金融法律体系精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇金融法律体系，期待它们能激发您的灵感。

篇1

随着低碳经济越来越深入人心，低碳经济的发展越来越被国际社会高度重视，我国发展低碳经济、发展碳金融已是必然趋势。作为最基本的社会规范之一，对于市场的有序运转，法律发挥着举足轻重的作用，碳金融市场的井然有序离不开碳金融相关法律的规制。然而我国碳金融法律处于空白状态，逐步构建与完善碳金融法律体系成为我国现阶段一项重要任务。碳金融法律体系是站在环境与经济发展问题的高度构建的一项新的法律体系，其可行性和价值应与现实相结合，需要论证其需求的客观性。Faure & Peeters（2009）、Peeters & Nóbrega（2014）等采用法学学科和经济学学科相结合的综合研究方法，通过比较分析欧盟和美国关于温室气体排放管理的体系异同，从经济和法律的视角综合提出了欧盟温室气体排放交易机制的立法及政策的选择。陆静（2010）、涂永前（2012）、郭晓瑞（2012）、尚全跃（2014）等分析了我国碳排放权交易存在的问题，介绍欧美国家碳排放交易立法概况和实践，分析他们相对较为成熟的体制及经验，提出了完善我国碳排放权交易法律制度的建议。

二、中国构建碳金融法律体系的必要性和可行性

（一）中国构建碳金融法律体系的必要性

目前，在国际社会发展碳金融已经达成共识，世界各国已在积极开展碳金融活动，并通过一系列的法律制度保障其健康有序发展。作为CO2等温室气体排放大国，积极参与国际碳金融发展的进程中，我国也应借鉴国际经验，加强碳金融法律体系建设，促进我国碳金融健康良性发展。作为一种上层建筑，碳金融法律体系是发展碳经济、碳金融的基石与准则，在以下方面对我国有积极的作用。

1.有利于我国建立完善的碳排放权交易市场。我国是高碳型的发展中国家，减排项目和减排数量均处于全球第一，因而碳排放权交易市场发展空间较大。我国碳排放交易市场建设处于起步状态，缺乏相应的法律规范对其支持与促进，缺乏良好的制度环境支撑其良好运行。

2.有利于维护能源安全，应对气候变化。作为温室气体排放大国，能源消耗量大且使用单一。建立碳金融法律体系，约束与规范参与主体的行为，有利于维护我国能源安全，应对气候恶化。

3.有利于增强我国在碳排放权交易中的主动权与话语权。虽然目前碳排放交易主动权掌握在欧美发达国家手里，但全球范围内统一的国际碳排放权交易市场尚未建立，碳权价格、需求关系都还未通过市场机制真正反映出来。我国作为温室气体排放大国，仍有机会参与碳排放权规则制定，让交易规则更加符合我国利益需要。

（二）中国构建碳金融法律体系的可行性

作为国际碳减排的积极倡导国和参与国，我国完全有条件也有能力构建本国的碳金融法律体系。

1.构建我国碳金融法律体系可以现有政策法规为支撑。目前我国能源相关行政法规有30部左右，与能源相关的部门规章有200部左右，于这些政策法规中，金融法和环境法体系都为建立碳金融法律体系奠定了良好的政策背景和法规基础，指引着我国碳金融法律体系的构建，涵盖于这些法律法规政策中的指导思想、基本原则以及基本法律制度对于碳金融法律体系、法律制度的立法思路的确立与整体性把握基础性意义重大，因此不可否认节能减排法律法规及政策对于碳金融法具有基础地位。

2.科技发展奠定了技术基础。碳金融涉及到碳排放权权利移转、信息沟通与共享、绿色信贷标准等，这些决定了建构碳金融制度需要科学技术的发展与支持，目前我国大力倡导科技发展，为此奠定了技术基础。

3.国外先进的法律制度提供了有益的经验借鉴。在世界各主要发达国家，为防止气候恶化，各国都通过金融杠杆应对气候变化，相对我国而言碳金融发展较为成熟和完善，其理论、法律制度和实践中积累的成功经验为建设我国碳金融法律体系提供了借鉴作用。例如：美国的《低碳经济法案》、《欧洲温室气体排放交易指令》等，西方国家碳金融法律体系蓬勃发展，为我国碳金融法律体系建设提供了宝贵的经验。

4.拥有良好的国际法律环境。多年来，人类一直在寻找公正且合理地遏制环境恶化、解决气候变化问题的方法，形成三大成果：《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》和《巴厘路线图》。这些为我国碳金融法律体系构建提供了良好的国际法律环境。

三、中国碳金融法律体系构建的基本原则

碳金融法律体系建构的基本原则是指在制定、实施整个碳金融制度中所应遵循的基本原理和准则。“立法是执法、守法之本，立法质量的高低，直接关系到执法、守法效果的好坏。”若要完善我国碳金融相关立法工作首先要有强大的立法原则作为指导。综合我国应对气候变化立法、能源立法和碳金融的相关立法情况，在完善碳金融相关法律制度的过程中，除了需遵循民法、经济法及环境法有关基本原则外，有必要将以下立法原则作为立法的出发点。

（一）公平原则

公平原则认为人类各代都处在同一生存空间，他们对这一空间中的自然资源和社会财富拥有同等享用权，他们应该拥有同等的生存权。在碳排放权交易活动中，对碳排放权的分配应当公平，只要符合法定的申请条件，人人都享有平等的申请权利；同时，任何参与主体进行碳排放权交易时，都享有平等的机会和地位，其合法的权益都能公平的保护，任何损害行为均应受到相应的惩罚。

（二）可持续发展原则

《我们共同的未来》中对“可持续发展”定义为：“既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身需求的能力构成危害的发展”。可持续发展原则包括两方面内涵，首先金融机构的金融活动必须以保证自身可持续发展为前提，具体而言就是金融资产安全；其次从社会利益看碳金融活动是为气候环境服务的，核心价值为保证经济可持续发展。碳金融的大力开展，目的是推进低碳经济，促进温室气体减排；金融机构涉足碳金融市场本质是最大限度追逐利润，但是如果碳金融的发展只注重碳资产的买卖、资产价格的炒作和控制，那碳金融市场必然将会像楼市、股市一样炒出泡沫，最终背离碳金融的初衷。避免这种恶性状况的发生，需要依靠政府出台相关政策与法规，引导公众实现碳金融的可持续发展。因此，一方面，通过政策调控指导和法律监督确保碳金融市场的健康有序发展，以推动低碳经济，实现控制温室气体排放；另一方面，加强控制风险能力建设，防范金融机构参与碳金融市场导致的多重风险，实现金融机构对碳金融市场推广的持续性支持。

（三）风险可控原则

碳金融的安全性强调参与主体追求长期稳定的效益和免遭风险损失，效率性则强调金融市场资金或资产最终实现效益过程中（也就是实现碳金融市场流动性的过程）高周转速度和高运转频率。安全性、流动性和效益性是判断金融业务是否良性运转的三项指标，三者在经营实践过程中形成一个矛盾共同体，相互发生冲突又协调统一，寻求有效的平衡机制：流动性是国际市场上有效利用碳金融资产资源的现实要求、是实现安全性和效益性的手段和工具；碳金融活动的效益性决定了金融机构需涉足其中，这为实现碳金融的流动性奠定了基础，为避免金融机构的逐利性带来系统性金融风险，风险可控应为一原则。碳金融法律体系的设计应以激发碳金融市场资源的流动性并将规范碳金融资源流动性作为主要目标，同时为确保金融活动安全应当注重建设风险防控机制，反向刺激资源流动从而实现金融市场资源融通价值，使得碳金融参与主体在碳金融市场中得到效益的同时推动碳金融市场发展，进而促进我国经济的可持续发展。据此，整体制度设计应当确定以市场机制为主导，政府相关主管部门要从社会可持续整体利益出发，对碳金融市场适度干预以防范系统性金融风险发生，减少全球性金融波动带来的影响。

（四）效率与效益兼顾原则

在经济学领域中“效率”与“效益”有着广泛的应用，而现在效率与效益的概念也被引入法学领域中。其中，经济分析法学派尤为关注效率与效益在法学领域的意义，甚至将效率与效益作为评价法律的核心价值之一。运用经济学的视角研究法学问题，在法学中渗透效率与效益的概念，不但利于跨学科的交流与互动，研究成果也因此更具现实意义。金融立法更强调整体效益与社会效益，安全与效率一直是金融法立法必须遵守的一项基本原则，此项原则用可持续发展的眼光来看，存在明显不足，因为没能将环境效益纳入其中。在碳金融立法中既要遵循金融立法的基本原则，强调社会环益，又要兼顾环境效益，就是必须注意“效率”与“效益”的平衡，在碳金融法律体系构建过程中要重视用法律的手段提高碳金融的效率，金融效益、社会效益与环境效益亦需兼顾协调。

四、中国碳金融法律体系立法模式的选择

目前，有关碳金融的规范主要是规章和政策性文件，虽然这些对发展低碳金融有一定的规范作用，但是不成体系，对碳金融激励和具体的监管缺乏可供实施的具体制度设计，对低碳金融业的发展缺乏具体的鼓励措施，不能适应低碳经济的发展新趋势。因此，为了使碳金融真正成为应对气候变化的有效手段，使之积极引导金融市场的行为，建立碳金融法律体系已经大势所趋。碳金融法律体系的构建，有三种模式可以选择：

（一）单独立法模式

即出台一部专门规定碳金融的法律，如《碳金融法》，详细规定有关碳金融的主体、客体、程序、实施及责任等全面的法律规则；也可以国务院为制定主体，以行政法规的形式来确定碳金融法律体系。碳金融法律体系以这种单独立法模式确立，有利于对碳金融所涉及各个方面进行具体的规定，使碳金融法律体系的地位大大提高，但是这种立法模式的执行存在一定的难度。

（二）整合和修改现有法律的立法模式

即对我国目前现有的环保、金融等法律根据需要进行整合和修改，对不符合社会需要的规定进行修订，碳金融有关的内容增订其中，如在《商业银行法》中增加碳金融的内容，确立碳金融法律制度，完善碳金融法律体系。

（三）适用国际条约的模式

即各国政府通过加入或签订有关碳金融方面如《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》等国际条约，直接适用国际公约的规定，实现经济发展与环境保护的协调统一发展，维护全人类共同的生态环境。

上述三种立法模式中，第二种更具有操作性、更符合我国国情，碳金融法律体系的构建选择此模式，更容易被社会和公众接受。原因有如下三点：

一是我国目前的金融法律与环境法律还不完善，碳基金和碳保险等碳金融衍生品还处于初步开发阶段，以单独立法模式构建碳金融体系条件尚不成熟。同时，如果直接适用国际条约，增强我国在国际货币定价体系中的主动地位的愿想将难更实现，不利于提高碳排放交易体系中的话语权。以我国现有的法律为基础，选择整合与修改现有的环保、金融等法律，修订不符合社会需要的规定，在其中增加与碳金融有关的内容，如在《商业银行法》中增加碳金融的内容，这种立法模式成本较低，也使得碳金融更具有操作性，有利于碳金融法律制度得以更好的贯彻和实施。

二是碳金融体系的构建是项庞大的工程，细化深入到不同的法律部门并形成交叉，尽管碳金融是新生事物，但是现行的法律法规基本都能找到相应的适用基础，则其应当受到一般性规定的调整，对于碳金融衍生品等新生概念只需通过修改现行立法即可解决。

三是碳金融在全球范围发展势头迅猛，我国作为碳排量最多，且尚未承担减排义务的国家，势必要积极参与到碳金融市场中，如果采用单独立法模式，等待专项立法成熟，需要一定的周期，彼时我国将错失金融创新的契机，最终导致会我国丧失在以后碳金融定价中的话语权。

篇2

关键词：金融危机；金融衍生产品；虚拟经济；法律问题

从2007年初开始，由美国抵押贷款风险逐渐演变出的一场次贷危机，不仅瞬间席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。而且不同程度地扩大和影响到包括我国在内的多数国家。普遍的观点认为，“次贷危机已成为大萧条以来最严重的金融危机”。面对突如其来的金融灾难，从各国政府首脑到金融监管部门、从金融机构到学术界，都在匆忙而审慎地采取一系列措施以求有效应对、渡过难关。就法律界来讲，同样面临着反思与应对的迫切任务，应当采取分析与综合相结合的方法，从宏观和微观两个角度准确把握成因，进而做出科学判断和合理建议。

一、金融危机爆发的内园分析——以美国为案例

此次金融危机的爆发主要是由美国次贷危机引起，就受影响程度而言，作为全球最大经济实体的美国，显然首当其冲。客观地讲，金融危机在众多国家的蔓延，都多多少少受本国或区域经济、政治和社会发展程度的影响，但是，在经济全球化日益成熟的今天，此次危机的成因及根源，存在着很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美国。就金融危机在美国的成因来讲，主要存在于以下几个方面：

(一)虚拟经济与实体经济严重脱钩，缺乏对金融衍生产品的有效法律监管

美国经济最大的特点是虚拟经济，即高度依赖虚拟资本的循环来创造利润。马克思在《资本论》中最早对虚拟资本(FictitiousCapital)作出系统论述。虚拟资本以金融系统为主要依托，包括股票、债券和不动产抵押等，它通过渗入物质资料的生产及相关的分配、交换、消费等经济活动，推动实体经济运转，提高资金使用效率。因此虚拟经济本身并不创造价值，其存在必须依附于实体生产性经济。脱离了实体经济，虚拟经济就会变成无根之草，最终催生泡沫经济。当前的美国金融危机是经济过度虚拟化和自由化后果的集中反映。这其中的一个典型表现就是与房地产相关的金融衍生产品也开始不断泛滥，金融衍生产品的极度膨胀导致美国金融服务业产值占到其GDP的近40％。脱离了实体经济的支撑，又没有相应的管制措l施，虚拟经济就会逐渐演变成投机经济，这也就从根本上决定了美国房地产泡沫的最终破灭。

(二)按揭法律结构上存在缺陷

美国在住房按揭贷款的设置上虽有担保的存在，但其法律结构上却存在重大缺陷，使得这种担保不具有实际意义，从而也就使得金融风险从源头上不可能得到有效的控制。在美国次贷危机中首付款都很低，按揭担保变得非常脆弱，金融的风险也就变得更容易发生。有数据显示，2006年美国发放的次贷平均只有6％的首付款比例。2002～2006年间，美国家庭贷款以每年11％的速度增长，远远超过了整体经济的增速。金融机构的贷款年增速为10％。如今，由于房价暴跌，很多贷款人无力还款。而购房人对于所购房产只有很少甚至没有自己付款，全部以银行的贷款购买房产，然后再以该房产做还款的担保，从这样的担保结构中可以看出，担保人的担保物虽然具有法律形式上的所有权，但就实质而言并不具有真正的交换价值意义上的“所有权”。实际上，英美财产法中本身就没有明确的“所有权”概念，有的只是对于财产进行利用的相关概念，这通常被理解为灵活并能适应社会的发展，而按揭这样一种交易一担保模式在高房价时代确实为普通人购房提供了一种可能。适应了经济迅速发展下的社会需求。但是，法律作为对社会经济进行最本质、最深刻描述的工具，在所有权归属这样重大的问题上是不能含糊其词的，否则会造成严重的后果。所以在大陆法系国家，对于“无权处分”之类问题的研究汗牛充栋，并一直争论不休，其主要考量就在于没有所有权而处分财产是法律上一个极为重大的事件，一定要有一个明确的处理机制。像现在遇到次贷危机的时候就能发现，正视所有权本质的问题其实就能发现它的价值。

(三)金融债务信用基础的法律保障机制存在缺陷

善我国的金融法律法规体系。目前，中国金融法律体系仍存在不少弊端，无法保证金融活动合理、有效、规范地实施。首先是配套法规不完善，大法不少，实施细则和其他规章制度却不配套。其次是法律法规普遍缺乏科学定量，实际执行中尺度不易把握，可操作性不强。如上所述，我国的金融法律法规尚有不足，其完善当从以下几方面进行：尽快完善主体法律，加快制定相关金融法律法规的步伐。同时，制定与金融法律相配套的实施细则，并对原颁布的有关法律制度进行清理，对不适应的条款进行废除或修订。

综上所述，面对风云变幻的国际金融形势，面对金融危机教训，面对建立社会主义市场经济对金融体制的要求，可以看出，如何防范金融风险、预防金融危机，完善金融监管体制，保持我国金融市场健康、稳定发展任重而道远。我们一方面要坚定信心——“面对危机，关键是要鼓起勇气和信心，这比黄金更重要。”一方面，要坚决贯彻法制化金融建设方针，厘清相关法律问题，边借鉴边反思，用理性的思维和务实的精神，力争将一切金融活动纳入规范化、法制化轨道，从而使我国金融市场健康稳定地发展。

此次美国次贷危机的导火索应该是金融债务信用基础遭到了摧毁性的破坏，客观地评价，美国作为高度发达的资本主义国家，有着极其牢固、自身修复性很强的金融债务信用体系，同时，还有严密的法律机制对其进行全方位保护。但是，在此次危机中，我们可以清晰地观察到，其金融债务信用基础以及相关的法律制度仍然没有抵挡住自由金融市场负面作用的巨大冲击。其整个逻辑过程其实非常简单，就公司金融债务而言，公司企业从商业银行大量借款，再将借来的钱从事证券业或房地产业的投资。这时股票市场和房地产市场高涨。但是，当过热的股市或房地产市场高涨到一定程度，必然发生崩溃，此时公司的资金都压在股票或房地产上，无法套现偿还银行的贷款。这就会导致银行的信用基础出现问题，银行的资金不具有流动性，就会引发银行对存款客户的支付的危机。此外，借款公司，如果不是从事股票业或房地产业这些高风险的投资，而是从事出口贸易或制造业投资时，也可以从银行大量贷款。但是，因为市场情况的突然变化，由于对市场估计的错误等各种原因，产品压库滞销，也可能导致公司到期不能偿还贷款。这也会影响银行对存款客户的支付能力。银行对存款客户的支付信用出现问题时，公众存款人便对银行进行大规模的挤兑。挤兑必然导致银行倒闭。一家银行倒闭还会引起数家银行接连发生挤兑，金融危机就爆发了。

二、爆发金融危机的外因分析——国际金融法方面存在的缺陷

金融危机自美国肇始，而后以极快的速度蔓延到其他国家，其原因，除了已经分析过的国内因素外，对于外在因素也不能忽视。就法律角度讲，外在因素，其实质就是国际金融法方面存在的不足和缺陷。

一方面，国际金融法对各国以及经济实体的制约性不强。这是各种国际金融关系冲突与协调的结果，具体表现在：第一，在维护国际金融秩序与安全方面功效最为突出的公法性金融条约数量稀少、内容抽象，不能为金融危机治理提供有力的法律支持。例如，《国际货币基金协定》虽然规定了国际货币基金组织(IMF)促进国际货币稳定的宗旨和监督国际金融运行的职能，但对于IMF如何促进国际货币稳定、如何实施金融监管、是否有处理金融危机的权能等，并未作出具体的规定，致使金融危机治理实践中产生有关IMF越权、救助时机延误、救助资金不足、救助措施失当等种种纷争和问题。第二，与金融危机治理密切相关的金融监管双边文件的强制力有限。其主要形式——“谅解备忘录”不具有法律拘束力，仅仅是各国金融当局之间签署的一种意向性声明，因而在实施时缺乏有力的法律保障。另一种文件形式是相互法律协助条约，其虽有法律拘束力，但并不是关于国际金融监管合作的专门性文件，且它们大多在发达国家之间签订，处于金融危机震中地带的发展中国家反而较少签订，因此在金融危机防范与控制方面的作用也大打折扣。第三，非政府组织的国际金融监管规则缺少法定拘束力。巴塞尔银行监管委员会、国际证券业监管者组织和国际保险业监管者为代表的非政府组织所的一系列国际金融监管规则不具有法定拘束力，它们主要是国际非政府组织向各国监管当局推荐采用的一些金融监管原则、标准、建议和做法，同时，这些规则更适合于发达国家及其活跃银行的监管，在金融监管体制和监管水平各不相同的国家事实上很难得到确定的和同步的实施。

另一方面，现行国际金融法律制度的内容也不同程度地存在漏洞或问题：第一，缺乏维系国际监管合作机制的惩戒制度。第二，缺乏明确而权威的国际金融监管者。第三，缺乏有效的国际金融政策与制度的协调机制。第四，缺乏对资本跨国流动的有效监管。第五，缺乏针对金融危机的一整套彼此联系的法律应对机制。

三、应对金融危机的法律手段

(一)加强对金融衍生产品的法律监管

此次金融危机使我们必须认识到金融衍生工具的两面性，在金融衍生产品交易的电子化、自由化、国际化趋势不断加深的形式下，风险也在逐步增强。据有关人士统计，在过去10年内，因衍生交易产生的亏损有一半涉及到法律风险。对金融衍生品缺少必要的监管，使得虚拟经济与实体经济严重脱轨，这是西方舆论公认的催生美国次贷危机的重要原因。我国目前对金融衍生交易仍缺乏较为明确的法律规范。有关交易的主体资格和授权、交易的、交易的避险性规定及其认定、交易的净额结算在破产程序中的有效性等法律风险，应该引起我们的高度重视。

具体的建议主要是：首先，要进一步建立起有效的监管体制。我国应当立足本国国情，建立政府监管、行业自律和交易所自我管理三级监管模式。这种三级监管结构可以实现对交易事前、事中和事后的全程监管。其次，应当制定并完善相关法律制度，对市场准人条件、信息披露、交易主体作出明确规定，并及时准确地向社会公众公布与衍生交易有关信息。在监管立法中，可以参考国际组织指导性文件，将其纳入国内法律体系中，使风险监管与国际社会接轨。最后，进一步加强与国际金融机构的深度合作。

(二)进一步加强国际间金融法律领域的协作，切实提高有关法律制度的效力

首先，要对现行国际金融法律制度进行整合、查漏补缺。以国际货币基金组织、世界银行集团、巴塞尔委员会等重要国际金融机构为中心，充分利用其各自资源并促进资源的优势互补，通过加强其相互间金融信息及技术的交流与合作，促进金融监管标准的法制化和统一化，建立包括跨国资本流动监督机制在内的有相当约束力的国际金融安全机制。其次，围绕当代金融危机的主要特征进行有关制度设计。例如：针对当前金融危机的复合性，加强国际金融法制的协调性建设，包括国际货币法制、国际银行监管法制、国际证券监管法制等国际金融法制的内部协调及其与国际贸易法、国际投资法、国际刑法等的外部协调，使世界贸易组织、货币基金组织、欧盟等各类国际经济组织的政策制度实施或其国际行动产生正向叠加效应，而非反向抵消效应。针对当前金融危机的突发性，各国监管当局和国际组织可以考虑相互借鉴与交流经验，建立反应灵敏的危机预警机制和应急机制，改革和完善IMF贷款条件，建设危机救援的绿色通道。针对当前金融危机的系统性，应开发和利用国际金融法制的救济功能，赋予IMF金融危机救助职能，强化其制裁能力，依据权利义务一致原则建立发达国家在金融监管和危机救助中的责任制度，严格并完善危机处理的国际纪律和程序，研究和发展存款保险制度、国家债务重组制度等危机处理制度，有效地控制金融危机的蔓延和升级。

(三)进一步完善金融危机情况下的公共资金援助法律制度

如果说我们应当将主要的注意力放在如何防止金融危机的爆发、蔓延的话，与此同时，对于危机爆发后的补救措施的探讨也显得极有必要。目前，包括美国在内的不少国家正在积极采取措施，力图控制和尽快摆脱危机困扰。而其中较为直接的补救方式就是公共资金援助制度。不幸的是，临时抱佛脚时，大家才发现，自己的制度设计存在如此之多的问题致使具体实施时困难重重。综合考量后，我们认为，应当从以下几个方面着手对公共资金法律援助制度进行改进：首先，从指导思想上，主管当局应当明确，所谓的公共资金援助不是万能的，其授予条件必须建立在客观标准之上，政治因素绝不能作为救助破产金融机构的借口和理由；金融机构应尽可能采取自我挽救措施，综合运用多种救助手段，充分调动股东、高级管理人员及其他金融机构等相关主体的积极性；主管当局要敢于让金融机构破产，让失败者自负责任，让市场发挥配置资源的作用，而不能完全倚重央行的贷款救助。

至于具体的制度设计方面，主要是：第一，立法中必须明确国家提供公共资金援助的条件，具体包括：该金融机构的偿债能力受到威胁，如果不提供资金援助就难以支付到期债务；救助资金主要用于减轻系统性风险的影响等。第二，公共资金救助形式可多样化，除了央行紧急贷款外，还应建立与地方财政、其他商业银行等金融机构的多头救助机制，尤其应积极提倡并引导私人主体参与救助重整，如由金融机构股东、其他私人投资者注入新的资本等形式。第三，积极完善相关配套措施，如建立存款保险制度、设立金融稳定专项基金，使公共资金救助成本分担社会化等。

(四)加强金融监管国际合作法律制度的构建

结合我国的实际情况，在促进金融监管国际合作法律制度的构建时，应该着重考虑以下几个方面：

第一，要重点明确确立金融监管的原则。金融监管权的行使是一国的反映，在我国金融监管法律制度的调整过程中，应针对金融活动国际化的趋势，明确金融监管的原则，以维护我国的国家利益、公共秩序及公共利益。

第二，确保金融机构的稳健和审慎经营，化解风险隐患，杜绝不良经营行为。要把对金融风险的防范和化解作为监管工作重点，以维护本国和世界金融体系的稳定。

第三，贯彻WTO下的互惠原则及国民待遇原则，增强法律的透明度，增强法律在适用上的权威性，同时也要善于运用WTO规则中的保障措施、国际贸易收支平衡等条款及原则，维护我国的经济利益。

第四，加强对外国金融机构的谨慎监管。在金融机构市场准入方面，既要切实履行人世的承诺，也要以金融机构的母国对该金融机构有无足够的监控手段、能否获取其经营信息、能否对该金融机构实施检查、审计等作为市场准入的条件。以双边、多边条约等方式建立金融机构母国、东道国协调监管机制，在制度设立上既要包括对外国金融机构在我国金融活动中的监管，也要涵盖我国金融机构在外国从事金融活动的监管。

篇3

论文关键词：金融危机；金融监管；金融监管法律制度；新趋势；启示

金融监管是指是指为了经济金融体系的稳定、有效运行和经济主体的共同利益，金融管理局及其他监督部门依据相关的金融法律、法规准则或职责要求，以一定的法规程序，对金融机构和其他金融活动的参与者，实行监督、检查、稽核和协调。调整金融监管关系的法律规范为金融监管法，当其参加整个国际社会金融活动时，国际组织与国际条约也直接或间接地成为该国金融法律监管的一部分。

一、金融危机后西方金融监管的新趋势

1．监管目标的新趋势——安全优先并兼顾效率。由于各国的历史、经济、文化背景和发展水平不一样，一国在不同的发展时期经济和金融体系发展状况不一样，金融监管的具体目标会有所不同。2O世纪70年代末到90年代，金融监管的目标更注重效率，主张放松对金融的监管。2O世纪90年代以来，关于金融监管的目标，有些学者认为是“安全和效率并重”，事实上安全和效率一般存在替代性效应，这样的表述在实践中往往难以把握监管的重点。这一时期金融监管的目标是以安全优先并兼顾效率，这是因为美国暴发的次贷金融危机已经清楚地揭示出：就经济与金融的长期发展来说，金融体系的安全与稳定和效益与效率相比是更具根本性的问题。

2．监管主体的新趋势——主体的全面性。战后，由于中央银行越来越多承担制定和实施货币政策、执行宏观调控职能的加强，以及20世纪六七十年代新兴金融市场的不断涌现，金融监管主体出现了分散化、多元化的趋势。其主要表现是：中央银行专门对银行和非银行金融机构进行监督，证券市场、期货市场等则由政府专门机构，如证券市场委员会、期货市场委员会等行使管理职能，对保险业的监管也由专门的政府机构进行。

美国1999年《金融现代服务法案》掀起了金融综合化的浪潮，金融监管的主体得到了一定的扩大，在新的金融危机下，美国新的改革方案中，财政部建议设立按揭贷款监督委员会、联邦保险监管机构、审慎金融监管机构以及商业行为监管机构，这说明美国金融监管的范围是在不断地扩张，力图填补过去监管部门之间衔接的空白。需要注意的是，这些机构的建立需要专门的知识和资源，必须在确保此要求的基础上才能建立一个相对全面的监管体系。其他的一些西方国家也不同的对本国的金融监管法律体系进行了一系列的改革，希望能在新的金融危机中全身而退。

3．监管对象的新趋势——加强对非银行金融机构的监管。在美国，非银行金融机构除了证券机构、保险机构和信托机构外，还有各类投资基金公司、投资顾问公司、消费信用机构、储蓄贷款协会、住房银行等，从1960年到1995年35年的时间里，非银行金融机构总资产比重由42．3％上升到62．2％，银行金融机构的总资产比重由58．7％下降到37．8％。美国在加强对非金融机构的监管中拟采取一些列的政策：扩大总统金融市场工作组，成立按揭发放委员会，扩大美国联邦储备委员会权力，撤销存贷监管机构，由美联储监督支付与结算，合并期货与证券监管等等。

二、西方新趋势对我国的启示

1．加强金融立法．完善金融监管法律体系。依法监管是监管有效性的前提和保障。严格的金融立法是银监会行使金融监管职能的法律保证，是金融监管的法律基础和必要依据，不能用行政的随意性代替法律，要使金融监管法律能面支持未来金融监管的需要。我国现行的金融监管体系主要由《中国人民银行法》、《商业银行法》两部基本法律和国务院制定的金融监管行政法规以及国务院各部委、中央银行制定的部门规章，包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式构成。这些法律法规之间有诸多重叠、不协调甚至直接抵触的地方，银行业务管理规章之间的内容重叠更为严重，还有部分法规和规章因未及时修订己明显过时的内容，有的内容甚至与现行的法律相矛盾。

另一方面从世界范围来看，我国在努力构建金融分业监管体制的同时，世界各国已经从分业监管体制转向混业监管体制。在经济市场化和金融自由化的背景下，我国金融传统的分业经营方式上在悄悄地向混业经营方式转变，外资金融构大量地涌入我国，又加快了金融经营方式转轨地速度，改革和完善我国金融监管立法就具有重要意义。

2．完善监管主体制度。监管当局由银监会、证监会、保监会“三驾马车”组成，由于现代金融业的迅猛发展，各金融领域的边界越来越模糊，根本不可能做到泾渭分明，一些业务难免会出现监管交叉和监管真空。现行“分业经营、分行监管”的监管体制虽然在一定时期发挥了很巨大的作用，在全球化的今天此种模式也存在相应的局限性，既不利于金融创新、不利于金融业的全面发展，也与国际上混业经营、混业监管的趋势不相适应，如保险基金进入证券市场时，保监会对流入证券市场的资金风险就无法监管。

虽然2004年6月，银监会、保监会、证监会签署了《在金融监管方面分工合作的备忘录》，明确三家机构要在工作中相互协调配合，避免监管真空和监管重复。但备忘录并不能解决三家地位平等机构之间可能产生的工作推委和相互扯皮的问题。随着国际混业趋势的发展，如何使国内金融业与国际趋势接轨，成为必需面对的问题。为了稳定和发展我国金融业，可以考虑借鉴英国和日本的做法，成立一家具有统一监管功能的国家金融管理局(以下简称金管局)。银监会、保监会、证监会仍保持相对独立的分业监管职能，在行政上统一接受金管局领导。金管局的职责对外代表国家监管部门，与中央银行(中国人民银行)、财政部之间建立协调机制，处理信息共享和监管职责交叉事宜。对内组织三会协调处理混业经营引起的跨行业监管中的分工合作问题，提高监管效率。

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“互联网金融”泛指各种以互联网为手段或平台并在形态结构和运作机制等方面有别于网下现实环境中的银行、证券等传统金融领域的新的金融现象。互联网金融之所以能够迅速发展，是因为它本身具有着传统金融难以具备的法律价值。

首先是普惠价值。普惠金融就是创建一种新的金融体系，让社会的所有阶层和群体可以有效、全方位地享受金融服务。互联网从技术上优化了金融服务手段，从而使金融业回归了其服务业本源，也使得普惠金融体系的构建具备了新的可能性和新的途径。其次是公平价值。与传统银行业不同，互联网金融的门槛较低，大量民间资本可以以互联网为载体进入金融业，公平的从事传统上由金融机构垄断的业务，倒逼银行进行改革转型。虽然现在还没有对主流银行的垄断地位形成致命的打击，但其飞速发展的态势却给银行敲响了警钟。最后是创新价值。2008年之后金融混业态势正在加剧，互联网金融的发展使得这种混业的趋势更加明显。互联网金融最大的特点是大融合、大混业、大金融的趋势，对我国一行三会的监管格局提出了挑战。

二、问题检视：互联网金融的法律困境概览

虽然互联网金融有着诸多的优点，但互联网金融的本质仍然还是金融。因此互联网金融的金融风险等概念的内涵并未变化，反而增加和衍生了新的问题。

第一是法律地位不明、监管主体缺位。互联网金融长期处于互联网运营与金融业务的交叉地带，缺乏一个明确的监管主体，由此致使从事互联网融资业务的机构的法律性质和地位一直没有得到法律的明确。在法律地位的不明确和监管主体的缺失的情形下，以P2P网络借贷平台和众筹平台为代表的互联网融资平台实际上一直处于非法经营的边缘，由此导致这些融资平台很容易走入“非法集资”等犯罪活动的歧路。

第二是行业准入退出法律机制的缺失。在美国，网络信贷被归为信贷类理财产品，有美国证券交易委员会批准准入，网络信贷企业必须取得证券经纪交易商牌照方可经营。而我国现有的法律并未对这类公司从事金融信贷业务作出相关规定，监管部门也无法给与他们相关的金融牌照。同时我国的互联网金融机构也缺乏完善的退出机制。网络融资平台以何种方式退出市场，在其退出市场时如何保障借贷双方的合法权益，这些问题都没有具体的法律规定，影响了金融市场秩序。

第三是交易主体权益保护法律机制的滞后。首先是互联网金融机构缺乏风险提示义务。现代金融的本质可以说就是对风险的防范和管理。可在互联网金融服务中，风险提示却被放在了很不醒目的位置，一般不在主页出现，而只是藏在二级或三级页面，有的甚至没有风险提示。其次是交易主体的隐私权难以保障。一般网站都要求个人投资者提供个人身份、财产等信息，若网站的保密技术被破解，个人投资者的隐私权无法得到有效的保护。

三、路径抉择：互联网金融的发展思路简析

（一）明确互联网金融的法律性质和地位

国家和政府在市场经济中最重要的职能就在于营造一个公平和高效的市场环境，互联网金融游离于正规的金融业之外的灰色地带并进行滋生繁衍，风险的不可控以及业务的隐蔽性等极容易导致非法集资和洗钱等犯罪活动，不利于市场经济良性发展。因此，促进互联网金融健康发展的首要任务就是需要我们的法律明确界定相关网络融资平台的法律性质和地位，使其在阳光下运营，不至于成为地下钱庄的网上模式，成为影子银行的一部分。由于互联网金融尚处速发展当中，发展模式和各方面的法律问题等尚未安全厘清，同时防止法律的矫枉过正，因此现在不宜由人大或其常委会出台专门性的法律进行规制，而是应当在对已有法律修改的基础上，出台相关行政法规或者部门规章。

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【关键词】民间金融，法律监管

随着我国社会经济快速的腾飞，我国的金融业出现了空前的繁荣景象，其中被视为非正规金融形式的民间金融也得到了前所未有的发展。但是关于民间金融的法律监管问题越来越受到了人们的关注，成为了学术界和实践领域讨论的热门话题。

一、民间金融法律监管现状

多年以来，我国政府一直视非正规民间金融为“非法”，通常将“取缔”作为处理民间金融的主要手段。但是历经多番事件之后，民间金融非但没有被彻底根除，反而发展迅猛，表现出了惊人的生命力。由于民间金融游离于我国正规的金融监管体系之外，、缺乏相应的法律支持，最主要的是无法可依。如《中华人民共和国合同法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》等司法解释中只涉及民间借贷且十分简单；而诸如《商业银行法》、《中国人民银行法》以及《银行业监督管理法》等专业性法律法规竞没有关于民间金融的专门条款。目前仅有《金融机构管理规定》和《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》可以作为监管民间金融的法律依据，但不成体系且法律效力比较低。由此可见，我国无论是在监管立法上还是在具体执行手段上都存在严重的缺陷，这将在很大程度上制约我国民间金融向着健康的方向发展。

二、民间金融存在的主要问题

（一）民间金融非法的地位

迄今为止，民间金融还未在法律曾面上获得相应的认可也没有相应的定义解释。学术界通常将民间金融分为两类，一类是非正规的民间自发的融资形式，另一类是完全非法的融资形式。前者是对我国主体金融一种有效额补充，后者则对经济危害较大应予取缔，文中指的主要是是前者。民间金融的这种非法身份有三种不良影响：其一，使其往往在经济整顿中成为牺牲品，即便不是完全非法的也会被取缔；其二，民众由于担心其法律地位而不愿通过其进行理财行为，限制了民间金融的进一步扩大；其三，无法可依造成监管真空，不利于金融监管。所以应当早日把民间金融纳入法律规范之中，意义重大。

（二）现有相关法律法规落后

我国现有的法律法规如1998年国务院实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（即“两非”取缔办法）、1998年中国人民银行颁布的《整顿乱集资、乱批金融机构和乱办金融业务实施方案》具有较强的时代背景，是特定历史条件下的产物，其核心思想已经无法指导今天的实际情况，非但没有促进其健康发展反而阻碍了其前进的步伐。比如“凡未经相关部门依法批准”从事各类金融业务活动的机构和其相关活动，都被认为是非法的，因为在现实生活中这类业务基本上都没相关部门的批准，这就模糊了正常的民间借贷与非法集资之间的关系而混为一谈。

（三）监管主体缺位

民间金融作为非正规金融，理论上虽不在国家的监管范围之内，但是它确实真是存在并在我国经济发展中发挥这重要的作用，所以必须受到国家的调控和监管，任其发展则会给国民经济带来损害。受民间金融相关法律空白落后的影响，对其的监管主体的身份一直以来都没有明确的规定。所以企业在社会上的“集资”行为出于无人监督、无人过问的状态，只有出问题了相关部门才会出面处理，但那时大错已经铸成，后悔晚矣。所以监管主体缺位确实是民间金融监管的一大问题，必须重视。

三、完善民间金融法律监管的途径

（一）确立民间金融合法身份

确立民间金融合法身份是实现对民间金融监管的首要条件。首先使民间金融行为主体合法化，根据民间融资的特点，制定相应的行业标准和行为准则，这样一来既能起到对它的指导、约束作用又能够在一定能够程度上实现对它的保护和监督。再者，可以鼓励民间金融以参资入股的形式加入正规的金融机构成立地方性股份合作银行，或者根据自身实力组建农村合作银行或农村商业银行等。这样一来，既能使民间金融机构心无旁碍的开展业务，又能实现监管部门对其有效地监管。

（二）完善相关法律法规

国务院在2005年颁布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》在一定程度上肯定了民间金融组织，但仅有这一法规是远远不够的，当前我们需要的是专门的法律来指导监管民间融资机构的种种行为。比如我们应当制定符合我国国情的《民间融资法》，其作用有三：一、可以明确民间金融机构的合法地位；二、为解决利益纠纷提供法律依据；三、可以明确合法融资行为与非法融资行为的界限。立法是法治的前提，是当前急需解决的问题。

（三）明确监管主体，加强监管

在有了法律依据、明确了民间金融机构合法身份之后，要想实现良性的监管就要明确监管主体，加强监管。首先，要明确监管的主体机构，可以通过成立行业协会、组建专门的监管部门来实现。地方政府根据自身的条件可以参考银监会或者央行的相关文件，也可以由银监会或央行直接成立相关部门进行监管。其次，在制定监管细则的时候一定要充分考虑民间金融的特性及类别，实行有针对性的监管，不能一概而论。

综上所述，民间金融在我国的经济建设中确实发挥着积极的作用一定程度上满足中小企业的资金需求，弥补了我国正规金融体系的不足，所以必须加以保护。但是每年发生的由民间金融引起的各种案件也提醒我们必须加强对其的监管。只有这样才能使我国的民间金融实现健康稳定的发展。

参考文献：

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【关键词】金融消费者；弱势地位；专业投资者

“金融消费者”是购买金融商品和接受金融服务的统称或泛称。在我国，长期以来因为金融立法的分业规定使人们习惯性的依金融业不同的领域来对参与金融活动的个体冠之以不同的称谓，如“客户”、“存款人”、“贷款人”、“投资人”等，而不是统称为“金融消费者”。但是随着金融创新和混业经营的发展，金融机构可以提供越来越多的类型多样的综合类金融产品和服务，从而使参与金融活动的个人可以跨越各金融领域的划分来进行金融消费，其存款人、保险相对人或投资者的身份也因此不再泾渭分明，其身份也由投资者、客户、投保人等而变成为统一的金融消费者。

一、金融消费者的内涵

在我国金融消费者仅是一个学术上的概念，在立法上并未出现金融消费者这一称谓，并且在理论和实践中也没有形成一个统一的认识。“金融消费者”从逻辑上来看应该是消费者概念在金融领域的延伸和专业化，所以要解读和分析金融消费者这一概念，就需要从“消费者”的概念开始探讨，通过分析消费者这一法律概念的基本属性、消费者权益保护的历史背景和制度价值来探讨金融消费者概念的相关命题。

（一）金融消费者具有“消费者”的根本属性即交易中的弱势地位

通过考察消费者问题产生的原因及消费者保护的发展历程，我们可以发现，正是因为经营者和消费者双方地位的实质不平等以及力量对比的悬殊，各国和地区才纷纷确立了处于弱势地位的消费者法律上特殊的“消费者”地位，并给予其特别的法律保护。而个人在参与金融消费活动过程中所处的弱势地位也正是确立其在法律上“金融消费者”地位的根本原因。并且金融消费者在金融消费中所体现的弱势性与传统消费相比显得更加突出和特殊，更需要国家予以特殊的保护。

首先，无论是发达国家还是发展中国家，金融业都具有高度的垄断性，并非是任何市场主体都能参与自由竞争的领域。并且各国的金融提供者，无论是商业银行还是证券公司、保险公司等金融机构都具有强大的经济实力和影响力。现代社会对金融业的依赖度以及金融提供者和金融消费者之间力量的巨大悬殊都远远超过了传统的消费领域。金融机构强大的经济实力使其极有可能利用优势地位损害金融消费者的权益，使金融消费者成为只能听凭经营者摆布和压榨的弱者。

其次，在传统消费情境下，消费者固然会因为信息的不对称而处于弱势地位，但消费者对于所购买的商品与服务基本是可以直观的了解到的，其质量问题除特别专业化之外，是可以看到和感受到的。因此，传统消费不存在消费者对自己所购买的商品和服务无法判断的问题。而金融消费者所购买的金融商品和服务则更多的体现为信息的汇集与传递，尤其在权利证券化，证券无纸化的今天，大量的不对称的信息的存在，使交易双方的优势与劣势地位分外明显。因此，金融消费和传统消费的一个非常重大差异就体现在金融消费对专业信息极高的依赖度方面。

金融消费对专业信息高度依赖及其所带来的金融消费者困境，归纳而言，主要表现在以下几个方面[1]（P38）。其一，消费标的具有无形性。在传统的商品交易中，消费者对于所购买的商品和服务是可以感知的，并可以通过已有的知识与经验予以认知，信息的传递比较直观和明确。然而金融商品具有无形性，金融消费者往往会因为自己所购买的金融商品存在金融欺诈等行为而遭受巨额的财产损失。其二，消费内容的不易识别性。各种金融商品无论是证券、理财产品还是保险产品，其共同的本质是各种信息的组合。而且，这种信息是具有高度专业性和技术性的信息，即使这些信息都对消费者予以显示，金融消费者也无力准确的理解和辨识其所购买的金融商品的内容。相较于普通的商品交易，金融活动中消费者的辨识能力更低。其三，格式合同在金融消费中的广泛应用。金融消费中大量使用格式合同，这些格式合同不仅内容庞杂深奥，而且许多条款具有很大的迷惑性，而金融机构也往往利用其信息和经济的优势地位任意加大金融消费者的义务而免除其责任，使得金融消费者在遭受巨大损失时，难以追究其责任。其四，销售方式的劝诱性。在金融活动中，许多金融商品都采用劝诱式的销售策略，在此过程中，金融机构出于自身商业利益的考虑，往往刻意回避某款金融商品所隐含的巨大风险，而夸大其所可能带来的收益。其五，对价获取的高风险性。与一般消费不同，金融消费是一种对风险和预期收益的预测，往往具有非常大的风险性，在一些情况下不仅会血本无归，可能还需要向金融机构进行赔偿。如使一些巨富们一夜之间由富翁变为“负翁”的被戏称为“I Kill You Later”的Accumulator衍生产品，正是金融商品高风险性的最好例证。上述诸种因素使得在传统消费中的信息不对称问题在金融消费中变得更为突出，市场交易的风险增加，处于信息弱势一方的金融消费者合法权益受到损害的风险也大大增加。

(二)金融消费仍属于生活消费的范畴

根据消费的动机和目的，我们可以将消费区分为生产消费和生活消费两类。通常人们所说的消费者保护问题指的是生活消费，即为延续和发展人类自身所必需的基本消费，比如衣食住行等的消费。

其实金融需求就像衣食住行一样，是个人生活消费需求的一部分。金融消费应当是在人们收入达到一定的水平，具备了一定的经济条件下产生的。现代化进程的演进带来人们生活方式的改变，越来越多的金融商品和金融服务进入了人们的日常生活。消费者为满足自己的金融消费需求，广泛地接受金融服务者所提供的各式金融服务，如购买股票、基金、外汇、债券、金融保险等各种金融产品。随着金融服务介入现代生活消费的程度日益加深，金融消费已经成为消费者生活消费行为不可或缺的部分。

伴随着社会经济不断发展，人们的消费水平逐步升级，人们就狭义生活消费的支出越来越少，而金融、旅游等新兴领域逐步深入人们的日常生活，将“生活消费”限定为狭义的衣食住行等方面将导致对生活消费范围的不当缩小，也不利于现实问题的解决。坚持“生活消费”的开放性、发展性，从广义上来理解“生活消费”的内涵，方能使消费者保护的范围随社会发展而不断拓展[2](P23)。

实际上，上世纪末、本世纪初，英国的《金融服务和市场法案》、美国的《金融服务现代化法》等，都提出了金融消费者的保护问题。英国的《金融服务和市场法案》，更是首次采用了“金融消费者”的概念，使金融消费者作为法律概念得到确认。而基于以上的分析，本文认为金融消费者概念的内涵是指为满足基本金融需要而购买金融产品或接受金融服务的自然人[3](P226)。

二、金融消费者的外延

金融消费者概念的外延即金融市场上哪些主体属于金融消费者，它涉及到金融消费者制度保护的范围。根据以上的定义，金融消费者仅限于自然人，而不包括参与金融活动的机构，其原因主要在于，消费者保护制度建立的理论依据在于消费者的弱势地位，价值目标在于实现实质正义。

首先个人所参与的中低风险投资行为应属于金融消费的范畴。因为在现代社会伴随金融市场的发展，资产证券化程度越来越高，即使是中低风险的金融产品，也是具有复杂专业知识背景的金融专家所设计的特殊商品，绝非普通百姓凭生活常识所能把握。个人投资者在进行金融消费时，不仅天然的信息劣势使其对自己的投资安全性与收益性情况难以把握，而且贪婪、侥幸等人性弱点在金融投资领域也表现得往往更为突出[4](P56)。严重信息不对称的存在和无法克服及其弱势地位所导致的利益失衡符合消费者特殊保护的基理。所以，相比于专业、实力强大且相对垄断的金融机构来说，个人投资者的弱势地位是非常明显的，确立个人中小投资者的金融消费者地位实属必要且合理。

其次，与金融消费者的外延相关的一个更为复杂的问题是如何区分金融消费者和专业投资者的界限，因为各国的理论和实践普遍认为专业投资者不属于金融消费者[5]。

在证券业，专业投资者通常指具有专业知识、技能和投资经验或者拥有高额财富，具备自我保护能力而无需证券法专门保护的投资者。我国大陆地区目前并没有明确的专业投资者制度，而是正在构建类似的证券市场合格投资者制度。而在香港，2002年3月13日获得通过的《证券及期货条例》使得香港的专业投资者制度在证券基本法的层面上得以确立[6](P117)。通过对香港地区专业投资者制度的考察，将有利于进一步分析金融消费者和专业投资者的界限问题。根据香港的法律，专业投资者区分为固定的专业投资者和订明的专业投资者。前者主要是提供金融服务或者从事投资活动的市场专业机构，根据法律的列举而直接确定。后者通常是高资产净值投资者，主要以资产净值来做定性判断，同时需要经过金融中介的评估，履行一定程序后予以确定。固定专业投资者的专业投资者身份毋庸置疑，然而对于订明的专业投资者尤其是其中的个人投资者，其专业投资者身份的认定却不无疑问。雷曼迷你债券和打折股票案的爆发，则进一步对专业投资者制度中的一些规则提出了挑战[7]。

在订明的专业投资者制度中，香港《证券及期货条例（专业投资者）规则》第3条将下列主体订明为专业投资者：1、获受托管理不少于4000万港元或等值外币的资产的信托法团；2、拥有投资组合总值不少于800万港元或等值外币的个人；3、拥有不少于800万港元或等值外币的投资组合或拥有不少于4000万港元或等值外币的资产的法团或合伙；4、唯一业务是持有投资及由个人专业投资者全资拥有的法团。上述专业投资者通常是高资产净值投资者，立法对他们主要采用了资产总值的评判标准。此外，立法要求金融中介在判断主体是否具备自我保护能力而成为专业投资者时，除了要考虑资产总值的因素，还要考虑相关主体的专业知识、技能和投资经验等因素来综合判断。但是在实践中，对于资产总值的检测规定于基本法，具有法律效力，而对于专业技能、投资经验等的考量确规定于没有法律效力的《操守准侧》，这就使得金融中介在实践中常常以资产数量来取代知识和经验，滥用评估权，祸害富有而“无知”的投资者[8](P126)。

而对于资产总值的判断准则，本文认为其简明易见，容易操作，具有一定的合理性，但是对于个人投资者来说，在经常的情况下是高额财富并不能代表其对证券市场及其高风险投资具有良好的认知和判断或者拥有专业知识、技能和经验资足以分析金融产品的风险和收益并做出有根据的决策。他们的自我保护能力，往往比不上未必拥有财富，却富有知识和经验的老练的投资者。在判断专业投资者方面，资产净值与专业知识、技能和投资经验相比，后者往往比前者更具有影响力和决定性。法律立足于专业投资者的自我保护能力，而酌减保护水平，我们在强调投资者资产能力之必要性时，其实更应该强调的是他们进行投资分析和决策的能力。

雷曼迷你债券和打折股票案等案件表明，在投资领域尤其是金融衍生品的投资领域，复杂的衍生产品就算是一般实体企业或机构投资者也根本不知道这类产品应如何估值，不知道如何计算与控制风险，更何况是绝大多数作为普通投资者的个人。而作为交易对手的投资银行或商业银行，则拥有大量专业人才，对于衍生品的数学模型有着多年的研究，充分掌握估值与风险对冲技术。有学者比较精辟地将其概括为，从定价的角度考虑，与国际银行做复杂衍生品交易，就好像普通人与乔丹一对一进行篮球比赛[9](P127)。同时，金融衍生品创新快，结构复杂，且多在场外进行，非标准化且极不透明，远超现有监管体制可容纳的框架，对金融商品销售者的规范性操作的要求没有场内交易那么严格，这就更增加了投资陷阱存在的可能性。

我国内地的证券市场无论是制度建设还是市场的监管和自律环境都还有许多不足之处，为了更好的保护市场主体的合法权益，促进证券市场的良好发展，本文认为在认定个人为专业投资者时，不应只是考虑其资产总值、投资组合等因素，还应综合其他因素予以判定。

三、金融消费者特殊保护的合理性、必要性以及制度意义

在金融消费中，金融相对人面对复杂的金融产品时的理解力以及风险判断能力普遍非常低，对于金融产品和金融服务的选择呈现出一种盲目的趋势，导致了金融相对人权益保护问题的突出。因此将金融领域内的消费者予以特殊保护是有着合理性和必要性的。

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一、人民银行的规定是否限制非储户本人大额支取现金。

“储蓄机构柜台人员应请取款人提供有效的身份证件”中的“取款人”是否必须为存款人本人，在实践中存在争议。比较典型的是发生在厦门市的一个案例：原告陈某于2000年2月在厦门市某银行开立活期储蓄帐户，并存入人民币100万元整。5日后原告查询得知，存款余额仅剩47900元。经查，原告的存款被分作14次支取，其中有两次支取款项分别为245000元和300000元，其余每次支取均不超过5万元。在上述两次大额支取款项时，原告本人均未到场，而是由一个持身份证为“张某”的人办理，并在取款凭条的背面填写了身份证号码。人民法院经审理后认为，“有效身份证件”指的是储户本人的身份证件，并据此认定某银行未严格按照有关规定操作，故对上述两笔款项被他人支取，应承担赔偿责任。

按照案例中人民法院的判决，储户大额支取现金，应持本人的身份证明办理，代他人支取大额现金的，应同时持储户本人和取款人的身份证件。笔者认为，人民法院的上述判决有待进一步探讨，理由如下：

1、某银行对存款的支付行为符合我国《储蓄管理条例》的规定。

按照我国《储蓄管理条例》的有关规定，对未到期的定期储蓄存款提前支取的，必须持存单和存款人的身份证明办理，代储户支取的，代支取人还必须持其身份证明。而对活期储蓄存款和到期的定期储蓄存款，支取方式按储户与银行的约定可以凭存单（折）、密码、印签办理。银行不负责也无法负责审核取款人是否为储户本人，亦即银行不承担存款被冒领的责任。

2、某银行的支付行为不违反在储蓄合同中应承担的义务。

储蓄合同是一种民事行为，依照民事活动的意识自治原则，当事人的权利和义务由双方协商确定。

按照现行法律法规，活期储蓄存款的支取条件由储户与金融机构协商确定（通常由储户在开户时在存款凭条上填写）。如果储户没有选择凭身份证支取，则金融机构按双方约定审核存折（单）的真实性和密码的正确性，即尽到的了在储蓄合同中的义务。相反，金融机构没有合同根据而提高（变更）支取存款的条件，才是一种违约行为，应承担相应的法律责任。

当然，张某持自己的身份证支取陈某的存款，银行予以支付，似有不妥。但就目前的法律法规来看，储户与银行没有约定凭身份证支取存款，取款人提供真实有效的存折（单）和正确的密码，银行有理由相信取款人有权获得所支取的存款，如基于债务关系、委托关系或亲朋关系，存款人将存折（单）交给他人并提供密码，由他人代为支取。

3、社会主体在行政管理中承担的行政义务与在民事活动中承担的民事义务不能混为一谈。

银发「1997339号和银发「1997363号是人民银行为履行其对人民币现金的管理职能而对金融机构设定的行政义务，效力上属于行政规章。行政规章中的规定并不当然构成民事合同双方在民事合同中的义务。

4、从立法目的上讲，人民银行的规定并不要求金融机构在大额取现义务中审查取款人是否为存款人本人。

银发「1997339号和银发「1997363号是为了遏制和防范洗钱犯罪行为而制定的。金融机构只要要求取款人提供身份证件，便于发现和侦查洗钱犯罪，即尽到了自己的义务，没有必要要求金融机构审查取款人是否为储户本人。

通过以上分析，笔者认为：对人民银行规定的“储蓄机构柜台人员应请取款人提供有效的身份证件”如何理解，有待立法机关进一步明确。

二、金融机构违反人民银行的规定应承担何种责任。

当前，在金融机构违反人民银行的规定大额支取现金而储户存款被冒领的案件中，人民法院往往忽视储户的责任而简单以银行违反规定为由判决银行承担赔偿责任。银行承担的责任究竟是民事责任中的违约责任还是侵权责任，判决书中往往避而不谈。笔者认为，金融机构违反人民银行规定大额支取现金，应承担的是行政责任，而非民事责任。因为，在此类案件中，金融机构不具备承担违约责任和侵权责任的条件。

1、判决银行承担违约责任，缺乏法律依据。

承担违约责任必须以存在违约行为条件。要判决银行承担违约责任，必须首先认定银行违反了与储户间的储蓄合同中。在储蓄合同中，对存款的支取方式，除法律法规另有规定外，由当事人双方约定凭存折（单）、凭密码、凭印签、凭身份证支取。只要银行没有违反储蓄合同约定的条款或合同的默示条款，便不能判决银行承担违约责任。

在某存款纠纷案件中，法院判决认为，人民银行的规定构成合同的默示条款（即使当事人没有明确约定，也应确定为合同应有的内容），违反合同默示条款，理应承担违约责任。笔者认为，人民银行的上述规定，不构成合同的默示条款，理由如下：

（1）此类纠纷中，不具备引入合同默示条款的前提。

引入合同默示条款的前提的是合同存在漏洞，必须引入合同默示条款重现合同当事人订约时的真意，弥补合同漏洞，最终实现法律调整的目的。

现实中，在合同中出现的明示条款显然不是双方当事人达成协议的全部，当履行合同出现纠纷时，法官必须把这些不可欠缺的合同条款增补入合同。在（大额取现）存款被冒领的纠纷中，我们很难说，支取现金超过5万元，必须要求取款人提交有效身份证件，这是储蓄合同当事人订约时的真意。

（2）人民银行的上述规定，不具备构成合同默示条款的条件。

根据补充进入合同的依据不同，合同默示条款分为约定默示条款和法定默示条款。人民银行的上述规定，不构成约定默示条款，也不构成法定默示条款。

构成合同约定默示条款，必须具备两个条件：一是该条款对合同是必不可少的，欠缺了它，整个合同就失去了完整性，无法保证当事人获得可期待利益；二是当事人对该条款事实上已达成合意，只是未明确写入合同，多为交易习惯和商业惯例。人民银行的上述规定，显然不具备以上条件。

构成合同法定默示条款，所依据的法律规定是适用合同法中“法律”的范围，具体是当事人不排除适用的任意性规范。人民银行的上述规定，显然不属合同法中“法律”的范围。

人民银行的上述规定不构成合同的默示条款，合同当事人又未明确约定大额取现必须持有效身份证件办理。因此，判决银行承担违约责任便没有法律依据。

2、判决银行承担侵权责任，理由不足。

侵权责任的构成要件为：存在过错行为；产生了损害后果；过错行为与损害后果间具有因果关系。

如果说银行没有按照规定要求大额支取现金的取款人提交身份证件属于过错行为的话，那么此过错行为与损害后果（存款被冒领）间并不存在必然的因果关系。即使银行要求取款人提交身份证件，取款人完全可以通过分笔支取现金（每笔都在规定的限额以下）的方式达到冒领存款的目的，存款被冒领的后果并不是由于银行没有按规定要求取款人提交身份证件造成的，而往往是由于存款人对存单（折）保管不善、泄漏密码等过错行为产生的，人民法院的判决往往忽视这一问题。

由于侵权责任的构成要件不足，因此，判决银行承担侵权责任的理由并不充分。

以上论述，只是排除了银行的民事责任，但并不是说银行违反上述规定，不用承担任何责任。违反上述规定，应承担的是行政责任，即由人民银行依照有关规定予以行政处罚。但是，违反应承担的行政义务，并不当然构成承担民事责任的理由。

三、审理此类存款纠纷，是否应参照行政规章

行政规章对人民发院审理民事案件仅具有参照价值，不能直接作为人民法院判决民事案件的依据。对于国家法律、行政法规有规定，而行政规章中规定的内容，属于结合实际情况对有关立法精神和原则具体化、条文化，加以明确范围和标准的，应当参照；对于国家法律、行政法规尚无明确规定，规章的规定不违反法律基本原则的，可以参照；即使不违反国家法律、行政法规的强制性规定，是否参照，取决于法官的判断。

具体到（大额取现）存款被冒领的纠纷，是否参照人民银行的上述规定，应当考虑以下因素：

1、立法目的

人民银行的上述规定，其立法目的在于加强现金管理，防范和打击利用大额现金支付进行经济犯罪（主要是洗钱犯罪）活动。其立法目的并不在于防范存款被冒领事故的发生。

2、调整对象

人民银行的上述规定，所调整的是金融监督管理机关与商业银行间的管理与被管理的关系，是金融监督管理机关为履行其行政管理职能而对商业银行设定的行政义务。而不是调整储户与银行间的民事权利义务关系。

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【关键词】　洗钱；反洗钱；金融；法律

一、洗钱的定义及性质

“洗钱”是指将犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。法律意义上的洗钱的含义是洗钱作为一个法律概念最早正式出现在1988年12月19日《联合国反对非法交易品和精神病药物公约》。该公约把洗钱定义为：“为隐瞒或掩饰因制造、贩卖、运输任何品或精神药物所得之非法财产的来源，而将该财产转换或转移。”金融机构反洗钱比较权威的机构巴塞尔银行法规及监管实践委员会，从金融交易角度对洗钱进行了描述：犯罪分子及其同伙利用金融系统将资金从一个账户向另一个账户作支付或转移，以掩盖款项的真实来源和受益所有权关系,或者利用金融系统提供的资金保管服务存放款项。

二、洗钱的危害及金融业反洗钱的必要性

从法律角度看，洗钱成为一种“犯罪屏障”，既妨害了司法活动，也助长犯罪分子有恃无恐的气焰， 促使他们不断实施犯罪。从金融管理秩序角度来看，洗钱行为隐蔽复杂，属危及社会经济发展的暗流,洗钱活动往往借助于合法的金融网络清洗大笔黑钱，这不仅侵害了金融管理秩序而且也严重破坏了公平竞争规则，破坏了市场经济主体之间的自由竞争，从而对正常、稳定的经济秩序带来一定的负面影响。

洗钱是犯罪分子非法获得经济利益的手段，也是引发洗钱上游犯罪的重要因素。如果洗钱行为成功，就会使犯罪分子实现其犯罪的经济目的、造成犯罪行为的恶性循环，进而影响国家经济发展和社会稳定。所以洗钱的违法犯罪行为必须制止并严加防范。

金融机构作为信用中介机构，拥有各种金融工具，提供各种资金转换手段，是资金流动的载体和媒介，洗钱者利用现金交易、账户往来、离岸业务等方式，将违法犯罪收益通过金融机构的服务进行保存和划转，使其合法化。即使不是直接利用金融机构提供的服务洗钱，在其洗钱的某一阶段，还是会利用到金融系统存储或划转资金的。可见，金融业和金融机构对洗钱行为的防治是控制洗钱违法犯罪活动的中心环节。

三、我国金融业反洗钱法律漏洞及其应对方法

上世纪80年代开始，世界各国和国际范围内的洗钱活动日益猖獗，现代金融体系已成为洗钱的主要渠道，防止洗钱者利用金融系统洗钱成为建立和完善一国金融体系的重要任务和内容。随着我国加入世界贸易组织，我国金融业的对外开放程度也将会逐步加快、程度也将逐步加深。但是我国金融业还没有形成有效的反洗钱法律制度。完善金融领域的反洗钱法律漏洞将极大促进我国金融业乃至整个经济领域的发展。

1、金融业洗钱的法律规制缺陷

我国目前对金融业洗钱违法犯罪活动进行规制的法律主要有：《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国反洗钱法》、2003年中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》等法律法规。这些法律法规共同构建了我国反洗钱工作预防、控制和打击的基本法律框架和监控制度体系，为我国金融业开展反洗钱工作提供了法律、法规等制度框架上的保障。但是我国反洗钱法律法规和规章仍然有些需要完善的地方。

（一）刑事法律制度的缺陷。《中华人民共和国刑法》是规制洗钱罪的一部重要法律。该法第191条对洗钱犯罪进行了专门的规定。但是该法的规定也有一定的缺陷。比如洗钱罪的上游犯罪狭窄。现行刑法对洗钱罪的规制是在2006年刑法修正案的基础上完善的，通过该修正案洗钱罪的上游犯罪由犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪和走私犯罪四种变为七种，但是除以上八种犯罪以外，我国刑法并不能通过对洗钱罪的规制遏制其他财产性犯罪。

（二）现有法律规定的我国金融机构反洗钱内控制度存在一些缺陷。第一，一些内控制度流于形式。《中华人民共和国反洗钱法》是预防和治理洗钱违法犯罪行为的一部基础性的法律。该法第15条规定“金融机构应当依照本法规定建立健全反洗钱内部控制制度，金融机构的负责人应当对反洗钱内部控制制度的有效实施负责。”该条文赋予金融机构制定反洗钱内控制度的权力，但是却没有相应监督机制，在如何及时探索并建立新的、有效的反洗钱制度方面缺乏制约机制，这必然影响到反洗钱的效果。第二，反洗钱激励、补偿机制缺失。《中华人民共和国反洗钱法》第三章规定了金融机构的反洗钱义务。追求高效益是金融机构的经营原则，但是金融机构履行反洗钱义务义务需要耗费大量的人力、物力和财力。但是我国现有法律制度并没有给予金融机构相应的补偿或者奖励。因此，在现有制度下，金融机构从事反洗钱工作所获得的收益远远小于付出的成本。这大大降低了金融机构参与反洗钱工作的积极性。

2、金融业洗钱的完善措施

（一）扩大洗钱行为的上游犯罪。根据世界各国的实践，对洗钱犯罪的规制主要有两种，一种是规定狭义的上游犯罪，即仅规定一种或几种犯罪作为洗钱罪的上游犯罪；另一种是规定广义的上游犯罪，即对所有犯罪所得的洗钱行为或超过一定社会危害性的犯罪所得的洗钱行为进行惩处。例如，根据七国集团反洗钱金融行动工作小组对洗钱的定义，以及瑞士刑法典对洗钱罪的规定，所有的犯罪均为洗钱罪的上游犯罪。意大利、美国等国家刑法的发展趋势都是惩处一切犯罪所得收益的清洗行为。如果我国效仿这一趋势，在刑法中对洗钱行为的上游犯罪进行扩大规定，不但有利于有效遏制犯罪行为的发生，而且也有利于我国法律制度与国际的接轨。

（二）制定统一的内控制度，建立相应的激励机制。由金融监管机构制定统一的内控制度，进而形成相应的实施细则，可以加强对金融机构的监控力度，进一步指导金融机构合理设置反洗钱工作岗位，明确反洗钱内控制度的制度内容，取得反洗钱工作的良好效果。针对金融机构参与反洗钱工作的积极性不高的现状，相关立法或者金融监管机构在制定相关的立法和制度时应当建立相应的激励机制和成本补偿机制。

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绿色金融成为转型发展动力源泉

“十二五”以来，推动经济结构转型，实现可持续发展已经成为国内经济发展的主旋律，伴随着经济发展进入新常态，绿色金融逐渐成为新的经济增长点以及实现绿色转型的动力源泉。

“在当前经济发展增速放缓的背景下，建构绿色产业以及推动传统产业绿色化既是实现绿色转型的必由之路，也将成为‘十三五’期间我国经济新的增长点。”国务院发展研究中心社会发展研究部室主任周宏春认为，绿色金融既是绿色产业升级的重要推动力，也将成为“十三五”金融规划的题中应有之意。

“以绿色产业、绿色经济为切入，研究制定差异化的绿色信贷政策是当前金融机构支持绿色产业发展的方向。”中国邮政储蓄银行董事杨松堂介绍，邮储银行绿色信贷余额已经超过600亿元，用于国家智能电网改造、水电、核电、太阳能等清洁与新能源项目建设。

“2015年是绿色金融‘元年’。”中国人民大学重阳金融研究院执行院长王文介绍，目前中国人民银行公开宣布绿色金融将纳入“十三五”发展规划，并批准成立了中国金融学会绿色金融专业委员会指导发展工作。

绿色债券等成创新亮点

绿色保险与绿色证券在我国目前仍处于探索和起步阶段，但绿色债券、社会责任投资等绿色金融创新手段将成为“十三五”金融创新的新亮点。

“绿色债券有强大的市场需求，其引入代表绿色金融发展的全新导向，既有利于环节传统银行绿色信贷‘单兵作战’的局面，又可有力推动经济结构转型。”世界自然基金会中国可持续金融项目总监孙轶F表示，绿色债券有望成为继绿色贷款之后最重要的融资渠道之一。

据《构建中国绿色金融体系》中的估算，未来绿色产业的投资每年需要2万亿以上，占GDP的3%。不过，相较目前政府在节能、环保、清洁能源等领域的投资，绿色产业所需资金尚存巨大缺口。

相比绿色信贷间接的融资方式，直接融资方式的绿色债券业务能够有效提高社会资金的募集效率，有效解决银行机构绿色授信的期限错配问题，为银行提供新的业务增长点，同时对于绿色债券有特别偏好的投资者将直接降低融资成本。

除了绿色债券之外，关注绿色金融投资端与消费端的公益绿色金融逐渐发展成熟。“公益绿色金融在追求资金来源长尾效应的基础上，进一步提升绿色资金利用率，满足企业财务与社会责任的双向需求。”宜信公司高级副总裁徐秀玲表示，目前国内公益绿色金融相关参与方组成的意愿与资金闭环正在形成。

完善“十三五”绿色金融体系建设

明确绿色金融发展的战略定位、政策框架和重点领域，推动更多正向激励的绿色金融政策落地生根成为新共识。

“全面建构绿色金融制度是实现国家绿色转型的制度基石，在环境保护推动可持续经济增长的过程中，发挥绿色金融资源配置作用至关重要。”恒丰银行研究院执行院长董希淼强调，需尽快建立绿色金融相关的法律体系，将上市公司披露环境信息、强制性环境责任保险等纳入其中。

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【关键词】金融消费者；监管；损害赔偿

一、我国金融机构在保护金融消费者权益中存在的问题

（一）案例陈述

温州市民黄先生因信用卡内1154元被冻结，几番咨询银行未获答复。无奈的他到银行办1000本“一元存折”。根据《我国治安管理条例》第23条规定，该市民行为涉嫌“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序”，且不谈该市民做法为何违法，千本存折维权的来龙去脉有两个关键点：1、当事人向银行申请办理个人住址、电话基本信息变更，却因为记不起来个人信用卡的额度而被银行拒绝办理；2、卡内余额被冻结后近一个月内银行仍未能及时合理解决问题，致使矛盾激化，闹剧发生。这出恶作剧道出了消费者被逼无奈的愤怒，更深层次地反映出金融消费者权益保护中的一些问题。

（二）金融消费者权益保护中的法律问题分析

第一，金融知识宣传不到位，金融消费者在真情知悉权上保护力度不够。

本案中，该市民和银行之间存在误会。银行关于信用卡个人基本信息更改的条件中明确规定：必须对信用卡主人的姓名、身份证号、信用额度等核对，以此来确定是否是信用卡主本人。现实经济生活中常出现假冒信用卡主，修改个人基本信息，从而窃取巨额财产的犯罪现象，银行的规定是为了保护信用卡主。

银行基于规模经营，面对客户多，业务量大，店堂公示等类似格式条款的规定不可避免，确有一些格式条款不利于金融消费者，但其中也不乏为提高银行业务效率、防范金融风险、维护客户资金安全而设定。但因为银行业务的专业特点以及宣传的缺失，导致消费者对这些规定不理解、错解，银行与消费者之间信息的不对称。这类规定是可以留存的，但是需要加强金融知识的宣传和教育，切实保护消费者的真情知情权。

第二，没有银行一些“霸王条款”、不合理格式条款的存在侵犯了消费者的公平交易权。

银行在提供金融产品和金融服务时，制订了一些侵犯金融消费者权利、减轻免除自己责任的条款，例如，银行关于“离柜概不负责”的告示。银行相对于消费者来说是强势群体，一旦发生离柜纠纷，银行可以运用先进的科学技术，比如各种监控设备等，迅速锁定目标，提供证据；而对消费者来说，大多数情况下无力举证，而根据目前“谁主张，谁举证”的诉讼原则，金融消费者几乎不可能胜诉。除此以外，该类格式条款也违反了《消费者权益保护法》的相关规定，侵犯了金融消费者公平交易的权利。《消费者权益保护法》第二十四条明确规定，“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”

第三，金融机构应急能力较差，纠纷解决机制落后，调处效率低下，对金融消费者的损害赔偿权保护力度不够。

该案中有两个关键点：第一，因信用卡基本信息修改，银行与消费者之间产生纠纷，银行工作人员没有及时合理处理纠纷；第二，信用卡资金被冻结，银行迟迟没有处理。这种现象反映了银行在对金融消费者服务问题上，应急机制欠缺，纠纷化解能力低下。诸如此类，客户银行卡在ATM上被吞，迟迟不予处理；卡片被吞后因工作人员疏忽和内部机制设置欠佳导致卡片被销毁等纠纷频发，往往给消费者带来经济上的损失，而对这种损害赔偿请求却很难获得支持。

二、国外保护金融消费者的法律实践及其借鉴

（一）美国

一是金融消费者权益保护机构经历了由双重多元、分权制衡到设立专门独立的消费者金融保护署的过程，监管和保护并举，对金融消费者权益保护落到实处。

美国历史上的金融监管机构分为联邦和州两个层级，同一层级中不同的业务由不同的机构监管。2009年，美国建立了独立的消费者金融保护署，并赋予其制定公平且有强制力的消费者保护规定的职权和职责。监管机构监管金融机构的行为，一旦发现金融机构违反了保护消费者的法规，则可采取包括书面协议、勒令停止运行、禁止或免除某类活动等执法行为。

二是金融消费纠纷处理方面，赋予监管机构司法实权。

金融消费纠纷处方面，通常由消费者先与金融机构直接协商，协商不成的可向监管机构提出投诉，监管机构组织调解，要求金融机构采取补救措施。

（二）英国

一是在监管力度上，采用保护普通消费者法律和专门保护金融消费者权益法律并存的方式，例如《公平交易法令》、《金融服务与市场法》（Financial Services and Markets Act）等大力贯彻金融机构的监管力度，打击侵犯金融消费者的行为，维护金融消费者的切身利益。

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银行是金融活动的核心，银行的发展推动着国家经济的发展。银行的支撑服务对国家经济建设以及社会生活都起着重要作用。银行信息系统的等级保护关系着国计民生，十分重要，即银行的业务创新、经营管理等活动都必须依靠信息系统的正常运作。近几年，银行诈骗活动日益严重，特别是利用支付结算进行诈骗，采用的手段有很多，伪造各种票据以及回单和收账通知等以诈骗银行和客户的资金，造成重大损失，严重损害了银行资产的安全。

1、管理部门多，具体落实困难

有很多部门都在参与《等级保护》，比如说公安部、信息产业部、人民银行、银监会、保密局等，参与的部门太多，导致没有具体指导落实的部门，局势很混乱。《等级保护》的试点工作在现阶段已经出现两难问题：一是如果由公安部强行推的话，会导致银行的系统安全和业务剥离，再由于公安部不懂得银行业务，难于沟通，使得商业银行缺乏贯彻落实《等级保护》的动力。二是如果由银行业自行推，就缺乏相应的监督管理机构。

2、政策不具有延伸性，可操作性较差

国务院令（第147号）规定计算机信息系统必须实行等级保护。其中重点保护好事关国家安全以及社会稳定等方面的信息系统安全，尤其是银行的资产信息。各个银行都必须做好银行信息的等级保护，因为它既是信息安全战略的指导方针，也是国家的一项制度性安排。银行业监管部门必须按照“谁主管谁负责、谁运营谁负责、谁使用谁负责”的原则积极采取措施，主动开展工作。但是，由于相关的管理办法和等级划分标准没有出台，导致没有可操作性。

3、网络系统安全需要进一步改善

随着网络化步伐的不断加快，固有网点经营模式的传统银行不断开发了相应的网络银行。但是，却面临着改革以及整体战略转型的大考验。网络信息维护、网络安全、网络运营管理、网络银行业务各方面的要求，以及信用体系建设、法律法规体系、消费行为习惯等方面存在的问题，在很大程度上影响着网络银行的发展。中国金融业互联网的发展才刚刚起步，对风险的评估能力和安全的防护手段正处在逐步改进之中，银行的业务系统涉及到覆盖全国的网络系统，但在我国现阶段并没有建立起来。

二、现阶段我国法律对银行资产保护的缺陷

1、社会信用法律制度缺位

“信用”是一种资源，在法律上是诚实信用原则的表现。在市场经济条件下，社会信用也包括个人信用方面。如果社会信用缺失，将会导致银行资产总体质量下降，严重影响银行的正常运转。尽管国家通过采取一定的措施剥离银行的不良资产，但我国银行较高的不良贷款率仍然是不争的事实。我国社会信用法律体系很不健全，明显滞后于市场经济的发展，急需完善。

2、司法功能弱化

（1）执行难。这个问题，一直是我国司法的难题，困扰着我国的司法制度，影响司法价值的实现。有一部分当事人败诉后拒不履行法院判决，使执行环节直接关系到胜诉者的利益。目前，法律上规定在银行债权保护中，有拒不履行法院判决裁定罪等制裁方式，由于在信用立法和举证等方面存在障碍，而得不到有效落实。

（2）审理案件的效率低，诉讼费用过高。目前，我国一般的民事案件审理的时间相对较长，而涉及银行债权等金融案件涉案金额较大，专业性较强，审理期限会更长，还会增加银行的财力、物力和人力，导致成本过大；而诉讼费、执行费等其他费用等由于涉及金额巨大，也是一笔不小的开支。审理案件效率低下和诉讼成本过高，在一定程度上使银行在考虑借助司法途径保全债权时存在顾虑。

（3）司法腐败现象仍然存在，司法体制有待完善。司法腐败现象是我国司法改革的一项重要内容。司法腐败有损于司法公正、司法信用和司法权威。如果银行通过司法程序请求债权保护，在案件审理或执行中遇到司法腐败现象，就更加困难。

3、银行自身法律机制残缺

（1）国有银行治理结构有待完善。国家作为国有银行的出资者，是一个非人格化的产权主体，但实际上表现为国有银行的所有者是虚置的。我国法律规定国有银行的资产是由政府机构来行使的。然而，由于政府同时也是宏观经济的管理者，既要追求银行经营活动的收益性与安全性；又希望放松预算约束，来推动经济发展，要求银行提供更多的金融支持。这样就造成政府部门里没有专门行使与所有权相关的各项经济权利的机制，导致国有银行的权、责、利关系不清，国有银行资产的安全难以得到有效保护。

（2）内控制度有待健全。我国商业银行的内控制度一方面缺乏整体性，分散于各部门各岗位中，不能完全覆盖整个商业银行的经营体系，很多银行并没有及时按照外部环境的变化对内控制度作出调整，也没有及时作出相应的内控制度；另一方面，我国商业银行的内控部门绝大多数都是作为同级行的内部机构而存在，独立性较差，不能单独行使监督职能。内控部门要对所在行的行长负责，对审查出来的问题不经行长同意不能上报，不能独立作出处罚。另外，内控部门监督的滞后性导致其未渗透到整个经营管理的全过程中。

（3）银行从业人员的素质有待提高。随着社会进步和先进技术的广泛应用，银行中的高层管理人员和复合型人才较少，很多员工对新业务不熟悉，导致工作效率不高，所以银行员工自身素质有待进一步提高。

三、改善银行资产安全法律保护的必要性

当代中国，特别是以信贷为主的银行将面临着很大的国际化冲击，不良资产高，风险隐患大等问题，削弱了银行的竞争力，危及着银行的生存与发展。为克服和消除信贷风险隐患，防范和化解信贷风险，就必须加强银行业的法治建设，以法律手段来保护银行资产安全。

1、法律对于银行资产安全保护的价值

外资银行在我国加入世贸组织以后，大规模地进入我国市场，为了更大程度地保障国家以及人民的经济利益，我国应当健全银行相关的法律，运用法律来防范和化解银行资产风险。根据服务贸易总协定的透明度原则，任何签字方都必须把影响服务贸易的措施的有关法律、行政命令及其他决定、规则和办法在生效以前予以公布。透明度已经成为世界贸易组织成员的一条重要游戏规则，它们也是银行业开放的前提和精髓。这就要求我们要完善现有的银行法律、法规，补充法律规定的漏洞。只有以法律手段作为武器，才能对银行资产安全进行有效的、确切的保护，从而适应入世后我国银行面对的挑战。 #p#分页标题#e#

2、银行业特殊性的法制需求

银行业作为一个特殊的行业，很容易遭受特殊风险，从而造成巨大的社会成本。银行和其他企业一样，在经济社会中具有一定的社会价值功能，但银行又不同于一般普通企业。一方面，银行为整个社会提供信用资源，并且管理着整个社会的支付活动，因此，银行部门发生的问题对其他行业部门具有较大的影响，银行资产安全的破坏将直接导致整个社会经济的瘫痪，其成本和代价是巨大的。另一方面，由于信息的不安全性和不对称性，银行业具有恐慌传染性特点，容易导致系统性挤兑。因此，在理论上，银行的特殊性证明了银行资产亟需法律保护的合理性和必要性。

四、我国法律对银行资产安全保护的对策和完善

1、加强信用立法

首先，应当建立健全社会信用法律体系。比如逐渐制定《政府信用信息公开管理条例》、《企业信用管理条例》、《个人信用管理条例》等法律法规，为社会信用制度的健康发展提供法律保障。对于其他有关规范社会信用的法律法规也应作相应的修改和完善，为银行债权的保护提供更加全面的保障。其次，应当建立信用信息保护体系。通过信用信息保护法律法规，明确信用信息收集的原则、范围、主体权利以及权利的救济等方面的规定，使社会主体的信用权、隐私权及商业秘密权等得到及时有效的保护。同时，信用信息数据的完整健全决定了信用信息的有效性，信用信息是否有效直接影响着信用数据的质量。最后，要建立相应的失信惩罚制度。要对失信者进行惩罚，运用经济、行政、法律等多种手段，使其承担相应的责任。

2、强化司法功能

（1）解决执行难问题，强化司法信用。针对当前司法实践中的“执行难”问题，我们应当建立企业和个人财产登记制度，对被执行人的财产进行监控，加大对被执行人的惩罚力度，并加大对诉前虚假行为的惩处力度，要使拒不履行判决裁定罪落到实处，真正发挥刑罚的惩戒功能。

（2）要实现司法独立。司法独立是司法改革的核心，主要包括机构独立和法官独立。只有独立审判才能保证司法公正。但是，司法行政化、功利化等现象严重影响了司法公正的实现，导致行政干预司法以及司法腐败现象发生。所以，只有实现司法独立，才能从根源上彻底解决存在的问题，从根本上保护银行债权。

3、加强银行的自身法律建设

（1）对国有银行进行公司化改造。我国银行应当继续深化改革，真正建立现代企业制度，逐渐使产权多元化，在银行的经营运作中真正体现产权人的意志。建立健全银行的股东大会、董事会、监事会等组织架构，保证银行在权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间形成相互制衡的体制，建立科学民主的激励和约束机制。

（2）健全银行内部控制系统。为了健全银行的风险管理和控制机制，提高风险防范水平，应当在银行内部设立专门的机构，定期对各类银行债权隐患和风险进行评估，提高风险防范意识。同时将银行内部控制纳入到金融监管中，在依法监管的基础上，完善监管体系。并要加强贷款管理，完善贷款审批程序，进一步加强对贷款申请的审查和审批。建立信贷客户信息反馈机制，及时掌握信贷客户的资信信息，确保资金安全。在银行贷款活动中，应当做到信贷人员和相关部门权责明确、奖惩分明，对信贷人员的工作及权力的行使进行监督。

（3）增强和提高银行从业人员的素质和责任意识。为应对当前金融业的迅速发展，商业银行应当加强从业人员知识水平、知识结构的提高和优化，使他们能及时适应银行业的产品业务及技术更新。适当提高新员工的准入条件和标准，推行多元化和复合型知识结构导向。同时，加强对从业人员的职业道德建设，从制度层面上强化从业人员的义务和责任意识。依据相关法律规定，落实从业人员的忠实义务，加强对违法者的责任追究。此外，还应当建立竞争和激励机制，通过引导员工公平竞争，实现优胜劣汰。

参考文献：

[1] 邹薇、伍志文：建立和完善企业信用制度促进金融经济健康发展[J].金融日报，2002（7）.

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关键词：晋西北黄河沿岸旅游产业 基本情况 金融支持 问题 原因 对策建议

中图分类号：F592 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2012）02-202-03

近年来，各地为了实现加快经济发展、优化经济结构、增加财政收入、改善生态环境的目标而大力发展旅游产业。作为金融部门如何发挥优化资源配置功能，推动旅游产业的迅速提升和跨越式发展，是当前必须面对的课题。本文以晋西北为例，在对晋西北黄河沿岸旅游资源及发展优势客观分析的基础上，阐述了旅游经济发展中金融支持所面临的症结，提出了消除金融抑制，加大产品创新，全面推动旅游产业发展的建议。

一、晋西北黄河沿岸旅游资源的基本情况

1.晋西北黄河沿岸地理区位概况。晋西北黄河沿岸范围从行政区划上包括忻州市的偏关县、河曲县、保德县和吕梁市的兴县，位于黄土高原腹地，土地总面积为7170.7平方公里，总人口为62.37万人。该区北靠长城与清水河县相邻，西隔黄河与准格尔旗、陕西省的神木县和府谷县相望，东依吕梁山与朔州市的平鲁区、忻州市的神池县、五寨县、岢岚县、吕梁地区的岚县为邻。

2.晋西北黄河沿岸旅游资源的分布及特征。晋西北黄河沿岸各县旅游资源相对丰富，其中有自然旅游资源单体13处，人文旅游资源单体28处。拥有国家级工农业旅游示范点和国家水利风景区1个（偏关县万家寨水利枢纽）；省级森林公园1个（偏关县万家寨森林公园）；国家非物质文化遗产2个（河曲民歌、河曲县和偏关县二人台）；国家非物质保护项目1个（河曲河灯会）；国家重点文物保护单位1个（兴县晋绥革命纪念馆）；省级文物保护单位1个（晋绥解放区烈士陵园）。

其中，偏关县的自然旅游资源得天独厚，千里黄河与万里长城在老牛湾相逢握手，相携并行30余公里，形成中华大地上屈指可数的壮美景观，并且老牛湾享有“中国最美的十大峡谷之一”、“黄河长城唯一握手之地”、“中国石头民俗博物馆”、“山西十个不能不去的地方之一”等美誉。而位于“鸡鸣三省”的河曲县有誉为“万里黄河第一滩”的娘娘滩，它是黄河上唯一有人居住的一个岛屿，岛上四周环水，景色迷人，俨然一个美丽的“世外桃源”；此外还有太子滩、以及位于石梯村和水寨岛之间举世闻名的“天桥急流”，天桥村附近，冬季积冰成桥，冰桥下急流滚滚，涛声震耳，故而谓之“天桥”；它全长20公里，峡深水涌的急流，连绵不绝的峰峦，构成一幅壮观的奇景，使人惊叹不已，心旷神怡；而“雾迷浪”险滩，横拦在峡谷中部，屹立着几座犬牙交错的巨石，急流从石涧冲出，浪花飞溅，水雾腾空，遮天蔽日，令人生畏。另外，保德县的钓鱼台是一处大型的园林式石窟，这里“轻鲦出水、白鸥矫翼，水石清幽、地势险峻”，是全国十大钓鱼台之一，也是黄河上唯一叫钓鱼台的旅游景点。

二、晋西北黄河沿岸旅游产业发展的主要优势

1.加快旅游业发展的氛围初步形成。山西省委、省政府高度重视发展旅游业，主要领导多次对晋西北黄河沿岸旅游景区进行调研，并提出相关指导意见；各县区对旅游业的认识越来越深入，制定出台了一些措施和办法，促进了旅游产业发展；各部门、社会各界支持旅游业发展的意识进一步加强，在涉及旅游业发展的重大工作上都能主动配合、积极支持，各级旅游部门广大干部为加快旅游业发展付出了辛勤劳动，社会各界积极参与旅游业的热情也不断高涨。

2.旅游业发展的框架基本成型。目前，初步形成了“以山西省旅游业发展总体规划为指导，以县区旅游业发展规划为基础，以旅游景区详细规划为重点”的旅游规划框架，2009年，编制了《山西省旅游产业发展规划》（晋政发〔2009〕28号）。资源相对丰富的偏关县、河曲县都编制了旅游发展规划，其中偏关县老牛湾旅游发展规划已完成初审，这些都为旅游业的可持续发展奠定了良好的基础。

3.旅游行政管理机构逐步健全。近年来，4个县区分别成立了独立建制旅游局。旅游企业数量稳步增加，现有宾馆饭店13家，旅行社4家，旅行分社5家，旅游商品生产定点企业7家，旅游商品更加丰富多样，吃、住、行、游、购、娱链条初步形成。

4.具有地区特色的旅游形象初步树立。确立了“黄河奇观、红色圣地”旅游主体形象，有效提升了晋西北黄河沿岸旅游业的知名度和影响力。通过举办《黄河老牛湾文化旅游风情节》和《黄河老牛湾冰上徒步履行活动》等特色旅游节庆活动，丰富了旅游文化内涵，营造了旅游气氛，活跃了旅游市场。同时，通过创新营销机制，加大宣传促销力度，与新闻媒体、旅行社合作等方式进一步扩大了晋西北黄河沿岸旅游的市场占有率。

5.旅游产业的带动效应逐步显现。旅游队伍不断壮大，晋西北旅游直接从事人员增加到2000余人，带动间接从事旅游业人数约1万余人，成为扩大就业的重要渠道。2008年以来，四县累计接待游客302.5万人次，实现旅游总收入18150多万元，年均增幅超过40%。2010年，接待游客104.6万人次，实现旅游收入6276万元。2011年“五一”假期短短3天，仅黄河老牛湾接待游客18000人次，实现旅游收入108万元，与上年同期相比分别增长20%和21%。同时，随着旅游业的发展，当地农民尝到了发展旅游业带来的实惠和甜头，加入乡村旅游的农户和返乡创业人员越来越多。据对偏关县老牛湾调查显示：目前，已有农家乐12家，旅游商品店铺14家，2010年当地农民人均纯收入达3880元，较全县农民人均纯收入高出1475元。旅游业已成为晋西北最具活力的经济增长点之一。

三、金融支持旅游产业发展的障碍分析

1.旅游企业规模较小、管理粗放，不能完全适应市场竞争的需要。四县现有涉旅企业10余家，但没有一家可起到龙头企业的带动作用，涉旅企业规模小，分布散，难以形成合力。对旅游景点的管理太过分散，不能做到统筹安排，各景区各自为战，不能充分发挥出整体优势，不利于旅游产业整体和谐发展。旅游局目前只起到对国家旅游政策的传达和导向作用。每个旅游景点分别隶属于不同的行政事业单位，资金来源多为财政性拨款。基于当前这种现状，有相当一部分旅游景点不具备承贷主体资格，无法获取银行信贷支持。

2.国有商业银行的信贷管理模式制约了旅游业发展的融资规模。目前国有商业银行实行贷款风险终身责任制，将信贷风险与信贷人员的职位、工资奖金等挂钩，并追究终身责任。由于对信贷人员的激励机制并未形成，而包含基础设施建设在内的大部分旅游项目开发贷款属于中长期贷款，资金投入大、产出周期长、利润回收慢、风险控制难，造成金融机构负责人和信贷人员产生了惜贷、恐贷心理，一定程度上影响了金融业对晋西北黄河沿岸旅游业的信贷支持力度。据调查了解，目前晋西北黄河沿岸旅游开发企业多采用民间融资方式融资。在支持旅游企业做大做强方面，金融机构没有充分发挥出应有作用。

3.旅游资源综合开发滞后限制了金融服务及产品创新。一是旅游业缺乏统一的长远规划。突出表现在旅游定位不明确，在整合本地旅游资源方面没有实质性的创新和突破，各旅游景点、各旅游特色资源之间也各自为战，未形成整体合力。另外，旅游行程停留在“一日游”的低水平阶段，旅游经济还局限于观光经济，复合型的旅游开发思路不够清晰，吃、住、行、游、购、娱协调发展的布局有待进一步深化。二是配套设施建设相对滞后，综合服务水平较差。当前多数景区景点普遍存在硬件条件差、低水平重复建设等问题，大规模、上档次的酒店、娱乐场所太少，服务游客的观念意识不强、服务水平不高，导致旅游规模小、游客滞留时间短、旅游消费低，也限制了金融业的服务能力提高以及服务产品创新。

4.旅游企业缺乏承贷主体资格，因此无法取得银行贷款，难以满足景点开发和改造所需的大量资金。一是大多旅游企业难以落实有效的抵押、担保手续。多数景区（下转第204页）（上接第202页）景点资源属于国家财产，不能用于信贷抵押，部分旅游景点偿还贷款的来源仅靠门票收入，而以门票收费权作质押在实际操作中存在诸多障碍。同时，一些项目投入资金较大，项目单位在申请贷款时很难找到价值充分又能长期保值的抵押物，一般企业也无相应的信用担保能力，或不愿为此提供长期担保。二是政府财政支出有限，不能提供有效的财政贴息等政策扶持和担保。同时由于整体经济发展水平落后，政府财政收支较为紧张，加上目前旅游企业在盈利和带动地方经济发展方面的能力不足，给地方政府带来的税收有限，所以政府在给予产业发展优惠政策、提供贷款担保等方面的能力也十分有限。

5.金融服务水平相对落后。随着旅游文化产业的快速发展，接待游客量的增多，传统的金融服务模式已不能适应旅游文化产业发展的需要。相对发达地区而言，晋西北金融机构在存取款、结算、汇兑业务方面所能提供的服务仍然较为落后。目前，区内国有商业银行营业网点中，大部分集中于城区，而旅游景区大多地处偏僻的乡村地区，金融机构营业网点数量稀少，使得游客存取款不方便。另外，银行卡只能在旅游景点、文化演出场所刷卡消费，而购买文化纪念品、观看民俗文艺表演等环节的消费，基本上只能使用现金。同时，能够方便地进行外汇兑换的营业网点不多，这也极大制约了晋西北黄河沿岸涉外旅游的进一步发展。

四、金融支持晋西北黄河沿岸旅游产业发展的对策建议

1.尽快制定科学明晰的旅游发展战略，增强吸纳银行信贷资金的能力。统筹规划、科学布局的发展战略是实现旅行产业健康持续发展的保证，也是吸引金融机构发放贷款的基础。因此，要做好旅游产业长远规划和总体布局，形成主题突出的对外旅游品牌，增强旅游产业对于资本市场的吸引力。一是重点抓好旅游景区的升级、度假产品的开发和纪念品的挖掘生产，努力推进旅游方式由观光旅游为主向休闲度假为主转变，旅游产品由低档次消费向中档次消费转变，旅游开发由不注重规划的低水平开发向严格规划的高水准开发转变，重点支持黄河沿岸旅游景区的宣传和开发，突出本地资源优势，提升景区文化品位。二是不断提升旅游业服务层次和质量。加强对旅游行业服务质量的监督管理，规范旅游市场秩序，引导旅游企业维护声誉，加大对旅行社的让利推荐力度，加强对旅游从业人员的培训，提高素质和服务质量。三是注意保护旅游资源，提升旅游企业形象。严厉处罚污染景区环境，破坏旅游景点治安、生态环境的行为，积极组织开展宣传营销活动，维护优良的旅游企业形象。同时，以大旅游、大产业的理念谋求市场开发，强化行业经营管理，规范经营行为，增强信用意识，树立良好的信用形象。

2.落实旅游业投资相关优惠政策，促进旅游业加快发展。一是充分利用旅游业作为开发鼓励发展的特色经济产业，切实落实旅游业投资应享受的有关优惠政策，如减征或免征新办旅游企业一年内的营业税、城市维护建设税、教育费附加和所得税，对符合土地利用总体规划和保护自然生态环境的旅游项目，优先考虑安排项目建设用地，并对上规模、有效益的旅游项目用地，在全额缴纳土地价款后，允许将该土地部分的出让金专款用于该项目的基础设施和配套设施建设，以充分调动投资者投资旅游产业的积极性。二是按照国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》要求，积极鼓励和扶持民间资本在广大农村地区从事旅游开发，并制定相应的贷款优惠利率政策或给予贴息支持。三是简化旅游业贷款在抵押登记方面的手续，并减收抵押登记费用，降低旅游业的融资成本。

3.创新金融服务，为旅游业发展提供高效的金融支持。各级金融部门要以科学发展观为指导，不断增强大局观念、发展观念和服务意识，加大对旅游业发展的支持力度。基层央行要进一步加强窗口指导，通过召开经济金融形势通报会、银企项目洽谈会等形式，引导金融机构对旅游业资源及发展前景做出准确判断。积极支持具有发展前景的旅游业重点项目建设，充分利用再贷款、再贴现、利率等货币政策工具，支持金融机构优化金融资源配置，促进旅游经济持续发展。各金融机构要及时研究旅游业发展特点，不断增强金融服务意识，完善金融服务功能。要强化金融服务的基础设施建设，充分考虑外地游客的资金需求，多设ATM机和POS机等便捷的工具，以提供及时、周到的金融服务。在防范风险前提下，结合晋西北旅游资源定位，积极开展贷款业务创新，设计多种适合旅游业发展需要的贷款品种，针对旅游景区景点投资规模大、资金需求额大的特点，尝试推行银团贷款等模式，降低信贷风险。要积极探索开办收费权质押、经营权质押等新型贷款抵押方式，解决目前旅游业贷款落实抵押担保难的问题。同时要进一步完善现行信贷管理办法，可适当下放县域金融机构贷款审批权限，不断促进信贷资源与旅游资源的有效结合，提高资源配置效率。

4.积极探索多种融资方式，努力实现旅游业融资渠道多元化格局。一是建议国家政策性银行在对晋西北黄河沿岸旅游业定位和发展前景进行充分调研的基础上，积极介入旅游业基础设施建设。二是做大做强旅游企业，积极创造上市融资条件，疏通各种渠道，努力营造良好上市融资氛围。三是根据《企业债券管理办法》有关规定，旅游企业及其相关产业企业要积极争取上级有关主管部门的支持，争取发行债券和短期融资券，扩大旅游业的筹资渠道。四是积极扩展民间资本进入旅游业的渠道，满足旅游业基础设施建设及经营发展的资金需求。

5.加强财政金融的协调配合，推动旅游业快速发展。一是结合晋西北黄河沿岸旅游业发展的实际，探索由财政部门和旅游企业共同出资建立旅游业担保资金，以解决旅游企业贷款担保难问题。二是设立“旅游产业投资基金”，由财政每年安排一定资金，实行专户储存、滚存使用，专项用于旅游规划编制、宣传营销、资源保护、表彰奖励及对重点景区环境、道路、景观等基础设施的投入。三是根据旅游业发展特点，探索设立旅游业金融服务区，并赋予一定的经营自特别是信贷审批权限。同时，在条件成熟的条件下，积极引进各种股份制银行和外资银行，不断完善金融机构体系，适应旅游业不断发展的需要。四是加快保险业发展步伐，积极开发适应旅游业发展的保险新产品和新险种，提高旅游业保险份额，增强和扩大保险对旅游业的渗透力和覆盖面。

参考文献：

1.李万莲.城乡旅游协调发展的空间布局模式与运行机制探讨[J].西部经济管理论坛，2011（4）

2.孟浩东.欠发达地区农村金融可持续创新研究[J].金融理论与实践，2011（12）

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一、当前金融机构内部从业人员的违法特点

在与其他违法范围领域比较，金融机构内部从业人员的违法犯罪所涉及的范围更加广，给国家及社会造成的损失也较严重，并且犯罪手段也逐渐高科技化，这个防止该类违法现象提出了不小的难度。

（一）涉及范围广

从近几年的金融违法现象的案例分析，例如今年江苏约十名支行行长参与钢贸融资黑洞，并有大量金融机构从业人员涉入，这些违法犯罪现象已经渗透到金融机构中的信贷、会计、储蓄、国际业务等多个部门，并深入到存款到票据结算、发放银行贷款、出具信用证等银行中的各个环节，不仅有一半员工参与，也有银行干部参与。[1]

（二）带来巨大的损失

金融机构内部从业人员掌握着大量资金，他们往往受到利益上的驱动，开始实施违法犯罪行为，并展开大量周密的计划，及规避准备，既有符号贷币，也有无特殊的物质形态，并且所造成的损失难以追回，给国家带来巨大的损失，如2009年的工商银行的一个信贷员，违规发放5709467元贷款至今无法收回；2013年8月上海“泛鑫事件”，企业领导携带5亿逃路等。

（三）违法手段的技术水平高

金融机构内部从业人员的违法现象大致属于高智商犯罪，由于金融犯罪具有专业化程度高的特点，同时信息化的引入，使得内部工作人员的违法更加具有专业性和技术性。这就使得大多数的金融违法活动的暴露比较慢，给公安机关的侦破工作带来巨大的难度。[2]由于大多采取计算机作案，一些关键性的证据只有在犯罪分子自己主动交代之后才被追查。

（四）大多案发潜逃

金融犯罪大多有一个周密的计划，从犯罪目的上分析，有一个由浅入深、从过失到故意，并最终走向犯罪的深渊。从这几年的金融犯罪中，许多人员在第一次作案时，就将资金转移海外，并办好国外护照，时刻准备潜逃。如广东开平分行行长就先后转移银行资产4.83亿美元，并潜逃海外。

二、完善我国金融机构内部治理的法律制度体系的对策

我国市场经济起步晚，造成我国商业银行发展受到很多约束，没有一个相对完全的开放经济市场与完善的法制环境，以致国内的商业银行机构在个人信贷业务中，承担着巨大的风险。金融机构内部频出事故，并不是一件件孤立的案件，就如的爆发并不仅仅是文学社一手推动的一样，[3]而是金融机构内部治理有漏洞，这既是有市场大环境所决定的，也有金融机构内部的微观原因，如金融机构快速发展，内部管理没能够跟上；内部监管不力；缺乏职业道德宣传教育等。[4]只有发现这些问题，才能找准解决的具体措施。

（一）对相关民事进行立法，明确其法律责任

金融违法的法律关系所涉及的主体比较多，最基本的就有金融机构从业人员、金融机构、外界人员等，这些金融违法的主体，应该运用相关的法律法规对其责任进行明确划分，这样可以合理的分化风险和责任。因此，在责任明确时，要贯彻相关法律的执行。对于金融机构从业人员的义务，应当详细地明确他们的责任，最好在法律法规中，将它一一罗列出，如金融机构从业人员的的签名及身份信息、操作信息，这样可以创造一个合理、有序的交易环境。按理说，银行是金融违法犯罪的最大来源，为促进银行业健康发展，应建立一套金融违法犯罪预防制度，以此分散银行的金融风险，来减轻银行因内部从业人员违法给予的压力。同时，一个良好的金融体系需要一个安全的交易环境，这就需要有一批素质过硬的金融机构从业人员。为此，我国的金融机构从业人员都应该具有资格证书，培养一批合格的金融机构从业人员，并定期检查，既有利于金融人才的新陈代谢，也有利于政府的监管与整顿。

（二）加强对信用卡的刑事法律法规建设

目前，金融机构内部违法犯罪呈现一个上升趋势，其涉案数量在逐年增大和作案方式不断变化，已严重影响我国金融市场的安全。尤其近期所发生比较多的金融机构从业人员协助外界人员实施的卡套现象，已成为一种新型的信用卡违法行为，但是，我国现有的刑法及相关的刑事法规并没有将它列入打击的范围之列。信用卡的刑事打击，我国政府一直比较早重视，《刑法》第一百九十六调规定的四种信用卡诈骗行为：使用伪造的，使用作废的，冒用，恶意透支，以及2004年与2005年的刑法修正案都没有涉及卡套。因此，在以后的刑事法律法规的建设，因我国市场环境和犯罪手段的变化，明确信用卡的卡套性质，运用法律界定卡套达到何种行为程度才为犯罪行为。[10]这可以参照恶意透支的相关规定，一些情节比较轻，作案者又比较坦诚的交代问题，可以用治安处罚条例来惩处，对于那些案情重大、对社会危害比较大的套现行为应当纳入刑法的打击范围，并依照刑法的原则，来确定该行为的构成要件和惩处标准，最好有独立的罪名，或在刑法196条中详细列出，并单独量刑。

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内容提要: 金融危机的爆发引发了美国对问题银行的新一轮大规模公共资金救助。此轮救助不仅是对传统救助方式的再次使用，更是基于对金融危机爆发机理和监管缺陷的反思，通过金融监管改革法案，实现对传统救助方式的创新发展。中国应以美国为鉴，结合本国国情，通过立法逐步建立以存款保险公司、中国人民银行和财政部为救助主体，银监会、存款保险公司、中国人民银行、财政部四家机构之间分工明确又相互协调的问题银行公共资金救助体系。

四、《多德－弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》与问题银行救助

2010年7月21日，美国总统奥巴马正式签署《多德－弗兰克法案》，这标志着金融危机以来从起草到通过历时一年有余的美国金融监管法案正式生效。《多德－弗兰克法案》是美国基于对金融危机爆发原因和金融监管缺陷反思的基础上，对美国金融监管体制的全面改革（注释1：该法案由16个部分组成（Title I－Title XVI），包括12个子法案：金融稳定法案，强化金融机构安全稳健法案，私募基金投资咨询机构注册法案，联邦保险法案，银行与储贷协会控股公司及存款机构监管改进法案，华尔街透明度与责任承担法案，薪酬、清盘与结算法案，投资者保护和证券改革法案，金融消费者保护法案，一级金融机构准入改进法案，债务偿还法案，抵押贷款改革和反掠夺性贷款法案。），法案以防范系统风险、强化金融监管、提高金融机构危机应对能力为理念，内容涉及“双线多头”金融监管体制的调整、美联储监管权力的扩充、金融衍生品的全面监管、银行业务范围的限制、金融消费者权益保护等领域。

对于是否应终止监管机构利用公共资金救助问题银行的争论，《多德－弗兰克法案》并未采取否定态度，也并未对救助行为本身进行规制，而是采用源头治理的方式，从强化监管标准、提高银行自身危机应对能力的角度，设计出一系列旨在减少公共资金救助可能性的监管措施。采取上述解决方式的原因在于：一方面，保留监管机构公共资金救助问题银行的权力对金融稳定至关重要。危机下，外部公共资金救助问题银行是避免金融体系崩溃的最后一道屏障；另一方面，公共资金救助问题银行不可避免地存在一系列负面效应，如：银行业道德风险、金融消费者逆向选择、金融风险货币化导致通货膨胀、金融风险财政化导致财政赤字、纳税人合法权益被侵害、银行业不公平竞争等等。因此救助问题银行是危机下的不得以之举，是基于稳定金融系统考虑的“紧急避险”行为。

《多德－弗兰克法案》避免问题银行救助的规定包括：

1．扩充美联储的监管权，监管所有可能威胁系统稳定的金融机构。美联储作为金融稳定的监管者，将关注整个金融业的系统性风险，监管范围在现行的基础上扩大到包括证券、保险、期货等所有可能对金融稳定造成威胁的企业。此外，法案对美联储的监管权进一步细化。法案规定：若美联储认定银行控股公司或非银行控股公司资产超过50亿美元，并可能对金融稳定造成严重威胁，则有权决定：（1）限制其并购或附属于另一公司；（2）限制其金融业务的拓展；（3）要求其终止一项或几项业务；（4）若上述措施不足以消除或减轻其对金融稳定造成的威胁，美联储有权强行拆分该机构（注释2：参见《多德－弗兰克法案》第121节（a）款。）。

2．在财政部下成立金融稳定监管委员会（Financial Stabil-ity Oversight Council，FSOC），负责监测和通报威胁国家金融稳定的系统性风险（注释3：参见《多德－弗兰克法案》第112节。）。委员会由财政部长领导，包括10名有表决权成员，均为各联邦金融监管机构的负责人；另有5名无表决权成员，为新成立的金融调查办公室和联邦保险办公室的负责人以及州保险、银行、证券监管机构的代表各一名（注释4：参见《多德－弗兰克法案》第111节（b）款。）。委员会为政策咨询机构，负责向美联储通报系统性风险状况和提出监管建议。

金融稳定监管委员会认定金融机构存在系统性风险应考虑的因素包括：资产结构、经营风险、业务涉及的领域、业务的复杂性、机构规模以及其它认为合理的因素；对于资产超过500亿美元的金融机构，自然就属于存在系统性风险的机构（注释5：参见《多德－弗兰克法案》第115节（a）款（2）项。）。

被认定为存在系统性风险的机构，金融稳定监管委员会应向美联储就如下方面提出更高监管要求的建议：基于风险的资本要求、杠杆率、流动性要求、信贷风险披露要求、贷款集中度限制、逆周期资本储备（注释6：法案要求资产超过500亿美元的银行控股公司或系统重要性非银行控股公司需持有“可转换债券”（convertible bond），该债券相当于在银行内部创建一个旨在保护银行偿付能力的系统性风险基金。参见《多德－弗兰克法案》第165节（c）款（1）项。）、短期信贷限制（注释7：参见《多德－弗兰克法案》第115节（b）款（1）项。）。

3．限制银行自营交易及高风险的衍生品交易（注释8：该规定源自“沃克尔规则”（Volcker Rule），是对沃克尔规则的部分采纳。保罗·沃克尔（Paul Volcker）为美联储前主席，现为美国白宫经济顾问。在法案起草过程中，沃克尔提出一系列规则对大型金融机构的业务和并购行为进行限制，旨在限制金融机构规模。其内容包括三项规则：一是禁止商业银行从事对冲基金、私募股权基金的出资、参股等业务，执行事实上的“分业经营”回归；二是禁止商业银行从事与客户无关的股票、债券（不含国债、政府机构债和地方债券），以及金融衍生商品等内部关联交易；三是金融机构在进行重组并购时，收购后的关联负债不得超过金融机构总负债的10%。）。在自营交易方面，允许银行投资对冲基金和私募股权基金，但资金规模不得高于自身一级资本的3%。在衍生品交易方面，要求金融机构将农产品掉期、能源掉期、多数金属掉期等风险最大的衍生品交易业务拆分到附属公司，但自身可保留利率掉期、外汇掉期以及金银掉期等业务（注释9：参见《多德－弗兰克法案》第619节（a）款。）。

4．禁止使用纳税人财产救助问题银行。法案规定，所有经联邦存款保险公司接管的金融机构均应接受清算，禁止通过动用纳税人的财产阻止清算程序的进行；清算过程产生的费用应从被清算公司的资产中得到补偿；清算过程中任何监管机构不得动用纳税人的财产。在制度设计上，法案一方面要求大型金融机构提前做出自己的风险拨备，以防止金融机构倒闭再度拖累纳税人救助；另一方面设立由联邦存款保险公司负责的新的破产清算机制，解决金融机构因“大而不倒”造成的绑架政府、无限放大金融风险的问题，确保濒临破产的大型金融机构顺利退出市场（注释10：参见《多德－弗兰克法案》第214节。）。《多德－弗兰克法案》是美国金融监管改革历史上继1933年《格拉斯－斯蒂格尔法》和1999年《金融服务现代化法》之后具有里程碑意义的重要法案，法案的通过标志着美国金融监管长期以来遵循的“金融自由化”、“政府无为而治”理念的动摇，对系统性风险的重视被提升到前所未有的高度。法案对银行业务和机构规模的限制标志着美国金融业向分业经营体制某种程度的回归。《多德－弗兰克法案》的顺利实施必将大大降低美国金融业的系统性风险，有效降低金融危机的发生和大型金融机构被救助的可能性。

与《多德－弗兰克法案》预期实施效果相比，法案取得实际效果尚存在如下难题：

第一，法案存在大部分原则性规定，并不具备可操作性（注释11：如法案限制银行自营交易及高风险的衍生品交易，那么区分银行高风险、与客户无关的交易与合理的流动性管理投资活动的标准法案并未规定；再如，金融稳定监管委员会有权认定哪些金融机构可能对市场产生系统性冲击，从而在资本金和流动性方面对这些机构提出更加严格的监管要求。但是，具体认定标准如何该法案并未涉及。）。预期目标的实现将有赖于相关各监管机构为法案指定的细则，而未来制定的细则将对法案的原则性规定实现到何种程度仍是未知数。但有一点能够明确的是，“在未来的若干年内，随着法案渐渐具体化，监管机构在细则的制定过程中还会有相当多的进退取舍。但就目前而言，基本上法案没有哪一条是轻而易举能够实现的，每个领域的执行都不会那么直接或简单。”[1]

第二，法案大部分条款的实施具有极为宽限的过渡期。法案的所有条款中，“沃克尔规则”（Volcker Rule）对银行的影响最大，通过对银行自营业务和证券投资业务的限制，银行经营风险将大大降低。但是，法案规定“沃克尔规则”将在法案生效之日起15个月至两年后生效，然后银行机构将得到两年的缓冲期，其后可以再延期三次，每次一年；而在此基础上，在私募股权基金和房地产基金等所谓“流动性不强”的投资上，银行业可以再获五年宽限期（注释12：参见《多德－弗兰克法案》第619节（c）款。）。也就是说，高盛或花旗这样的机构最晚可以到2022年才完全遵守“沃克尔规则”。[2]如此宽松的过渡安排将可大大减轻银行承受的压力，“沃克尔规则”的效力迟迟得不到显现。

第三，美联储多项职权能否并行不悖地实施值得质疑。法案将美联储的权力进行扩充，使美联储成为权力空前庞大的全能型监管机构，在权力的行使过程中可能存在的问题有：其一，美联储的金融监管职能与美联储制定并执行货币政策的职能可能存在冲突；美联储在大权在握的前提下能否继续保持货币政策的独立性存在质疑；美联储能否在各个不同的政策目标之间取得平衡，而不是短视行为。其二，在美联储权力膨胀的情况下，对美联储构成有效制衡的机制还未可期。而一旦美联储对经济形势出现误判，其危害可能更大。金融危机表明，危机的爆发与美联储货币调控失误有很大关系。今后，美联储如何规范自己的决策将涉及到全球监管体系如何构建和政策监督的问题。

中国金融业与美国相比，在发展战略、框架结构、监管体制、运行环境等方面均有较大不同，中国问题银行救助的立法与实践仍旧处于发展的初级阶段，因此照搬《多德－弗兰克法案》的某些具体规定在中国直接适用并非明智之举。相比之下，《多德－弗兰克法案》的立法理念、法律原则和解决问题的路径则具有极大的借鉴意义。对中国问题银行的救助来讲，《多德－弗兰克法案》至少具有如下启示：

第一，法案对问题银行救助的立法理念由事后补救转为事前预防。由于与问题银行救助共生的负效应难以消除，因此，《多德－弗兰克法案》并未对美国现行公共资金救助法律制度本身进行修正，而是在维持现行公共资金救助法律制度效力不变的前提下，另行制定规则，以强化金融监管、提高银行自身的治理水平和风险抵御能力，从源头上预防问题银行的产生和被救助的可能性。随着法案的细化和逐步推行，美国公共资金救助法律制度的践行几率必将减少，但并不意味着公共资金救助法律制度的重要性有所降低，未来金融危机必将再次发生，大型问题银行的产生依旧在所难免。《多德－弗兰克法案》的实施将减轻各救助主体的财政负担，提高危机下有限公共资金救助问题银行的有效性，有利于促进公共资金救助法律制度立法目标的充分实现。中国的问题银行公共资金救助立法同样应秉承事前预防与事后补救并重的理念，注重公共资金救助立法的同时强化金融监管和提高银行自身的治理水平。

第二，随着金融机构的混业经营和全球金融一体化的发展，防范系统性风险成为金融危机后各国金融监管部门着力应对的首要课题，系统性风险的有效预防是避免金融危机再次发生、减少问题银行救助可能性的关键。中国实行分业经营的监管体制，并不存在负责系统性风险监管的专门机构。银监会、证监会、保监会长期以来各自为政，相互沟通和协调机制极为缺乏。尽管早在2000年央行就与证监会及保监会建立了“监管联席会议”，但是由于会议是不定期召开的，参会各方不平等，内容不透明公开，因此这种联席会议被普遍认为“形同虚设”。2004年银监会、证监会、保监会公布了《三大金融监管机构金融监管分工合作备忘录》，但从本质上看，这种机制只是分业监管体制下加强监管机构之间相互沟通的权宜之计，由于该备忘录本身并没有强制性的效力，联席会议制度仅仅是三大机构自发成立的具有论坛性质、松散型的框架性协调机制，其实践效果并不尽如人意。[3]有鉴于此，中国有必要在三会之外建立专门的系统性风险监管机构，打破目前各监管机构之间各自为政、条块分割、监管工作缺乏协调配合的现状。

第三，重视银行公司治理、强化监管机构微观审慎监管。前者在于建立科学的公司治理结构，改善银行资产负债状况，通过银行的内部约束提高抵御风险的能力。银行公司治理主要包括明晰的产权结构、高级管理人员的激励和约束机制、信息披露制度、风险管理和内控机制等几部分内容。后者通过监管机构的外部约束，及时化解金融风险，防止风险聚集，保持银行的健康运营。该目标的实现有赖于中国“即时矫正措施”（Prompt Corrective Action）制度的完善（注释13：关于即时矫正措施制度的研究，可参见黎四奇：《析银行有效监管中“结构化早期介入”机制法律问题》，《湖南大学学报》（社会科学版）2008年第5期；汪鑫：《金融机构即时矫正初论》，《暨南大学学报》（哲学社会科学版）2005年第4期；郑晖：《及时纠正措施——基于比较视角的研究》，《国际金融研究》2008年第3期。）。

五、中国问题银行公共资金救助立法及存在的问题分析

与美国相比，中国由于商业银行数量少，机构普遍庞大以及改革开放以来国内未经历过大规模的金融危机，因此中国问题银行救助的实践很少，其中较为典型的有1988年中国人民银行通过财政部以发放债券的形式向四大国有商业银行注资、1997年中国人民银行向威海市商业银行发放救助贷款、1998年中国人民银行向海南发展银行发放救助贷款、1999年中国人民银行对郑州市城市合作银行出现挤兑实行全面救助。在中央一级，由于中国尚未建立存款保险机构，因此中国问题银行的公共资金救助以中国人民银行和财政部为救助主体，中国人民银行的救助方式为以最后贷款人的身份提供紧急贷款，财政部的救助方式主要为发行国债、银行不良资产剥离、债权转股权、给予税收优惠等。

调整中国人民银行行使紧急贷款职能的立法为中国人民银行1999年的《中国人民银行紧急贷款管理暂行办法》。该《暂行办法》规定了贷款条件、用途、期限和利率等内容，是中国人民银行紧急贷款的主要法律依据。

对于财政部救助问题银行的职责，目前立法并无明文规定。《宪法》第89条关于国务院的职权中第（三）项规定国务院有权规定各部和各委员会的任务和职责。因此财政部的任务和职责，包括救助问题银行，应由国务院规定。但是《财政法》和《国务院组织法》没有规定，国务院的其他行政法规也没有规定。财政部作为中央政府“钱袋子”，其职能的行使需要服从政府的需要。救助问题银行是维持社会稳定、提供公共产品的内容之一，是中央政府的职能，因此自然也是财政部的职能。所以财政部救助问题银行的职能尽管无直接法律依据，但具有存在的合理性。

与美国成熟的救助体系相比，中国现行问题银行公共资金救助立法存在下列问题：

第一，存款保险法律制度缺位。中国尚未建立存款保险法律制度，不存在存款保险机构这一救助主体。而从美国的实践来看，存款保险公司恰恰是处置问题银行的最佳机构，它可以避免对问题银行不加区分地全部救助，对救助成本和金融稳定的综合考虑使其救助行为更加理性。存款保险机构选择问题银行的处置方式以成本最小化为根本原则。尽管金融稳定也是存款保险机构考虑的因素，但其仅在破产可能引发系统性风险的情况下起决定性作用。在其余的绝大部分情况下，成本依然是存款保险机构判断是否救助问题银行的决定性因素。中国由于存款保险机构缺位，处置问题银行的任务全部由中国人民银行和国务院财政部承担。维护金融稳定是中国人民银行行动的最高目标，也是国务院职责的应有之义。为实现金融稳定，中国人民银行和财政部会处置问题银行倾向于一味救助而不计成本，这有可能导致中央银行基础货币供应量增加引发通货膨胀、诱发银行业道德风险、政府财政负担过重、损害纳税人利益等后果。

第二，《暂行办法》存在缺陷。首先，紧急贷款的申请人没有涵盖四大国有商业银行和新兴股份制商业银行。《暂行办法》第2条规定，本办法适用于经中国人民银行批准设立、具有法人资格的城市商业银行、城市信用合作社和农村信用合作社。其次，救助的标准不明确。《暂行办法》第3条仅笼统规定紧急贷款是为了帮助发生支付危机的金融机构缓解支付压力、恢复信誉。至于缺乏清偿性的金融机构是否救助以及支付危机到何种程度予以救助缺乏进一步的规定，以致实践中对问题银行的救助基本上无限度支持，客观上鼓励了银行的投资行为，加剧了金融风险，降低了公共资金的使用效率。再次，贷款期限较长，《暂行办法》第8条规定贷款期限最长为两年，特殊情况可延期一次，但期限不得超过原贷款期限。这表明贷款期限最长可达4年。较长的贷款期限难以激励问题银行迅速改善其经营管理，也大大降低了中国人民银行资金的使用效率。最后，《暂行办法》对获取再贷款金融机构的惩罚措施规定不足。《暂行办法》尽管规定了罚息利率，但只适用于逾期归还贷款的情形，而对于其他部分贷款则不适用。此外，《暂行办法》也未明确要求金融机构承担限期改善经营管理、调整董事会人员组成、限制高级管理人员薪酬等义务。

此外，实践中，中国人民银行在提供紧急贷款时也并未严格遵循《暂行办法》的规定。《暂行办法》要求银行必须为紧急贷款提供抵押、质押或保证人担保，但实践中紧急贷款更多的是以信用贷款而非担保贷款的方式发放，而许多银行也根本没有偿还贷款的意向，没有采取切实有效的自救计划，仅依赖中国人民银行发放的贷款资金。这导致的直接后果就是央行救贷款一旦放出很难收回。中国人民银行的紧急贷款有提供给问题银行“免费的午餐”之嫌。这不仅弱化了市场约束机制，并且使问题银行过多依赖中国人民银行救助，实际上是将银行的经营风险及损失转嫁到国家身上，不仅扭曲市场竞争规则，浪费社会资源，而且会滋长道德风险。

第三，财政部的救助行为缺少直接法律授权。在救与不救的判断标准及资金使用的成本和有效性方面均缺少原则性规定。[4]（P25）由于客观环境诸多变化的不可预知性，赋予政府部门足够的自由裁量权必不可少，但由于财政部救助问题银行动用的是公共资金，该资金来源于纳税人。政府审慎并有效使用公共资金是对纳税人负责的表现。美国财政部在救与不救问题的抉择上，以“缺乏流动性”和“缺乏清偿性”为标准，在公共资金的使用上，将成本的可回收作为一项原则，在救助的有效性上，附加一系列强行整顿措施，旨在恢复被救助银行的正常经营。

六、问题银行公共资金救助体系之中国模式的法律构建

与美国相比，中国银行业的发展存在独特的现实背景。中国商业银行在机构规模、资产构成、存款保险等方面均与美国存在差异。相比之下，中国更加亟需构建和完善问题银行公共资金救助法律制度。其一，中国商业银行数量少、规模大。与美国商业银行数量众多、资产规模普遍较小不同，中国商业银行数量相对较少，而资产规模普遍较大（注释14：截止到2009年底，美国商业银行共6839家，而中国商业银行共245家（均包括外资银行）。数据分别来源于美国联邦存款保险公司官方网站和中国银监会2009年年报，详见http：//www．fdic．gov/hsob/hsobRpt．asp，http：//www．cbrc．gov．cn/chinese/home/jsp/doc-View．jsp？docID=20100615A314C942DEE7DD34FF395FFCEB671E00，2010年8月10日访问。）。同时，中国大型商业银行在外部监管、公司治理、资产收益等方面与美国相比均存在差距。这意味着危机下中国的商业银行将更容易沦为问题银行，并且以较大型商业银行为主。救助可能产生系统性风险的大型问题银行正是公共资金救助法律制度的职责所在。其二，中国商业银行中国有资产的比重较大。四大国有商业银行和城市商业银行的资产不仅在银行业金融机构总资产份额中占较大比重（注释15：截止到2009年底，四大国有商业银行的资产占银行业金融机构总资产的近50%，城市商业银行的资产占银行业金融机构总资产的近10%。数据来源于中国银监会2009年年报，详见http：//www．cbrc．gov．cn/chinese/home/jsp/docView．jsp？docID=20100615A314C942DEE7DD34FF395FFCEB671E00，2010年8月10日访问。），而且其中绝大部分为国有资产。这些银行的破产清算不仅会影响金融稳定，而且会令国有资产遭受损失。存款保险制度缺失迫使国家为银行提供隐性担保，不遗余力救助问题银行，导致财政负担过重。通过法律构建合理有序的问题银行公共资金救助体系能够在一定程度上保障国有资产安全，减轻财政负担，维护金融稳定。

未来，中国应建立以成本最小化为原则、系统性风险为例外，存款保险机构、中国人民银行和财政部分工负责、协调配合的问题银行救助体系。

第一，出台《存款保险法》，设立存款保险公司处置问题银行。

存款保险制度是国际上救助问题银行通行的制度安排，在提高公众对银行的信心，形成有效的市场退出机制、减轻政府负担、降低金融风险、维护金融安全方面发挥着重要作用。中国应在中国人民银行内部设立存款保险公司，在问题银行处置方面应作如下设计：

首先，存款保险公司除对破产银行存款人进行赔付的职责外，《存款保险法》应赋予其处置问题银行的职责。《存款保险法》应明确规定存款保险公司处置问题银行需要遵循的“最低成本原则”，并设计出各种处置方式预期成本的计算方法。

其次，存款保险公司应在存款保险基金外另行设立银行救助基金。由于全部被保险银行均需缴纳存款保险基金，而存款保险公司仅可能对大型银行进行救助，因此对中小型银行是不公平的。为此建议《存款保险法》在存款保险基金外另设银行救助基金，存款保险基金专用于破产银行存款人赔付，而银行救助基金用于支付问题银行的救助费用。银行救助基金应由部分商业银行定期缴纳的资金构成。商业银行是否需要定期缴纳资金应以银行的自有资产和风险资产规模为判断依据。《存款保险法》应规定风险资产的最低额度，高于该额度的商业银行需要缴纳资金，并且缴纳的数量随风险资产的提高而增大。救助基金制度不仅是存款保险公司救助问题银行有可靠的资金来源，而且能够有效激励银行的风险管理，抑制银行规模的盲目扩张。

再次，存款保险公司救助问题银行应严格遵循“系统性风险例外”标准。银行破产可能导致系统性风险是存款保险公司打破“成本最小化原则”的唯一例外。《存款保险法》应规定判断破产预期可能产生系统性风险需要考虑的因素，如银行的财务状况、业务市场占有率、客户结构与地理分布、金融业客观环境等。未来《存款保险法》需要致力于系统性风险评估模型的研发，为系统性风险的判断提供客观参考。由于问题银行救助与金融稳定密切相关，因此救助应经过中国人民银行和财政部的批准。

最后，应建立救助效果跟踪评价机制。存款保险公司应与银行业监督管理委员会建立信息共享机制，银监会应及时向存款保险公司传达被救助银行的日常审慎监管信息，若被救助银行有违反《存款保险法》规定义务的行为，银监会有权进行处罚。

第二，修改《暂行条例》，完善最后贷款人制度。

首先，鉴于存款保险公司是处置问题银行的专门机构，中国人民银行应从对问题银行的处置中退出，专职于履行最后贷款人职责。明确最后贷款的救助标准，中国人民银行只能向那些具有资本清偿能力而暂时缺少以合理条件获得流动性资金，且一旦破产将会产生系统风险的银行提供紧急贷款。对于缺少资本清偿力的问题银行则应统一由存款保险公司负责处置。

其次，授予四大国有商业银行和新兴股份制商业银行向中国人民银行申请紧急贷款的权利，使所有商业银行具有同等的被救助权。另外紧急贷款的归还期限应当缩短。紧急贷款的意图是缓解银行的短期流动性不足，具有明显的救急性。过长的归还期限会使银行对紧急贷款产生依赖，使紧急贷款失去应有的意义。因此建议银行归还紧急贷款的期限不得超过一年，特殊情况可展期一次，但合计不得超过两年。

再次，严格执行《暂行办法》关于担保贷款的规定，中国人民银行在提供贷款时必须要求商业银行附加交存合理的法定准备金、良好而又足够的财产抵押或质押，尽量避免发放信用贷款。这将有利于中国人民银行的资产回收，避免问题银行发生道德风险。

最后，增加被救助银行的惩罚性措施。《暂行办法》仅规定被救助银行有义务向中国人民银行汇报资产变动情况和紧急贷款的使用情况，对逾期归还的贷款适用惩罚性利率。相对于问题银行获得的再贷款，上述规定远远不够。惩罚性措施目的是让银行意识到获得的紧急贷款并不是免费的午餐，银行需要为贷款付出足够的代价，银行无法从紧急贷款中获得额外收益，并最终使银行倾向于选择同业自救的方式恢复正常经营。为此，《暂行办法》可以规定对全部紧急贷款征收惩罚性利率、中央银行参与被救助银行经营管理、限制银行业务拓展、限制股东分红、限制高级管理人员薪酬、剥夺主要责任人的从业资格等。

第三，法律应明确赋予财政部救助问题银行的职责。建议国务院以专门条例的形式明确规定财政部救助问题银行的职责，对于公共资金的具体使用，财政部具有相机抉择权的同时，应规定必须遵循的三个基本原则：其一，用尽其他救济原则。财政部的救助只能是对存款保险公司和中国人民银行救助的补充，是用尽一切救助手段之后的不得已选择；其二，资金使用的有效性原则。财政部应密切关注救助资金的使用情况及效果。在提供救助资金的同时，财政部应附之旨在恢复银行正常经营的强制性整顿措施，限于银行业务的专业性，该措施可由银监会提出并监督实施。银监会应及时将有关信息传达财政部，银行对救助资金的使用情况及效果是财政部继续采取何种救助行为的主要考虑因素。其三，资金的可回收原则。财政部应利用可回收的途径向问题银行注资，禁止向问题银行提供无条件的免费救助。财政部提供救助时应明确规定救助资金的回收途径、回收期限以及问题银行未能及时偿还的惩罚措施。

第四，银监会、存款保险公司、中国人民银行和财政部之间建立信息共享机制：银监会及时将问题银行的监管信息传递给另三家机构，确保各机构及时采取应对措施；存款保险公司救助问题银行的决定应经中国人民银行和财政部批准；对与问题银行救助密切相关的货币政策，中国人民银行应及时与财政部协调，确保货币政策与财政政策的一致性。至此，中国问题银行公共资金救助体系的框架基本建立：银监会负责问题银行的识别与移交；存款保险公司负责全部问题银行的处置与救助；中国人民银行负责向具备清偿能力而暂时缺乏流动性的银行提供紧急贷款；财政部作为存款保险公司和中国人民银行的补充，为问题银行提供最终援助。各机构之间分工明确又相互协调，建立起层层负责的问题银行立体救助体系。

注释:

[1][美]史蒂芬罗奇．新法案应赋予美联储“金融稳定”使命[EB/OL]．http：//www．21cbh．com/HTML/2010－7－26/1OMDAwMDE4ODU1OA．html．

[2]胜寒．华尔街变法[J]．新世纪周刊，2010，（27）：13．