新土地管理法释义精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇新土地管理法释义，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关键词】开发区；土地管理；方法

引言

由于目前我国各地城市化不断加快，地方政府吸收投资的力量不断的增强，致使我国土地的面积正快速的减少，土地资源出现了不足的现象，进而使得粮食也相对出来了不足，导致了粮食的价格起伏不定。另外，还有各地的园区建设需要大量的土地，而与群体经常发生冲突事件，从这点可以看出一个事实，目前我国的土地已经严重的使国家的稳定与安全受到了影响。经济增长不一定就是发展，真正的发展要时刻与人民群体、资源、环境相一致。土地作为人民群众生存的根本，因此，开发区在征地过程中必然会有一定的困难性，这是目前需要解决的问题。

1 开发区土地利用存在的问题

开发区作为我国社会改革开放的生产物，它可以推动社会主义经济建设的可持续发展。它的根本目标是，根据国家对可持续发展的要求，积极的推进社会经济与环境保护的协调发展，建立良好的循环经济、社会和自然复合生态系统、以确保经济、社会的发展，实现经济社会全面健康的可持续发展，它对我国经济的促进作用十分的大。不过开发区政策在实际运行过程中发生了变化，违背了其政策的规定，部分开发区没有真正的按照政策的规定而执行，从而使得开发区的形象严重受到损害。

1.1 开发区总数量过大

目前，我国不同种类的开发区总数量过大，面积也相对比较大。诸多的开发区在建设过程中，总持有一种心态，就是怎样将土地范围不断的增大，其比较在乎于数量扩张的范围开发路线。另外，部分开发区建设没有经过良好的合理科学的论证，失去了目的性，其范围通常都比较大，使得占用了大量的土地；部分开发区建设的资金不充足，设施也较差，没有项目工程，致使建设无法进行；有的开发区建设的管理政策不够健全完善，基本措施无法实现。

1.2 土地资源严重流失

目前我国的土地市场价格过于低，追究其原因，完全是因为开发区建设总数量偏多；随着沿海地区范围的开发与开放的不断发展，市场经济体制的进一步深入，开发区的一些优惠政策逐渐变少，而且不同的开发区之间还存在着激烈的竞争，为了使地方政府吸收投资的力量不断增大，让更多的项目能够进入到开发区中，有的开发区故意将土地的使用权出让及将土地承包经营权转移的价格大大降低；其次，导致土地资源严重流失的原因还包括土地在出让过程中其方式过于单一。开发区征用土地通常是根据协议出让为主，其中以招标、拍卖方式竞争的土地出让还不是特别多。出让方与受让方通过协商，以协议来约定双方权利与义务的方式有偿出让土地权；在出让的过程中，土地的出让价格完全是由人来决定，从而使得土地的出让金起伏不定。

1.3 土地的使用率不足

开发区的使用率不足主要表现在两个方面，一是，已经得到开发的土地没有充分的利用；第二个方面是部分土地出现了闲置的现象，有的工程在建到一半时而停工的情况非常多；而出现这两种情况的主要原因是因为在一定的区域范围内没有较为科学合理的相互联络的道路组成系统，还有地下管线埋放设置不够合理。没有对土地的供应总数量加以控制，也没有对其进行调节，从而使得土地出现了闲置的情况；另外，由于受经济的影响，部分区域内企业受到了市场取向、资金不足等因素的影响，他们在征用土地之后，由于没有资金使得工程无法进行建设，进而造成土地出现闲置现象。

2 开发区土地管理应采取的措施

2.1 土地资源应合理的进行规划

随着我国改革开放的不断深入、社会经济的快速发展，开发区的发展也步入了快速发展的时期，进一步的引进大量的资金来用于市场中，将经济范围不断扩大，让各个产业结构进一步深化，使其成为开发区政府管理的要点。有的开发区应将建设区域扩大发展。在这样的情况下，将土地使用进行完善的规划，以免在实际中出现不必要的错误，为政府指定区域的发展提供较为科学合理的措施是非常有必要的。

首先，要将开发区规划的管理工作不断加强，分析并研究开发区在市场中所处的地位以及具有的功能、作用，用较为科学合理的管理对土地进行详细的规划，将规划的作用有效的发挥。根据规划的引导与制约，从开发区实际情况出发，将土地的使用方向、结构与全面规划及安排进行合理的确定，统一规划各个使用土地，从而促进了政府指定区域的土地资源合理集中的运用以及优化配置，以此确保政府指定区域的使用资金能够不受到影响，进而快速发展。其次。开发区应将长远规划与眼前的规划进行有机的结合；开发区不但要具有当前的发展水平，而且还必须在较短的时间内使其发展水平更加提高。在近期的规划过程中，以开发区现有的规划为根本，向新城区的方向快速发展，形成具有多个功能的分区形状。在进行长远的规划时，应以开发区为核心向周围扩大发展，根据其发展情况确定规划的发展格局。另外，政府指定区域土地开发要按照规划的具体内容进行，把闲置下来的土地充分的利用，让土地的闲置状况得到改善。

2.2 将土地管理方法改变，提高管理效率

随着我国经济体制的不断改革，土地已成为生产的必要因素进入到市场中，可以明显的看出它的经济效益。虽然我国开发区土地的经营管理制度进一步的取得了完善，不过，因为受到了诸多因素的影响，管理制度的权利不同程度的受到了其它部门的约束与控制。根据这样的情况，应建立土地管理单位，和相关经济部门互相配合、互相制约，确保经济发展与土地使用统一协调的新制度得到发挥；其次，要将管理单位、开发区管理委员会以及有关单位土地管理的职权明确分配，建立统一协调的管理制度。另外，做好土地使用的管理与控制，将用地的审批制度不断完善；在使用土地时，应严格的根据规划的标准进行，不得私自的改变规划标准。如果发现了私自更改的现象，应对其严格处分。此外，加强土地制定法体系，时刻坚持法律法规的规定设立，真正做到土地在使用时出现了违法的情况，可以有完善的法律进行控制，将土地违规现象降低。

3 结论

综上所述可知，随着我国城市化的快速发展，开发区是推进城市乡镇经济社会发展的重要依据，所以，开发区建设会使用大量的土地。怎样才能使开发区土地有个较好的管理，这是新形势下急需要解决的问题。本文提出了开发区土地管理的一些办法，增强其管理效率，供同行们参考。

参考文献：

[1]陆红生．土地管理学总论[M]．中国农业出版社，2002.

[2]何书金．开发区闲置土地成因机制及类型划分[J]．资源科学，2001．

[3]李天芳．集聚工业园区推进城市化发展[J]．杭州土地，2003．

篇2

关键词：农村土地承包经营权 土地承包合同 经营权流转

《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）是保障农民权益，促进农业发展，保持农村稳定的基础。本文试从物权法理论的角度，结合农村土地承包经营中重要问题，谈一谈自己的粗浅认识。

一、农村土地承包经营权制度存在缺陷

在国民经济已基本转入市场经济轨道，农村劳动力、资金、技术等要素流动之后，农民土地作为一种珍贵的稀缺资源和基本生产要素，只有同劳动力、资金、技术等其他要素一样流动，才能实现诸要素之间的优化组合，实现土地的有效利用。

目前，我国农地的配置和流转呈现以下特点：其一，农民从集体取得承包地使用权是无偿或基本无偿的；其二，农地流转主要是通过集体组织用行政力量进行调整，或者农民之间自发的无偿、低偿转包两种机制实现的。这种农地的配置和流转是通过非市场机制实现的。其缺陷主要表现在：农民无偿或低偿取得承包农地的使用权，使农户缺乏成本观念，导致粗放经营，忽视农地的产出效益；动用行政力量完成的农地调整和自发形成的无偿、低偿转包，不仅无法形成有效、健全、合理的农地使用权流转机制，而且直接妨害了农地资源市场机制的形成；农地流转不能体现配置效率。

从目前的情况看，要从法律的角度弥补上述缺陷，从而规范农地使用权市场，需要进行一下调整：

1. 明确农地使用权在性质、内容、取得等方面的内涵。首先，权利性质尚不明确。迄今为止，在现有法律中还没有农地使用权这一概念。在有关法律中，农民对承包的集体所有的农地所拥有的权利为“土地承包经营权”，关于土地承包经营权的法律属性曾有过债权与物权之争，虽然学术界在这一点上观念渐趋统一，但有关法律对这种权利至今没有明确规定。其次，在权利取得上，原始取得的主体有无限制，如何限制以及通过抵押等方式能否取得农地使用权等均无定论。上述问题的存在使农地使用权在进入市场之前就先天不足。

2. 均田承包和无偿使用使农地使用权在产生之初就缺乏市场的“天赋”。土地承包起初是靠行政手段分配完成的，后来又通过行政手段调整由于集体成员人数增减而变化了的人地关系，可见农地使用权是非市场机制的产物。

二、农村土地承包经营权流转的方式与用益目的

现在流行一种观点，认为法律规定农民可以自愿、平等、有偿地进行土地承包经营权流转，就是赋予了农民随意处分土地的权利。其实，这是一种必须纠正的误解。流转的标的物是土地承包经营权，而非土地本身。法律对流转的方式和用途作了明确规定，同时规定了限制条件。对此，必须从严掌握。

1. 对于通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取的流转方式为：转包、出租、互换、转让或入股等方式。但笔者认为，在法律上必须明确土地承包经营权的流转方式不能包括抵押。原因有两个：其一，根据物权法定原则，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押。其二，从立法目的看，农村土地承包法始终在农村土地的生存权益和资本利益之间进行权衡较量，当二者发生冲突时，法律的天平应倾向前者。承包方将土地承包经营权抵押给银行后，如不能按期偿还贷款，银行依法行使抵押权，对农户的土地承包经营权进行处置，承包方就要失去土地承包经营权，从而失去生活保障，搞不好会影响农户家庭的生活，造成社会问题。当然，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，根据《农村土地承包法》第四十九条的规定，其流转方式可以包括抵押等多种方式。

2. 对于我国土地承包经营权的用益目的，笔者认为我国《土地管理法》的有关规定是非常合理的，国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照规划确定的用途使用土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租，用于非农业建设，农村土地承包经营权是为实现农业的目的而设立的用益物权，权利的用益目的限定为农、林、牧、渔等生产经营活动。承包方不得擅自改变权利取得时设定的土地用途。对家庭土地承包经营权的流转，《农村土地承包法》第十七条和第三十三条做出了目的限制，即不得改变土地的农业用途，不利用于非农建设。这是一种强制性规定。根据该法第六十条规定，对于以其他方式取得对荒地的承包经营权的流转，承包方也不能违约将承包地用于非农建设。土地管理法对于农业用地转为建设用地规定了严格的转用审批程序和征地、用地批准程序，将农业用地转为建设用地必须依照土地管理法的规定，经过有关人民政府或有关行政主管部门批准。承包方未履行土地管理法规定的批准手续或采取欺骗手段骗取批准，将承包土地用于非农建设的，其行为应当依照土地管理法的规定，由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门给予行政处罚。

三、农村土地承包双方当事人违约责任认定

（一）发包方的主要违约形式及责任

1. 干涉承包方依法享有的生产经营自。

承包方按照《农村土地承包法》第16条第1项的规定，依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品，这就是承包方的生产经营自的基本内容。目前，在一些地方，不尊重农民生产经营自的问题还比较突出。有的发包方为了完成上级布置的任务，不顾承包农民的意愿，强迫他们种植某种作物；有的发包方为了发展农业产业化，实行规模经营等，强迫承包方统一耕种某种作物。当承包方按照发包方的强制要求耕种，产品出现卖难、减产等问题时，发包方又不予解决或者无力解决，给承包方造成损失。因此，本文特别强调，发包方要尊重承包方的生产经营自，在推行农业产业化、规模经营的过程中，让农民真正看到实惠，而不能非法干涉承包方依法享有的生产经营自。对上述违约行为，发包方应当承担停止侵害，恢复原状，排除妨害，赔偿损失的民事责任。

2. 发包方非法变更、解除合同。

承包合同依法成立后即具有法律效力，双方当事人必须认真履行，任何一方均不得擅自变更、解除合同。根据《农村土地承包法》第26条和第27条的规定，家庭承包的，在承包期内，非发生法律规定的事由，并经过法定程序，发包方不得收回和调整承包地，这是该法赋予农民长期而有保障的土地使用权的核心内容。发包方不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权。发包方不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，也不得将承包地收回顶抵欠款。有上述行为之一的，根据《农村土地承包法》第54条规定，发包方应承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。

3. 强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转，剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权。

土地承包经营权的流转，是在坚持以家庭承包经营为基础的农村经营制度的条件下，以市场的方式配置农用地资源，促进农村富余劳动力转移，提高农业生产效率的一个好办法。但是，土地承包经营权的流转，必须在尊重农民的意愿的基础上，由承包方自愿进行。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转方式。”承包方在进行土地承包经营权的流转时，除以转让方式流转须经发包方同意外，其他流转方式，发包方一律无权干涉，否则都是严重地侵害了承包方的土地承包经营权的违法行为。

男女平等，是宪法的原则。《农村土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。”第30条又对妇女结婚、离婚、丧偶时处理承包地问题的原则作了规定。但是，实践中，剥夺、侵害妇女土地承包经营权的行为也经常发生，其表现形式很多，有的是妇女出嫁时，不论何种情况一律收回其承包地，有的是在承包时不能做到男女平等，有的是非法剥夺妇女的继承权等。

对上述侵害权益行为，根据《农村土地承包法》第54条规定，发包方应承担停止侵害，恢复原状，排除妨害，赔偿损失等民事责任。

4. 发包方未依合同约定交付承包标的。

农村土地承包合同生效后，发包方应依合同约定的时间和条件将标的物交付给承包方经营使用，否则即构成违约。如发包方逾期交付、拒绝交付等行为给承包方造成损失的，应承担违约赔偿责任。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《若干规定》）第26条规定：“承包合同转包后，因发包方的原因，致使转包合同不能履行，给转包后的承包方造成损失的，转包后的承包方承包方时，人民法院可以通知发包方作为第三人参加诉讼，并根据过错，确定其应承担的相应责任。”

（二）承包方的主要违约形式及责任

1. 承包方改变土地的农业用途，用于非农建设。

承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，根据《农村土地承包法》第17条的规定，承包方又有维持土地的农业用途，不得用于非农建设的义务。承包方未履行土地管理法规定的批准手续，或者采取欺骗手段骗取批准，将承包地用于非农业建设的，其行为应当依照土地管理法的规定，由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门给予处罚。此外，根据《农村土地承包法》第56条规定，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，应当按照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。如承包方在承包经营活动中出现上述行为，即是严重的不履行合同义务不符合约定的行为，就应承担相应的违约责任。

2. 承包方进行破坏性经营，给土地造成永久性损害的。

给土地造成永久性损害，是指由于对土地的不合理耕作，掠夺式经营，建造永久性建筑物或者构筑物，取土、采矿以及其他不合理使用土地的行为，造成土地荒漠化、盐渍化，破坏耕作层等严重破坏耕种条件的情况，以一般的人力、物力难以恢复种植条件的损害。发包方一旦发现承包方有给承包地造成永久性损害情况的行为时，根据《农村土地承包法》第60条第2款规定，有权制止承包方的行为，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。

3. 承包方没有依约定交纳承包费。

农村土地承包方有依合同约定交纳承包费的义务。承包方应当依承包合同约定的时间、期限、数额交纳承包费，不得无故逾期交纳，拒绝交纳或少交纳，否则即构成违约。构成违约的，应当按照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，对于因承包费或交纳承包费等方面产生争议的，承包合同的双方当事人可请求人民法院予以解决。人民法院在审理农业承包合同纠纷案时，对承包合同中所约定的承包方应当承担的义务中超过有关法律、法规和政策规定的，超过的部分不予保护。但是，以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定，以协商方式承包，承包费由双方议定。

结论

综上所述，我国《土地承包法》的基本内容对于保障农民权益，促进农业发展，保持农村稳定的基础具有积极有效的规范作用。但是，随着我国农村经济的发展，作为调整农村土地使用权的一部特别法，还需要在土地使用权的变动方面作更为细致的规定，从而发挥更大的作用。

参考文献：

［1］郭书因.中国农村经济、改革研究.新华出版社，1995年版，第101、96、97、103页.

［2］王宗非.农村土地承包法释义与适用.第123-124页、第89页.

篇3

关键词:空间;管制:县域规划

中图分类号:TU984.11

文献标识码:A

文章编号:1008-0422(2010)07-0087-02

1　前言

县域规划必须由以前的以生产力布局和城镇体系布局为重点转向以空间资源配置为重点,划定各种用途管制区域,并制定相应的空间使用要求,对县域空间进行全覆盖的用途规划。在县域中划定鼓励发展地域、引导发展地域、限制发展地域、禁止发展地域等多种不同的空间类型。相比于其他类型的规划,县域规划更具有宏观性、长远性、战略性的特征。因此,如何将县域规划的种种“终极合理目标”,转化为具体可行的“行动过程”,是关系到县域规划实际成败的关键。这就要求我们必须强化对实施步骤、实施措施等的研究,“空间管制”是一种实现由目标至过程的措施,而区域建设资金的分配或政策的倾斜、基础设施的建设引导,也是实施县域规划的重要手段,这在市场经济环境中尤其具有现实的意义。

2　县级政府管理特点

县级政府是我国有特殊职能的一级行政层级,承上启下,连接城乡,沟通条块,上下结合,具有管理、服务、协调的功能。它是介于省、市与乡(镇}之间的一个管理层次,在行政管理上处于基础地位,它上要对中央、省、市,下要直接面对广大农村和基层,是城乡、工农、微观与宏观、直接与间接的接合部,覆盖面广,管理范围大,服务对象多:它是党和国家方针政策的执行机关,也是一个区域内的政治、经济、文化和社会事务的管理机关,既具有与国家一致的同一性,又有自己相对的独立性。

县级政府是直接面向农村和基层的政权组织,国家的方针、政策在县级政府这个层级上进入实践阶段,开始直接变成社会行动。县域经济是由工商业、农业和乡镇企业以及一定数量的个体私营经济组成的,生产社会化程度不平衡。因此,要促进县域经济社会协调健康发展不能单纯依靠行政命令,必须发挥县级政府的服务职能。县级行政管理融各个专业管理为一体,管理的事务多样、复杂,在实践中不可避免遇到多重矛盾,这就要求县级政府必须从多方面运用其协调职能。全国2800多个县域自然状况和发展水平不同,县级政府的功能强弱和水平发挥不同,决定了县级政府行使其职能的重点、广度和深度上有很大的差异,其工作必然具有较强的灵活性。

3　确立城乡空间管制的新理念

3.1　树立全覆盖空间管制规划理念

传统县域规划效果低下而难以对县域发展起到真正调控与引导作用。其中一个重要原因是尚未找到其真正赖以调控区域发展的“权力法码”。县域规划不同于其他综合的县域经济社会发展规划(计划)根本之处是:县域规划是一种以空间资源分配为主要调控手段的地域空间规划。即制定“空间准人”的规则、实施“空间管制”,是实现其由虚调控型规划转向实调控型规划的关键“法码”。在市场经济环境中,空间管制如同法规、税收等一样,是政府握有为数不多而行之有效的调节经济、社会、环境可持续发展的重要手段。在当今环境中,县域规划作为一种空间地域规划,它不再是仅仅被动地对社会经济发展计划进行地域上的落实,而且更重要的是通过‘空间准入”规则(空间供给的多少、分区发展的限制等)来主动对社会经济发展进行必要的调控,修正其中不合理的部分。

3.2　树立城乡空间生态规划的理念

城乡空间生态规划是在生态理念指导下将生态规划相关理论、方法运用到城市规划中,在生态目标导向下对现有空间规划理论、技术方法等进行改进与更新。城乡空间生态规划的理论就是针对生态环境的现实问题和生态建设的迫切性,侧重从生态f尤其是自然生态)的角度来探索作用于空间规划的理论。

长期以来,由于对城市建设的高度重视和对生态环境、绿色空间的忽略,造成城市摊大饼式的蔓延扩展,城市空间密不透隙,城市热岛效应加剧,生态环境恶化,因此在城市总体规划中应强调结合城市空间布局,合理构架城市各组成部分之间的绿色空间体系,以营造城市发展的良好生态环境。而城市绿色空间体系的布局不应作为独立的功能区域,应充分发挥其经济功能,与都市农业布局有机契合,达到空间布局上的协调一致性,既可作为整个城市中具有生态调节功能和环境美化功能的生态功能区,净化环境、改善小气候、保护城市水资源、恢复退化的生态系统,又兼顾了都市农业的发展需求,在绿色空间地区可适当开辟果园、蔬菜园,种植适宜的经济作物,低洼处可开挖鱼塘,并根据赍源特点发展畜牧业,还可营造大片可调节气候、有利于保持水土的森林公园等,并保持都市农业布局的产业链关系和合理比例,以利于保护果园、苗圃、鱼塘、蔬菜基地等有限的资源,并可实现资源的循环利用,从而将城市绿色空间赋予都市农业的生态经济功能,实现都市农业与城市绿色空间的有机契合,使其真正成为生态功能与经济功能有机结合的生态经济功能区。

4　县域城乡规划空间管制的途径

4.1　实现城乡规划全覆盖

㈩城市规划区范围控规全覆盖。在城乡规划法及相关配套制度、措施的指导下,对县城规划区重点开展分区规划、近期建设规划及城市道路交通规划、商业设施布局规划、燃气、供热、排水等各项规划编制。并对规划区范围内的用地进行全覆盖无缝衔接的控制性详细规划编制,进一步明确城市综合交通体系、公共设施及市政设施配套等,确保城市规划区及协调区域的总体规划层面全覆盖,切实以全覆盖的规划指导近期建设和长远发展。

(2)乡镇规划全覆盖。一是重点中心镇和一般乡镇总体规划全覆盖。全面调整完成重点中心镇总体规划编制,完成沿海、沿铁路、沿二级以上公路的规模较大、有特色、经济发展较快的乡镇总体规划的修编,陆续完成其他乡镇的总体规划编制。二是乡镇重点建设地区详细规划全覆盖。全面启动重点中心镇控制性详细规划的编制,确保先期完成每个重点中心镇中心区、商业街、住宅小区等近期建设用地范围的控制性详细规划,其他乡镇完成一个主要街道与重点地段的详细规划。后期完成其他乡镇的控制性详细规划。

(3)村庄建设规划全覆盖。实现三年内完成全部农村居民点的村庄建设规划编制。先期对列入创建省级康居示范村和市、县级小康示范村计划的多个村庄,率先编制完成村庄建设规划;三年内完成其他村庄建设规划编制。

4.2　统筹城乡空间结构的土地制度安排

城乡土地制度的改革是决定城乡空间结构的根本性问题。制定土地制度的原则应该是节约土地资源、优化土地配置、提高土地效益、促进经济发展。针对目前城乡土地制度存在的

土地资源浪费、土地收益分配不公平等问题,从科学统筹的角度出发,改革城乡土地制度的供给机制,在严格区分城市公益性用地和经营性用地的基础上,实行最严格的耕地保护制度,使城乡空间结构趋于合理。

[1]城市土地制度的创新

为了合理地配置城市存量土地,必须建立土地质量评价体系,并完善法制化城市土地有偿使用制度。城市土地使用制度只能调控城市内存量土地资源。当一个城市的规模和空间都在增加时,规范城市增量土地利用就必须靠城市土地征用制度。其一,必须强化城市土地征用的公共目的,并严格限制经营性用地方面的土地征用。其二,必须给农民合理补偿,以平衡城乡利益分配:其三,实行土地征用听政会制度,增强城市土地征用过程中的透明度。构建科学的城市土地征用制度旨在降低城市用地增长弹性系数,使农地非农化与人口城市化同步,使城乡空间结构和城乡规模结构协同变化。

(2)建立耕地保护制度

由于政府强大的土地征用权力和极弱化的农地保护权利之间失衡,我国农村尚未建立起真正意义上的耕地保护制度。目前现行的农地集体所有制,在本职上是一种“二重所有制”。《宪法》和《土地管理法》中规定:“农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家的以外,属于集体所有”。但有关“集体”的定义,《土地管理法》将其界定为乡(镇)、村和生产队(村民小组)三级,《民法通则》则定义为乡(镇)和村二级。而在《宪法》中,则笼统地规定农地为集体所有。目前,农村集体组织权利极大削弱,集体对土地的所有权仅是名义上的或部分的所有权,而土地的终极所有权属于国家。因为我国的《土地管理法》明确规定,农业用地转为非农业用地需经政府批准。集体定义的模糊性使农地所有权虚置,进而使农地监督权和保护权落空。当农地所有权主体不明确时,农村的土地资源便成为任人征用的对象。因此,必须赋予农民对土地的所有权、使用权、处置权和收益权,同时,使农地所有者承担对农地进行“数量保护和质量保护”的责任。在土地征用过程中,应充分考虑农民的利益和需求,适时建立农民意愿表达机制,从而确保城乡空间结构的变化有利于“三农”。

因此,必须尽快建立耕地保护制度,消除城市不合理征用土地和农地流失严重的根本原因。

4.3　全面推进新农村规划建设

从县情发展现状出发,社会主义新农村建设任重道远,不可一蹴而就,要科学规划引导,合理安排时序,有步骤、分阶段地推进新农村规划建设。

(1)积极稳步推进人口、产业、居住“三集中”。重点推进农村人口向城镇集中、居住向规划社区集中、企业向园区集中。着重加强农村建房管理,严格执行“三个必须”:在镇村布局规划批准之前,必须暂停农民建房审批;各类项目建设需要拆迁安置的村民,必须安排到集中居住区建房或购买集中安置房;凡是农村新建住宅,必须安排到规划的农村居民点进行统一建设。

(2)重点突破、综合开发,提高小城镇发展质量。一是加快重点中心镇的发展。发挥重点中心镇区域发展极核作用,带动片区发展。按照“扩容提质”的要求,注重集约发展,优化配置生产要素,努力培育支柱产业。二是着力扶持一批有特色、有发展潜力的小城镇加快建设步伐。运用市场机制,以提高中心区为主,以加强基础设施、科教文卫、市场商业服务设施为重点,集聚人口,完善小城镇功能,发挥农村地域性经济、文化中心作用。

(3)因地制宜、分类指导,大力加强农村基础设施、公共服务设施建设。对规划撤并的村庄,“只做减法,不做加法”,不再进行配套和改善,逐步撤并。对规划确定新建扩建的村庄,按照适度超前的要求,进行配套基础设施和公共服务设施建设,修路、通电、通水、开发沼气。

(4)以点带面、典型示范,把握好新农村建的力度和速度。选择部分重点村庄,启动农民住宅建设、基础设施和公共配套设施建设,以点带面,逐步扩大试点。尽快形成住宅集中建设、设施配套完备、环境整洁优美的新型农村社区。

(5)立足整治、配套设施,深入开展农村环境综合整治。实施清洁家园、清洁田园、清洁水源工程。配套农民急需的道路、供水、排水沟渠设施,开展村容村貌整治,疏浚乡村河道,提高水环境质量,确保农民饮水安全。推广利用太阳能、桔杆制气、沼气,逐步推行垃圾集中处理和农村改厕。

5　结束语

县城城乡规划空间管制对县城发展,特别是社会主义新农村建设发展有着十分重要的意义,应加强统筹协调,早做规划设计,引导新农村建设发展的实践。

当前,我国的经济发展已经进入新的阶段,经济持续平稳快速增长,地区、城乡和产业发展的协调性进一步增强,城乡居民生活持续提高和改善,人民群众得到了更多改革和发展的实惠,教育、科技、文化、卫生等社会各项事业蓬勃发展,经济社会呈现同步快速发展的良好局面。城乡一体化协调发展的新形势下,要求我们县级政府把政府经济管理职能转移到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来,更加注重履行社会管理和公共服务职能,把更多的力量放在发展社会事业和解决人民生活问题上。

参考文献:

[1]汪光蠢,领导干部城乡规划建设知识读本(第一版),中国建筑工业出版社,北京:2003年11月.

[2]吴高盛,中华人民共和国城乡规划法释义(第一版)中国法制出版社,北京:2007年11月.

篇4

关键字： 物权性质 土地承包经营权 新型用益物权 内容法定 应自由转让 可依

《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1] (P.19)即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。笔者认为，建立和完善物权性质土地承包经营权制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局。本文对物权性质土地承包经营权的特征和《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物权法》时更好地规范物权性质土地承包经营权制度，达到真正实现维护承包方的合法权益。

一、物权性质土地承包经营权的概念和特征

根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[2] (p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3] (p.26)。

该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[4] (pp.152~154)：

（1）它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。

（2）它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第2条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于农业的土地。

（3）它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。

（4）它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。

（5）它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。

（6）它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。

（7）它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。

（8）物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第12条规定分析，两类农村土地发包的承包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。

（9）物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三方面和第17条规定了承包方的法定义务三方面。

（10）物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。

（11）物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。

（12）物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。

二、农村土地承包经营权法律规范之存在不足和完善建议

物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。但笔者认为，《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足表现在：

（1）家庭承包的当事人可以在承包合同中约定双方的权利和义务，使物权性质土地承包经营权内容中含有法定内容和约定内容两方面，这与物权内容法定相悖。物权内容法定，是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时，“也不得基于其合意自由决定物权的内容”。[5] (p.74)“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更”。[6] (p.4)按《农村土地承包法》规定分析，“侵害家庭承包经营权的不仅要承担违约责任，而且要承担侵权责任”，[7] (p.10)这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容，显然是违背物权法中物权内容法定原则的。

（2）其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，该类物权性质土地承包经营权内容法定在《农村土地承包法》中几乎没有任何条文体现，该物权性质土地承包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中，从法律结构上分析，它与第二章“家庭承包”是相独立的，无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。

（3）通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。 [8](p.22)有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[9] (p.154)笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包方。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[10] (p.90)按此运行其结果，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其实受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。

（4）《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人(从事农业生产经营的农户)，会使该法第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，也会给已经完成转包、出租、入股等流转形式，带来法律问题，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。

（5）《农村土地承包法》规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法，这一政策是成功的，充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此，《农村土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。但该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的”，可依该条款依法进行调整（除该款规定“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”外）。按法理分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭，，一方面不符合国外用益权消灭其理由（如德国民法中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竞合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益权），也不符合国外永佃权消灭其理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永细权人，连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有人可依法请求消灭永佃权），也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由（主要理由：①承包期限届满；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地灭失；⑥物权性质土地承包经营权撤销；⑦承包人死亡无继承人或继承人放弃继承物权性质土地承包经营权的）；另一方面“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正落实，影响农民对农村土地承包经营制度的信心，造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，往往会受到不同程度的侵害；最后一方面如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该法第27条第2款立法设计存在许多问题，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”，虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包方有何理由拒绝或者能拒绝，如果同一个村集体经济组织中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该法第27条第2款进行调整，村内承包方的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害。因此，笔者建议，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或转入）等，应适用该法第28条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农民更能接受，便于物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性充分体现。另外，该法第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（承包方）的土地承包经营权交换价值，从而会使该法第26条第3款规定无法实施而使发包方依法收回落空。同时，如已依法出租或者转包（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无理由支持收回，照样使收回落空。

（6）宜采取家庭承包方式的“其他农村土地” 上 取得物权性质的土地承包经营权缺乏法律规范。根据《农村土地承包法》第3条第2款规定，家庭承包方式的农村土地，除耕地、林地、草地外，还包括宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”，如渔区的养殖水面、某些地方的园地等。这些农村土地采取家庭承包取得物权性质的土地承包经营权会存在以下几方面问题：一方面养殖水面的承包期较短，一般只有3~5年，最长也不会超过10年，该类土地承包经营权法律如赋予物权性质，显然与民法理论上物权存续期较长，一般需超过20年相矛盾；另一方面该法第二章“家庭承包”只针对耕地、林地、草地三类农村土地进行立法设计和形成法律规范的，“其他农村土地”上采取家庭承包产生的物权性质土地承包经营权如何依照该章内容执行，其结果实际运作中难以操作，会造成该土地承包经营权受不到一体法律规范调整和保护。

（7）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权撤销。物权性质土地承包经营权撤销，是指在发生法定事由时，发包方可依法撤销物权性质土地承包经营权的行为。如上述《土地管理法》第37条第3款规定就属于撤销情形，根据国外永佃权撤销制度，在法律上可规定：“有下列情形之一的，发包方有权撤销物权性质土地承包经营权：（一）农村土地承包经营权人擅自变更农村土地农业用途，并致使不能恢复原状的；（二）闲置耕地达二年以上或者其他农村土地达四年以上的”。“撤销土地承包经营权应符合上述事由，当事人在承包合同中约定撤销土地承包经营权事由的，不生撤销土地承包经营权之效力”。

（8）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权抛弃。物权性质土地承包经营权抛弃，是指在发生法定原因时，依土地承包经营权人的意思表示，使物权性质土地承包经营权归于消灭的单方行为。《日本民法典》第275条（永佃权的放弃）规定：“永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益时，可以抛弃其权利”。我国法律既然已赋予物权性质的土地承包经营权是一项重要财产权，应规定物权性质土地承包经营权抛弃制度。该土地承包经营权抛弃，毕竟是一项民事权利，如果因某些特殊原因，土地承包经营权人继续使用收益农村土地与己不利，而又在不损害发包方和社会利益的情况下，应允许其抛弃该土地承包经营权，但法律应对此规定严格的限制条件。在法律上可规定：“土地承包经营权人，因不可抗力连续二年以上全无收益，或于四年以上期间内，只获少于承包费的收益时，可以抛弃物权性质土地承包经营权。但林地上土地承包经营权和通过拍卖、招标方式取得物权性质土地承包经营权除外”。

（9）《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押。笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权[11]。因此，应允许家庭承包土地承包经营权抵押。

(10)家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户；三是本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；四是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。

(11)通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。其他方式承包物权性质土地承包经营权流转有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。

(12)家庭承包土地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转之形式之一。一方面《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。另一方面，该法第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的；家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法转让，按前面内容分析会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性；另外，如承包户的最后一个死亡的成员在临时前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。

(13)法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有改定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。

(14)法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。按法理分析，土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失物权性质土地承包经营权。因此，该法第41条条文正确的表述应改为：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。

笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，，主要包括《农村土地承包经营权登记条例》、《土地承包经营权证发放条例》《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包合同管理条例》等。

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