及公益拆迁和商业拆迁的基本分类统一规定。2、对于公益拆迁，政府必须尽量采取公开招投标或者拍卖的方式出让土地使用权，并按公平原则补偿:对于商业拆迁，政府除了对开发商的资质以及拆迁进程合法监督外，不应再积极介入。3、对于是否采用强制权这个问题上，公益拆迁中应当允许强制执行权的存在，而商业拆迁应由法院来决定是否强制拆迁。

(二)以比例原则与正当程序原则为指导规范行政强制拆迁行为

比例原则包括了三个次要概念:妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。妥当性原则要求行政强制拆迁以立法规定的公共利益为前提。此外，根据法国公用征收的司法经验，强制征收的前提是权利人己受领补偿金。可见我国行政强制拆迁必须满足两个前提条件才合法，一是必须出于公共利益需要，二是必须保证被拆迁人得到货币补偿或者拆迁安置用房;必要性原则又称最小侵害原则，要求在城市房屋强制拆迁中选择对公民权利侵犯最小的方式。狭义比例原则又称均衡性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。房屋拆迁可得的公共利益必须大于预期损害才为合法。正当法律程序要求城市房屋拆迁过程中完善如申请、受理、管辖、及回避制、制、职能分离制、听证制、证据制度等程序法的基本制度，特别是行政强制拆迁程序须更公开化、透明化，并保证公证机构参与证据保全过程。

篇6

（一）城市房屋拆迁行政法律关系

房屋拆迁行政法律关系是指在城市房屋拆迁过程中房屋拆迁管理部门与拆迁当事人因拆迁行使行政权力而发生的权利和义务关系，它是一种命令与服从的关系。主要包括：拆迁许可决定形成的行政机关与申请许可人之间的关系；行政裁决形成的裁决机关与申请人、被申请人之间的法律关系：强制拆迁及拆迁中的行政责任。

在拆迁行为中，房屋拆迁管理部门作为行政机关，依照法律、法规、规章的规定来从事房地产管理，行政决定是拆迁人和被拆迁人发生拆迁补偿安置民事关系的基础。根据《条例》及相关政策中的规定，政府部门实施行政许可、行政裁决、强制拆迁、行政处罚等明显的行政行为要依法严格实行拆迁许可证制度，严把拆迁许可证审查关，严厉查处未取得拆迁许可证擅自拆迁的违法行为，从源头上把好拆迁关，防止拆迁的随意性。

在房屋拆迁行政法律关系中，比较典型的还有拆迁裁决法律关系。拆迁裁决法律关系是拆迁法律规范在调整房屋拆迁裁决部门和拆迁当事人之间在拆迁裁决过程中所形成的法律上的权利与义务关系。拆迁裁决是一种行政裁决，必须根据法律规范的规定作出，是一种具体行政行为，具有强制执行效力。其主体是拆迁当事人即拆迁人、被拆迁人、房屋承租人和房屋拆迁裁决部门，其客体则是因房屋拆迁所引起拆迁人、被拆迁人、房屋承租人之间的拆迁补偿和安置事宜。拆迁裁决的前提条件是拆迁人与被拆迁人或者拆迁人与被拆迁人、房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议。拆迁裁决是国家机关处理拆迁当事人因房屋拆迁而产生的拆迁补偿安置争议唯一的法定方式。根据《行政复议法》第八条的规定，拆迁裁决是房屋拆迁裁决部门对平等主体之间民事法律争议作出的处理决定，不属于行政复议的范围。根据《行政诉讼法》第十一条和《城市房屋拆迁管理条例》第十六条第二款的规定，拆迁当事人不服拆迁裁决，可以自裁决书送达之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼。

（二）城市房屋拆迁民事法律关系

城市房屋拆迁中的民事法律关系是指在城市房屋拆迁过程中拆迁人与被拆迁人因拆迁补偿和安置而发生的有关民事方面的权利与义务关系。此种法律关系中涉及的主体比较多，比如拆迁人、被拆迁人、拆迁管理部门、房地产管理部门、估价部门等等，包括：拆迁人与被拆迁人协商拆迁补偿，签订拆迁补偿协议的合同关系；被拆迁人不同意拆迁方案达不成拆迁协议向法院提起民事诉讼；拆迁人拆迁中侵犯被拆迁人合法权益的侵权法律关系。

城市房屋拆迁中的民事法律关系主要包括拆迁人与被拆迁人之间的以补偿安置为主要内容的民事权利义务关系，房屋拆迁补偿、安置法律关系是指在房屋拆迁过程中，拆迁当事人对补偿形式、补偿金额、安置房面积、安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等进行协商而产生的民事法律关系。根据《条例》第13条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过程方式和过渡期限等事项、订立拆迁补偿安置协议。”根据该条法律的规定可以得知，当拆迁人与被拆迁人经过协商，双方在民事法律地位上完全平等，意思表示真实的情况下，达成的拆迁补偿安置协议就是有效的。拆迁补偿价格水平的高低是拆迁利益冲突的焦点，是拆迁人与被拆迁人博弈的焦点。拆迁补偿标准偏低将导致被拆迁人利益受损，从而引发拆迁中的利益冲突和矛盾纠纷。

根据民事法律关系主体地位平等的要求，房屋拆迁补偿与安置应该完全市场化，“房屋拆迁补偿安置协议”的签订也明确体现了拆迁人与被拆迁人两者平等的民事法律地位。依据《拆迁条例》的规定，“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。”“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”确定使拆迁人能承受、被拆迁人能接受的补偿标准，是实行货币补偿的关键。

二、拆迁法律存在的问题与原因

（一）拆迁法律存在的问题

1.拆迁补偿问题。

行政补偿是指行政主体基于公共利益合法行使职权给相对人造成人身伤亡或财产损失，或者公民、法人或者其他组织的公益行为引起人身伤亡或者财产损失，由行政主体依法予以合理补偿的制度。在我国，宪法修正案和物权法都规定了为了公共利益的需要可以对私有财产进行征收并给予补偿，但都只是简单规定要补偿，而对补偿本身没有一个明确的界定，致使补偿的原则不清、补偿范围偏小、补偿的标准偏低。按我国《土地管理法》规定，依照“为公共利益需要使用土地的”和“实施城市规划进行旧城区改建，需调整使用土地的”之规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应给予适当补偿。但除《条例》规定了对拆迁房屋进行补偿外，现行法规中还没有就城市建设拆迁中国有土地使用权的补偿制度内容没有做出明确规定，被拆迁人的国有土地使用权无法得到应有补偿。现行法律制度对拆迁中的住房补偿机制和救济制度的规定不完善。

（1）补偿的主体与标准。实践中，拆迁人大多为政府直属的工程指挥部或者指挥部下属的国有房地产开发公司，拆迁补偿包括土地补偿都由拆迁人直接支付。

补偿的一个重要的问题是补偿标准问题，我国城市房屋拆迁的补偿标准偏低。世界各国在补偿原则上采取不同的标准，日本宪法上采用正当补偿的原则，法国采用公正补偿原则，我国在民法草案第44条规定对征收不动产应当给予合理的补偿，物权法草案中也是采用了合理补偿说。“合理补偿”的标准不仅给了征收主体较大的裁量权，而且普遍存在补偿不能完全弥补所受损失的现象。目前，我国的房屋拆迁补偿采取的是合理补偿原则，但是补偿标准的确定缺乏科学性，补偿水平较低。在实际拆迁过程中，不予补偿或补偿过少，这个层面的利益冲突，表现为被拆迁人的土地使用权被无偿剥夺；补偿安置价格完全由政府根据其财力的承受能力来制订，有的甚至与房地产市场价格相差甚远；商业用房被拆迁后，不能回迁原地，不能安置到相应的地段，或从业人员得不到相应的补偿：回迁的安置房建筑质量不合格；适合安置的房屋供应不足，供应不及时等。

（2）补偿的范围与方式。在补偿的范围问题上，应对房屋所有权进行补偿，一般没有争议，但对房屋所在的土地使用权是否应予补偿却争议很大，有人认为应不补偿，因为土地是国家或集体所有，收回土地使用权是行使所有权的体现，实践中也是不予补偿的；有人认为应当予以补偿，因为土地使用权是被拆迁人依法享有的合法权益，拆迁人拆迁的目的是针对土地使用权的价值而不是房产的价值，而且土地使用权的价值远远超过房屋本身的价值。

我国在房屋拆迁补偿方式上，采取货币补偿和房屋产权置换两种方式，与国外相比，缺乏灵活多样的补偿方式，诸如实物补偿、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等。实践中，由于拆迁补偿方式缺乏规范性，随意性太大，使得不同情形下的补偿和同种情况下的补偿往往无公平可言。

2.拆迁的听证问题。

英国著名学者哈耶克有句名言：“法治的意思是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束-这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”而长期以来，政府拆迁部门往往过于追求效率而不按程序办事。在我国的城市房屋拆迁过程中，“暗箱”操作现象严重。《城市房屋拆迁管理条例》第8条规定了拆迁管理部门的告知义务，但实际上许多拆迁主管部门对被拆迁人关心的拆迁范围、拆迁期限、补偿标准、拆迁政策等实行信息封锁，导致被拆迁人的知情权得不到尊重，因此造成了被拆迁人在被剥夺知情权的同时被要求服从公共利益，其作为民事主体的平等法律地位得不到有效的保证。程序正义得不到保障在我国的城市房屋拆迁制度中有诸多表现，如政府对拆迁审批的随意性、补偿标准和范围确定过程的随意性等。限于篇幅，在此仅以较为典型的听证制度为例进行说明。听证制度作为程序正义的一个重要表现，在我国城市房屋拆迁过程中却缺乏公开性，在内容和程序上均有诸多不合理之处。

（1）听证内容。就我国目前的征收程序的现状来看，听证程序只适用于征收的补偿阶段，而关于征收的决策本身是否符合公共利益，并没有引入听证程序来保障被征收人的参与权。现行的征收程序也没有规定对政府征收这一具体行政行为的行政复议或者司法复审程序。因此，征收成为政府单方面的决策。我国城市规划在拆迁权限上限定不严格。拆迁方案的确定，由政府自身决定。某些政府官员出于追求政绩的考虑，或者自身业务素质等方面的原因，导致规划缺乏科学性和合理性。由此引发一系列后续拆迁相关问题的隐患。我国《行政许可法》第36条规定，“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第47条规定，“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。”这两条中涉及行政机关时，用了三个“应当”,说明立法设计中把行政机关作出行政许可前的告知义务作为必要的程序，也把公众参与决策的程序性标准作为公众的权利，必须有机会享有。

（2）听证程序。我国城市房屋拆迁的听证制度缺乏公开性。听证会的优点是公开透明。行政过程越深，提供给行政主体与相对方沟通对话的平台越大，越有利于双方全面展示各自的规范信息与事实信息，从而有利于结果的公正性，也有利于合意的形成。行政过程中相对方参与的深度，或者说与行政主体进行正面较量机会的大小，起意义并不限于实体正义，它还体现了行政主体对于相对方人格尊严的尊重以及行政过程对于程序正义的崇尚。长期以来，政府拆迁部门往往过于追求效率而不按程序办事，在本应公开征集民众意见的情况下秘密进行自我决策。听证公开透明的范围不够宽泛。

目前我国听证制度中大多是事中听证和事后听证，缺少事前听证。行政机关作出行政行为前举行听证，在积极方面，可集思广益、加强沟通、促进参与，在消极方面，则可防止偏私，杜绝专断。问题的出现和解决不应仅仅注重在问题发生后想办法，更应注重在过程中预防和解决。

3.新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》存在的不足2011年1月21日，备受关注的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收补偿条例》）在经过先后两次面向全社会公开征求意见后，终于正式公布实施。新条例的实施，让实施九年多、广受争议的《城市房屋拆迁管理条例》（2001年11月1日正式实施）寿终正寝。尽管《征收补偿条例》的许多规定有很大进步，但在一些问题上仍存在不明确的地方，进而在实施过程中将难免遇到争议，有待相关解释和实施细则予以明确和补充。

《征收补偿条例》第十七条实际总共规定了六种征收补偿款，分别为：价值补偿款、搬迁费、安置费、停产停业损失补偿、补助费、奖励费。这六种征收补偿款和第十八条规定的“住房保障”共同构成了该条例的补偿款的主要内容。但是，这些补偿条款的规定仅仅是原则性的规定，一些补偿条款在实际落实时存在很多问题：

（1）房屋价值补偿款应当如何确定？该条例第十九条规定的办法是“评估”,并且规定了房屋价值补偿款的底线为被征收房屋类似房地产的市场价格。而评估的办法，有待新法规出台；（2）在搬迁费上，该条例第二十二条规定了房屋征收部门支付搬迁费的法定义务，但没有规定搬迁费的给付标准和计算方法；（3）在安置费上，该条例第二十二条规定了房屋征收部门支付临时安置费的义务，但同样也没有规定安置费的给付标准和计算方法；（4）在停产停业损失补偿上，条例第二十三条规定了确定停产停业损失补偿包括效益和期限两个因素。但是放权到省级人民政府，规定由其制定，因此，该补偿的落实还需要省级人民政府尽快出台配套措施。

另外，随着近年来房地产市场极度的活跃，一些地区的房价变动也是瞬息万变，由于房价上涨过快，原有补偿方案的落实速度跟不上房价上涨的速度，对被征收人来讲存在很大风险。因此，尽管该条例规定补偿方案不得低于同等市场价格，但如果补偿落实时间跨度过大，房价上涨因素可能导致原有方案低于市场价格。因此，这样不合理现象应当予以重视，有必要进一步对补偿方案的时效性进行一定的限制。

4.拆迁的救济问题。

（1）行政救济。在我国城市房屋拆迁的行政救济途径中，目前更多的是靠行政复议和行政裁决。而在行政复议中，行政机关的上级和下级是利益共同体，被拆迁户要满足自己的要求颇为艰难。在行政裁决中，现行的拆迁裁决制度在体制上、程序上、公正性上都存在很大的问题。

a.未能保证裁决机构的独立地位。由于在房屋拆迁中存在政府的参与，拆迁裁决行为不能与普通的民事纠纷的裁决等同。在我国当前，房屋拆迁裁决机构和人员的独立性远不够充分。国务院《房屋拆迁管理条例》几乎没有对裁决机构和人员的独立性的规定，其他法律、法规也未作任何规定。一些地方裁决机构从形式上独立于作出拆迁决定的行政机关，但本质上裁决机构的人员毫无独立性可言，甚至一些地方连表面的独立也没有。这违背了“不做自己案件法官”的自然正义原则。保证法律救济机构的独立地位是现代法律救济的基本原则和要求。

b.拆迁裁决在实践中没有最大限度地维护实体公正，权力的扩张未能受到有效的监督和制约。裁决机关的救济活动不仅应当是合法的，而且应当是公正的，即应当在合法性的前提下尽可能做到合理、充分、没有偏私。在行政救济领域中对救济机关提出公正要求，是符合我国行政管理活动向高层次发展的时代要求的。实体裁决的公正性与多种因素有关，但最关键的还是裁决机构公正行使权力。权力自身的扩张性使得权力很可能损害社会大众利益。城市房屋拆迁中，由于拆迁决定权与裁决权常常集中于同一行政机构，失去了权力对权力的制约。混淆商业开发与公共利益拆迁、在补偿裁决中未真正体现市场化原则、很多违法拆迁在裁决中得到支持等现象是我国现行的城市房屋拆迁制度中的拆迁裁决不公正的主要表现。

例如关于拆迁补偿的救济问题。《条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。”可见，如果拆迁人和被拆迁人就补偿安置问题达不成协议的，由房屋拆迁管理部门进行裁决。而在很多征地拆迁行为中，政府就是征地拆迁的一方当事人，这也违背了“不能做自己案件法官”的自然正义原则。

（2）司法救济。法院进行合法性审查，而不进行合理性审查。合法性审查的范围主要包括四个方面：受理的裁决是否属于被诉行政机关的职权范围；裁决是否拥有充分的事实依据；裁决程序是否合法；裁决依据的法律法规是否得当。《城市房屋拆迁管理条例》第17条却堵塞了被拆迁人司法救济的途径。“被拆迁人或房屋承租人在裁决规定的期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制执行。”对公民生命、自由和财产的强制执行必须经过司法程序，这是法治社会的最基本的要求，也是世界通例。可是《条例》却剥夺了被拆迁人依法享有的司法救济权，甚至让本应独立办案的法院成为城市房屋拆迁主管部门的“执行机构”.现行《城市房屋拆迁管理条例》和各地制定的有关房屋拆迁的管理规定，均赋予了政府行政主管部门强制拆迁执行权，和人民法院的强制执行权并列。两种权力既无次序先后之分，也无轻重之分。

在实践中，司法救济的途径大相径庭。以拆迁补偿救济为例。有的地方法院对未经裁决的房屋补偿、安置纠纷直接作为民事案件受理，对不服房屋拆迁行政裁决的作为行政案件受理；有的地方则先由房屋拆迁行政主管部门对这类纠纷进行裁决，当事人对裁决不服起诉的，人民法院作为行政案件受理，对未经裁决的人民法院一律不予受理；有的地方则曾经将这类纠纷交由有关仲裁机构仲裁，当事人对仲裁不服的以原纠纷向人民法院提起民事诉讼，等等。

（3）社会救济。在经历行政救济和司法救济等途径仍然不能满足自己的要求时，被拆迁人往往感觉权利无所依托，对司法公正的渴望再无处实现，寻求救济的路途充满障碍。由此会引发诸多不利的后果。很多情况下，众多的被拆迁人只得采取各种各样的自助行为，如寻求媒体帮助，通过不断的上访等方式寻求救济，甚至采取过激行为进行威胁。这些方式都是影响和谐社会构建的因素。

拆迁信访处理机制也有诸多的不完善。比如，一些地方对拆迁信访的重要性认识不足，不能对此进行很好的协调。少数拆迁信访工作人员工作方法简单，没有很好的处理策略和措施。部分地区拆迁信访信息报送渠道不畅，片面采取拦截、堵塞等方式阻碍被拆迁人进行信访。拆迁上访问题的终结手段也比较缺乏，很多信访一拖再拖，不了了之。

（二）原因分析

1.法治理念因素。

（1）法律意识淡薄。在我国的城市房屋拆迁过程中，部分政府官员法律意识淡薄，缺乏依法行政的法治理念，没有真正树立起公仆意识。英国著名的政治思想家、古典自然法学派的主要代表洛克特别强调：人们订立契约，组成一个共同体，“只有经过大多数人的同意和决定才能办得到”,而这样做的主要目的是保护他们的财产权利和生命、自由等自然权利。国家（政府）基于社会大多数人的合意并按大多数人的委托行使权力。如果政府违背人民订立契约的宗旨，人民有权改变和废除社会契约，重新组织政府。因为人民始终保有“最高的权力”.所以，政府应当是建立在人民合意基础上的，是人民在某些领域的代理人。政府作为行政机关，体现的是公民的意志，是公共利益的代表者。但很多政府官员没有这种法律意识，“官本位”的思想根深蒂固，因而导致错误的理念和行为。“风能进，雨能进，国王不能进。”这是保护公民私权的经典话语。但是政府往往对公民私权的保护不够重视。

（2）缺乏制约机制。政府因对城市房屋拆迁的性质认识不够，对其自身的职责不够明确，但对此缺乏相应的监督制约机制，致使其在本应由市场调控的情形下进行不适当干预。表现在政府与拆迁评估机构、拆迁人未能分离，而过多的参与到了具体拆迁人与被拆迁人间的补偿过程中。在实践中，城市房屋的拆迁补偿安置价格是由地方政府决定的。房屋拆迁中，开发商与拆迁户往往就拆迁补偿费争执不下，这是拆迁条例面临的现实难题。近年来一些地方已经开始依据《物权法》精神对拆迁规章进行修改。对拆迁地块实行按评估公司评估的区位评估价对房屋拆迁货币补偿及异地安置等做出新规定。但在具体实施拆迁安置过程中，拆迁安置补偿标准与被拆迁人要求的标准和房地产市场行情仍存在不小的差距，从评估公司出具的评估价格中仍然可以看出政府这只“看得见的手”的影响。

（3）社会舆论影响。在我国城市房屋拆迁过程中，社会舆论的不当干扰是民众思想进入误区的主要原因。一些媒体片面报道拆迁中侵害群体利益的问题，只报道拆迁对被拆迁居民不利，不报道拆迁给被拆迁群众带来的居住环境改善和生活质量的提高，致使很多被拆迁人盲目跟风。因此，媒体对形成不利于拆迁顺利进行的氛围起到了推波助澜的作用。同时，房屋拆迁只有闹事才能维护权益的不当舆论影响使得被拆迁人“过度维权”.有一些被拆迁群众进入了过度维权的误区，不断采取诸如闹事、上访、滥诉等各种手段，阻止拆迁进行，以期获得更多利益。导致这个层面的利益冲突也越来越突出。

2.立法因素。

（1）立法体系混乱。在我国的法律制度体系中，一直未对财产征收制度作出明确且具体的规定，仅在宪法和物权法中有一些原则性的规定。目前，在我国的房屋拆迁法律制度体系中，2001年国务院的《城市房屋拆迁管理条例》是我国目前开展城市房屋拆迁工作的主要法律依据，起到最主要的规范和指导作用。此外，还有一些涉及到各城市政府自己制定的规范性文件、建设部的规章如《城市房屋拆迁裁决规程》，等等。这些关于我国城市房屋拆迁立法的上位法与下位法之间以及相关法律法规之间存在冲突，而且致使拆迁立法在具体规范内容上存在很多漏洞。

我国城市房屋拆迁立法规范的法律效力层次较低，权威不够。从中国目前的情况来看，房屋仍然是一般民众最主要的财产。所以说，房屋拆迁是关系到被拆迁人根本利益的大事。日益重视个人权利、加强对人民财产的保护是时展的必然要求，制定相关完备的法律也是法治社会的应有之义。但是在我国目前的城市房屋拆迁立法体系中，起规范和主导作用的是2001年国务院的《城市房屋拆迁管理条例》，该条例难以承担起规范城市房屋拆迁的重任，而且与上位法的规定有冲突，权威性大打折扣，远远不能满足实践需要。《条例》在内容上存在严重违反上位法概念的情况。宪法和物权法都明确规定了征收的主体是国家，征收程序必须由国家基因公共利益而启动，除国家之外的任何主体无权启动征收程序。但按照《条例》的规定，征收程序的启动来自拆迁人向政府有关部门提出拆迁许可申请。这一规定事实上将启动征收程序的权力交给了普通的市场主体，主要是房地产开发商，严重违反了宪法和物权法的规定。

此外，《条例》还存在违反法律原则和基本法理的规定。司法是解决社会矛盾，寻求社会公平与正义有效手段，而在我国，现行的拆迁条例使得强制拆除合法化。《条例》的第16条、第17条的规定在很大程度上可以说是对处于弱势地位的被拆迁人权利的一种蔑视。该条文忽视了民法中“协议”的自愿协商的基本精神。也就是说如果双方达不成协议，那么对于公民的合法私有财产是不能采取强制措施的。拆迁双方就拆迁补偿方案协议不成而提请行政部门或人民法院裁决，这两种方式只能就拆迁双方补偿形式、补偿金额等纠纷居中作出判断，以辨明是非曲直，达成协议与否仍然依靠双方自愿。我国2004年的宪法修正案中己经明确提出了保护公民的合法私有财产所有权，只有国家为了公共利益才可以合法征用并要给予被拆迁人充分、合理补偿。如果不是为了国家公共利益的话，那么公民的合法私有财产所有权是神圣不可侵犯的，除非所有权人自愿或双方平等协商一致。因此，房屋拆迁过程中双方未协商一致的强制拆迁行为是违法的。

《城市房屋拆迁估价指导意见》虽然使得拆迁人与被拆迁人站在了平等协商的地位上，但相关条款表述仍有诸多不够明晰之处，留下侵犯被拆迁人权益的漏洞。突出的特点之一就是，几乎所有有关拆迁的法律、法规、规章中都提到了“具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定”,仅此一句就使市场评估、经济规律、公平交易以及等价交换这些被拆迁人应得的权益形同虚设。其次，很多情况下持有房屋拆迁许可证的拆迁人因取得了县级以上人民政府土地管理部门签发的“国有土地使用权批准文件”而拒绝对私产房上地使用权予以补偿。而县级以上人民政府土地管理部门只负责划拨或者有偿转让国有土地使用权，也不承担私房土地使用权补偿的义务。事实上使得被拆迁人的土地使用权徒有虚名。

（2）具体规范粗略。我国城市房屋拆迁立法规范的内容粗略，在程序和具体安置内容等方面缺乏科学性。拆迁立法在听证程序上规定混乱，甚至有欠缺，可操作性差。内容上存在重管理轻权利的工具主义法治思想，致使实践中存在执法混乱，野蛮执法、暴力执法等严重侵害相对人权益的现象。可以说，立法规范内容本身的欠缺，是导致城市房屋拆迁过程中遇到多种问题的直接原因。具体来看，仍以补偿制度为例，造成其缺位主要有以下原因：

a.政府在拆迁补偿中的角色错位导致补偿主体错位。按照《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定，政府在收回被拆迁人的国有土地使用权时应给予相应补偿，即政府是实施补偿的义务主体。论文格式如果是基于公益所进行的房屋拆迁活动，那么政府就是拆迁人，给被拆迁人造成的损失，应由政府进行公平补偿。这种补偿在性质上属于国家补偿。但根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人对被拆迁人给予补偿。承担补偿的是拆迁人（取得拆迁许可证的单位）而非政府，政府是置身于补偿之外的，它只是行使了征收的权力，却推卸了补偿的责任，而由取得拆迁许可证的单位作为拆迁人对被拆迁人的损失进行补偿。这样造成了实践中的补偿主体并不是法律规定的主体，这就出现了补偿主体错位的现象。

b.补偿的有关立法规定不明确。在城市房屋拆迁中，目前的法律规定对收回土地使用权的补偿不明晰，《土地管理法》及《土地管理法实施条例》仅仅规定征收集体土地，对地上附着物进行补偿，补偿费归地上附着物所有者所有，但对地上附着物是否包括被征地农民的住房没有明确。《物权法》对征收集体土地涉及的农民住房拆迁补偿应当适用第四十二条第二款，还是同时适用第二、第三两款不明确。致使实践中出现征收集体土地住房拆迁无法适用或适用法律混乱现象。

c.补偿范围的相关法规规定不统一。《条例》规定我国拆迁补偿的范围包括房屋及其附属物、房屋收益以及搬迁费等四部分，未提及对被拆迁人的土地使用权的补偿；《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》却规定对房屋所在的土地使用权应予补偿。例如，《土地管理法》第58条规定：为公共利益和实施城市规划进行旧城区改建，需要收回国有土地使用权的，对土地使用人应当给予补偿。《物权法》第121条规定：因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第43条的规定获得相应补偿。国务院法制办文件明确规定，房屋拆迁的货币补偿中包括对土地使用权的补偿，但没有显化对土地使用权价值的补偿。

（3）囿于立法限制。在我国的拆迁活动中，被拆迁人与开发商经常不能达成一致意见，因而寻求救济途径，然而被拆迁人的救济途径在立法等方面受到诸多限制。根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》的规定，必须首先经过拆迁裁决机构裁决，对裁决不服的，才能诉至法院，由法院通过行政诉讼程序来解决。依靠行政诉讼的司法救济手段维护自己的合法权益时，又囿于司法机关只进行“合法性”审查，只有在行政行为显失公平的情况下才予以变更，致使相关的司法救济制度不完善。从具体制度上看，司法救济作为救济措施中的最终诉诸手段，本为权利保护的最后一道屏障，然而根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。人民法院以此将被拆迁人拒之门外。

3.其他因素。

（1）法律文化因素。由于长期以来的“重实体、轻程序”的法律模式的影响，程序正义及其自身的价值在我国尚未引起足够的重视。相比之下，世界上其他一些国家对程序价值的重视值得我们借鉴。比如在土地征用上，允许被征用土地权利人质疑所谓的“公共利益”,并在土地征收法律制度中设定了异议程序、听证程序、行政复议程序、行政诉讼程序等。例如，根据加拿大《征收法》规定，任何反对征收与意向征地通知相关的土地利益的人可以在通知发布之后30天内向部长以书面形式提出异议，说明姓名和住址，指出异议的性质，异议所针对的土地以及其关于意向征收的利益的性质。在上述期限届满后，针对提出的异议，部长应立即起动公开听证程序。又如法国，行政法院可以审查土地征收的目的是否符合公共利益的需要。依照法国的立法规定，公用征收的申请单位、被征收不动产的所有者和利害关系人，以及与公用征收由直接利益关系的人，因对公用目的发生争议，不服批准决定的，可以在批准决定公布后两个月内，向行政法院提起越权之诉，请求撤销该决定。再如澳大利亚《1989年土地征收法》允许对征收前公告提出复议和复审。复议申请由受征收前公告影响的人向部长提出。不服复议决定，还可以向行政上诉法庭提出复审申请。行政上诉法庭在复审时，也主要考虑征地的公共目的、计划用途与公共目的联系的程度、征地对地区所在环境的影响等公益因素，然后向部长提出维持、撤销或者修改征收前公告的书面建议。

（2）利益取向因素。城市房屋拆迁本应是基于公共利益的需要而进行的，可是现实中很多城市房屋拆迁并非代表公共利益，至多符合局部人群的眼前利益，或者满足政府及其官员的财政、税收、收费、投资、功利等目标，为炒卖地皮、攫取超额利润等提供机遇。而且，政府在对立法中的主要问题进行协调和讨论时，有意或者无意的要照顾个别部门或者本地区的利益，采取一些方式，规避人大基本法律，绕开基本法理原则，规定一些不尽合理的规则和程序，降低了立法质量，以致影响拆迁的各个环节顺利进行。

被拆迁人的权利在立法等方面受到诸多限制，在寻求救济时，又有诸多限制机构进行权力寻租，致使没有畅通的救济途径。拆迁管理部门作为拆迁行政裁决机关，本来应以中立的立场为国家保护土地利益，而现实中拆迁人为获得商业利益大力游说政府官员，一些政府官员则进行权力寻租，损害被拆迁人的利益。被拆迁人于是通过其他社会救助方式寻求救济。

三、完善我国城市房屋拆迁制度的策略与构想

（一）完善拆迁立法

1.完善立法体系。

近年来，我国相继修订或新颁布了一系列有关拆迁安置的法律法规。如2001年公布了经修订的《城市房屋拆迁管理条例》，随后，建设部又分别于2003年底和2004年初公布了《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》。此外，各省市自治区也相应出台了一系列相关条例法规。由此可见我国的房屋拆迁立法日趋完善。但是，如前文所述，相关立法依然存在诸多问题。所以，应继续通过立法途径完善配套制度内容。

要从根本上解决城市房屋拆迁存在的现实问题，国家立法机关应当制定一部有关房地产征收、房屋拆迁的专门法律，实现法律在整个房地产征收和房屋拆迁领域的主导地位，公平合理地对房屋拆迁行为加以规范。在国家立法机关制定专门法律之前，当务之急是尽快修改现行的《城市房屋拆迁管理条例》，使之与宪法、法律的规定相一致，避免出现下位法与上位法相冲突的情况。要更加详细、明确地对房屋拆迁问题作出规定，明确政府职责，规范拆迁行为，依法保护公民的房屋财产。

2.完善具体规范。

建构我国的城市房屋拆迁制度，必须完善相应的具体法律规范。作为城市房屋拆迁过程中极为关键的一环，补偿机制的完善对于整个房屋拆迁的发展有非常重要的影响。完善补偿机制，则要在立法上厘清补偿主体，丰富补偿方式，明确补偿的范围和标准。

在拆迁补偿的价格议定上，应采取一种市场化的补偿原则，而非行政机关的单方定价。政府也可以转变思路，当征收用地转为商业开发用地时，鼓励拆迁人给被拆迁人补足土地增值的差价，或者使被拆迁人入股房地产开发商，既使二者利益相辅相成，又减少了开发商的前期投入成本。

我国的房屋拆迁补偿仅采取货币补偿和房屋产权置换两种方式是不够的，还应该从就业和社会保障体系等方面给予相对人更人性化的资助。在立法上，可以采用以金钱补偿为原则，以其他补偿方式（如实物补偿、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等）配合使用的补偿方式对受害人的损失予以补救，以期使行政相对人的权益获得最大、最高质量的救济。

立法应将房屋拆迁补偿的范围和标准予以明确化。由于经济的发展，房产在实际开发过程中会形成增值。补偿的范围应包括增值的部分。这样做可以有效地遏止拆迁人从中牟取暴利，保护被拆迁人的利益。

立法还应当对拆迁补偿、安置资金的监管作出规定。拆迁补偿安置资金必须实行“专款专用”,拆迁单位不得以任何名义挪用拆迁补偿安置资金。此外，拆迁管理部还应会同审计部门对拆迁补偿安置资金的使用进行逐项监管，确保拆迁补偿安置资金的合法使用。

另外，要使房屋拆迁补偿、安置纠纷得到彻底、妥善的解决，必须减少立法上对救济途径的限制。立法应明确，关于城市房屋拆迁中相关民事法律关系的争议，当事人可以向人民法院提起民事诉讼，或根据双方达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。选择民事诉讼和仲裁作为房屋拆迁补偿、安置纠纷的法律救济手段或程序，尤其是仲裁程序，一裁终局，可以避免行政裁决和行政诉讼在解决这一纠纷中的不合理性和不彻底性，有利于节省人力、物力、财力，减少当事人的讼累，从而及时、有效地保障当事人的合法权益。这是解决房屋拆迁补偿、安置纠纷的最佳出路。

（二）完善拆迁程序

1.拓宽程序适用范围。

英国学者安东尼。奥格斯说：从来没有哪个制度否认过政府的征收权，重要的是征收的法律限制。可以说，如果没有正当程序，政府权力的滥用就不会遇到任何障碍，一切法定权利都将因其不可操作性而变得毫无意义。要减少城市房屋拆迁中产生的纠纷，实现城市房屋拆迁秩序的和谐，必须重视程序制度建设，要建立起一套公开、公正、透明的决策和监督程序。通过正当程序处理拆迁事宜，可以减少利益冲突，消除社会不公平和不稳定的隐患。所以要拓宽程序的适用范围。仍以听证程序为例。拆迁听证有利于促进拆迁行政决策行为的科学性和合法性，有利于保护被拆迁人的合法权益，有利于加强公众对拆迁工作和拆迁管理工作的监督，有利于加强政府和被拆迁人之间的协调和沟通，从而降低拆迁成本、提高拆迁效率。

对于关系到拆迁与否的城市规划方案的编制，必须经同级人民代表大会表决通过。城市规划方案一旦通过，就必须严格遵守。若要修改，则必须在广泛征求市民意见的基础上修改方案，并报上级规划部门先行审核通过后，再报同级人大通过。政府的批地行为是否出于改进公共福利的目的，必须由同级人大说了算，而不能由政府自己说了算。要严格实行先收回国有土地使用权，或者是征收集体土地所有权，再颁发相关的建设项目许可证。

在听证内容上，要拓宽听证的适用范围。这不仅包括程序意义上的，还应该包括实质意义上的，其核心内容应当是对准备实施的拆迁计划和拆迁方案进行可行性商讨，涉及到立项是否正确、规划是否科学、拆迁人是否具备拆迁的资质、价格评估是否公平合理等多方内容，搬迁期限、补偿方式、补偿标准、安置地点、过渡方式、过渡期限等敏感要素，均是听证的重点内容。如果拆迁当事人要求拆迁裁决听证或者房屋拆迁裁决部门认为有必要的，承办人应提前通知拆迁当事人在指定的时间和地点参加拆迁裁决听证会。承办人主持听证会并作听证笔录，当事人在听证会上陈述事实，提出主张，出示证据，阐明法律依据，进行质证和辩论。听证会结束后，承办人将听证笔录交当事人签字确认。

2.规范程序自身建设。

公开是现代法律救济活动的一项基本原则。充分公开可以有效地防止法律救济活动中的暗箱操作，避免因暗箱操作而可能导致的腐败现象，增强公众对法律救济的信任度。在拆迁听证程序的公开性上，在拆迁许可之际，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私，规划部门应该协同有关政府部门召开有当地人大代表和被拆迁范围内居民代表参加的公开举行的听证会，充分听取他们对于该项目的意见。被拆迁人等利害关系人或拆迁人申请不公开的，可以不公开，但涉及公共利益的除外。要公开拆迁许可证审批程序、拆迁投诉电话、拆迁管理收费标准等，简化办事程序，方便当事人办理手续。

在拆迁听证的程序上，要进行事前听证。无论是日本的《行政程序法》还是美国的行政法都规定有事后听政。由于房屋拆迁不仅涉及面广，关系到每一个被拆迁人的切身利益，策和许可，而且具有不可逆转性，一旦强拆则无法恢复原状，因此，无论是拆迁的决还是拆迁的实施和裁决，与“参与权”,应当实行事前听政。

均应该强化当事人尤其是被拆迁人的“知情权”在对评估结果拆迁当事人无异议之后，拆迁人应根据评估结果制定补偿方案，并充分听取被拆迁人及相关利益人的意见，并据此对原补偿方案作必要调整，以对被拆迁人私有财产作适度的倾斜为基本原则。如果拆迁双方当事人达不成拆迁安置补偿方案的，可以借鉴美国的做法，由拆迁当事人向法院提起诉讼，最终由法院来裁定补偿标准。

（三）完善救济制度

1.完善行政救济。

没有裁决机构的独立性，公正性就无从谈起。法制发达的国家在裁决问题上的每一步推进，都是以从根本上保证裁决机构的独立为目标。从长远来看，我国的城市房屋拆迁走向司法化应当是最终选择，短期内仍然会实行行政裁决体制，但也应在此基础上对裁决的独立性采取一些措施，比如，固定裁决机构，改变裁决机关由政府随意指定带来的业务能力不强的问题；建立一支专业性的裁决队伍，稳步提高裁决人员的业务水平；遵循正当程序原则，进一步细化规定相关的程序规范，等等。

行政权力天生具有自我膨胀的特性。为了规范权力的行使，必须对其进行有效的监督。行政复议是行政系统内部解决行政争议的手段，行政复议可以重新审视行政行为的合法性和合理性，从而保证被拆迁人的合法权益。要完善行政系统内部的救济程序，将行政复议作为保证被拆迁人不服行政裁决的救济途径。

对于城市房屋拆迁补偿来说，还要通过各种途径监督行政主体征收权的行使。具体措施包括增强人大、监察、审计、上级机关及社会团体对行政主体拆迁补偿行为的监督力度。要完善信息公开、行政问责、领导干部政绩考核等制度，保障司法机关对房屋拆迁补偿纠纷解决的最终性和公正性。

2.完善司法救济。

让司法及时有效地介入拆迁纠纷，可以充分发挥司法维护社会公平和正义的作用，以规避政府作为城市商业性拆迁的一方利益主体利用其行政裁决的权力进行不公正的利益分配所带来的风险。行政机关对拆迁管理的权力行使应当主要是作为拆迁法律关系的监管者，保护拆迁当事人的合法权益。

从国家制度的设计上看，法院是一个中立裁决的机构。法院的性质、地位和作用决定了其必须保持一种不偏不倚的居中裁决立场。通常情况下，应本着以行政强制拆迁为主，司法强制拆迁为辅的原则采取强制拆迁措施。只有当行政拆迁可能影响社会和谐稳定、产生严重的负面效应时，才能由人民法院综合审查后强制执行。

凡双方不能自行解决达成一致的问题，应通过民事诉讼程序最终由法院裁决。有必要从立法上赋予司法机关更大的职权，赋予其对拆迁纠纷的最终决定权，确立拆迁纠纷司法最终解决制度。即规定在法院未作出最终裁决前不可强制进行拆迁，以免造成房子也不能恢复原状、权利无法救济的情况。

3.完善社会救济。

被拆迁人相对处于弱势地位，所以采取有效方式结成社团，增强群体力量，加大公众参与的力度是维护被拆迁人权利的重要途径。被拆迁人可以借鉴西方的经验，成立业主委员会等社团组织，通过听证、谈判、协商、诉讼等各种正当方式与政府、拆迁人平等对话，切实维护自身合法权益。发挥社会舆论的监督作用。现在社会的信息传递速度很快，且覆盖面广，使得广大公众和相关部门也能更快的了解事情的真相，所以，在拆迁过程中，接受社会媒体的监督有利于增加透明度，促进冲突的合理解决。另外，要完善拆迁信访处理机制。信访部门应充分重视被拆迁人的信访活动，充分考虑到相应的社会效果。可以通过培训等方式提高接访人员的业务素质和能力，灵活运用各种方式妥善处理信访事件，以期实现社会的和谐。

（四）补偿制度的完善

从世界各国的实践做法来看，关于征收征用的补偿标准，存在着各种不同的补偿模式。一是完全补偿模式，即要求对征收征用实行全额的补偿。遵循“财产权绝对保障”,以“市场经济之交易价值”作为评估标准。二是适当补偿模式，即规定对征收征用进行适当的补偿。何为“适当”,大多由法官事后裁定。三是公平补偿模式，是指权衡公共利益与私人利益后决定补偿的原则。公平的补偿通常都是按照公平的市价给予补偿。四是合理补偿模式，即权衡公共利益的需要，参考当事人的财产状况给予适当的补偿数额。上述几种观点都具有合理性，但笔者主张采用最后一种观点。因为完全补偿实际上是将征收等同与普通的侵权行为，这与征收的性质不符，毕竟征收是对私有财产权的合法侵害，不能采用完全赔偿原则，尤其是因为完全补偿涉及到直接损失和间接损失，如果这两类损失都同时赔偿，也会导致征收征用的成本过高，不能够起到维护公共利益的目的。而公平补偿又弹性太大，给予政府在解释补偿标准时以太大的权利，不利于维护权利人的私有财产。适当补偿的标准也过低，我国目前许多地方政府在征收征用采取适当补偿的原则，但常常不能给被征收人以满意的补偿。

赞成合理补偿标准的主要理由是：一方面，只有充分合理的补偿才能够充分保护公民的私人财产，防止行政权力的滥用。合理补偿实际上是充分补偿和公正补偿，它能够较好地协调公共利益与私人利益之间的关系，能够防止国家征收权的滥用，又为通过行使国家征收权，为保障公共利益的实现提供了必要的基础。另一方面，合理补偿标准也可以为国家发展和保护公共利益留下必要的回旋空间，便于随着市场的发展和社会的变化对补偿标准作出调整。当然，合理的补偿标准也需要具体化。但是不能仅仅停留在抽象的标准上，毕竟“合理”在概念上过于弹性，不同人可以作出不同的解释。还要看到，补偿标准的具体化，也有利于法官在审理有关征收征用的纠纷中准确地适用法律，解决纠纷。

1.合理补偿必须是对财产的全部的直接损失进行补偿，但它又并非完全的赔偿，不能完全根据财产的价值来支付全部的损失。因为毕竟征收、征用是为了公共利益而实施的。正是因为它不同于完全赔偿，因此补偿主要针对物本身的损失而进行，通常不应包括对间接损失的补偿。征收征用的公共利益目的决定了不能完全按照民法的等价交换原则进行补偿。如果对间接损失进行补偿，就会导致征收成本太高，妨碍公共利益的实现。

2.合理补偿标准是按照公平的市场价格给予补偿，只有通过市场价格进行补偿才是最合理的补偿。考虑市场价格首先要看是否有市场定价，如果不存在市场定价，就必须通过独立的中介机构进行合理公正的评估。对某些财产而言，如果其有市场价格，可以按照市场价格进行补偿，如果没有，则可以根据折旧率、现有价值等因素予以通盘考虑。

3.合理的补偿应当是及时的补偿。“迟来的正义不是正义。”迟延的补偿对私有财产的保护是不充分的。在实践中，一些补偿拖延的时间过长，引发了许多争议，从而极不利于对财产权的保护。

结语

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[关键词]公权力;私权利;暴力拆迁;法律制度

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2015.11.185

1 暴力拆迁中公权力与私权利关系的法理基础

1.1 暴力拆迁的概念

学术界对于暴力拆迁存在不同的观点，一部分观点认为是因公益事业征地，经常发生“物理冲突”，即居民与警察发生暴力打斗。另一部分观点则认为是因拆迁征地使用公权力强制实施拆迁，用公权力的优势不惜侵犯公民私权利来实现房屋拆迁。暴力拆迁是指行政权力利用的不合法或不合理，并借助公权力的支撑使用暴力进行强制拆迁，损害公民个体或部分群体私权利的现象。

1.2 暴力拆迁中的公权力、私权利

公权力是人类共同体（国家、社团、国际组织等）为生产、分配和供给公共物品和公共服务，维护和实现社会公平正义，而对共同体成员进行组织、管理的权力。公权力是基于社会公众的意志而由国家机关具有和行使的强制力量，其本质是处于社会统治地位的公共意志的制度化和法律化。最典型的公权力是国家权力。私权利所涉及的首要范围是个人及私人的生活领域，是由个人所结合成的社会生活层面。

1.3 公权力与私权利的博弈关系

暴力拆迁中，公权力与私权利主要体现为行政权和人身权、财产权的利益冲突。房屋拆迁中，由于融合了暴力因素，政府主动或被动地进行暴力拆迁，违背被拆迁人的意愿强行侵犯其私有财产，而且在后期的补偿和安置中的不公平也同样侵犯被拆迁人的合法权利，体现了公权频频侵犯了私权。而被拆迁人在反暴力拆迁过程中，采取了或许不适当的方式对政府公权力也造成了一定的冲击。私权利在一定程度上也对公权力造成影响。一是私权对公权力的制约。二是私权利撼动了公权力的绝对权威。

2 我国暴力拆迁中公权力与私权利关系的法律制度现状

我国对于房屋拆迁中公权力与私权利关系的法律制度主要集中在《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）和《物权法》，还包括部分宪法条文。对于我国城市房屋拆迁可以归纳出现今我国城市房屋拆迁法律制度的特征：①政府居主导地位，被拆迁方不能参加到此过程之中。目前城市房屋拆迁活动的最不合理之处也在于此。被拆迁方并不能参加到此过程中来，当他们的利益被政府侵犯的时候，他们没有拒绝的权利。这就是为什么我国各地在拆迁过程中不断有被拆迁户自焚、上访、成为钉子户的事件发生。②拆迁的不可诉性。《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定，拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院。诉讼期间，拆迁人可以依法向人民法院申请先予执行。由上述条例可以看出，拆迁活动一旦开始，就是不可抗拒、无法逆转的。如果是由于拆迁活动本身违法，被拆迁人即使最后获得胜诉，房屋也已经被拆除了，拆迁方不会因为败诉就将房屋重新为被拆迁方建好，如果是由于给予的补偿不合理，被拆迁方作为可以获得合理补偿的依据――房屋，都已经灭失了，被拆迁方当然也就不会因为胜诉而获得合理的补偿。③公共利益界定不明确。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”由此可以看出，我国对于公共利益的界定并没有十分明确，这样使得法律在执行上会存在很大偏差。

3 我国暴力拆迁中公权力与私权利关系法律制度的立法重构

3.1 重构城市房屋拆迁管理条例等实体法

对于现行的《拆迁条例》，诸多问题都需要修改。对单位、个人房屋进行拆迁，应先依法对房屋进行征收，通过正常的程序，即在取得被拆迁人的同意、给予充分补偿的基础上，才能进行房屋的拆迁。应将公共利益与商业利益彻底分开，也就是说，政府只有出于公共利益的需要才有权征收公民的房屋，并给予补偿。

3.1.1 应该先补偿再拆迁

不管你同不同意，推土机先开到你家门口，这是现实中让被拆迁人最难以接受的一幕。政府在行使权力往往不会优先考虑行政对象的合法权利，在最后执行拆迁时，政府与被拆迁人产生对峙，无法达成一致，进而政府就使用暴力进行强制拆迁。因此，政府为公共利益进行的拆迁，必须通过正当的程序，即在取得被拆迁人的同意、给予充分的补偿基础上，才能进行房屋的拆迁。而商业性开发，也必须由开发商与屋主先进行谈判，在达成协议后才能进行拆迁。

3.1.2 制定拆迁补偿标准

目前关于拆迁补偿标准大部分是由地方政府来做具体规定，这种由地方规定的做法，虽然有一些合理性，但如果完全由地方来规定补偿标准，中央对房屋补偿问题的重要政策可能在地方打折扣。为了实现公平补偿，应该由国务院根据全国的普遍情况制定一个关于拆迁补偿标准的全国性的指导规则，在这个指导框架的基础上，地方政府根据自己的房价情况可以做一些具体规定。但不得与全国性的统一指导规则发生冲突和抵触。

3.1.3 规范政府权力

一部健全的法律法规，既要求公民遵法守法，也要为公民提供权利受损时的法律救济通道。但在《拆迁条例》中，政府既是强制拆迁的执行主体或权力后盾，又是拆迁纠纷的仲裁人，“运动员”兼“裁判员”不符合基本的法治规范。新的制度文件要突出对等谈判、尊重公民私权的征收概念，避免单纯使用不平等的、不尊重公民私权的拆迁概念。而且，政府不能随意决定强制拆迁，强制拆迁的前提必须符合社会公共利益的目的。这个公共利益必须是法律法规明文规定的范围，如果超过这个范围，则不属于为了公共利益，从而不得强制拆迁，否则政府行为就是违法。

3.2 重构民事诉讼法等程序法

我国诉讼法分三类，包括民事、行政、刑事，可是与房屋拆迁相关的程序法律制度却很少。房屋拆迁的规范，除了实体法必须尽快完善，而且程序法也不能落后，否则将导致实体法与程序法的脱节，甚至造成实体法无法得到执行。在民事方面，扩宽民事诉状的受理范围，让暴力拆迁中的被拆迁方能够通过，挽救自己的损失。在行政方面，在拆迁决定前，设立听证制度，要让被拆迁方参与到决策中来。在拆迁决定后，设立复议制度，给予被拆迁方一定的时间，在这个时间内拆迁方可以就违法的拆迁决定提出复议和，同时拆迁方不得强制拆迁房屋。在刑事方面，要添加因暴力拆迁造成严重后果的公诉要件，对于严重的暴力拆迁事件，可以追究负责人的刑事责任。

参考文献：

[1][英]哈耶克.自由秩序论[M].北京：生活・读书・新知三联书店，1997.

[2]石佑启.私有财产权公法保护研究[M].北京：北京大学出版社，2007.

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关键字:城市房屋拆迁　强制拆迁

2009年来从四川的唐福珍女士抵抗暴力拆迁引火自焚，到上海某拆迁户投掷汽油燃烧瓶暴力抗拆，中国强制拆迁恶性事件继续频发。其后，北大五位法学院学者”联名上书”建议全国人大常委会废除或修改《城市房屋拆迁管理条例》，称该条例涉嫌违宪。目前我国城市房屋拆迁制度己成为我国经济生活中争议最大、引起纠纷最多的一项制度。

    一、我国城市房屋拆迁法律制度之现实构架

    根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，房屋拆迁大致分为四阶段:一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序;二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序;三是房屋拆迁的协.苟及处理阶段;四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况(如图一所示):

    1、顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。

    2、达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。

    3、未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行;若当事人在规定的期限内没有提起诉讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行。

    可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。

    二、我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境

    (一)困境之一:房屋拆迁法律制度不健全

    从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对.，公共利益.，规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是”基于公共利益需要就不存在直接依据。

    依据《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的《条例》，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法《立法法》相冲突甚至违宪。虽然《物权法》第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考:政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗?

    (二)困境之二:政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题

    政府在房屋拆迁管理中特别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。

    (三)困境之三:拆迁程序设置与补偿机制不合理

    我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。

    (四)主要根源:没有区分公益拆迁和商业拆迁

    目前《条例》并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场规律来实施拆迁。

三、重构我国城市房屋拆迁法律制度

    (一)界定公共利益范围，确定公益拆迁与商业拆迁之基本分类

    虽然我国法律、法规难以界定公共利益的范围，但并不表示在某一具体领域也难以对公共利益作出具体界定。笔者认为此公益性可按实体和程序标准划分:实体标准即该拆迁项目以非营利为目的并得到公共使用、为公共所受益;程序标准即政府通过信息公开化、透明化方式由公众参与决策该利益是否属于公共利益，并且政府需就该公共利益充分说明理由。由此可见，1、通过制定《城市房屋拆迁法》对城市房屋拆迁中公共利益的范围、应遵循的基本原则及公益拆迁和商业拆迁的基本分类统一规定。2、对于公益拆迁，政府必须尽量采取公开招投标或者拍卖的方式出让土地使用权，并按公平原则补偿:对于商业拆迁，政府除了对开发商的资质以及拆迁进程合法监督外，不应再积极介入。3、对于是否采用强制权这个问题上，公益拆迁中应当允许强制执行权的存在，而商业拆迁应由法院来决定是否强制拆迁。

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内容提要: 在我国城市房屋拆迁过程中，公民私有财产权主要包括土地使用权、房屋及附属物所有权、预期收益权和其他相关权利。公民的上述财产权能否得到全面合理的补偿，是确保城市房屋拆迁平稳实施的关键因素。而现行拆迁立法没有区分“商业拆迁”与“公共利益拆迁”，实际上已经违反了《宪法》有关公民财产权保护的条款及征收征用条款。目前，备受关注并引起广泛争议的“新拆迁条例”，即《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，公开征求社会各界意见，但在各方利益的博奕过程中，改法阻力依然很大。目前很多地方仍在大规模实施强制拆迁行为，由此引发的公民私有财产权的保护问题仍极为突出。

一、问题的由来

随着城市化进程的不断加速，“拆迁”一词越来越频繁地出现在大众的视野中。应当说，城市房屋拆迁以及后续的开发建设，推动了城市的现代化步伐，也为公众直接或间接带来一定福利。但是，随着市场经济体制的建立和民主法治进程的发展，公民的财产权观念日益强化。对于普通公众而言，房屋是最重要的私有财产，也是保障个人生存和发展的基础条件。但是，近年来因城市房屋拆迁而引发的社会矛盾日益严重，“暴力拆迁”已经成为影响社会和谐稳定的主要原因之一。这些矛盾问题导源于城市房屋拆迁中参与主体的多元性、利益诉求的多样性以及利益调控机制的缺失。政府利益、开发商利益、被拆迁人利益，个人利益和公共利益，错综复杂地交织在一起。政府要实现自身利益，某些政府官员为了发展仕途要大搞政绩工程，开发商要实现商业利润的最大化，被拆迁人要在其财产被剥夺或限制时得到公平补偿，少数被拆迁人甚至期望通过拆迁以谋取暴利。由此可见，城市房屋拆迁过程是一个多方利益博弈的过程。如果各方利益无法达成均衡状态，特别是被拆迁人利益如果不能得到公平合理的补偿，普遍的城市房屋拆迁纠纷、甚至大规模群体性事件终将难以避免。

近年来，因拆迁引发的流血事件时常在不同的城市上演，令人触目惊心。城市房屋拆迁已经成为大众、媒体和政府高度关注的社会焦点问题。面对“兵临城下”的推土机，作为弱势群体的被拆迁人所能够采取的应对方式大致包括以下几种：一是提起行政诉讼。近年来对行政裁决不服而由被拆迁人提起的行政诉讼案件数量一直居高不下。二是持宪维权。这种方式在2004年宪法修正案后较为普遍，但因缺乏有效救济途径，效果甚微。三是上访，即当被拆迁人发现行政诉讼效果不佳时，便愈来愈多地采用上访这种方式。四是“钉子”般地坚守，以2007年重庆的“史上最牛的钉子户”最为典型。五是自残，这也是最惨烈的维权手段。六是以暴抗拆，此种方式在全国各地的城市房屋拆迁中比比皆是。因此，值得我们深思的是，在我国城市化进程中为什么会引发如此多的不可调和的拆迁矛盾呢？

二、城市房屋拆迁行为的性质界定

目前，我国现有的法律法规并没有对城市房屋拆迁行为的性质做出具体规定，根据《城市房屋拆迁管理条例》第2条有关适用范围的规定，“在城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”结合相关学理阐述，城市房屋拆迁可以大致定义为：“因国家建设、城市的改造、整顿市容市貌和环境保护等公益事业目的的需要，根据城镇规划和国家专项工程的拆迁建设计划与当地政府的用地文件，由拆迁人依法对城市规划区内的国有土地上的房屋进行拆除，并且对被拆除房屋的所有者、使用者给予迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济上补偿的一系列活动。”[1](P88)从以上定义中，我们可以发现城市房屋拆迁行为的基本特征包括：第一，拆迁行为的发生是因为国有土地使用用途发生了改变。随着经济的发展、人口数量的增多、土地资源的稀缺，要使新的建设项目顺利进行就需要改变原有土地的使用用途，尽而对原有土地上的房屋进行拆迁进行重新开发利用。第二，拆迁所涉及的房屋是位于城市规划区内国有土地上的房屋。第三，城市房屋拆迁行为应当依照法律规定进行。一方面拆迁主体应合法，拆迁人应当是依法取得房屋拆迁许可证的单位；另一方面拆迁要依照法定程序进行。第四，对被拆除房屋的所有者、承租者应当给予补偿安置。第五，城市房屋拆迁活动应是有利于被拆迁人与社会发展的行为。

应当说，城市房屋拆迁行为的法律关系极其复杂，厘清这些法律关系对于确定城市房屋拆迁行为的法律性质具有重要意义。城市房屋拆迁中的法律关系主要包括三个方面：第一，政府与拆迁人之间的房屋拆迁行政许可法律关系。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“拆迁申请人必须持有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权的批准文件、拆迁计划与拆迁方案、具有办理存款业务的金融机构所出具的拆迁补偿安置资金证明，并向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，房屋拆迁主管部门经过审查后，对符合条件的被申请人，发放拆迁许可证。”第二，拆迁人与被拆迁人双方的安置补偿法律关系。在房屋拆迁主管部门规定的房屋拆迁期限内，拆迁人应该与被拆迁人就有关房屋拆迁补偿、安置事宜进行协商，协商达成一致意见后签订书面的安置补偿协议。第三，行政裁决、行政强制法律关系。拆迁人与被拆迁人经过协商，如果达不成安置补偿协议的，可以经当事人申请由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决；被拆迁人在裁决限定的搬迁期限内没有搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门进行强制拆迁。[2](P157-159)

由于现行城市房屋拆迁行为法律关系的复杂性，加之立法并没有对其法律性质做出明确规定，所以学界对城市房屋拆迁行为的法律性质依然存在争议，主要存在以下三种观点：一是民事行为说。认为城市房屋拆迁主要体现拆迁人与被拆迁人之间平等的民事法律关系，双方签订的补偿安置协议是有关公民的私有房屋和国有土地使用权达成的民事合同，应由民事法律规范调整。此观点忽视了政府在公益性拆迁和行政裁决中的公权力性质。二是行政行为说。认为城市房屋拆迁主要是政府公权力的介入，其本质乃是政府的行政征收行为，所体现的是行政主体与行政相对人之间的行政管理关系，双方签订的补偿安置协议应该属于行政合同，应由行政法律规范调整。此观点忽视了商业性拆迁的民法性质。三是民事行政混合说。认为城市房屋拆迁中的拆迁行政许可、行政裁决和行政强制拆迁体现的是政府的行政行为，而拆迁当事人签订的拆迁补偿、安置协议则主要体现当事人之间的法律地位平等、意思自治的民事法律关系。因而，城市房屋拆迁应由行政法律规范和民事法律规范共同调整。[3](P57)

笔者认为，在城市房屋拆迁过程中，行政行为与民事行为两种行为兼而有之。但同时应当根据城市房屋拆迁目的的不同，明确行政主体与民事主体在拆迁中的主导地位。《城市房屋拆迁管理条例》没有明确区分城市房屋拆迁中的公益拆迁与商业拆迁，使得在对城市房屋拆迁行为进行定性时难以做出统一定论。因此，在以公共利益为目的进行拆迁时，政府公权力占有绝对性的主导地位，政府与被拆迁人法律地位不平等，被拆迁人自由协商的权利相对有限。但是，在拆迁补偿的依据和标准方面要引进市场因素，以保障被拆迁人可以得到公平合理的补偿。所以，公益拆迁的法律性质应是以行政行为为主导而兼具民事行为性质。在商业拆迁中，拆迁人与被拆迁人具有平等的法律人格和独立的财产权，在是否拆迁、补偿安置方案和补偿费用等问题上有自主选择的权利，这是民法意思自治的要求，是双方当事人自由平等协商的结果。但基于商业拆迁对我国的经济发展、城市建设有着重大影响，实施商业拆迁应严格遵守行政审批制度。同时，当作为弱势一方的被拆迁人权利受到相当侵害时，政府公权力可以进行必要介入以保护被拆迁人权益。所以，商业拆迁的法律性质应是以民事行为为主导而兼具行政行为性质。

三、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护的缺陷

应当说，拆迁矛盾持续激化的一个重要原因，就是相关的立法没有跟上城市房屋拆迁的发展步伐，在调整房屋拆迁法律关系时存在明显的缺陷。现行法律、法规与宪法或者相关基本法律存在一定的冲突，在保护被拆迁人私有财产权益方面存在严重不足，具体表现在以下方面：

（一）公共利益内涵的模糊性

根据我国宪法的规定，只有为了公共利益，才能对公民私有财产权的限制或者剥夺，因此，明确公共利益的内涵与外延，能为公权力介入城市房屋拆迁提供法律依据，也为防止公权力的滥用提供制度保证。在涉及城市房屋拆迁的具体建设项目上，如果我们不能准确界定该建设项目是否真的为了公共利益的需要、是否真的能够为最广大群众带来福利，那么政府和开发商便会以“城市经济发展”、“旧城改造”和“公共基础事业”等名义，打着“公共利益”的旗号进行商业拆迁，大肆侵犯公民私有财产权。因此，要实现对公民私有财产权的有效保护，就必须对公共利益作出清晰的界定。但目前我国《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律、法规对公共利益内涵及外延均没有做出明确的法律界定。主要原因在于公益的“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。公共利益的内涵和外延在立法上的模糊性，必然导致公共利益的解释权转移到了执法者手中。因此，行政机关与司法机关拥有的自由裁量权范围随之扩大，对公共利益的界定很大程度上就要依赖于我国的法治环境和执法者与法官的法律素质和道德修养。而部分行政机关或者司法机关为了谋求政治利益或者商业利益，可能会做出有损于公民私有财产权的法律解释。

（二）公益拆迁与商业拆迁相混淆

根据目的不同，城市房屋的拆迁行为可以区分为公益拆迁和商业拆迁。如前所述，只有为了公共利益的需要，才能依法对公民私有财产实行征收或征用并予以补偿，国家公权力才能够介入到拆迁行为，运用强制手段。商业拆迁是拆迁人与被拆迁人之间的一种平等民事法律关系，应当以平等协商的方式进行，由民法予以调整。在公益拆迁中，政府与被拆迁人是行政主体与行政相对人的关系，是公益拆迁的双方当事人。为了公共利益的需要政府可以对被拆迁人实施强制拆迁，被拆迁人负有为了公共利益而让渡私益的义务。而在商业拆迁中，拆迁行为的双方当事人是开发商与被拆迁人，他们具有同等的法律地位，政府应充当拆迁行为的监督者角色，更多的保护相对弱势的被拆迁人的权益，而不是以政府公权力任意干涉商业拆迁。但是，由于现行有关拆迁立法没有明确区分公益拆迁与商业拆迁，二者相混淆，不仅违反了《宪法》和《物权法》对公民合法的私有财产权的保护条款，而且侵犯了《土地管理法》、《房地产管理法》确认的公民的土地使用权，以及民法和合同法规定的意思自治和契约自由原则，最终导致在城市房屋拆迁中出现秩序混乱、拆迁矛盾凸显、滥用政府强制力的现象，影响了市场经济的自由发展，被拆迁人这一弱势群体的权利得不到有力保障。因此，明确区分公益拆迁与商业拆迁是目前我国城市房屋拆迁立法的当务之急。在商业拆迁中应当尊重双方的意思自治，以民事诉讼方式解决双方纠纷，保护被拆迁人的私有财产权。

（三）城市房屋拆迁的相关信息不公开

在实践中，被拆迁人通常无法全面获得与其私有财产权密切相关的信息。拆迁申请人一旦获得房屋拆迁管理部门发放的拆迁许可证，也就在一定程度上获得了对被拆迁人房屋进行强制拆迁的权力，这直接关系到被拆迁人对其房屋所享有的财产权益。《行政许可法》第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系到他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但是，《城市房屋拆迁管理条例》没有明确规定拆迁前期工作必须公开化和透明化，使得被拆迁人无法明确了解前期的立项、征地和规划等涉及自身重大利益关系的事项，只能在拆迁许可证已经发放的场合，才能通过拆迁公告了解拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项。同时，由于拆迁信息的非公开透明化，使得被拆迁人对拆迁申请人申请拆迁许可证时所提交文件的合法性无法及时提出异议。

（四）城市房屋拆迁补偿标准和范围存在缺陷

拆迁补偿是被拆迁人权益能否得到最大保护的关键因素，也是城市房屋拆迁中的核心问题。因此，拆迁补偿成为城市房屋拆迁中各种矛盾的焦点。首先，拆迁补偿标准不够明确。拆迁补偿原则决定了城市房屋拆迁中对被拆迁人损失弥补的程度，但我国相关立法却对此采取了回避的态度，对城市房屋拆迁整体补偿原则并未做出明确规定。由此造成各地出现了补偿标准无法可依、标准各不相同以及补偿费用过少等严重侵害被拆迁人私有财产权的现象。其次，房屋拆迁补偿范围过窄，不能充分保护被拆迁人的私有财产权益。我国房屋拆迁补偿的范围主要包括房屋及其附属物、生产经营性用房的合理收益、临时安置补助费和房屋拆迁费用，而对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益损失的补偿，并没有以法律的形式予以明确规定。现行房屋拆迁补偿的范围狭窄，远远不能弥补被拆迁人因房屋拆迁而遭受的损失。

（五）政府公权力随意介入行政强制拆迁

强制拆迁是我国城市房屋拆迁工作中最为敏感的部分。行政裁决一经作出，被拆迁人或者房屋承租人在法律规定期限内既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼的，或者经民事诉讼裁决后，在裁决规定的搬迁期限内未进行搬迁的，则会出现政府行政强制拆迁或者法院强制拆迁。在我国实行的行政强制拆迁和司法强制拆迁二元拆迁体制中，最为人们所诟病的是政府公权力介入的行政强制拆迁。公益拆迁与商业拆迁的混同为政府强制拆迁权的滥用埋下了伏笔。政府公权力介入公益性拆迁是为了使符合公共利益标准的拆迁项目能够顺利进行，不能因少数被拆迁人与拆迁人之间的拆迁纠纷影响到城市建设的大局。但是在商业性拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》等所赋予政府公权力的强制拆迁权，则成为破坏被拆迁人与拆迁人之间意思自治和平等协商地位的最大元凶。“在非公益性的拆迁活动中，拆迁人和被拆迁人之间是一种平等的民事法律关系，即使双方已达成协议而被拆迁人无正当理由拒迁，也只能由双方当事人通过民事争议解决途径来解决，或申请仲裁或申请人民法院裁判，而不能由政府部门对公民的房屋强制执行拆迁，也不应由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”[4](P209)对于拆迁人所提出的有关补偿安置条件，被拆迁人与拆迁人协商后有选择接受或者不接受的权利，其他个人、组织或者政府机关不得任意干涉其享有的处分自己财产的权利。被拆迁人接受则视为民事合同的成立，不接受则民事合同不成立，拆迁人不得以任何其它手段强行拆除被拆迁人的房屋。

四、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护制度的完善

（一）加快城市房屋拆迁立法进程

目前，专门规范城市房屋拆迁的立法是国务院于2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。该条例属于行政法规，效力层次较低，并且保护被拆迁人权利的制度构架极不充分，也因此广受诟病。尽管国务院正在修改该条例，并于2010年1月29日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，征求社会各界的意见。但其仍以行政法规形式出现，似乎仍难以承担保护公民私有财产权的重任。因为用行政法规来规范对公民私有财产的征收，明显违反了《宪法》修正案第 20条和《立法法》第8条的规定，即行政机关对被拆迁公民的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规，严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则。所以，为了切实保护公民的私有财产权，减少城市房屋拆迁中恶性案例的发生，应当由全国人大常委会对城市房屋进行专门立法，提高法律层次和立法质量，从而增强法律实施的效果。通过全国人大常委会的立法，可以使城市房屋拆迁法律规范与《立法法》和《物权法》的立法精神及具体规定相衔接，并且也符合《宪法》保护公民基本权利的宗旨。

（二）正确认定公共利益的内涵与外延

公共利益作为判定房屋拆迁合法性的正当根据，既是对公民财产权的内在限制，也是国家依法行使财产征收权的界限。在拆迁过程中对公共利益进行明确界定，是杜绝公共权力滥用的必要条件，但是公共利益作为一个抽象法律概念，其内涵随时展而不断变化。那么，应如何判定“公共利益”呢？“判定公共利益应当坚持两个标准即程序性标准和实质性标准。”[5](P105)在程序性标准方面，程序公开是实体公正的前提，程序公开能使利益相关人充分参与决策、表达意见以达到公益与私益的调和，也能够形成有效协调各方利益关系的机制，这是社会和谐的必然要求。在城市房屋拆迁之前，政府应公开举行听证会、听取各方意见并对项目决策做出充分合理的说明，使在正当程序下的决策行为能够最大程度的得到公众的支持。在实质性标准方面，要求从内容上判断这一利益是否是公共利益。首先，要遵循比例原则。公权力的行使要求必须在必要适度的范围内正当行使自由裁量权，使所要实现的公共利益必须要大于被侵害的公民基本权利，并且必须符合最小侵害原则，选择侵害强度最小的手段实现公共利益。其次，公共利益应使不特定的大多数人受益，遵循少数服从多数原则。公共利益的具体判断标准可以参考以下因素：一是受益对象的数量。“公益”意味着超出个人范围，按照“少数服从多数”的原则，大多数人的共同利益即可认定为公共利益，但少数人的利益并非一定不能成为公共利益，因此，即使以“公共利益需要”为理由，政府的权力也不是无限的，不能将个人权利完全淹没在公共利益之中。总之，公共利益并不是绝对优于个人利益的。二是是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。国家在每一个特定时期都有特定的目标和规划，其中基础设施建设是非常重要的内容，它对于每一个社会成员都是不可或缺的。个人在追求私利的同时也可能促进了国家经济、文化、国防等建设事业的发展，如果其实施结果符合公益目的也应将其归入公共利益的范围。三是行动结果是否确实能使社会公众受益。实践中，有些行为虽然打着“公共利益”的旗号，但实际结果却是某些个人受益，而公共利益却未得到体现。如政府为解决当地居民住房紧张问题而征收土地，建造经济适用住房，这本属于公益目的，但新建住房最终普通居民很难买到，反而是少数不符合条件的公务员购买，这就是有违公益目的。

（三）完善城市房屋拆迁的补偿制度

首先，应明确城市房屋拆迁的补偿原则及补偿主体。补偿原则的确立是城市房屋拆迁中公民私有财产权能够得到切实保护的前提，应当确立依据市场价格给予公平补偿的补偿原则。对公民被拆迁房屋财产的补偿应符合拆迁时的市场价格，公民所得拆迁补偿数额最起码不低于因拆迁而造成的财产损失。在公益性拆迁中，补偿的唯一主体应为政府，即由县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋的拆迁与补偿，改变以开发商为拆迁主体的制度设计。

其次，扩大城市房屋拆迁补偿范围，明确把对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益的补偿人法。城市房屋拆迁基于对国有土地使用权的收回而发生，公民在城市房屋上所体现的权利也主要有土地使用权和房屋所有权。从法律上讲，土地使用权是对应于土地所有权的一种物权。因此，在拆迁中对被拆迁人的补偿应以房屋补偿与土地使用权补偿为主，并且还应当对因拆迁造成的预期收益及其他相关无形利益的损失予以补偿。

再次，完善房屋评估机制。《城市房屋拆迁管理条例》规定的补偿标准包括房屋的区位、用途和建筑面积，而房屋的新旧程度和建筑结构并没有被列为补偿标准之一。但是，在房屋买卖市场，房屋新旧程度和建筑结构的不同对房屋的市场价格有着重大影响。相同区位、用途和建筑面积的新开发楼盘与二手房的市场价格存在巨大差异，建筑结构的复杂性是构成房屋建筑成本的重要因素。因此，拆迁补偿时应视房屋新旧程度的不同而区别对待。要完善房屋评估机制，重中之重是要强调房屋评估机构的中立性，不仅使评估机构在人、财、物上脱离政府管制，以确保评估机构的独立性与公正性，而且也应强化房屋评估机构的法律责任，避免其在商业拆迁中与拆迁人勾结，损害被拆迁人的合法财产权益。

（四）加强城市房屋拆迁中公民私有财产权的程序保障

城市房屋拆迁中公民私有财产权要想得到充分有效的保护，必须以公平、合理、合法的拆迁程序作为保障，程序公正是实现实体公正的前提。因此，在房屋拆迁的各个环节应保证程序的公正。

1．在房屋拆迁决定阶段

首先，应公开房屋拆迁决定信息，广泛听取社会公众意见及专家意见，对拆迁具体事项进行论证听证。县级以上地方人民政府应当将房屋拆迁目的、范围和时间进行公告。公告时间不得少于60日，涉及范围广的，不得少于90日。同时对被拆迁人、公众及专家意见的采纳情况和理由以及房屋拆迁决定，县级以上地方人民政府都应予以及时公告。如果被拆迁人以及与房屋拆迁有关的利害关系人对县级以上地方人民政府做出的拆迁决定不服的，可以依法申请行政复议或者提出行政诉讼。其次，应建立对拆迁补偿资金的专门监督机制。不仅要保证拆迁补偿资金到位，还要预防拆迁补偿资金被挪作他用，损害被拆迁人利益。

2．发生拆迁补偿安置纠纷阶段

依据现行的规定，达不成补偿安置协议时，行政裁决是提起行政诉讼的前置性程序。这一规定屏蔽了被拆迁人直接以行政复议和行政诉讼方式保护合法私有财产权的途径，使其只能通过审查行政裁决的合法性而非合理性保障自己的合法权益。因此，笔者认为达不成补偿、安置协议时，当事人既可以申请行政裁决和行政复议，也可以直接向法院提起行政诉讼，增加被拆迁人对自己合法权益的救济途径。

如果当事人申请行政裁决，启动行政裁决程序，那么现行有关行政裁决的规定还应该从以下三个方面予以完善：首先，设立或者指定专门机构作为行政裁决主体。其次，进一步明确裁决受理前举行听证所需达到的户数及比例要求，可以规定“未达成补偿安置协议的户数超过三分之二或者比例超过四分之三的，应当举行听证。” 最后，房屋拆迁因为涉及到当事人的重大权益，所以在审理过程中当事人应享有充分的知情权和参与决策权，应当在裁决审理过程中引人听证制度。应具体规定听证参与人的人员结构、人数、听证主持人以及各个听证参与人所分别享有的权利和应尽的义务。

3．在强制拆迁阶段

如前所述，在城市房屋拆迁中，必须明确区分公益拆迁与商业拆迁这两种不同性质的拆迁行为。商业拆迁是一种民事法律行为，当处于平等地位的双方当事人发生拆迁纠纷时，不能适用行政强制拆迁，禁止公权力介入民事裁判领域，只能适用司法强制拆迁。但是，公权力可以以行政监督者的身份参与商业拆迁。[6]其次，在公益拆迁中适用强制拆迁的，必须明确强制拆迁的执行主体。笔者认为，鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害，有必要让行政权力逐步退出强制拆迁领域，而仅保留司法机关的强制拆迁权。由司法机关作为独立的执行主体，不仅可以提高执行效率，也可以避免发生执行者与当事人混同的错乱局面，同时也有利于强制拆迁相对人在权利受到侵害时明确主张权利的对象。最后，禁止在强制拆迁中使用暴力手段。拆迁部门及其委托单位不得采取中断供热、供水、供气、供电等方式实施强制搬迁。任何单位和个人不得以暴力、威胁及其他非法手段实施强制搬迁。违法使用暴力手段造成危害后果的，不仅要赔偿造成的损失，构成犯罪的，还要追究直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。

总之，城市房屋拆迁必然伴随国有土地使用权的转移与房屋所有权的变动。房屋所有权是公民私有财产权的核心内容之一，房屋所有权能否得到有效保护，直接关系到公民私有财产权能否得到最大限度的保护。目前我国关于城市房屋拆迁的法律、法规、规章及其他规范性文件等相互之间存在着矛盾与冲突，这对保护我国公民的私有财产权是非常不利的。在城市房屋拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》不仅存在着违宪嫌疑，在制度设计上也存在诸多缺陷。因此，如何尽快完善城市房屋拆迁法律规范，制定一部成熟的城市房屋拆迁法，切实保护公民的私有财产权，成为当前法治建设进程中亟待解决的重大问题。

注释:

[1]史正宝.论城市房屋拆迁的法律特征[J]．甘肃行政学院学报，2006，(3).

[2]符启林．房地产法[M]．北京：法律出版社，2004.

[3]郑显芳．我国城市房屋拆迁行为的法律性质[J]．房屋拆迁，2008，(10).

[4]石佑启．私有财产权公法保护研究—宪法与行政法视角[M]．北京：北京大学出版社，2007.

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关键词: 房屋拆迁；私有财产权；拆迁补偿 内容提要: 在我国城市房屋拆迁过程中，公民私有财产权主要包括土地使用权、房屋及附属物所有权、预期收益权和其他相关权利。公民的上述财产权能否得到全面合理的补偿，是确保城市房屋拆迁平稳实施的关键因素。而现行拆迁立法没有区分“商业拆迁”与“公共利益拆迁”，实际上已经违反了《宪法》有关公民财产权保护的条款及征收征用条款。目前，备受关注并引起广泛争议的“新拆迁条例”，即《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，公开征求社会各界意见，但在各方利益的博奕过程中，改法阻力依然很大。目前很多地方仍在大规模实施强制拆迁行为，由此引发的公民私有财产权的保护问题仍极为突出。 一、问题的由来 随着城市化进程的不断加速，“拆迁”一词越来越频繁地出现在大众的视野中。应当说，城市房屋拆迁以及后续的开发建设，推动了城市的现代化步伐，也为公众直接或间接带来一定福利。但是，随着市场经济体制的建立和民主法治进程的发展，公民的财产权观念日益强化。对于普通公众而言，房屋是最重要的私有财产，也是保障个人生存和发展的基础条件。但是，近年来因城市房屋拆迁而引发的社会矛盾日益严重，“暴力拆迁”已经成为影响社会和谐稳定的主要原因之一。这些矛盾问题导源于城市房屋拆迁中参与主体的多元性、利益诉求的多样性以及利益调控机制的缺失。政府利益、开发商利益、被拆迁人利益，个人利益和公共利益，错综复杂地交织在一起。政府要实现自身利益，某些政府官员为了发展仕途要大搞政绩工程，开发商要实现商业利润的最大化，被拆迁人要在其财产被剥夺或限制时得到公平补偿，少数被拆迁人甚至期望通过拆迁以谋取暴利。由此可见，城市房屋拆迁过程是一个多方利益博弈的过程。如果各方利益无法达成均衡状态，特别是被拆迁人利益如果不能得到公平合理的补偿，普遍的城市房屋拆迁纠纷、甚至大规模群体性事件终将难以避免。 近年来，因拆迁引发的流血事件时常在不同的城市上演，令人触目惊心。城市房屋拆迁已经成为大众、媒体和政府高度关注的社会焦点问题。面对“兵临城下”的推土机，作为弱势群体的被拆迁人所能够采取的应对方式大致包括以下几种：一是提起行政诉讼。近年来对行政裁决不服而由被拆迁人提起的行政诉讼案件数量一直居高不下。二是持宪维权。这种方式在2011年宪法修正案后较为普遍，但因缺乏有效救济途径，效果甚微。三是上访，即当被拆迁人发现行政诉讼效果不佳时，便愈来愈多地采用上访这种方式。四是“钉子”般地坚守，以2007年重庆的“史上最牛的钉子户”最为典型。五是自残，这也是最惨烈的维权手段。六是以暴抗拆，此种方式在全国各地的城市房屋拆迁中比比皆是。因此，值得我们深思的是，在我国城市化进程中为什么会引发如此多的不可调和的拆迁矛盾呢？ 二、城市房屋拆迁行为的性质界定 目前，我国现有的法律法规并没有对城市房屋拆迁行为的性质做出具体规定，根据《城市房屋拆迁管理条例》第2条有关适用范围的规定，“在城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”结合相关学理阐述，城市房屋拆迁可以大致定义为：“因国家建设、城市的改造、整顿市容市貌和环境保护等公益事业目的的需要，根据城镇规划和国家专项工程的拆迁建设计划与当地政府的用地文件，由拆迁人依法对城市规划区内的国有土地上的房屋进行拆除，并且对被拆除房屋的所有者、使用者给予迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济上补偿的一系列活动。”(P88)从以上定义中，我们可以发现城市房屋拆迁行为的基本特征包括：第一，拆迁行为的发生是因为国有土地使用用途发生了改变。随着经济的发展、人口数量的增多、土地资源的稀缺，要使新的建设项目顺利进行就需要改变原有土地的使用用途，尽而对原有土地上的房屋进行拆迁进行重新开发利用。第二，拆迁所涉及的房屋是位于城市规划区内国有土地上的房屋。第三，城市房屋拆迁行为应当依照法律规定进行。一方面拆迁主体应合法，拆迁人应当是依法取得房屋拆迁许可证的单位；另一方面拆迁要依照法定程序进行。第四，对被拆除房屋的所有者、承租者应当给予补偿安置。第五，城市房屋拆迁活动应是有利于被拆迁人与社会发展的行为。 应当说 ，城市房屋拆迁行为的法律关系极其复杂，厘清这些法律关系对于确定城市房屋拆迁行为的法律性质具有重要意义。城市房屋拆迁中的法律关系主要包括三个方面：第一，政府与拆迁人之间的房屋拆迁行政许可法律关系。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“拆迁申请人必须持有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权的批准文件、拆迁计划与拆迁方案、具有办理存款业务的金融机构所出具的拆迁补偿安置资金证明，并向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，房屋拆迁主管部门经过审查后，对符合条件的被申请人，发放拆迁许可证。”第二，拆迁人与被拆迁人双方的安置补偿法律关系。在房屋拆迁主管部门规定的房屋拆迁期限内，拆迁人应该与被拆迁人就有关房屋拆迁补偿、安置事宜进行协商，协商达成一致意见后签订书面的安置补偿协议。第三，行政裁决、行政强制法律关系。拆迁人与被拆迁人经过协商，如果达不成安置补偿协议的，可以经当事人申请由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决；被拆迁人在裁决限定的搬迁期限内没有搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门进行强制拆迁。(P157-159) 由于现行城市房屋拆迁行为法律关系的复杂性，加之立法并没有对其法律性质做出明确规定，所以学界对城市房屋拆迁行为的法律性质依然存在争议，主要存在以下三种观点：一是民事行为说。认为城市房屋拆迁主要体现拆迁人与被拆迁人之间平等的民事法律关系，双方签订的补偿安置协议是有关公民的私有房屋和国有土地使用权达成的民事合同，应由民事法律规范调整。此观点忽视了政府在公益性拆迁和行政裁决中的公权力性质。二是行政行为说。认为城市房屋拆迁主要是政府公权力的介入，其本质乃是政府的行政征收行为，所体现的是行政主体与行政相对人之间的行政管理关系，双方签订的补偿安置协议应该属于行政合同，应由行政法律规范调整。此观点忽视了商业性拆迁的民法性质。三是民事行政混合说。认为城市房屋拆迁中的拆迁行政许可、行政裁决和行政强制拆迁体现的是政府的行政行为，而拆迁当事人签订的拆迁补偿、安置协议则主要体现当事人之间的法律地位平等、意思自治的民事法律关系。因而，城市房屋拆迁应由行政法律规范和民事法律规范共同调整。(P57) 笔者认为，在城市房屋拆迁过程中，行政行为与民事行为两种行为兼而有之。但同时应当根据城市房屋拆迁目的的不同，明确行政主体与民事主体在拆迁中的主导地位。《城市房屋拆迁管理条例》没有明确区分城市房屋拆迁中的公益拆迁与商业拆迁，使得在对城市房屋拆迁行为进行定性时难以做出统一定论。因此，在以公共利益为目的进行拆迁时，政府公权力占有绝对性的主导地位，政府与被拆迁人法律地位不平等，被拆迁人自由协商的权利相对有限。但是，在拆迁补偿的依据和标准方面要引进市场因素，以保障被拆迁人可以得到公平合理的补偿。所以，公益拆迁的法律性质应是以行政行为为主导而兼具民事行为性质。在商业拆迁中，拆迁人与被拆迁人具有平等的法律人格和独立的财产权，在是否拆迁、补偿安置方案和补偿费用等问题上有自主选择的权利，这是民法意思自治的要求，是双方当事人自由平等协商的结果。但基于商业拆迁对我国的经济发展、城市建设有着重大影响，实施商业拆迁应严格遵守行政审批制度。同时，当作为弱势一方的被拆迁人权利受到相当侵害时，政府公权力可以进行必要介入以保护被拆迁人权益。所以，商业拆迁的法律性质应是以民事行为为主导而兼具行政行为性质。 三、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护的缺陷 应当说，拆迁矛盾持续激化的一个重要原因，就是相关的立法没有跟上城市房屋拆迁的发展步伐，在调整房屋拆迁法律关系时存在明显的缺陷。现行法律、法规与宪法或者相关基本法律存在一定的冲突，在保护被拆迁人私有财产权益方面存在严重不足，具体表现在以下方面： （一）公共利益内涵的模糊性 根据我国宪法的规定，只有为了公共利益，才能对公民私有财产权的限制或者剥夺，因此，明确公共利益的内涵与外延，能为公权力介入城市房屋拆迁提供法律依据，也为防止公权力的滥用提供制度保证。在涉及城市房屋拆迁的具体建设项目上，如果我们不能准确界定该建设项目是否真的为了公共利益的需要、是否真的能够为最广大群众带来福利，那么政府和开发商便会以“城市经济发展”、“旧城改造”和“公共基础事 业”等名义，打着“公共利益”的旗号进行商业拆迁，大肆侵犯公民私有财产权。因此，要实现对公民私有财产权的有效保护，就必须对公共利益作出清晰的界定。但目前我国《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律、法规对公共利益内涵及外延均没有做出明确的法律界定。主要原因在于公益的“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。公共利益的内涵和外延在立法上的模糊性，必然导致公共利益的解释权转移到了执法者手中。因此，行政机关与司法机关拥有的自由裁量权范围随之扩大，对公共利益的界定很大程度上就要依赖于我国的法治环境和执法者与法官的法律素质和道德修养。而部分行政机关或者司法机关为了谋求政治利益或者商业利益，可能会做出有损于公民私有财产权的法律解释。 （二）公益拆迁与商业拆迁相混淆 根据目的不同，城市房屋的拆迁行为可以区分为公益拆迁和商业拆迁。如前所述，只有为了公共利益的需要，才能依法对公民私有财产实行征收或征用并予以补偿，国家公权力才能够介入到拆迁行为，运用强制手段。商业拆迁是拆迁人与被拆迁人之间的一种平等民事法律关系，应当以平等协商的方式进行，由民法予以调整。在公益拆迁中，政府与被拆迁人是行政主体与行政相对人的关系，是公益拆迁的双方当事人。为了公共利益的需要政府可以对被拆迁人实施强制拆迁，被拆迁人负有为了公共利益而让渡私益的义务。而在商业拆迁中，拆迁行为的双方当事人是开发商与被拆迁人，他们具有同等的法律地位，政府应充当拆迁行为的监督者角色，更多的保护相对弱势的被拆迁人的权益，而不是以政府公权力任意干涉商业拆迁。但是，由于现行有关拆迁立法没有明确区分公益拆迁与商业拆迁，二者相混淆，不仅违反了《宪法》和《物权法》对公民合法的私有财产权的保护条款，而且侵犯了《土地管理法》、《房地产管理法》确认的公民的土地使用权，以及民法和合同法规定的意思自治和契约自由原则，最终导致在城市房屋拆迁中出现秩序混乱、拆迁矛盾凸显、滥用政府强制力的现象，影响了市场经济的自由发展，被拆迁人这一弱势群体的权利得不到有力保障。因此，明确区分公益拆迁与商业拆迁是目前我国城市房屋拆迁立法的当务之急。在商业拆迁中应当尊重双方的意思自治，以民事诉讼方式解决双方纠纷，保护被拆迁人的私有财产权。 （三）城市房屋拆迁的相关信息不公开 在实践中，被拆迁人通常无法全面获得与其私有财产权密切相关的信息。拆迁申请人一旦获得房屋拆迁管理部门发放的拆迁许可证，也就在一定程度上获得了对被拆迁人房屋进行强制拆迁的权力，这直接关系到被拆迁人对其房屋所享有的财产权益。《行政许可法》第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系到他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但是，《城市房屋拆迁管理条例》没有明确规定拆迁前期工作必须公开化和透明化，使得被拆迁人无法明确了解前期的立项、征地和规划等涉及自身重大利益关系的事项，只能在拆迁许可证已经发放的场合，才能通过拆迁公告了解拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项。同时，由于拆迁信息的非公开透明化，使得被拆迁人对拆迁申请人申请拆迁许可证时所提交文件的合法性无法及时提出异议。 （四）城市房屋拆迁补偿标准和范围存在缺陷 拆迁补偿是被拆迁人权益能否得到最大保护的关键因素，也是城市房屋拆迁中的核心问题。因此，拆迁补偿成为城市房屋拆迁中各种矛盾的焦点。首先，拆迁补偿标准不够明确。拆迁补偿原则决定了城市房屋拆迁中对被拆迁人损失弥补的程度，但我国相关立法却对此采取了回避的态度，对城市房屋拆迁整体补偿原则并未做出明确规定。由此造成各地出现了补偿标准无法可依、标准各不相同以及补偿费用过少等严重侵害被拆迁人私有财产权的现象。其次，房屋拆迁补偿范围过窄，不能充分保护被拆迁人的私有财产权益。我国房屋拆迁补偿的范围主要包括房屋及其附属物、生产经营性用房的合理收益、临时安置补助费和房屋拆迁费用，而对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益损失的补偿，并没有以法律的形式予以明确规定。现行房屋拆迁补偿的范围狭窄，远远不能弥补被拆迁人因房屋拆迁而遭受的损失。 （五）政府公权力随意介入行政强制拆迁 强制拆迁是我国城市房屋拆迁工作中最为敏感的部分。行政裁决一经作出，被拆迁人或者房屋承租人在法律规定期限内既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼的，或者经民事诉讼裁决后，在裁决规定的搬迁期限内未进行搬迁的，则会出现政府行政强制拆迁或者法院强制拆迁。在我国实行的行政强制拆迁和司法强制拆迁二元拆迁体制中，最为人们所诟病的是政府公权力介入的行政强制拆迁。公益拆迁与商业拆迁的混同为政府强制拆迁权的滥用埋下了伏笔。政府公权力介入公益性拆迁是为了使符合公共利益标准的拆迁项目能够顺利进行，不能因少数被拆迁人与拆迁人之间的拆迁纠纷影响到城市建设的大局。但是在商业性拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》等所赋予政府公权力的强制拆迁权，则成为破坏被拆迁人与拆迁人之间意思自治和平等协商地位的最大元凶。“在非公益性的拆迁活动中，拆迁人和被拆迁人之间是一种平等的民事法律关系，即使双方已达成协议而被拆迁人无正当理由拒迁，也只能由双方当事人通过民事争议解决途径来解决，或申请仲裁或申请人民法院裁判，而不能由政府部门对公民的房屋强制执行拆迁，也不应由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”(P209)对于拆迁人所提出的有关补偿安置条件，被拆迁人与拆迁人协商后有选择接受或者不接受的权利，其他个人、组织或者政府机关不得任意干涉其享有的处分自己财产的权利。被拆迁人接受则视为民事合同的成立，不接受则民事合同不成立，拆迁人不得以任何其它手段强行拆除被拆迁人的房屋。 四、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护制度的完善 （一）加快城市房屋拆迁立法进程 目前，专门规范城市房屋拆迁的立法是国务院于2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。该条例属于行政法规，效力层次较低，并且保护被拆迁人权利的制度构架极不充分，也因此广受诟病。尽管国务院正在修改该条例，并于2010年1月29日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，征求社会各界的意见。但其仍以行政法规形式出现，似乎仍难以承担保护公民私有财产权的重任。因为用行政法规来规范对公民私有财产的征收，明显违反了《宪法》修正案第 20条和《立法法》第8条的规定，即行政机关对被拆迁公民的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规，严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则。所以，为了切实保护公民的私有财产权，减少城市房屋拆迁中恶性案例的发生，应当由全国人大常委会对城市房屋进行专门立法，提高法律层次和立法质量，从而增强法律实施的效果。通过全国人大常委会的立法，可以使城市房屋拆迁法律规范与《立法法》和《物权法》的立法精神及具体规定相衔接，并且也符合《宪法》保护公民基本权利的宗旨。 （二）正确认定公共利益的内涵与外延 公共利益作为判定房屋拆迁合法性的正当根据，既是对公民财产权的内在限制，也是国家依法行使财产征收权的界限。在拆迁过程中对公共利益进行明确界定，是杜绝公共权力滥用的必要条件，但是公共利益作为一个抽象法律概念，其内涵随时代发展而不断变化。那么，应如何判定“公共利益”呢？“判定公共利益应当坚持两个标准即程序性标准和实质性标准。”(P105)在程序性标准方面，程序公开是实体公正的前提，程序公开能使利益相关人充分参与决策、表达意见以达到公益与私益的调和，也能够形成有效协调各方利益关系的机制，这是社会和谐的必然要求。在城市房屋拆迁之前，政府应公开举行听证会、听取各方意见并对项目决策做出充分合理的说明，使在正当程序下的决策行为能够最大程度的得到公众的支持。在实质性标准方面，要求从内容上判断这一利益是否是公共利益。首先，要遵循比例原则。公权力的行使要求必须在必要适度的范围内正当行使自由裁量权，使所要实现的公共利益必须要大于被侵害的公民基本权利，并且必须符合最小侵害原则，选择侵害强度最小的手段实现公共利益。其次，公共利益应使不特定的大多数人受益，遵循少数服从多数原则。公共利益的具体判断标准可以参考以下因素：一是受益对象的数量。“公益”意味着超出个人范围，按照“少数服从多数”的原则，大多数人的共同利益即可认定为公共利益，但少数人的 利益并非一定不能成为公共利益，因此，即使以“公共利益需要”为理由，政府的权力也不是无限的，不能将个人权利完全淹没在公共利益之中。总之，公共利益并不是绝对优于个人利益的。二是是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。国家在每一个特定时期都有特定的目标和规划，其中基础设施建设是非常重要的内容，它对于每一个社会成员都是不可或缺的。个人在追求私利的同时也可能促进了国家经济、文化、国防等建设事业的发展，如果其实施结果符合公益目的也应将其归入公共利益的范围。三是行动结果是否确实能使社会公众受益。实践中，有些行为虽然打着“公共利益”的旗号，但实际结果却是某些个人受益，而公共利益却未得到体现。如政府为解决当地居民住房紧张问题而征收土地，建造经济适用住房，这本属于公益目的，但新建住房最终普通居民很难买到，反而是少数不符合条件的公务员购买，这就是有违公益目的。 （三）完善城市房屋拆迁的补偿制度 首先，应明确城市房屋拆迁的补偿原则及补偿主体。补偿原则的确立是城市房屋拆迁中公民私有财产权能够得到切实保护的前提，应当确立依据市场价格给予公平补偿的补偿原则。对公民被拆迁房屋财产的补偿应符合拆迁时的市场价格，公民所得拆迁补偿数额最起码不低于因拆迁而造成的财产损失。在公益性拆迁中，补偿的唯一主体应为政府，即由县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋的拆迁与补偿，改变以开发商为拆迁主体的制度设计。 其次，扩大城市房屋拆迁补偿范围，明确把对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益的补偿人法。城市房屋拆迁基于对国有土地使用权的收回而发生，公民在城市房屋上所体现的权利也主要有土地使用权和房屋所有权。从法律上讲，土地使用权是对应于土地所有权的一种物权。因此，在拆迁中对被拆迁人的补偿应以房屋补偿与土地使用权补偿为主，并且还应当对因拆迁造成的预期收益及其他相关无形利益的损失予以补偿。 再次，完善房屋评估机制。《城市房屋拆迁管理条例》规定的补偿标准包括房屋的区位、用途和建筑面积，而房屋的新旧程度和建筑结构并没有被列为补偿标准之一。但是，在房屋买卖市场，房屋新旧程度和建筑结构的不同对房屋的市场价格有着重大影响。相同区位、用途和建筑面积的新开发楼盘与二手房的市场价格存在巨大差异，建筑结构的复杂性是构成房屋建筑成本的重要因素。因此，拆迁补偿时应视房屋新旧程度的不同而区别对待。要完善房屋评估机制，重中之重是要强调房屋评估机构的中立性，不仅使评估机构在人、财、物上脱离政府管制，以确保评估机构的独立性与公正性，而且也应强化房屋评估机构的法律责任，避免其在商业拆迁中与拆迁人勾结，损害被拆迁人的合法财产权益。 （四）加强城市房屋拆迁中公民私有财产权的程序保障 城市房屋拆迁中公民私有财产权要想得到充分有效的保护，必须以公平、合理、合法的拆迁程序作为保障，程序公正是实现实体公正的前提。因此，在房屋拆迁的各个环节应保证程序的公正。 1．在房屋拆迁决定阶段 首先，应公开房屋拆迁决定信息，广泛听取社会公众意见及专家意见，对拆迁具体事项进行论证听证。县级以上地方人民政府应当将房屋拆迁目的、范围和时间进行公告。公告时间不得少于60日，涉及范围广的，不得少于90日。同时对被拆迁人、公众及专家意见的采纳情况和理由以及房屋拆迁决定，县级以上地方人民政府都应予以及时公告。如果被拆迁人以及与房屋拆迁有关的利害关系人对县级以上地方人民政府做出的拆迁决定不服的，可以依法申请行政复议或者提出行政诉讼。其次，应建立对拆迁补偿资金的专门监督机制。不仅要保证拆迁补偿资金到位，还要预防拆迁补偿资金被挪作他用，损害被拆迁人利益。 2．发生拆迁补偿安置纠纷阶段 依据现行的规定，达不成补偿安置协议时，行政裁决是提起行政诉讼的前置性程序。这一规定屏蔽了被拆迁人直接以行政复议和行政诉讼方式保护合法私有财产权的途径，使其只能通过审查行政裁决的合法性而非合理性保障自己的合法权益。因此，笔者认为达不成补偿、安置协议时，当事人既可以申请行政裁决和行政复 议，也可以直接向法院提起行政诉讼，增加被拆迁人对自己合法权益的救济途径。 如果当事人申请行政裁决，启动行政裁决程序，那么现行有关行政裁决的规定还应该从以下三个方面予以完善：首先，设立或者指定专门机构作为行政裁决主体。其次，进一步明确裁决受理前举行听证所需达到的户数及比例要求，可以规定“未达成补偿安置协议的户数超过三分之二或者比例超过四分之三的，应当举行听证。” 最后，房屋拆迁因为涉及到当事人的重大权益，所以在审理过程中当事人应享有充分的知情权和参与决策权，应当在裁决审理过程中引人听证制度。应具体规定听证参与人的人员结构、人数、听证主持人以及各个听证参与人所分别享有的权利和应尽的义务。 3．在强制拆迁阶段 如前所述，在城市房屋拆迁中，必须明确区分公益拆迁与商业拆迁这两种不同性质的拆迁行为。商业拆迁是一种民事法律行为，当处于平等地位的双方当事人发生拆迁纠纷时，不能适用行政强制拆迁，禁止公权力介入民事裁判领域，只能适用司法强制拆迁。但是，公权力可以以行政监督者的身份参与商业拆迁。其次，在公益拆迁中适用强制拆迁的，必须明确强制拆迁的执行主体。笔者认为，鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害，有必要让行政权力逐步退出强制拆迁领域，而仅保留司法机关的强制拆迁权。由司法机关作为独立的执行主体，不仅可以提高执行效率，也可以避免发生执行者与当事人混同的错乱局面，同时也有利于强制拆迁相对人在权利受到侵害时明确主张权利的对象。最后，禁止在强制拆迁中使用暴力手段。拆迁部门及其委托单位不得采取中断供热、供水、供气、供电等方式实施强制搬迁。任何单位和个人不得以暴力、威胁及其他非法手段实施强制搬迁。违法使用暴力手段造成危害后果的，不仅要赔偿造成的损失，构成犯罪的，还要追究直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。 总之，城市房屋拆迁必然伴随国有土地使用权的转移与房屋所有权的变动。房屋所有权是公民私有财产权的核心内容之一，房屋所有权能否得到有效保护，直接关系到公民私有财产权能否得到最大限度的保护。目前我国关于城市房屋拆迁的法律、法规、规章及其他规范性文件等相互之间存在着矛盾与冲突，这对保护我国公民的私有财产权是非常不利的。在城市房屋拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》不仅存在着违宪嫌疑，在制度设计上也存在诸多缺陷。因此，如何尽快完善城市房屋拆迁法律规范，制定一部成熟的城市房屋拆迁法，切实保护公民的私有财产权，成为当前法治建设进程中亟待解决的重大问题。 注释: 史正宝.论城市房屋拆迁的法律特征[J]．甘肃行政学院学报，2006，(3). 符启林．房地产法[M]．北京：法律出版社，2004. 郑显芳．我国城市房屋拆迁行为的法律性质[J]．房屋拆迁，2008，(10). 石佑启．私有财产权公法保护研究—宪法与行政法视角[M]．北京：北京大学出版社，2007. 颜晨，范懿．房屋拆迁中公共利益的界定—浅析＜物权法＞在城市房屋拆迁中对私有财产的保护[J].新 学术，2007，(3)． 郑炜，冯代群．对当前城市房屋拆迁补偿与安置制度的思考与完善[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id＝184980，2010-03-12.

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一、我国城市房屋拆迁法律制度之现实构架

根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，房屋拆迁大致分为四阶段:一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序;二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序;三是房屋拆迁的协.苟及处理阶段;四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况(如图一所示):

1、顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。

2、达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。

3、未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行;若当事人在规定的期限内没有提讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行。

可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。

二、我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境

(一)困境之一:房屋拆迁法律制度不健全

从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对.，公共利益.，规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是”基于公共利益需要就不存在直接依据。

依据《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的《条例》，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法《立法法》相冲突甚至违宪。虽然《物权法》第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考:政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗?

(二)困境之二:政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题

政府在房屋拆迁管理别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。

(三)困境之三:拆迁程序设置与补偿机制不合理

我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。

(四)主要根源:没有区分公益拆迁和商业拆迁

目前《条例》并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场规律来实施拆迁。

三、重构我国城市房屋拆迁法律制度

(一)界定公共利益范围，确定公益拆迁与商业拆迁之基本分类

虽然我国法律、法规难以界定公共利益的范围，但并不表示在某一具体领域也难以对公共利益作出具体界定。笔者认为此公益性可按实体和程序标准划分:实体标准即该拆迁项目以非营利为目的并得到公共使用、为公共所受益;程序标准即政府通过信息公开化、透明化方式由公众参与决策该利益是否属于公共利益，并且政府需就该公共利益充分说明理由。由此可见，1、通过制定《城市房屋拆迁法》对城市房屋拆迁中公共利益的范围、应遵循的基本原则及公益拆迁和商业拆迁的基本分类统一规定。2、对于公益拆迁，政府必须尽量采取公开招投标或者拍卖的方式出让土地使用权，并按公平原则补偿:对于商业拆迁，政府除了对开发商的资质以及拆迁进程合法监督外，不应再积极介入。3、对于是否采用强制权这个问题上，公益拆迁中应当允许强制执行权的存在，而商业拆迁应由法院来决定是否强制拆迁。

(二)以比例原则与正当程序原则为指导规范行政强制拆迁行为

比例原则包括了三个次要概念:妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。妥当性原则要求行政强制拆迁以立法规定的公共利益为前提。此外，根据法国公用征收的司法经验，强制征收的前提是权利人己受领补偿金。可见我国行政强制拆迁必须满足两个前提条件才合法，一是必须出于公共利益需要，二是必须保证被拆迁人得到货币补偿或者拆迁安置用房;必要性原则又称最小侵害原则，要求在城市房屋强制拆迁中选择对公民权利侵犯最小的方式。狭义比例原则又称均衡性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。房屋拆迁可得的公共利益必须大于预期损害才为合法。正当法律程序要求城市房屋拆迁过程中完善如申请、受理、管辖、及回避制、制、职能分离制、听证制、证据制度等程序法的基本制度，特别是行政强制拆迁程序须更公开化、透明化，并保证公证机构参与证据保全过程。

篇12

关键词: 房屋拆迁；私有财产权；拆迁补偿

 

 

    一、问题的由来

 

    随着城市化进程的不断加速，“拆迁”一词越来越频繁地出现在大众的视野中。应当说，城市房屋拆迁以及后续的开发建设，推动了城市的现代化步伐，也为公众直接或间接带来一定福利。但是，随着市场经济体制的建立和民主法治进程的发展，公民的财产权观念日益强化。对于普通公众而言，房屋是最重要的私有财产，也是保障个人生存和发展的基础条件。但是，近年来因城市房屋拆迁而引发的社会矛盾日益严重，“暴力拆迁”已经成为影响社会和谐稳定的主要原因之一。这些矛盾问题导源于城市房屋拆迁中参与主体的多元性、利益诉求的多样性以及利益调控机制的缺失。政府利益、开发商利益、被拆迁人利益，个人利益和公共利益，错综复杂地交织在一起。政府要实现自身利益，某些政府官员为了发展仕途要大搞政绩工程，开发商要实现商业利润的最大化，被拆迁人要在其财产被剥夺或限制时得到公平补偿，少数被拆迁人甚至期望通过拆迁以谋取暴利。由此可见，城市房屋拆迁过程是一个多方利益博弈的过程。如果各方利益无法达成均衡状态，特别是被拆迁人利益如果不能得到公平合理的补偿，普遍的城市房屋拆迁纠纷、甚至大规模群体性事件终将难以避免。

 

    近年来，因拆迁引发的流血事件时常在不同的城市上演，令人触目惊心。城市房屋拆迁已经成为大众、媒体和政府高度关注的社会焦点问题。面对“兵临城下”的推土机，作为弱势群体的被拆迁人所能够采取的应对方式大致包括以下几种：一是提起行政诉讼。近年来对行政裁决不服而由被拆迁人提起的行政诉讼案件数量一直居高不下。二是持宪维权。这种方式在2004年宪法修正案后较为普遍，但因缺乏有效救济途径，效果甚微。三是上访，即当被拆迁人发现行政诉讼效果不佳时，便愈来愈多地采用上访这种方式。四是“钉子”般地坚守，以2007年重庆的“史上最牛的钉子户”最为典型。五是自残，这也是最惨烈的维权手段。六是以暴抗拆，此种方式在全国各地的城市房屋拆迁中比比皆是。因此，值得我们深思的是，在我国城市化进程中为什么会引发如此多的不可调和的拆迁矛盾呢？

 

    二、城市房屋拆迁行为的性质界定

 

    目前，我国现有的法律法规并没有对城市房屋拆迁行为的性质做出具体规定，根据《城市房屋拆迁管理条例》第2条有关适用范围的规定，“在城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”结合相关学理阐述，城市房屋拆迁可以大致定义为：“因国家建设、城市的改造、整顿市容市貌和环境保护等公益事业目的的需要，根据城镇规划和国家专项工程的拆迁建设计划与当地政府的用地文件，由拆迁人依法对城市规划区内的国有土地上的房屋进行拆除，并且对被拆除房屋的所有者、使用者给予迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济上补偿的一系列活动。”[1](p88)从以上定义中，我们可以发现城市房屋拆迁行为的基本特征包括：第一，拆迁行为的发生是因为国有土地使用用途发生了改变。随着经济的发展、人口数量的增多、土地资源的稀缺，要使新的建设项目顺利进行就需要改变原有土地的使用用途，尽而对原有土地上的房屋进行拆迁进行重新开发利用。第二，拆迁所涉及的房屋是位于城市规划区内国有土地上的房屋。第三，城市房屋拆迁行为应当依照法律规定进行。一方面拆迁主体应合法，拆迁人应当是依法取得房屋拆迁许可证的单位；另一方面拆迁要依照法定程序进行。第四，对被拆除房屋的所有者、承租者应当给予补偿安置。第五，城市房屋拆迁活动应是有利于被拆迁人与社会发展的行为。

 

    应当说，城市房屋拆迁行为的法律关系极其复杂，厘清这些法律关系对于确定城市房屋拆迁行为的法律性质具有重要意义。城市房屋拆迁中的法律关系主要包括三个方面：第一，政府与拆迁人之间的房屋拆迁行政许可法律关系。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“拆迁申请人必须持有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权的批准文件、拆迁计划与拆迁方案、具有办理存款业务的金融机构所出具的拆迁补偿安置资金证明，并向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，房屋拆迁主管部门经过审查后，对符合条件的被申请人，发放拆迁许可证。”第二，拆迁人与被拆迁人双方的安置补偿法律关系。在房屋拆迁主管部门规定的房屋拆迁期限内，拆迁人应该与被拆迁人就有关房屋拆迁补偿、安置事宜进行协商，协商达成一致意见后签订书面的安置补偿协议。第三，行政裁决、行政强制法律关系。拆迁人与被拆迁人经过协商，如果达不成安置补偿协议的，可以经当事人申请由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决；被拆迁人在裁决限定的搬迁期限内没有搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门进行强制拆迁。[2](p157-159)

 

    由于现行城市房屋拆迁行为法律关系的复杂性，加之立法并没有对其法律性质做出明确规定，所以学界对城市房屋拆迁行为的法律性质依然存在争议，主要存在以下三种观点：一是民事行为说。认为城市房屋拆迁主要体现拆迁人与被拆迁人之间平等的民事法律关系，双方签订的补偿安置协议是有关公民的私有房屋和国有土地使用权达成的民事合同，应由民事法律规范调整。此观点忽视了政府在公益性拆迁和行政裁决中的公权力性质。二是行政行为说。认为城市房屋拆迁主要是政府公权力的介入，其本质乃是政府的行政征收行为，所体现的是行政主体与行政相对人之间的行政管理关系，双方签订的补偿安置协议应该属于行政合同，应由行政法律规范调整。此观点忽视了商业性拆迁的民法性质。三是民事行政混合说。认为城市房屋拆迁中的拆迁行政许可、行政裁决和行政强制拆迁体现的是政府的行政行为，而拆迁当事人签订的拆迁补偿、安置协议则主要体现当事人之间的法律地位平等、意思自治的民事法律关系。因而，城市房屋拆迁应由行政法律规范和民事法律规范共同调整。[3](p57)

 

    笔者认为，在城市房屋拆迁过程中，行政行为与民事行为两种行为兼而有之。但同时应当根据城市房屋拆迁目的的不同，明确行政主体与民事主体在拆迁中的主导地位。《城市房屋拆迁管理条例》没有明确区分城市房屋拆迁中的公益拆迁与商业拆迁，使得在对城市房屋拆迁行为进行定性时难以做出统一定论。因此，在以公共利益为目的进行拆迁时，政府公权力占有绝对性的主导地位，政府与被拆迁人法律地位不平等，被拆迁人自由协商的权利相对有限。但是，在拆迁补偿的依据和标准方面要引进市场因素，以保障被拆迁人可以得到公平合理的补偿。所以，公益拆迁的法律性质应是以行政行为为主导而兼具民事行为性质。在商业拆迁中，拆迁人与被拆迁人具有平等的法律人格和独立的财产权，在是否拆迁、补偿安置方案和补偿费用等问题上有自主选择的权利，这是民法意思自治的要求，是双方当事人自由平等协商的结果。但基于商业拆迁对我国的经济发展、城市建设有着重大影响，实施商业拆迁应严格遵守行政审批制度。同时，当作为弱势一方的被拆迁人权利受到相当侵害时，政府公权力可以进行必要介入以保护被拆迁人权益。所以，商业拆迁的法律性质应是以民事行为为主导而兼具行政行为性质。

 

    三、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护的缺陷

 

    应当说，拆迁矛盾持续激化的一个重要原因，就是相关的立法没有跟上城市房屋拆迁的发展步伐，在调整房屋拆迁法律关系时存在明显的缺陷。现行法律、法规与宪法或者相关基本法律存在一定的冲突，在保护被拆迁人私有财产权益方面存在严重不足，具体表现在以下方面：

 

    （一）公共利益内涵的模糊性

 

    根据我国宪法的规定，只有为了公共利益，才能对公民私有财产权的限制或者剥夺，因此，明确公共利益的内涵与外延，能为公权力介入城市房屋拆迁提供法律依据，也为防止公权力的滥用提供制度保证。在涉及城市房屋拆迁的具体建设项目上，如果我们不能准确界定该建设项目是否真的为了公共利益的需要、是否真的能够为最广大群众带来福利，那么政府和开发商便会以“城市经济发展”、“旧城改造”和“公共基础事业”等名义，打着“公共利益”的旗号进行商业拆迁，大肆侵犯公民私有财产权。因此，要实现对公民私有财产权的有效保护，就必须对公共利益作出清晰的界定。但目前我国《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律、法规对公共利益内涵及外延均没有做出明确的法律界定。主要原因在于公益的“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。公共利益的内涵和外延在立法上的模糊性，必然导致公共利益的解释权转移到了执法者手中。因此，行政机关与司法机关拥有的自由裁量权范围随之扩大，对公共利益的界定很大程度上就要依赖于我国的法治环境和执法者与法官的法律素质和道德修养。而部分行政机关或者司法机关为了谋求政治利益或者商业利益，可能会做出有损于公民私有财产权的法律解释。

 

    （二）公益拆迁与商业拆迁相混淆

 

    根据目的不同，城市房屋的拆迁行为可以区分为公益拆迁和商业拆迁。如前所述，只有为了公共利益的需要，才能依法对公民私有财产实行征收或征用并予以补偿，国家公权力才能够介入到拆迁行为，运用强制手段。商业拆迁是拆迁人与被拆迁人之间的一种平等民事法律关系，应当以平等协商的方式进行，由民法予以调整。在公益拆迁中，政府与被拆迁人是行政主体与行政相对人的关系，是公益拆迁的双方当事人。为了公共利益的需要政府可以对被拆迁人实施强制拆迁，被拆迁人负有为了公共利益而让渡私益的义务。而在商业拆迁中，拆迁行为的双方当事人是开发商与被拆迁人，他们具有同等的法律地位，政府应充当拆迁行为的监督者角色，更多的保护相对弱势的被拆迁人的权益，而不是以政府公权力任意干涉商业拆迁。但是，由于现行有关拆迁立法没有明确区分公益拆迁与商业拆迁，二者相混淆，不仅违反了《宪法》和《物权法》对公民合法的私有财产权的保护条款，而且侵犯了《土地管理法》、《房地产管理法》确认的公民的土地使用权，以及民法和合同法规定的意思自治和契约自由原则，最终导致在城市房屋拆迁中出现秩序混乱、拆迁矛盾凸显、滥用政府强制力的现象，影响了市场经济的自由发展，被拆迁人这一弱势群体的权利得不到有力保障。因此，明确区分公益拆迁与商业拆迁是目前我国城市房屋拆迁立法的当务之急。在商业拆迁中应当尊重双方的意思自治，以民事诉讼方式解决双方纠纷，保护被拆迁人的私有财产权。

 

    （三）城市房屋拆迁的相关信息不公开

 

    在实践中，被拆迁人通常无法全面获得与其私有财产权密切相关的信息。拆迁申请人一旦获得房屋拆迁管理部门发放的拆迁许可证，也就在一定程度上获得了对被拆迁人房屋进行强制拆迁的权力，这直接关系到被拆迁人对其房屋所享有的财产权益。《行政许可法》第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系到他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但是，《城市房屋拆迁管理条例》没有明确规定拆迁前期工作必须公开化和透明化，使得被拆迁人无法明确了解前期的立项、征地和规划等涉及自身重大利益关系的事项，只能在拆迁许可证已经发放的场合，才能通过拆迁公告了解拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项。同时，由于拆迁信息的非公开透明化，使得被拆迁人对拆迁申请人申请拆迁许可证时所提交文件的合法性无法及时提出异议。

     （四）城市房屋拆迁补偿标准和范围存在缺陷

 

    拆迁补偿是被拆迁人权益能否得到最大保护的关键因素，也是城市房屋拆迁中的核心问题。因此，拆迁补偿成为城市房屋拆迁中各种矛盾的焦点。首先，拆迁补偿标准不够明确。拆迁补偿原则决定了城市房屋拆迁中对被拆迁人损失弥补的程度，但我国相关立法却对此采取了回避的态度，对城市房屋拆迁整体补偿原则并未做出明确规定。由此造成各地出现了补偿标准无法可依、标准各不相同以及补偿费用过少等严重侵害被拆迁人私有财 产权的现象。其次，房屋拆迁补偿范围过窄，不能充分保护被拆迁人的私有财产权益。我国房屋拆迁补偿的范围主要包括房屋及其附属物、生产经营性用房的合理收益、临时安置补助费和房屋拆迁费用，而对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益损失的补偿，并没有以法律的形式予以明确规定。现行房屋拆迁补偿的范围狭窄，远远不能弥补被拆迁人因房屋拆迁而遭受的损失。

 

    （五）政府公权力随意介入行政强制拆迁

 

    强制拆迁是我国城市房屋拆迁工作中最为敏感的部分。行政裁决一经作出，被拆迁人或者房屋承租人在法律规定期限内既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼的，或者经民事诉讼裁决后，在裁决规定的搬迁期限内未进行搬迁的，则会出现政府行政强制拆迁或者法院强制拆迁。在我国实行的行政强制拆迁和司法强制拆迁二元拆迁体制中，最为人们所诟病的是政府公权力介入的行政强制拆迁。公益拆迁与商业拆迁的混同为政府强制拆迁权的滥用埋下了伏笔。政府公权力介入公益性拆迁是为了使符合公共利益标准的拆迁项目能够顺利进行，不能因少数被拆迁人与拆迁人之间的拆迁纠纷影响到城市建设的大局。但是在商业性拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》等所赋予政府公权力的强制拆迁权，则成为破坏被拆迁人与拆迁人之间意思自治和平等协商地位的最大元凶。“在非公益性的拆迁活动中，拆迁人和被拆迁人之间是一种平等的民事法律关系，即使双方已达成协议而被拆迁人无正当理由拒迁，也只能由双方当事人通过民事争议解决途径来解决，或申请仲裁或申请人民法院裁判，而不能由政府部门对公民的房屋强制执行拆迁，也不应由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”[4](p209)对于拆迁人所提出的有关补偿安置条件，被拆迁人与拆迁人协商后有选择接受或者不接受的权利，其他个人、组织或者政府机关不得任意干涉其享有的处分自己财产的权利。被拆迁人接受则视为民事合同的成立，不接受则民事合同不成立，拆迁人不得以任何其它手段强行拆除被拆迁人的房屋。

四、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护制度的完善

 

    （一）加快城市房屋拆迁立法进程

 

    目前，专门规范城市房屋拆迁的立法是国务院于2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。该条例属于行政法规，效力层次较低，并且保护被拆迁人权利的制度构架极不充分，也因此广受诟病。尽管国务院正在修改该条例，并于2010年1月29日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，征求社会各界的意见。但其仍以行政法规形式出现，似乎仍难以承担保护公民私有财产权的重任。因为用行政法规来规范对公民私有财产的征收，明显违反了《宪法》修正案第 20条和《立法法》第8条的规定，即行政机关对被拆迁公民的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规，严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则。所以，为了切实保护公民的私有财产权，减少城市房屋拆迁中恶性案例的发生，应当由全国人大常委会对城市房屋进行专门立法，提高法律层次和立法质量，从而增强法律实施的效果。通过全国人大常委会的立法，可以使城市房屋拆迁法律规范与《立法法》和《物权法》的立法精神及具体规定相衔接，并且也符合《宪法》保护公民基本权利的宗旨。

 

    （二）正确认定公共利益的内涵与外延

 

    公共利益作为判定房屋拆迁合法性的正当根据，既是对公民财产权的内在限制，也是国家依法行使财产征收权的界限。在拆迁过程中对公共利益进行明确界定，是杜绝公共权力滥用的必要条件，但是公共利益作为一个抽象法律概念，其内涵随时展而不断变化。那么，应如何判定“公共利益”呢？“判定公共利益应当坚持两个标准即程序性标准和实质性标准。”[5](p105)在程序性标准方面，程序公开是实体公正的前提，程序公开能使利益相关人充分参与决策、表达意见以达到公益与私益的调和，也能够形成有效协调各方利益关系的机制，这是社会和谐的必然要求。在城市房屋拆迁之前，政府应公开举行听证会、听取各方意见并对项目决策做出充分合理的说明，使在正当程序下的决策行为能够最大程度的得到公众的支持。在实质性标准方面，要求从内容上判断这一利益是否是公共利益。首先，要遵循比例原则。公权力的行使要求必须在必要适度的范围内正当行使自由裁量权，使所要实现的公共利益必须要大于被侵害的公民基本权利，并且必须符合最小侵害原则，选择侵害强度最小的手段实现公共利益。其次，公共利益应使不特定的大多数人受益，遵循少数服从多数原则。公共利益的具体判断标准可以参考以下因素：一是受益对象的数量。“公益”意味着超出个人范围，按照“少数服从多数”的原则，大多数人的共同利益即可认定为公共利益，但少数人的利益并非一定不能成为公共利益，因此，即使以“公共利益需要”为理由，政府的权力也不是无限的，不能将个人权利完全淹没在公共利益之中。总之，公共利益并不是绝对优于个人利益的。二是是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。国家在每一个特定时期都有特定的目标和规划，其中基础设施建设是非常重要的内容，它对于每一个社会成员都是不可或缺的。个人在追求私利的同时也可能促进了国家经济、文化、国防等建设事业的发展，如果其实施结果符合公益目的也应将其归入公共利益的范围。三是行动结果是否确实能使社会公众受益。实践中，有些行为虽然打着“公共利益”的旗号，但实际结果却是某些个人受益，而公共利益却未得到体现。如政府为解决当地居民住房紧张问题而征收土地，建造经济适用住房，这本属于公益目的，但新建住房最终普通居民很难买到，反而是少数不符合条件的公务员购买，这就是有违公益目的。

 

    （三）完善城市房屋拆迁的补偿制度

 

    首先，应明确城市房屋拆迁的补偿原则及补偿主体。补偿原则的确立是城市房屋拆迁中公民私有财产权能够得到切实保护的前提，应当确立依据市场价格给予公平补偿的补偿原则。对公民被拆迁房屋财产的补偿应符合拆迁时的市场价格，公民所得拆迁补偿数额最起码不低于因拆迁而造成的财产损失。在公益性拆迁中，补偿的唯一主体应为政府，即由县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋的拆迁与补偿，改变以开发商为拆迁主体的制度设计。

 

    其次，扩大城市房屋拆迁补偿范围，明确把对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益的补偿人法。城市房屋拆迁基于对国有土地使用权的收回而发生，公民在城市房屋上所体现的权利也主要有土地使用权和房屋所有权。从法律上讲，土地使用权是对应于土地所有权的一种物权。因此，在拆迁中对被拆迁人的补偿应以房屋补偿与土地使用权补偿为主，并且还应当对因拆迁造成的预期收益及其他相关无形利益的损失予以补偿。

 

    再次，完善房屋评估机制。《城市房屋拆迁管理条例》规定的补偿标准包括房屋的区位、用途和建筑面积，而房屋的新旧程度和建筑结构并没有被列为补偿标准之一。但是，在房屋买卖市场，房屋新旧程度和建筑结构的不同对房屋的市场价格有着重大影响。相同区位、用途和建筑面积的新开发楼盘与二手房的市场价格存在巨大差异，建筑结构的复杂性是构成房屋建筑成本的重要因素。因此，拆迁补偿时应视房屋新旧程度的不同而区别对待。要完善房屋评估机制，重中之重是要强调房屋评估机构的中立性，不仅使评估机构在人、财、物上脱离政府管制，以确保评估机构的独立性与公正性，而且也应强化房屋评估机构的法律责任，避免其在商业拆迁中与拆迁人勾结，损害被拆迁人的合法财产权益。

 

    （四）加强城市房屋拆迁中公民私有财产权的程序保障

 

    城市房屋拆迁中公民私有财产权要想得到充分有效的保护，必须以公平、合理、合法的拆迁程序作为保障，程序公正是实现实体公正的前提。因此，在房屋拆迁的各个环节应保证程序的公正。

 

    1．在房屋拆迁决定阶段

 

    首先，应公开房屋拆迁决定信息，广泛听取社会公众意见及专家意见，对拆迁具体事项进行论证听证。县级以上地方人民政府应当将房屋拆迁目的、范围和时间进行公告。公告时间不得少于60日，涉及范围广的，不得少于90日。同时对被拆迁人、公众及专家意见的采纳情况和理由以及房屋拆迁决定，县级以上地方人民政府都应予以及时公告。如果被拆迁人以及与房屋拆迁有关的利害关系人对县级以上地方人民政府做出的拆迁决定不服的，可以依法申请行政复议或者提出行政诉讼。其次，应建立对拆迁补偿资金的专门监督机制。不仅要保证拆迁补偿资金到位，还要预防拆迁补偿资金被挪作他用，损害被拆迁人利益。

 

    2．发生拆迁补偿安置纠纷阶段

 

    依据现行的规定，达不成补偿安置协议时，行政裁决是提起行政诉讼的前置性程序。这一规定屏蔽了被拆迁人直接以行政复议和行政诉讼方式保护合法私有财产权的途径，使其只能通过审查行政裁决的合法性而非合理性保障自己的合法权益。因此，笔者认为达不成补偿、安置协议时，当事人既可以申请行政裁决和行政复议，也可以直接向法院提起行政诉讼，增加被拆迁人对自己合法权益的救济途径。

 

    如果当事人申请行政裁决，启动行政裁决程序，那么现行有关行政裁决的规定还应该从以下三个方面予以完善：首先，设立或者指定专门机构作为行政裁决主体。其次，进一步明确裁决受理前举行听证所需达到的户数及比例要求，可以规定“未达成补偿安置协议的户数超过三分之二或者比例超过四分之三的，应当举行听证。” 最后，房屋拆迁因为涉及到当事人的重大权益，所以在审理过程中当事人应享有充分的知情权和参与决策权，应当在裁决审理过程中引人听证制度。应具体规定听证参与人的人员结构、人数、听证主持人以及各个听证参与人所分别享有的权利和应尽的义务。

 

    3．在强制拆迁阶段

 

    如前所述，在城市房屋拆迁中，必须明确区分公益拆迁与商业拆迁这两种不同性质的拆迁行为。商业拆迁是一种民事法律行为，当处于平等地位的双方当事人发生拆迁纠纷时，不能适用行政强制拆迁，禁止公权力介入民事裁判领域，只能适用司法强制拆迁。但是，公权力可以以行政监督者的身份参与商业拆迁。[6]其次，在公益拆迁中适用强制拆迁的，必须明确强制拆迁的执行主体。笔者认为，鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害，有必要让行政权力逐步退出强制拆迁领域，而仅保留司法机关的强制拆迁权。由司法机关作为独立的执行主体，不仅可以提高执行效率，也可以避免发生执行者与当事人混同的错乱局面，同时也有利于强制拆迁相对人在权利受到侵害时明确主张权利的对象。最后，禁止在强制拆迁中使用暴力手段。拆迁部门及其委托单位不得采取中断供热、供水、供气、供电等方式实施强制搬迁。任何单位和个人不得以暴力、威胁及其他非法手段实施强制搬迁。违法使用暴力手段造成危害后果的，不仅要赔偿造成的损失，构成犯罪的，还要追究直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。

 

    总之，城市房屋拆迁必然伴随国有土地使用权的转移与房屋所有权的变动。房屋所有权是公民私有财产权的核心内容之一，房屋所有权能否得到有效保护，直接关系到公民私有财产权能否得到最大限度的保护。目前我国关于城市房屋拆迁的法律、法规、规章及其他规范性文件等相互之间存在着矛盾与冲突，这对保护我国公民的私有财产权是非常不利的。在城市房屋拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》不仅存在着违宪嫌疑，在制度设计上也存在诸多缺陷。因此，如何尽快完善城市房屋拆迁法律规范，制定一部成熟的城市房屋拆迁法，切实保护公民的私有财产权，成为当前法治建设进程中亟待解决的重大问题。

  

注释:

  [1]史正宝.论城市房屋拆迁的法律特征[j]．甘肃行政学院学报，2006,(3).

  [2]符启林．房地产法[m]．北京：法律出版社，2004.

  [3]郑显芳．我国城市房屋拆迁行为的法律性质[j]．房屋拆迁，2008,(10).

  [4]石佑启．私有财产权公法保护研究—宪法与行政法视角[m]．北京：北京大学出版社，2007.

篇13

[关键词]房屋拆迁;法律目的;法律性质;完善途径

当前的城市建设过程就是一个城市化的过程,其中必然会出现相关的法律问题,房屋拆迁便是一个突出的问题,如何城市化进程中经济建设和公民私人财产权保护是一个急需解决的重大课题。拆迁问题能否很好地解决直接关系到城市化的建设能否顺利进行,避免出现因为房屋拆迁而引发的群众不满、社会动荡是摆在我们面前的重要问题。本文拟从城市房屋拆迁的目的和法律关系的性质入手,探讨我国城市房屋拆迁过程中存在的法律困惑,寻求相关的法律对策,以期确保城市房屋拆迁工作的顺利进行。

一、城市房屋拆迁中法律目的的理性审视

我国《宪法》规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。但是我国《宪法》同时又规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第2款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。”并在其第58条规定:“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的。”《城市房地产管理法》第19条规定:“在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条也作了类似规定。可见,宪法和上述法律、行政法规都规定“公共利益”是征收或征用土地及公民的私有财产的目的。但是,在房屋拆迁立法上这一立法宗旨却悄然发生着变化。我国于1991年3月22日由国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》没有使用“为了公共利益的需要”,而在第1条规定:“为加强城市房屋拆迁管理,保障城市建设顺利进行,保护拆迁当事人的合法权益,制定本条例。”第2条规定:“凡在城市规划区内国有土地上,因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的,使用本条例”。可见,将城市房屋拆迁的目的界定为“城市建设需要”。而2001年的《城市房屋拆迁条例》第1条将上述规定修改为“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,制定本条例”。修改后的《城市房屋拆迁条例》将“维护拆迁当事人的合法权益”放置于“保障建设项目顺利进行”之前,这一改变实质上反映了立法理念的一定改变,强调在维护拆迁当事人的合法权益的前提下,才能保障建设项目顺利进行。第2条规定;“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。”2001的条例并未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相对而言,1991年的拆迁条例第2条所规定的“凡在城市规划区内国有土地上,因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的,使用本条例”,将房屋拆迁的合法性界定为“城市建设需要”更为明确。但是,《城市私有房屋管理条例》第4条规定:“城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时,建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿。”这里的目的又变成“国家建设”,与前述“城市建设”又不同。那么,城市房屋拆迁的“城市建设”与“国家建设”是否是同一范畴?它们与“公共利益”的关系如何?何谓“公共利益”?这些问题的明确,对目前城市房屋拆迁工作的顺利进行十分关键。

何谓“公共利益”?“公共利益”具体包括哪些范围?“因城市建设需要”是否全部是公共利益性质的活动?我国立法未明确规定。由于我国立法的空白,各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以“公共利益”为由剥夺被拆迁人的权益,从而导致在实践中存在公、私不分的现象,导致在房屋拆迁中政府滥用公权侵犯私权,导致在城市房屋拆迁活动中,有关房屋拆迁及补偿带来许多问题。因此,我国急需科学界定“公共利益”,并对城市房屋拆迁的目的与“公共利益”的关系给予明确规定。

对“公共利益”的界定,在国外的立法上,有采取概括式的,也有列举式的。如我国香港地区以列举的方式规定“公共利益的范围”。在其《收回官地条例》和《土地征用条例》中同时规定,官地收回和征用土地须以“公共用途为目的”,并且详细列举了属于“公共用途”的“收回”和“征用”情况。对“公共利益”的界定,目前,我国在立法上尚属空白,我国学者对其理解也不统一,有学者主张采取概括式界定其范围,也有学者主张采取列举式界定其范围。笔者认为,由于我国法制化水平较低,在立法上应采取列举式和概括式相结合的办法对其做出明确规定。在概括时有学者提出的以下几个标准值得考虑:一是受益对象的范围。二是是否向社会公众提供公共产品。三是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。四是其结果是否确实能使社会公众受益。在列举时,可以借鉴我国台湾地区土地法第208条的规定。该条列举了国防设备、交通事业、公用事业、水利事业、公共卫生、公用建筑、教育艺术及慈善事业、国营事业及其他事业共9项可予征收的公共事业。

“城市建设”与“国家建设”不是同一范畴。因为,并不是所有城市建设都是国家建设。因为根据“公共利益”的含义进行理解,国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的,社会整体利益本身就是“社会公共利益”,故国家建设本身就具有“公共利益”的性质。因此,《城市房屋拆迁条例》宜采用“社会公共利益需要”或者“国家建设需要”的提法。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致,又可避免行政法规的立法与宪法法律不一致。

就我国目前的城市房屋拆迁而言。笔者认为,现实中的城市房屋拆迁并非全部都是为了社会公共利益。事实上,有两种目的:一是为了公共利益,如市镇建设、环境美化等;二是商业性拆迁,如商品房建设,为招商引资的各类工业园、科技园的建设,这类拆迁往往借助政府的拆迁行为,取得开发建设用地。但《城市房屋拆迁条例》并未区分公共利益拆迁和商业性拆迁,这为城市房屋拆迁的顺利进行留下了隐患。由于目的不同,会导致拆迁所涉及的法律关系性质、拆迁程序、法律后果不完全相同,相应地,解决的机制也不同。公共利益性拆迁是为全社会服务的,一般都能为民众所理解,民众也愿意从国家的利益出发,从社会公共利益出发,同意拆迁,只要国家能给其以适当的补偿,问题较容易解决。在实际的操作中,为了保证拆迁确实是出于“公共利益”,在程序方面应建立公众参与制度,通过征询市民意见,让市民参与决策,体现人民城市人民建的执政理念。对公益性拆迁的动迁资金由地方财政解决,被拆迁人安置补偿经费由市政建设经费统一支出。对于商业性拆迁,必须按市场规律,由市场机制来规范拆迁活动,行政机关没有必要介入其中,政府应当以超然中立的姿态履行监督和管理的职责,被拆迁人的安置与补偿也均由建设单位统一负责。对于发生于拆迁人和被拆迁人之间的拆迁法律关系,完全由民事法律规范予以调整,通过合同方式协商进行;如果发生拆迁纠纷,由法院依民事诉讼法进行裁判。这样,就避免了商业拆迁中拆迁人借助国家强制力,侵犯被拆迁人的合法权益的事情发生。

二、城市房屋拆迁中法律性质的实践观察

城市房屋拆迁行为到底是民事行为,还是行政行为,或者是一种民事与行政的混合行为,在理论上存在不同看法。与之相对应,拆迁法律关系有民事法律关系说与行政法律关系说之争。民事法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权,拆迁人之所以能够实施拆迁是基于契约而产生的合同权利。行政法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是国家对国有土地使用权的回收和征收。笔者认为,城市房屋拆迁行为既有行政行为,又有民事行为,因此,既有民事法律关系,又有行政法律关系。

按照《城市房屋拆迁条例》的规定,我们可以将房屋拆迁行为划分为房屋拆迁的原因行为和结果行为,房屋拆迁原因行为是典型的行政行为,无论城市房屋拆迁的规划许可行为、土地使用权许可使用行为、拆迁许可证核准行为等一系列行为都属于行政行为,与之相对应而产生的规划法律关系、土地使用权许可法律关系和建设项目许可和房屋拆迁所涉及的法律关系都属于行政性法律关系。这一系列行政许可行为是房屋拆迁的原因,也是确定房屋拆迁合法性的标准。这一系列行政行为从目的上讲都不过是房屋拆迁准备行为,没有这一系列行政行为的完成,城市房屋拆迁是无法进行的,是缺乏法律依据的非法拆迁行为。

城市房屋拆迁活动本身主要有两项内容:一是对房屋建筑的拆除行为;二是对被拆迁人予以补偿安置。拆除行为是一种事实行为;补偿安置是典型的民事合同行为。补偿安置是在依法对被拆除房屋合理、公正评估的基础上的民事利益互换过程,表现为拆迁当事人在合意基础上的契约关系及对该契约的严格履行过程。拆迁行为能否顺利实施,完全取决于拆迁人与被拆迁房屋的主人(被拆迁人)就房屋拆迁能否达成合意,这一合意的达成是以双方当事人法律地位的平等为基础的,是建立在双方当事人充分协商与沟通之上。城市房屋拆迁表现为如何协调拆迁人与被拆迁人之间的利益关系问题。这种利益关系,从法律关系的角度而言,是平等的民事主体之间的法律关系,因此,城市房屋拆迁行为是存在于平等主体之间的民事行为。因而,在房屋拆迁中,要充分重视与保护拆迁当事人的合法民事权利,要重视拆迁当事人的意愿,政府不要过多介入,即使介入也要有确定的理由和公正的程序。

正确界定城市房屋拆迁的性质具有重要的意义。因为它不但有诉讼程序法适用的意义,也有平衡国家、集体和个人三者间利益关系的意义,更有防止权力寻租、公权私用的行败现象滋生和泛滥的现实意义。

三、城市房屋拆迁中法律规范的完善途径

如何完善我国的城镇房屋拆迁迁制度确实是一个众说纷纭的课题,笔者认为根据目前现实中的情况,亟待解决的问题主要是区分公共拆迁与商业拆迁,完善拆迁安置补偿的规定;界定房屋拆迁补偿的范围与内容,明确房屋拆迁补偿的标准与方式;以及拆迁补偿的程序与救济。

1.区分公共拆迁与商业拆迁,完善拆迁安置补偿的规定

征地拆迁权作为国家的强制性权力,应该根据宪法的规定由政府行使并严格用于公共利益的需要。公共利益范围的界定是城市房屋拆迁立法中必须明确的问题。笔者认为,可以采取从实体和程序两方面予以认定。从实体上明确公共利益是指符合绝大多数人的利益的非直接商事性质的利益,其主要表现为涉及文化、教育、医疗、国防等社会公共事业的利益。在程序上通过民主方式来界定公共利益,健全公众参与机制,把权力交给公众,由民主程序达成的、不同利益群体能够充分表达的机制形成的公众意志就可以假设为公共利益,且应执行严格的征用程序和拆迁补偿安!程序。而对于商业拆迁行为,应恢复市场主体平等交易的本来面目,不应启动国家的权力,而应由双方当事人在平等协商的基础上自行确立拆迁补偿的方案,即使发生争议诉诸法律也应当由民事法律规范调整,以促进商业拆迁活动的有序进行。

2.界定房盈拆迁补偿的范围与内容,明确房及拆迁补愉的标准与方式

从我国《城市房屋拆迁管理条例》规定来看,房屋拆迁补偿范围还停留在房屋所有权、附属物所有权和收益权,应予补偿的收益主要包括三种,即租金、生产经营预期收益和拆迁产生的费用.至于房屋及附属物所占有的土地使用权是否给予补偿,《城市房屋拆迁管理条例》却未做规定。这是由于我国房地分管的体制所决定的:房屋拆迁的法规不涉及土地问题,土地问题由土地法加以规定。新拆迁立法应对拆迁的补偿范围予以完善,将土地使用权的补偿与房屋所有权的补偿结合起来,以保护被拆迁人不会因为土地的征收或收回和房屋拆迁而受到太大的影响和损失。另外,根据中闲的国情,在宪法中明确规定补偿的基本原则-一合理补偿原则后,还必须明确补偿的标准.即以被拆迁房屋的市场价格为主要标准、公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿。在补偿的具体方式上,被拆迁人可以选择实行货币补偿或者房屋产权调换的方式。但无论是采取货币补偿还是采取实物安置,关键是要明确对被拆迁人权益的保障,从“重建设、轻补偿”的观念转变为“建设补偿并重”的观念,切实从法律制度上保护对被拆迁人利益。

3.保护当事人的合法权益,完善房反拆迁补偿的程序与救济

行政补偿的程序一般由这样几个阶段组成:报价,协商,可以确定补偿金的最终价格,最后是裁决。当行政主体与相对人不能就补偿价格取得一致意见时,双方均可提请法院裁判补偿金倾。我国的房屋拆迁补偿立法应借鉴国外的经验,规定严格的法律补偿程序。将补偿程序视为拆迁的前置程序,补偿与否将直接影响被征收财产的实际移转占有。救济是对相对人权利进行事后保障的关键制度,所以最后的裁决环节是房屋拆迁补偿程序的核心。不论拆迁人是行政主体还是行政主体以外的其他组织.关于补偿金问题不能由拆迁人单方面决定,在拆迁人与被拆迁人未就补偿安置达成协议的情形下,应将补偿安置的裁决权交由法院而不是房屋拆迁管理部门或地方政府去行使,否则有违裁决的公正性。而由法院最终裁决这样的争议显然是至关重要的,因为法院相对中立,而且法院的裁决不是任意的,它必须遵循一定的原则和标准,必须以法律为依据,只有这样才更能体现公共利益和私人利益的平衡。

4.规范政府行为,加强拆迁管理体制改革

由于公益拆迁的当事人一方即为当地人民政府,因此政府不能既作当事人,又作为管理者。在职权划分上应体现权力制衡。首先,凡涉及征收的事项,政府不能自己审批自己,应报同级人大常委会批准,在具体实施过程中应接受同级人大常委会监督。其次,由于政府系拆迁事人一方,所以理应取消政府对拆迁争议的裁决权和强制拆迁的实施权,该两项权利应交由法院实施。这既是法治国家的普遍做法,也是我国修订后的宪法的基本要求。同时,对参与拆迁的工作人员应采取资格认证制度,并进行必要的培训。该工作人员必须是政府机关或事业单位的在编人员,应禁止其委托企业或个人从事拆迁工作。对违法拆迁的行为应规定严厉的制裁措施,凡是拆迁中对未经法定程序批准擅自拆除他人房屋的、超出批准范围拆迁他人房屋,以及弄虚作假骗取批准后拆除他人房屋的,除了在法律上应明确相关责任人的刑事责任和行政责任外,政府对被拆迁人应承担双倍赔偿的侵权责任,以慰抚受害人,并挽回影响。

应当对地方政府的各种涉及拆迁的地方性法规、规章与政策性文件进行清理,并限制有关拆迁的规范性文件的级别只能到省市两级,取消包括县及其以下的行政机关对被拆迁人设定义务和影响被拆迁人权利实现的规范性文件的权利。

参考文献:

[1]费安玲:私权理念与城市私房拆迁的立法[J],政法论坛,2004(5)

[2]冯玉军:权利、权力和利益的博弈,中国法学[J],2007(4)

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内容提要: 在我国城市房屋拆迁过程中，公民私有财产权主要包括土地使用权、房屋及附属物所有权、预期收益权和其他相关权利。公民的上述财产权能否得到全面合理的补偿，是确保城市房屋拆迁平稳实施的关键因素。而现行拆迁立法没有区分“商业拆迁”与“公共利益拆迁”，实际上已经违反了《宪法》有关公民财产权保护的条款及征收征用条款。目前，备受关注并引起广泛争议的“新拆迁条例”，即《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，公开征求社会各界意见，但在各方利益的博奕过程中，改法阻力依然很大。目前很多地方仍在大规模实施强制拆迁行为，由此引发的公民私有财产权的保护问题仍极为突出。

一、问题的由来

随着城市化进程的不断加速，“拆迁”一词越来越频繁地出现在大众的视野中。应当说，城市房屋拆迁以及后续的开发建设，推动了城市的现代化步伐，也为公众直接或间接带来一定福利。但是，随着市场经济体制的建立和民主法治进程的发展，公民的财产权观念日益强化。对于普通公众而言，房屋是最重要的私有财产，也是保障个人生存和发展的基础条件。但是，近年来因城市房屋拆迁而引发的社会矛盾日益严重，“暴力拆迁”已经成为影响社会和谐稳定的主要原因之一。这些矛盾问题导源于城市房屋拆迁中参与主体的多元性、利益诉求的多样性以及利益调控机制的缺失。政府利益、开发商利益、被拆迁人利益，个人利益和公共利益，错综复杂地交织在一起。政府要实现自身利益，某些政府官员为了发展仕途要大搞政绩工程，开发商要实现商业利润的最大化，被拆迁人要在其财产被剥夺或限制时得到公平补偿，少数被拆迁人甚至期望通过拆迁以谋取暴利。由此可见，城市房屋拆迁过程是一个多方利益博弈的过程。如果各方利益无法达成均衡状态，特别是被拆迁人利益如果不能得到公平合理的补偿，普遍的城市房屋拆迁纠纷、甚至大规模终将难以避免。

近年来，因拆迁引发的流血事件时常在不同的城市上演，令人触目惊心。城市房屋拆迁已经成为大众、媒体和政府高度关注的社会焦点问题。面对“兵临城下”的推土机，作为弱势群体的被拆迁人所能够采取的应对方式大致包括以下几种：一是提起行政诉讼。近年来对行政裁决不服而由被拆迁人提起的行政诉讼案件数量一直居高不下。二是持宪维权。这种方式在2004年宪法修正案后较为普遍，但因缺乏有效救济途径，效果甚微。三是上访，即当被拆迁人发现行政诉讼效果不佳时，便愈来愈多地采用上访这种方式。四是“钉子”般地坚守，以2007年重庆的“史上最牛的钉子户”最为典型。五是自残，这也是最惨烈的维权手段。六是以暴抗拆，此种方式在全国各地的城市房屋拆迁中比比皆是。因此，值得我们深思的是，在我国城市化进程中为什么会引发如此多的不可调和的拆迁矛盾呢？

二、城市房屋拆迁行为的性质界定

目前，我国现有的法律法规并没有对城市房屋拆迁行为的性质做出具体规定，根据《城市房屋拆迁管理条例》第2条有关适用范围的规定，“在城市规划区内的国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。”结合相关学理阐述，城市房屋拆迁可以大致定义为：“因国家建设、城市的改造、整顿市容市貌和环境保护等公益事业目的的需要，根据城镇规划和国家专项工程的拆迁建设计划与当地政府的用地文件，由拆迁人依法对城市规划区内的国有土地上的房屋进行拆除，并且对被拆除房屋的所有者、使用者给予迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济上补偿的一系列活动。”[1](p88)从以上定义中，我们可以发现城市房屋拆迁行为的基本特征包括：第一，拆迁行为的发生是因为国有土地使用用途发生了改变。随着经济的发展、人口数量的增多、土地资源的稀缺，要使新的建设项目顺利进行就需要改变原有土地的使用用途，尽而对原有土地上的房屋进行拆迁进行重新开发利用。第二，拆迁所涉及的房屋是位于城市规划区内国有土地上的房屋。第三，城市房屋拆迁行为应当依照法律规定进行。一方面拆迁主体应合法，拆迁人应当是依法取得房屋拆迁许可证的单位；另一方面拆迁要依照法定程序进行。第四，对被拆除房屋的所有者、承租者应当给予补偿安置。第五，城市房屋拆迁活动应是有利于被拆迁人与社会发展的行为。

应当说，城市房屋拆迁行为的法律关系极其复杂，厘清这些法律关系对于确定城市房屋拆迁行为的法律性质具有重要意义。城市房屋拆迁中的法律关系主要包括三个方面：第一，政府与拆迁人之间的房屋拆迁行政许可法律关系。《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：“拆迁申请人必须持有建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权的批准文件、拆迁计划与拆迁方案、具有办理存款业务的金融机构所出具的拆迁补偿安置资金证明，并向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，房屋拆迁主管部门经过审查后，对符合条件的被申请人，发放拆迁许可证。”第二，拆迁人与被拆迁人双方的安置补偿法律关系。在房屋拆迁主管部门规定的房屋拆迁期限内，拆迁人应该与被拆迁人就有关房屋拆迁补偿、安置事宜进行协商，协商达成一致意见后签订书面的安置补偿协议。第三，行政裁决、行政强制法律关系。拆迁人与被拆迁人经过协商，如果达不成安置补偿协议的，可以经当事人申请由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决；被拆迁人在裁决限定的搬迁期限内没有搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门进行强制拆迁。[2](p157-159)

由于现行城市房屋拆迁行为法律关系的复杂性，加之立法并没有对其法律性质做出明确规定，所以学界对城市房屋拆迁行为的法律性质依然存在争议，主要存在以下三种观点：一是民事行为说。认为城市房屋拆迁主要体现拆迁人与被拆迁人之间平等的民事法律关系，双方签订的补偿安置协议是有关公民的私有房屋和国有土地使用权达成的民事合同，应由民事法律规范调整。此观点忽视了政府在公益性拆迁和行政裁决中的公权力性质。二是行政行为说。认为城市房屋拆迁主要是政府公权力的介入，其本质乃是政府的行政征收行为，所体现的是行政主体与行政相对人之间的行政管理关系，双方签订的补偿安置协议应该属于行政合同，应由行政法律规范调整。此观点忽视了商业性拆迁的民法性质。三是民事行政混合说。认为城市房屋拆迁中的拆迁行政许可、行政裁决和行政强制拆迁体现的是政府的行政行为，而拆迁当事人签订的拆迁补偿、安置协议则主要体现当事人之间的法律地位平等、意思自治的民事法律关系。因而，城市房屋拆迁应由行政法律规范和民事法律规范共同调整。[3](p57)

笔者认为，在城市房屋拆迁过程中，行政行为与民事行为两种行为兼而有之。但同时应当根据城市房屋拆迁目的的不同，明确行政主体与民事主体在拆迁中的主导地位。《城市房屋拆迁管理条例》没有明确区分城市房屋拆迁中的公益拆迁与商业拆迁，使得在对城市房屋拆迁行为进行定性时难以做出统一定论。因此，在以公共利益为目的进行拆迁时，政府公权力占有绝对性的主导地位，政府与被拆迁人法律地位不平等，被拆迁人自由协商的权利相对有限。但是，在拆迁补偿的依据和标准方面要引进市场因素，以保障被拆迁人可以得到公平合理的补偿。所以，公益拆迁的法律性质应是以行政行为为主导而兼具民事行为性质。在商业拆迁中，拆迁人与被拆迁人具有平等的法律人格和独立的财产权，在是否拆迁、补偿安置方案和补偿费用等问题上有自主选择的权利，这是民法意思自治的要求，是双方当事人自由平等协商的结果。但基于商业拆迁对我国的经济发展、城市建设有着重大影响，实施商业拆迁应严格遵守行政审批制度。同时，当作为弱势一方的被拆迁人权利受到相当侵害时，政府公权力可以进行必要介入以保护被拆迁人权益。所以，商业拆迁的法律性质应是以民事行为为主导而兼具行政行为性质。

三、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护的缺陷

应当说，拆迁矛盾持续激化的一个重要原因，就是相关的立法没有跟上城市房屋拆迁的发展步伐，在调整房屋拆迁法律关系时存在明显的缺陷。现行法律、法规与宪法或者相关基本法律存在一定的冲突，在保护被拆迁人私有财产权益方面存在严重不足，具体表现在以下方面：

（一）公共利益内涵的模糊性

根据我国宪法的规定，只有为了公共利益，才能对公民私有财产权的限制或者剥夺，因此，明确公共利益的内涵与外延，能为公权力介入城市房屋拆迁提供法律依据，也为防止公权力的滥用提供制度保证。在涉及城市房屋拆迁的具体建设项目上，如果我们不能准确界定该建设项目是否真的为了公共利益的需要、是否真的能够为最广大群众带来福利，那么政府和开发商便会以“城市经济发展”、“旧城改造”和“公共基础事业”等名义，打着“公共利益”的旗号进行商业拆迁，大肆侵犯公民私有财产权。因此，要实现对公民私有财产权的有效保护，就必须对公共利益作出清晰的界定。但目前我国《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《房地产管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律、法规对公共利益内涵及外延均没有做出明确的法律界定。主要原因在于公益的“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。公共利益的内涵和外延在立法上的模糊性，必然导致公共利益的解释权转移到了执法者手中。因此，行政机关与司法机关拥有的自由裁量权范围随之扩大，对公共利益的界定很大程度上就要依赖于我国的法治环境和执法者与法官的法律素质和道德修养。而部分行政机关或者司法机关为了谋求政治利益或者商业利益，可能会做出有损于公民私有财产权的法律解释。

（二）公益拆迁与商业拆迁相混淆

根据目的不同，城市房屋的拆迁行为可以区分为公益拆迁和商业拆迁。如前所述，只有为了公共利益的需要，才能依法对公民私有财产实行征收或征用并予以补偿，国家公权力才能够介入到拆迁行为，运用强制手段。商业拆迁是拆迁人与被拆迁人之间的一种平等民事法律关系，应当以平等协商的方式进行，由民法予以调整。在公益拆迁中，政府与被拆迁人是行政主体与行政相对人的关系，是公益拆迁的双方当事人。为了公共利益的需要政府可以对被拆迁人实施强制拆迁，被拆迁人负有为了公共利益而让渡私益的义务。而在商业拆迁中，拆迁行为的双方当事人是开发商与被拆迁人，他们具有同等的法律地位，政府应充当拆迁行为的监督者角色，更多的保护相对弱势的被拆迁人的权益，而不是以政府公权力任意干涉商业拆迁。但是，由于现行有关拆迁立法没有明确区分公益拆迁与商业拆迁，二者相混淆，不仅违反了《宪法》和《物权法》对公民合法的私有财产权的保护条款，而且侵犯了《土地管理法》、《房地产管理法》确认的公民的土地使用权，以及民法和合同法规定的意思自治和契约自由原则，最终导致在城市房屋拆迁中出现秩序混乱、拆迁矛盾凸显、滥用政府强制力的现象，影响了市场经济的自由发展，被拆迁人这一弱势群体的权利得不到有力保障。因此，明确区分公益拆迁与商业拆迁是目前我国城市房屋拆迁立法的当务之急。在商业拆迁中应当尊重双方的意思自治，以民事诉讼方式解决双方纠纷，保护被拆迁人的私有财产权。

（三）城市房屋拆迁的相关信息不公开

在实践中，被拆迁人通常无法全面获得与其私有财产权密切相关的信息。拆迁申请人一旦获得房屋拆迁管理部门发放的拆迁许可证，也就在一定程度上获得了对被拆迁人房屋进行强制拆迁的权力，这直接关系到被拆迁人对其房屋所享有的财产权益。《行政许可法》第36条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系到他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但是，《城市房屋拆迁管理条例》没有明确规定拆迁前期工作必须公开化和透明化，使得被拆迁人无法明确了解前期的立项、征地和规划等涉及自身重大利益关系的事项，只能在拆迁许可证已经发放的场合，才能通过拆迁公告了解拆迁人、拆迁范围和拆迁期限等事项。同时，由于拆迁信息的非公开透明化，使得被拆迁人对拆迁申请人申请拆迁许可证时所提交文件的合法性无法及时提出异议。

（四）城市房屋拆迁补偿标准和范围存在缺陷

拆迁补偿是被拆迁人权益能否得到最大保护的关键因素，也是城市房屋拆迁中的核心问题。因此，拆迁补偿成为城市房屋拆迁中各种矛盾的焦点。首先，拆迁补偿标准不够明确。拆迁补偿原则决定了城市房屋拆迁中对被拆迁人损失弥补的程度，但我国相关立法却对此采取了回避的态度，对城市房屋拆迁整体补偿原则并未做出明确规定。由此造成各地出现了补偿标准无法可依、标准各不相同以及补偿费用过少等严重侵害被拆迁人私有财产权的现象。其次，房屋拆迁补偿范围过窄，不能充分保护被拆迁人的私有财产权益。我国房屋拆迁补偿的范围主要包括房屋及其附属物、生产经营性用房的合理收益、临时安置补助费和房屋拆迁费用，而对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益损失的补偿，并没有以法律的形式予以明确规定。现行房屋拆迁补偿的范围狭窄，远远不能弥补被拆迁人因房屋拆迁而遭受的损失。

（五）政府公权力随意介入行政强制拆迁

强制拆迁是我国城市房屋拆迁工作中最为敏感的部分。行政裁决一经作出，被拆迁人或者房屋承租人在法律规定期限内既没有申请行政复议，也没有提起行政诉讼的，或者经民事诉讼裁决后，在裁决规定的搬迁期限内未进行搬迁的，则会出现政府行政强制拆迁或者法院强制拆迁。在我国实行的行政强制拆迁和司法强制拆迁二元拆迁体制中，最为人们所诟病的是政府公权力介入的行政强制拆迁。公益拆迁与商业拆迁的混同为政府强制拆迁权的滥用埋下了伏笔。政府公权力介入公益性拆迁是为了使符合公共利益标准的拆迁项目能够顺利进行，不能因少数被拆迁人与拆迁人之间的拆迁纠纷影响到城市建设的大局。但是在商业性拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》等所赋予政府公权力的强制拆迁权，则成为破坏被拆迁人与拆迁人之间意思自治和平等协商地位的最大元凶。“在非公益性的拆迁活动中，拆迁人和被拆迁人之间是一种平等的民事法律关系，即使双方已达成协议而被拆迁人无正当理由拒迁，也只能由双方当事人通过民事争议解决途径来解决，或申请仲裁或申请人民法院裁判，而不能由政府部门对公民的房屋强制执行拆迁，也不应由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”[4](p209)对于拆迁人所提出的有关补偿安置条件，被拆迁人与拆迁人协商后有选择接受或者不接受的权利，其他个人、组织或者政府机关不得任意干涉其享有的处分自己财产的权利。被拆迁人接受则视为民事合同的成立，不接受则民事合同不成立，拆迁人不得以任何其它手段强行拆除被拆迁人的房屋。

四、城市房屋拆迁中公民私有财产权保护制度的完善

（一）加快城市房屋拆迁立法进程

目前，专门规范城市房屋拆迁的立法是国务院于2001年颁布的《城市房屋拆迁管理条例》。该条例属于行政法规，效力层次较低，并且保护被拆迁人权利的制度构架极不充分，也因此广受诟病。尽管国务院正在修改该条例，并于2010年1月29日公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，征求社会各界的意见。但其仍以行政法规形式出现，似乎仍难以承担保护公民私有财产权的重任。因为用行政法规来规范对公民私有财产的征收，明显违反了《宪法》修正案第 20条和《立法法》第8条的规定，即行政机关对被拆迁公民的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下，而是遵从低位阶的行政法规，严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则。所以，为了切实保护公民的私有财产权，减少城市房屋拆迁中恶性案例的发生，应当由全国人大常委会对城市房屋进行专门立法，提高法律层次和立法质量，从而增强法律实施的效果。通过全国人大常委会的立法，可以使城市房屋拆迁法律规范与《立法法》和《物权法》的立法精神及具体规定相衔接，并且也符合《宪法》保护公民基本权利的宗旨。

（二）正确认定公共利益的内涵与外延

公共利益作为判定房屋拆迁合法性的正当根据，既是对公民财产权的内在限制，也是国家依法行使财产征收权的界限。在拆迁过程中对公共利益进行明确界定，是杜绝公共权力滥用的必要条件，但是公共利益作为一个抽象法律概念，其内涵随时展而不断变化。那么，应如何判定“公共利益”呢？“判定公共利益应当坚持两个标准即程序性标准和实质性标准。”[5](p105)在程序性标准方面，程序公开是实体公正的前提，程序公开能使利益相关人充分参与决策、表达意见以达到公益与私益的调和，也能够形成有效协调各方利益关系的机制，这是社会和谐的必然要求。在城市房屋拆迁之前，政府应公开举行听证会、听取各方意见并对项目决策做出充分合理的说明，使在正当程序下的决策行为能够最大程度的得到公众的支持。在实质性标准方面，要求从内容上判断这一利益是否是公共利益。首先，要遵循比例原则。公权力的行使要求必须在必要适度的范围内正当行使自由裁量权，使所要实现的公共利益必须要大于被侵害的公民基本权利，并且必须符合最小侵害原则，选择侵害强度最小的手段实现公共利益。其次，公共利益应使不特定的大多数人受益，遵循少数服从多数原则。公共利益的具体判断标准可以参考以下因素：一是受益对象的数量。“公益”意味着超出个人范围，按照“少数服从多数”的原则，大多数人的共同利益即可认定为公共利益，但少数人的利益并非一定不能成为公共利益，因此，即使以“公共利益需要”为理由，政府的权力也不是无限的，不能将个人权利完全淹没在公共利益之中。总之，公共利益并不是绝对优于个人利益的。二是是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。国家在每一个特定时期都有特定的目标和规划，其中基础设施建设是非常重要的内容，它对于每一个社会成员都是不可或缺的。个人在追求私利的同时也可能促进了国家经济、文化、国防等建设事业的发展，如果其实施结果符合公益目的也应将其归入公共利益的范围。三是行动结果是否确实能使社会公众受益。实践中，有些行为虽然打着“公共利益”的旗号，但实际结果却是某些个人受益，而公共利益却未得到体现。如政府为解决当地居民住房紧张问题而征收土地，建造经济适用住房，这本属于公益目的，但新建住房最终普通居民很难买到，反而是少数不符合条件的公务员购买，这就是有违公益目的。

（三）完善城市房屋拆迁的补偿制度

首先，应明确城市房屋拆迁的补偿原则及补偿主体。补偿原则的确立是城市房屋拆迁中公民私有财产权能够得到切实保护的前提，应当确立依据市场价格给予公平补偿的补偿原则。对公民被拆迁房屋财产的补偿应符合拆迁时的市场价格，公民所得拆迁补偿数额最起码不低于因拆迁而造成的财产损失。在公益性拆迁中，补偿的唯一主体应为政府，即由县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋的拆迁与补偿，改变以开发商为拆迁主体的制度设计。

其次，扩大城市房屋拆迁补偿范围，明确把对土地使用权、预期收益和其他相关无形利益的补偿人法。城市房屋拆迁基于对国有土地使用权的收回而发生，公民在城市房屋上所体现的权利也主要有土地使用权和房屋所有权。从法律上讲，土地使用权是对应于土地所有权的一种物权。因此，在拆迁中对被拆迁人的补偿应以房屋补偿与土地使用权补偿为主，并且还应当对因拆迁造成的预期收益及其他相关无形利益的损失予以补偿。

再次，完善房屋评估机制。《城市房屋拆迁管理条例》规定的补偿标准包括房屋的区位、用途和建筑面积，而房屋的新旧程度和建筑结构并没有被列为补偿标准之一。但是，在房屋买卖市场，房屋新旧程度和建筑结构的不同对房屋的市场价格有着重大影响。相同区位、用途和建筑面积的新开发楼盘与二手房的市场价格存在巨大差异，建筑结构的复杂性是构成房屋建筑成本的重要因素。因此，拆迁补偿时应视房屋新旧程度的不同而区别对待。要完善房屋评估机制，重中之重是要强调房屋评估机构的中立性，不仅使评估机构在人、财、物上脱离政府管制，以确保评估机构的独立性与公正性，而且也应强化房屋评估机构的法律责任，避免其在商业拆迁中与拆迁人勾结，损害被拆迁人的合法财产权益。

（四）加强城市房屋拆迁中公民私有财产权的程序保障

城市房屋拆迁中公民私有财产权要想得到充分有效的保护，必须以公平、合理、合法的拆迁程序作为保障，程序公正是实现实体公正的前提。因此，在房屋拆迁的各个环节应保证程序的公正。

1．在房屋拆迁决定阶段

首先，应公开房屋拆迁决定信息，广泛听取社会公众意见及专家意见，对拆迁具体事项进行论证听证。县级以上地方人民政府应当将房屋拆迁目的、范围和时间进行公告。公告时间不得少于60日，涉及范围广的，不得少于90日。同时对被拆迁人、公众及专家意见的采纳情况和理由以及房屋拆迁决定，县级以上地方人民政府都应予以及时公告。如果被拆迁人以及与房屋拆迁有关的利害关系人对县级以上地方人民政府做出的拆迁决定不服的，可以依法申请行政复议或者提出行政诉讼。其次，应建立对拆迁补偿资金的专门监督机制。不仅要保证拆迁补偿资金到位，还要预防拆迁补偿资金被挪作他用，损害被拆迁人利益。

2．发生拆迁补偿安置纠纷阶段

依据现行的规定，达不成补偿安置协议时，行政裁决是提起行政诉讼的前置性程序。这一规定屏蔽了被拆迁人直接以行政复议和行政诉讼方式保护合法私有财产权的途径，使其只能通过审查行政裁决的合法性而非合理性保障自己的合法权益。因此，笔者认为达不成补偿、安置协议时，当事人既可以申请行政裁决和行政复议，也可以直接向法院提起行政诉讼，增加被拆迁人对自己合法权益的救济途径。

如果当事人申请行政裁决，启动行政裁决程序，那么现行有关行政裁决的规定还应该从以下三个方面予以完善：首先，设立或者指定专门机构作为行政裁决主体。其次，进一步明确裁决受理前举行听证所需达到的户数及比例要求，可以规定“未达成补偿安置协议的户数超过三分之二或者比例超过四分之三的，应当举行听证。” 最后，房屋拆迁因为涉及到当事人的重大权益，所以在审理过程中当事人应享有充分的知情权和参与决策权，应当在裁决审理过程中引人听证制度。应具体规定听证参与人的人员结构、人数、听证主持人以及各个听证参与人所分别享有的权利和应尽的义务。

3．在强制拆迁阶段

如前所述，在城市房屋拆迁中，必须明确区分公益拆迁与商业拆迁这两种不同性质的拆迁行为。商业拆迁是一种民事法律行为，当处于平等地位的双方当事人发生拆迁纠纷时，不能适用行政强制拆迁，禁止公权力介入民事裁判领域，只能适用司法强制拆迁。但是，公权力可以以行政监督者的身份参与商业拆迁。[6]其次，在公益拆迁中适用强制拆迁的，必须明确强制拆迁的执行主体。笔者认为，鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害，有必要让行政权力逐步退出强制拆迁领域，而仅保留司法机关的强制拆迁权。由司法机关作为独立的执行主体，不仅可以提高执行效率，也可以避免发生执行者与当事人混同的错乱局面，同时也有利于强制拆迁相对人在权利受到侵害时明确主张权利的对象。最后，禁止在强制拆迁中使用暴力手段。拆迁部门及其委托单位不得采取中断供热、供水、供气、供电等方式实施强制搬迁。任何单位和个人不得以暴力、威胁及其他非法手段实施强制搬迁。违法使用暴力手段造成危害后果的，不仅要赔偿造成的损失，构成犯罪的，还要追究直接负责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。

总之，城市房屋拆迁必然伴随国有土地使用权的转移与房屋所有权的变动。房屋所有权是公民私有财产权的核心内容之一，房屋所有权能否得到有效保护，直接关系到公民私有财产权能否得到最大限度的保护。目前我国关于城市房屋拆迁的法律、法规、规章及其他规范性文件等相互之间存在着矛盾与冲突，这对保护我国公民的私有财产权是非常不利的。在城市房屋拆迁中，《城市房屋拆迁管理条例》不仅存在着违宪嫌疑，在制度设计上也存在诸多缺陷。因此，如何尽快完善城市房屋拆迁法律规范，制定一部成熟的城市房屋拆迁法，切实保护公民的私有财产权，成为当前法治建设进程中亟待解决的重大问题。

注释:

[1]史正宝.论城市房屋拆迁的法律特征[j]．甘肃行政学院学报，2006,(3).

[2]符启林．房地产法[m]．北京：法律出版社，2004.

[3]郑显芳．我国城市房屋拆迁行为的法律性质[j]．房屋拆迁，2008,(10).

[4]石佑启．私有财产权公法保护研究—宪法与行政法视角[m]．北京：北京大学出版社，2007.