企业经济纠纷案件精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇企业经济纠纷案件，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：铁路施工企业；经济纠纷；原因

中图分类号：F426.9 文献标识码：A 文章编号：1000－8136（2012）14－0135－02

由于我国铁路建筑市场的急剧变化，导致许多从事铁路工程建设的施工企业出现大量经济纠纷案件。这些案件的出现，严重制约了这些企业的健康发展。为此，作为一个想要健康发展和迅速壮大的建筑施工企业，必须正视企业所发生的经济纠纷案件，从中分析经济纠纷案件产生的原因，及时堵塞企业管理漏洞，从而真正推动企业的快速发展。近期，笔者就铁路施工企业经济纠纷的产生原因进行了专门调研，从调研中发现，这些经济纠纷案件产生的原因主要集中在：

1 当前铁路建筑市场中大量存在的工程转包、工程分包现象与现行法律规范相冲突

工程转包、工程分包甚至是以包代管、抽点管理是我国当前铁路建筑市场普遍存在的现象。作为铁路建筑施工企业，一直被这一现象所困扰，而且随着自身施工任务的增加，此种现象还呈上升趋势。由于长期的习惯做法，使诸多施工企业将这种习惯养成自然，“大家都这么做，我们也这么做”。但是，大家却忽略了一个至关重要的问题，工程转包、工程分包是一个十分严肃的法律问题，在我国的建筑法、合同法中，对工程转包、工程分包都有十分明确的规定，即工程是不可以转包的，一旦转包即是违法；而对于工程分包，法律规定可以进行，但同时又对工程分包做了大量的约束性规定，如工程分包必须经

发包方或业主同意，承包人不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位，建设工程主体的施工必须由承包人自行完成等规定，作为铁路建筑施工企业在进行工程分包时必须遵守，否则就是违法，就会带来法律风险，甚至产生诉讼。但是，在现实项目管理中，多数企业的管理者并未将这些问题上升到法律的层面看待，从而为工程管理留下法律隐患，最终引发诉讼纠纷。

2 传统的管理意识、管理模式与现行国家法律规定相矛盾

随着我国建筑市场的不断发展，以及加入世界贸易组织的推动，我国市场经济法律框架日趋成熟。作为市场经济中的一个重要组成部分，铁路建筑工程领域的法律规范也日趋完善，其中对处在建筑市场中间层面的铁路建筑施工企业的制约和要求也越来越多，甚至是越来越苛刻。前面提到的建筑法、合同法对工程转包、工程分包的规定，只是建筑行业中最基本的法律规定，而随之相配套、相呼应的法律规定也在不断的出台，如最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和相关行政法规、部门规章。这些法律法规的颁布实施，对铁路建筑施工企业项目管理提出了更高的要求，作为企业的管理者必须学习和适应这些新的要求。但在

现实的项目施工现场，由于受到工期、安全、质量等的重重压力，项目施工现场的项目经理及管理人员很少甚至几乎不去学习和了解新的法律法规，一味地凭着自己的经验和旧有的习惯做法去应对工程施工中出现的各种问题。这些经验性、习惯性做法经常将企业置于法律的对立面，从而成为诉讼纠纷产生的根源。

3 缺乏有效的合同管理机制

随着铁路建筑市场法律环境的日趋规范和完善，合同和合同管理工作在企业中的地位也越来越重要，从企业的社会信誉到企业的经营管理再到项目的施工，无不依托与企业的合同管理工作。作为一个现代施工企业，要想做强做大，必先管理好项目，要想管理好项目，必先抓好合同管理。由此可见，合同管理工作是铁路建筑企业做好生产经营管理工作的基石。然而，在现实中，大多数建筑施工企业的合同管理工作还十分薄弱，甚至可以说几乎没有现代意义上的合同管理工作，如项目管理人员合同意识淡薄、企业缺乏有效统一的合同管理机构、项目没有专职或兼职合同管理人员、缺乏有效的合同管理制度、具体工作中合同评审流于形式、合同内业资料管理混乱。合同管理工作中存在的以上不足，是直接导致铁路建筑施工企业经济纠纷案件频繁发生的一个重要原因。

4 对协作队伍、农民工缺乏有效的管理制约机制

协作队伍和农民工问题，是广大铁路建筑施工企业无法回避又不得不正确面对的一个十分棘手的问题。协作队伍和农民工问题处理的好坏，直接关系到建筑施工企业的好坏，由于协作队伍和农民工管理不力而引发的经济纠纷案件在建筑施工企业的案件中占的比重越来越大，这一现象直接反映出建筑施工企业在协作队伍和农民工的管理上存在的问题和漏洞：①对协作队伍的管理不是建立在法律、合同、协议基础上，而是停留在传统的、习惯的做法上，有的甚至是建立在人情关系上；②与协作队伍签订阴阳合同；③使用协作队伍时未签约先进场；④与协作队伍签订的协议条款不够完善，不够严密，漏洞较多，常常违背相关法律规定；⑤对协作队伍资格审查不严，协作队伍无资质、借用资质以及挂靠等现象严重；⑥将协作队伍纳入企业内部管理体系，混淆双方法律身份；⑦对协作队伍的履约行为缺乏有效的法律监督和制约手段，对协作队伍的履约能力完全寄托于协作队伍的口头承诺；⑧对协作队伍的物资采购、工程计量、验工付款等关键环节把关不严。凡此种种原因，都可导致经济纠纷的产生。

5 业主及在工程施工中的其他有关相对人的违约

由于业主违约而损害铁路建筑施工企业权益，直至连锁引发建筑施工企业对第三方违约的情况频频发生，如业主工程款不到位、随意改变设计、随意缩短工期等行为，直接影响到铁路建筑施工企业的合同履行，同时牵扯到协作队伍的施工、劳务费的支付和料款的支付等一系列的问题。身处夹层中的建筑施工企业若不能妥善处理相关事宜，极有可能引发连锁诉讼。此外，材料供应商的违约行为也有可能诱发诉讼。

6 铁路建筑施工企业在经营环节中对所承揽项目的风险预测不足、项目亏损

在现实中，一些纠纷案件的产生根源于铁路建筑施工企业自身对所投标和承揽的项目风险预测不足，承揽一些先天不足的工程项目。一些企业在经营过程中缺少对所投标项目的理性分析和论证，对业主的资信、地材地料情况、市场风险等与日后履约密切相关的因素了解不够，有的企业甚至为了单纯的追求经营指标，而不合理报价。这样的结果往往使项目严重亏损，官司缠身。亏损项目官司多，盈利项目官司少这一客观现象警示大家必须合理投标，规范经营。

7 工程项目管理环节的疏忽

“细节决定成败”，在铁路建筑施工企业的项目管理中也同样如此，任何一个细小的法律环节出现问题，都可能引发诉讼。如，公章管理不严，随意使用；合同专用章刻制和使用把关不严；项目部随意对外签订合同；工程决算和结算不认真，工程款超拨超付；口头合同、口头承诺大量存在；施工文件和文字材料格式不统一、用词不准确；施工现场，工作人员随意对外签字；内业资料管理混乱，随意处置。凡此种种细节问题都有可能为日后诉讼的发生埋下隐患。此外，铁路建筑施工企业项目管理人员素质的好坏、业务能力的高低、责任心的大小，法律素养的程度均直接反映在企业的日常管理上，管理行为的偏差和纰漏，都有可能被他人利用，引发诉讼。

综上所述，上述7方面的原因导致了铁路建筑施工企业经济纠纷案件的不断发生，作为铁路建筑施工企业，要想在竞争异常激烈的市场中立于不败地位，就必须预防和减少经济纠纷案件的发生，正确看待和分析企业产生诉讼纠纷案件的原因，理性面对建筑市场的各种特点和现象，从法律的视角审视和分析这些问题，积极地适应铁路建筑市场的不断发展，主动把握铁路建筑领域法律规范的变化，努力改变旧的习惯性做法，构建以合同管理为主线的现代工程项目管理制度，进而推动企业及项目管理的法制化、规范化、制度化，用科学的管理理念和规范的制度提升企业的管理水平，减少日常生产经营管理中存在的问题和不足，降低企业面临的法律风险，预防企业经济纠纷案件的发生。

Analysis Railway Construction Enterprise Economic Disputes Causes

Wang Xiaoguo

篇2

一、电力企业内部合同管理中存在的问题

1.合同签署问题。首先，合同主体职责了解不全面，也就是一方当事人在签署合同过程中，签署资质不充分，委托人没有提供证明，甚至存有一方当事人不具有签署合同的资格。包括合同范本缺乏规范。一部分企业没有给予合同高度重视，促使在签署合同过程中，存在内容掌握不完整、文字编辑不标准、条文不全面等问题。双方当事人的责任和义务在合同文本内没有充分呈现，促使执行条文中出现模糊的情况。甚至在签署合同时，存在一部分内容被遗忘的状况，在这类环境下签署合同，可能造成合同中出现一些纰漏或是瑕疵，引起纠纷案件。2.合同管理问题。首先，没有意识到合同管理的实际意义。目前，我国一部分电力企业没有给予合同管理工作充分关注，法制观念较为欠缺，这给合同管理工作顺利进行产生了直接影响，没法将合同管理工作落实到具体项，影响合同管理价值的充分发挥。甚至一部分企业核心理念不强，普遍认为主要签署合同就可以，促使合同签署过度片面化，不可以在企业生产制造、推广等阶段中充分发挥相应的作用。其次，合同生效流程管理不认真细致。一部分电力企业存有和另一方当事人签署合同以后，对当事人资质、信誉度等状况了解不全面，导致企业签署合同出现失效情况，给企业造成比较严重的财产损失。再其次，合同签署过度流于形式。目前，我国在一部分合同签署过程中，就算设置了标准的合同签署步骤，可是签署合同时，内容设置不科学，在文本表述及其内容审核上不标准，甚至存有签订步骤不认真细致，签署掌握不深入等，在履行合同过程中，可能产生变动或是终止合同状况，进而引起合同纠纷案。3.合同保管问题。首先，合同档案保管人员综合素养参差不齐。目前，从业档案保管工作的有关工作人员，把握的专业知识不全面，专业人才较少，不能对档案资料信息内容多方面剖析和发掘。其次，没有对档案资料进行创新管理，实际呈现在档号、安全标题设置不合理，案件材料卷内目标缺失等。再其次，档案资料信息内容不完整。电力企业在签署及其履行合同职责时，对于一部分关键档案资料信息内容没有及时收集和融合，促使合同内容大量遗失。

二、规范电力企业内部合同管理工作的建议

1.确立合同签订关键点。电力企业在签订合同时，应当对另一方当事人具体情况及其资历信息进行深层次审查，双方当事人应当在对合同内容及规定有一定的了解的状况下才可以签署合同。在合同格式层面，一般采用书面形式文件格式，确保签署合同内容标准、具体，相应内容精确清楚。此外，应当对合同价格、做好本职工作、合同期限等关键内容进行确立，避免合同不合理合法或是不具有法律认可等情况发生。严格依照担保法有关规范和规定签署合同，确立双方职责和责任，防止受骗上当，确保电力企业自身效益。因此，在合同签订前，应当做好调研工作，也就是资信调查和职能调查。对于合同中各类内容，双方必须对其有一定的了解，如当事人是不是具备法人资格或是运营资质，双方合同职责执行状况等。在合同签订过程中，严格依照法律有关规范开展。签订双方必须对合同内容和权利与义务有一定的了解，假如存有毁约状况，必须面临的惩罚，避免产生虚报合同的状况，或是签订合同不具有法律效益，严格依照合同内容执行相匹配职责，让签订双方总体目标能够如期完成。在电力行业本身经济收益达到的状况下，适度妥协，让另一方权益能够获得确保。仅有企业法人代表具备资格签订对外开放合同，假如授权委托人在签订合同过程中，需要提供法人代表委托证实。此外，任何人在任何状况下签订的合同，都不具有相匹配的法律认可。总之，在合同签订阶段，主要做到：第一，合同签订前，应进行经济收益论述，并与合同统一进行档案保管；第二，创建合同签订前的审查规章制度；第三，完善合同签订要素，确立合同履行时间；第四，完善合同签订审核手续，明确合同的审核主体及各行为主体相对应的审核义务，在签署审核表中应根据本单位审批内容和工作职责，进行签署建议。如图所示。2.合同实行跟踪。合同的实行需要在有关部门进行运转，任何一个阶段的忽略会导致合同实行的误差。首先，部管单位创建合同管理账表，按时编写合同实行形式，避免合同的疏忽管理，书面情况报告在合同实行结束时，和合同正本留档备存；然后，合同主管机构创建合同实行运转跟踪账表，并依据合同实行进展与合同规定及时进行跟踪管理方法，监管单位对合同实行跟踪，避免合同实行管理时的出现疏忽。3.合同保管阶段。首先，电力企业必须给予合同管理工作高度重视，并确保合同管理的合理化和规范化，让企业全部员工都能了解到合同管理的实际意义和价值，参加到合同管理工作上，推动电力企业合同管理水准提升。融合当今电力企业合同管理情况，科学搭建完善的合同管理体系，并制订标准的和融通管理方法规范，让每一个工作人员确立自身岗位职责，将合同管理工作认真落实。在合同管理步骤编程上，保证标准有效，提升合同实行管理方法，让电力企业合同管理水准获得全面提高。然后，应当加强合同管理工作人员专业培训，全面提高管理者专业素养和水准。让其对现代化管理机制和技术有一定的掌握，并将其应用到电力企业合同管理工作上，真正将合同管理工作执行具体到位，正确引导合同管理总体目标如期完成。合同管理工作人员在经过专业培训之后，其技术专业水准可能获得全面提高，在给电力企业合同管理工作提供支持的同时，推动企业经济收益的提升。最终，对合同签署过程进行风险防控，确立双方当事人岗位职责和责任，高度重视企业律师顾问培训，进而最大程度避免多余合同纠纷问题发生。电力企业能够把合同管理规定落实到各个阶段中，完成合同标准化管理。假如在合同管理过程中存有毁约状况，企业应当立即采用有关防范措施进行解决，在确保企业本身权益不受损害的状况下，明确提出一定赔偿规定，将给企业的损害降至最少。4.合同纠纷解决。创建合同纠纷解决方案或管理条例，有专业的部门、专业的团队进行追踪处理，有规范的解决方案、审核规章制度；在有经济责任的状况下，应依据具体情况进行解决；针对纠纷案件解决情况，应及时更新至合同管理表中，方便日后查找；最后，严格依照档案保管方法，进行存档至相对应的合同档案资料中，并进行标识予以轻松识别。

三、结语

篇3

一场意想不到的金融危机把整个世界搅了个大乱局。在这场金融危机中，我国的司法机关和司法工作人员能否有所作为地加入到应对这场危机的行动中，这是当前司法工作面临的一个新问题。

我们认为，司法工作涉及社会的公信力和公平正义度，因此必须严格依法办事，这是司法机关和司法活动的应有职责。但在金融危机前面，也不能是纯粹被动应对、无所作为。这里有一个在不同领域的司法机关和司法工作人员，应具有不同职责与不同行为取向的问题，具体体现在三个字上：进――对于广大律师来说，应当要做到一个“进”字

进，是指主动出手、积极进取。由于律师属于社会的法律工作者，相对来说作为一种当事人出谋划策，规避风险、保障利益的角色，本是他的职责所在。所以在这场金融危机前面，律师应当采取积极主动的态度，走进企业，深入厂家。对于那些陷入债务危机的企业，在清偿债务、破产保护-兼并等方面，在需要法律救济途径时，律师应当积极参与化解企业债务危机。

对于律师工作者来说，接受当事人的委托，维护当事人的利益不仅只在法庭上。律师与当事人形成一种委托关系以后，其职责就是全过程的依法全力维护当事人的合法权益。因为，在一般情况下，律师职业本身就是应社会成员维护自身利益的需要而产生的，维护当事人利益是律师职业产生的直接原因，律师的直接功能也应当是维护当事人利益。律师运用社会成员、公司企业所不具备的法律知识和法律思维，将社会成员和公司企业的权利或利益要求及其所依据的客观事实纳入到法律框架内，转换为诉讼请求，使得这些利益请求得以进入法的空间，进而实现与法官或对方当事人之间的信息沟通与交流，并获得法律的认同和保护。

在当前金融危机的情况下，一些企业经济纠纷不断增加，律师当然需要在法庭上面对法官陈述理由，极力维护当事人的利益。但企业同样还会面临经营环境恶化、资金周转困难，生产利润减少或者经营亏损，甚至面临破产风险等非讼事件。此时，律师能够依仗他对法律的娴熟了解，帮助企业化解矛盾，规避风险，寻找必要的出路，是金融危机下律师主动出击、有效进取的一个重要体现。

律师参与危机化解，可以通过非诉讼手段配合各级政府帮企业实现重整重组，避免引起不必要的诉讼。按照破产法规定，推进司法部门尤其是律师介入企业债务危机化解，可以实现规避政府风险、留住企业、安定员工、保障债权的多赢局面。

“退”――对于公，检机关来说，应当把握一个“退”字

“退”，是指谦抑，就是指有所“退让”。经济犯罪在我国，主要由公安机关和人民检察院分别侦查处理的。经济犯罪在刑法理论上属于“法定犯”，它一般首先违反了经济、行政法规，进而又违反了刑事法规，正因为如此，一种经济行为要构成犯罪，就具有二次性的违法特征，经济犯罪与经济违法之间往往存在犬牙交错的现象。为此，在处理解决经济犯罪案件时，我们的司法机关遵循“先民事、先经济后刑事”的谦抑原则就变得极为重要。

在现代法治社会中，存在着多方面、多层次的法律规范，它们有机组成了一个完整的法律体系，并存在严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以实施贯彻执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。如果说犯罪行为是各种具有社会危害中一种最极端的表现形式，那么适用刑罚不过是社会为了自身生存而进行防卫所采取的最后手段。只有当违法行为已经超越了其他法律，当其他法律制裁手段再也不能也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时，社会公共机构才不得已而需要动用刑法来宣布这种行为是犯罪，并动用刑罚来加以惩罚。

因此，在对金融危机下的各种经济纠纷案件进行刑事处理时，只有经过层层筛选，排除了前置法调整的可能之后，才能纳入刑法的视野之中。不然过分放大刑法的作用，让刑法跳跃式地进入到社会的各领域，在一个法治社会里，也会加大社会的司法成本。正因为如此，适当地限制刑法的干涉领域，对于我们解决涉及经济犯罪嫌疑的买卖合同、借款合同、建筑工程承包合同、劳动合同争议案件以及房地产纠纷等类型的案件时，具有十分重要的意义。对于那些介于刑法与其他法律之间的经济违法行为，我们应当通过犯罪的二次性违法特征理论加以深入分析，能用民法、经济法或者其他行政法律处理解决时，就不能运用刑法做跳跃式的分析认定。

守――对于人民法院来说，就应当体现在一个“守”字

守，即守平。是指坚守公平，守住司法公平的最后一道防线，这是人民法院的生命线。人民法院是司法机关，是社会各种矛盾冲突、经济纠纷的裁判者，它的社会角色和法律地位决定了它必须具有明显的内敛性、被动性。在涉及民事、经济与行政纠纷的各种法律关系和诉讼过程中，人民法院没有自己的任何私利，它是社会矛盾的超脱者，它与各种法律关系、各种纠纷当事人保持着一种等距离的平衡关系。因此人民法院必须守住公平、守住社会正义的底线。不然一旦司法公正受到怀疑，社会公正便荡然无存。

但是，在我国现阶段的人民法院依然染有明显的中国特色，即人民法院还必须服从、服务于整个国家的整体利益和大局需要。司法公正能促进经济发展是不争之理，但司法公正亦存在局限性。在目前的金融危机下，人民法院就有一个如何“为大局服务、为保障经济稳定司法”的问题。这也是我国社会主义法治不同于其他社会法治对司法角色的一项特殊要求。

据了解，面对企业困境，江苏省高级人民法院制定出台了《关于妥善审理破产案件维护经济社会稳定若干问题的讨论纪要》等一批司法文件和具体工作措施，江苏各级法院还为此成立了“金融危机司法应对工作领导小组”。这些都是人民法院在应对金融危机时服从大局和服务大局有所作为的具体表现。

通过这种司法活动，对经营不善且不可逆转的破产企业，要促其迅速“退出市场”；既维护劳动者权益，又均衡保护各方债权人利益；对经营暂时困难、有拯救希望的破产企业，则要充分利用破产重整、和解等法律手段给其一线生机，助其“起死回生”。人民法院的这种司法活动被社会舆论称之为是“放水养鱼”。其实“为大局服务”不是一句空话，在具体处理案件时，人民法院采取“放水养鱼”，不是“竭泽而渔”的做法，尽量让企业能正常运转。否则法院查封了企业账户，工人可以暂时拿到补偿的薪水，但是企业倒了，工人也会失去工作岗位。这实际上是一个“双输”的局面。而人民法院通过调解、帮助重整，减少企业的动荡，维护了社会的和谐稳定，就可以实现企业和职工的“双赢”。

例如，在吉林省，法院在处理解决一起热力公司拖欠银行3000万元贷款的案件中，作为债权人的银行向法院提出热力公司已有2500万元现金可供执行。法院在执行过程中发现，这2500万元是热力公司向居民和单位收取的供暖费。如果法院马上去执行，就会造成热力公司停止供热，老百姓的利益会受到很大损害，这等于让老百姓承担了连带责任，这对老百姓是不公平的。在这种情况下，人民法院把民生、社会稳定放在重要位置，把司法公正与民生、社会稳定有机结合起来，统筹考虑。最终，在法院的调解下热力公司和银行通过协议方式，只做部分还款，这样既保护了银行的利益，又不损害热力公司正常的生产和供热，从而做到各方面都基本满意。这就是在金融危机下，法院的司法活动服从和服务于国家大局的具体表现。

篇4

关键词：企业管理 法律风险 防范措施

市场经济也是法制经济，法律就像一把双刃剑，既约束企业经济行为，也为企业提供合法的保护。企业如何在法律提供的空间内依法经营运作？如何依靠法律，有效地防范市场经营风险，在激烈复杂的市场竞争中立于不败之地呢?这些问题随着我国经济的迅速发展，国内市场融入全球经济，全球经济一体化，国内企业更广泛地参与国际市场竞争等必将更加突出地显现出来。

一、从法律角度方面，企业管理所遇到的法律风险主要为以下几大类

1、企业人力资源管理的法律风险

人力资源管理作为企业管理的重要组成部分，在企业管理中起着相当重要的作用，是企业生存和发展的最基础最重要因素；自1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》实施以来，国家就将劳动者与企业的关系以及相互之间的权利义务作出比较明确的法律规定，直至今日，《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已经颁布实施，以上法律的颁布实施对企业人力资源管理提出了更高、更具体的要求；企业在人力资源管理过程中的各个环节都是处于劳动法律法规的规范与约束之中，任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都可能给企业造成损失或者不良影响。

企业合同管理经营风险

企业合同法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性，合同作为一种实现双方当事人利益的手段或工具，具有动态性与不确定性。当合同利益的取得或实现出现障碍，一种根源于合同利益的损失风险就展现出来了。合同是企业取得经济效益须臾不可离开的桥梁和纽带，同时也必然是经济纠纷的根源。必须首先从加强企业合同管理作为第一切入口，方能防患于未然。

企业税收法律风险

企业税收法律风险是指企业的涉税行为因为不能正确有效的遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交或者少交，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。税收是以国家政治权力为依托，具有强制性；税收违法有明确的责任追究机制，纳税人风险的承担具有确定性；纳税行为是与公司的经济行为相伴相生的持续性企业经营行为，经济行为的连续性决定了纳税行为的连续性，潜伏在具有连续性纳税行为中的税务风险具有累积性，一旦爆发对公司今后的发展带来致命的影响。随着税收法治的加强，税务风险将成为公司经营中的最大风险，不仅防范与控制难，而且一旦发生想要侥幸过关更难。

企业并购法律风险

并购是企业兼并与收购的总称，从法律风险的角度来看，企业兼并过程中涉及到公司法、竞争法、税法、知识产权法等法律法规，其操作性较为复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。充分认识并购的法律风险和积极构建防范机制，则是推动和保证企业并购顺利完成的基本前提，是实现企业规模扩张和持续发展的重要保障。

在建立现代企业制度的进程中，企业并购是实现产业结构优化、合理利用资源和促进经济可持续发展的重要战略，随着市场经济的发展和经济的转型，我国企业并购进入市场化的转型整合期。当前许多企业在实施并购实践中出现诸多的问题和后遗症，影响了企业的稳定和发展，进而引起不良的社会后果，不能达到并购的目的，存在决策不明智、运作不规范、内容不合法等多方面的问题，其中对并购法律风险的认识不到位、防范法律风险的机制不完善是非常重要的原因。

企业知识产权保护风险

现代经营管理的核心已比纯粹的实体经营转移到品牌经营上去了；知识产权作为一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别的规定，而目前我国多数企业并没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本来看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。知识产权这种无形财富越来越显示其威力，诸如抢注商标、抢注互联网域名等侵权事件也大量出现，无论抢注者的真实动机如何，从某个角度来看，足以证明国人已逐渐对知识产权认识和重视。你不去申请专利、注册商标，别人便去申请、注册，一旦取得授权，权利人当然有权要求你支付使用许可费，否则便依法阻止你去实施，并且要求赔偿损失。目前国家知识产权保护法律主要是专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等，企业应根据具体的情况考虑。保护企业知识产权，最关键的是要注意前期预测，前期保护中所采取的每一个措施与步骤，都直接和间接地影响到知识产权的成立或归属及其能否得到相应保护。

二、建立健全企业法律风险管理体系

法律风险存在于企业经营发展的每一个环节，如果不加以重视和及时规避，一旦风险出现，其后果往往是企业难以控制的，法律风险是以承担法律责任为特征，虽不能完全避免，却具有可预防性。因此，任何企业都必须重视法律风险，防范和化解法律风险，建立适合企业自身需要的法律风险防范管理体系。企业法律风险管理体系作为企业重要的风险控制体系，需要企业内部法务人员与企业外部律师共同作出统筹安排，并得到管理层的高度重视以及各企业各门的相互支持与配合，使该体系能够正常有效的运转，为企业持续发展提供强有力的法律保障，为企业保驾护航。

重视和加强法律风险防范，应当充分发挥法律监督的事前防范、事中控制和事后补救的作用，从而保障企业各项工作的顺利推进。具体来说，要重点做好以下措施：

1、强化法律风险管理意识。

企业管理者的法律风险意识对建立企业法律风险防范机制起着重要作用，甚至是建立企业法律风险防范机制的关键。虽然企业管理者的法律风险意识正在得到逐步提高和加强，但相当部分管理者的法律风险意识具有滞后性。不能很好适应企业参与市场竞争的需要。企业管理者在决策的时候往往忽视或者轻视了法律的存在，更注重于速度和效率，不但达不到决策的预期目标，而且还会造成不必要的损失。甚至给企业生产经营带来严重危害，导致企业走向衰落、倒闭。所以建立企业法律风险防范机制，必须强化企业管理者的法律风险意识，由企业管理者由上至下形成整个企业的法律风险防范意识，从而促进企业建立起有效的法律风险防范机制。因而一定要抓紧强化风险管理工作。

2、建立完善法律风险管理工作体系。

法律纠纷的产生原因错综复杂。如果企业的内部责任不清，制度有失健全，监管放松失控，法律审核把关不严，都有可能导致法律纠纷的产生。因此，建立健全法律风险防管理体系，要与加快建立现代企业的制度、完善法人治理结构有机结合起来，使法律风险管理成为企业内部控制体系的重要组成部分。要紧紧围绕企业经营、改革发展的中心任务，深入分析企业面临的法律风险源，强化企业各部门、各岗位的职责，建立法务部门与各部门的联动机制，加快完善重重大法律纠纷案件的防控、处理和备案机制。

3、推进法律风险防范制度建设。

法律风险的防范，需要完善的制度庇护，企业应当在以下两大方面推进法律风险防范的制度建设。

3.1 完善法律风险管理制度。如合同风险管理制度、知识产权管理制度、资产负税管理制度、法律纠纷管理制度等等。

3.2 构建法律风险管理交流平台。聘请具有法律风险专业知识和技能的律师为公司法律顾问，并结合业务与岗位实际需要，对人事、财务、技术等重点岗位的工作人员，加大合同法、公司法、担保法、劳动法、知识产权法等法律知识的培训力度，提高法律业务水平，从而保障企业更好地适应市场，参与竞争，从全员、基础方面保障企业目标，减少企业风险，维护企业权益。

篇5

[关键词] 企业诚信 缺失 危害

企业是创造财富的主体，企业诚信是社会诚信的重要方面。然而当前企业诚信问题最突出，企业诚信危机的负面效果象毒瘤一样扩散到社会各个角落，影响了人们生活，影响国民经济健康发展，影响21世纪中国小康社会品质。为此，企业诚信问题已经引起党、政府和社会各界的高度关注。2001年底的中央经济工作会议上指出:“没有信用，就没有秩序，市场经济就不能健康发展。”原福建省长说:“诚信是和谐社会的基石和重要特征，也是企业的立身之本。是现代企业生存和发展不可缺少的要素。”吴邦国指出，市场经济是法制经济，是信用经济，我们要从战略的高度来看待企业信用问题。因此研究企业诚信缺失的现状及危害具有很强的现实意义。

一、我国企业诚信的缺失问题

企业诚信是指企业在与自己相关的其他行为主体（包括政府、企业、个人)交往活动中诚实，遵守承诺，获得其他行为主体信任的范畴。企业诚信不仅在于对企业自身的行为的追求，更要追求这种诚实行为产生的反馈心理，从反馈心理而产生的作用、影响。企业诚信应包含:“企业道德诚信”、企业契约诚信 、心理角度的诚信――信任三个方面的主要内容。

当前我国企业诚信缺失的问题，既从行为层面表现出来又从反馈层面表现出来。

1.企业行为层面的不诚信，主要体现为企业道德诚信危机，企业契约诚信危机等企业主观型失信

(1)从企业与政府之间的法规信用关系看，一些企业大肆进行偷税、漏税、走私、骗汇、骗取出口退税等违法行为，以及做假账、提供虚假财务报告，应付政府部门检查。

(2)从企业与银行之间的资金信用关系看，在我国国有商业银行5万亿元的信贷资产中，至少有30％即1.5万亿元成为不良资产，就算其中30％是坏账而肯定不能回收，也达4500亿元，远远超过国有商业银行2500亿元资本金的数额。国有银行最大的债务人是国有、集体企业，但他们两者之间的信用关系恶化现象却令人担忧。据统计，我国企业资产负债率1996年高达84％，其中贷款负债率70％，有6％的企业贷款负债率甚至超过100％。很多企业在向银行借款时就没有考虑怎样还贷，有的甚至就根本没有打算归还，使银行信贷资产的流动性、盈利性、安全性受到严重威胁，造成了很大的信贷风险。

(3)从企业与企业之间的商业信用关系看，商业信用也有恶化的趋势。商业信用是一种既利于销货方扩大销售规模，又利于缓解购货方资金不足矛盾的企业间直接信用方式，但在国内却出现商业信用关系恶化现象。在国内，企业间债权债务关系错综复杂，而且互相拖欠以至于企业之间形成“三角债”、“多角债”的债务链，这个链条越拉越长，往往形成“多米诺骨牌”效应，一个环节出问题，会影响一大片。同时，企业间债权债务总额超常增长，严重影响了企业生产经营的正常运转，干扰了市场经济的正常秩序。

(4)从企业与消费者之间的商业信誉关系看，企业信誉大大降低。假冒伪劣、虚假广告、欺诈行为等是企业与消费者之间关系恶化的主要原因。我国经济生活中最为严重的诚信缺失现象就是防不胜防的制假售假。制假售假的规模之大，影响面之广，危害之深，已经达到了无法容忍的地步。企业的假冒伪劣商品，是现阶段比较普遍，消费者反映最为强烈的一种企业缺乏诚信的行为。如同民谣所言:“除了飞机大炮，什么都敢假冒。”就连医院治病的药品，救人性命的血浆，都有人敢造假。至于食品、烟酒、保健品，美容化妆品，其假冒伪劣更是数不胜数。像假种子、假化肥、假农药坑害农民的恶劣行为几乎年年都有。仅假产品一项造成的经济损失一年就已达到2000亿元。另外，劣质服务也使企业失去消费者的信任。

(5)企业与员工、经营者之间的行政诚信关系缺乏。最突出的矛盾体现是企业拖欠工资,尤其是拖欠民工工资。2003年在重庆“熊德明事件” 中就拖欠民工工资问题责成有关政府妥善解决。2004年连续三封信向鸡西政府关注拖欠工资问题。而今天因拖欠工资而上演跳楼秀的不绝于耳,如此等等。另一方面,一些企业随意降低提成工资、低于最低工资、不给法定假日特殊工资和加班工资等成为企业缺失诚信的新问题。而《新合同法》后像华为等撕毁用工合同使工龄归零更成为诚信缺失的新痛。

(6)企业与投资者之间的融资诚信缺乏。企业弄虚作假，勾结不法财务公司、审计公司提供虚假的财务信息、财务报告欺骗投资者和消费者。这主要集中在上市公司身上。我国目前的上市公司的总体诚信水平令人堪忧。由于复杂的原因，我国的大多数上市公司不要说接受社会的广泛监督，就是接受小股东的监督也十分有限。更为严重的是，制造虚假利润，骗取上市资格，串通庄家做市，已经是上市公司心照不宣的“秘密”。更有甚者，一些上市公司的大股东利用手中的权力与法制的漏洞，疯狂占有上市公司的资金、货物，最后导致上市公司亏损，甚至摘牌。

(7)企业对公共环境缺乏道德诚信。一些企业破坏社会环境，随意排放三废，砍伐树木，圈占土地，污染环境，违背了企业必须有益于社会和人类的长期发展原则。

(8)企业在国际交往关系上，缺乏知识产权保护，侵权、盗版行为猖獗。我国中小企业由于法律意识薄弱，往往由模仿产品导致专利侵权、商标侵权，这也是不诚信的体现。这一点是我们很多企业还不曾意识的，保护知识产权是我国对关贸组织承诺，国际通行的规则，是国际交往中的诚信内容。

2.反馈层面表现出的诚信缺失，主要体现就是信任危机

各行为主体对企业的不信任、不信任判断占了多数，包括企业对企业的不信任，体现在：

(1)企业与政府之间，企业常本着“上有政策，下有对策” 应对来自各方面的行政管理，而政府却被比喻成了猫，成了婆婆，成了乱吃唐僧肉的群魔，企业与政府处在彼此互不信任的两端。为了应对来自各方面的行政管理，而不是市场导向的管理，企业为此加大了经营管理费用。

(2)企业与企业之间，彼此相互怀疑信用，不信任。体现在倒退回大宗现货交易,票据使用的增长停滞,甚至萎缩等方面。目前规范化的商业信用在我国的使用十分有限，如商业票据中主要的信用工具商业汇票,只在煤、电、冶金、铁道、化工等五大行业和少数国有大中型企业中才有使用。据粗略计算，1995年我国的商业票据结算量约相当于企业存款余额的11倍,而美国20世纪80年代中期商业票据年结算量就已经是企业活期存款余额的3300倍。

(3)消费者对企业不信任的表现是丧失信心，不敢花钱，不敢购买，不敢消费。客户对企业的不信任表现在取消合作或以最保险但成本最高的方式合作。企业（包括银行）对提供消费借贷的不信任主要体现在:早在20世纪70年代已流行于西方的既有利厂商促销又能缓解消费者资金不足矛盾的消费信用，直到今天还不能在中国广泛推广，以致出现一方是大量商品待售，而另一方却因资金力量限制无法消费的怪现象。

(4)员工与企业之间缺乏信任，最突出的表现是打工者对企业行为的反馈。我国的打工族队伍是非常庞大的，从总体上看，供给大于需求。但今年福建省泉州市却面临着有活找不到人干的窘境，甚至有的打工者没出门时一听说是去“泉州”，便“宁愿蹲在家里闲着”也不愿去，以至泉州出现了“20万工无人打”;同样珠江三角洲出现“集体人荒”的怪现象。另一方面，企业头痛的是员工队伍的不稳定，培养出的熟手、骨干常常违约跳槽。从而不敢从长远考虑员工的培养。

企业诚信不仅关系到我国社会主义市场经济能否健康发展，而且与广大人民群众的切身利益息息相关。企业诚信缺失现象已经引起我国政府的高度关注。

二、企业诚信问题的危害性

1.从微观上看，企业诚信缺失影响企业自身生存和发展

企业缺乏诚信对自身的影响，主要通过企业对自己的影响和反馈方对企业的影响来进行。具体体现在：

(1)企业诚信缺乏将会损失由合作带来的收益。企业的经营是合作的“游戏”，合作必须依赖多方遵守共同认可的契约或规则才能协调各方，各司其职，完成单方无法完成的工作，获得更高的收益。比如企业零库存管理可以减少大量储存费用，但要求供货方按时按量按质提供零部件，而采购方能及时支付货款使供货方及时采购原料进行生产，如有一方不遵守合同，那么零库存就无法实现，双方都不能从零库存的经营方式中获得利益。

(2)企业诚信的缺失会使合作者产生防范，从而导致自身交易费用的提高，如要求缺信企业提供担保、抵押、保证金、或第三方证明，如交易倒退到“一手交钱，一手交货”的原始的交易状态，严重时还会导致交易链的中断，导致经济的衰退。

(3)企业失信所得利益，刺激企业对不正当经营方式的依赖，会使企业放弃对核心竞争力的追求，最终在市场竞争中处于不利地位。

(4)需求方面，失信行为引发消费者或客户丧失信心，以不购买用脚投票的方式、或者寻找替代品，或以相互转告进行声誉影响等方式报复，致企业市场萎缩、企业经济运转停滞。

(5)企业诚信缺乏会导致企业员工、经营者凝聚力消减，维护企业的积极性受到打击，从而使得作为企业最有活力的因素，即人的作用得不到应有的发挥甚至会引发如破坏设备等极端措施，从而给企业造成严重后果。

2.从宏观上讲，企业诚信缺失会阻碍我国社会经济发展

(1)企业的失信会像瘟疫一样具有广泛的传播性，从而给整个行业甚至整个地区经济发展带来严重影响。在现实生活中，不讲诚信并不是每一个企业的必然行为，然而，只要出现不讲诚信的企业，常常会波及一个行业或地区，甚至会波及两国贸易。比如一些私营企业失信，会造成私营企业贷款难的局面。一段时期中国大量假货进入俄罗斯使我国的商品信誉大受影响，两国贸易出现停滞；温州等地的假货泛滥使温州货与假货划上了等号，温州经济元气大伤；南京的冠生园陈馅月饼事件爆发以后，整个月饼行业遭遇信任危机，销售大幅度下降，上海的冠生园因受连累被迫停产。这种惨痛教训，向人们昭示：企业诚信缺失不仅关系到企业自身发展，同时也关系到一个行业、一个地区乃至一个国家的经济发展。

(2)企业诚信缺失已造成重大经济损失。中国企业因为信用缺失而导致的直接和间接的经济损失高达5855亿元，相当于中国年财政收入的37%，中国国民生产总值每年因此至少减少二个百分点。 具体说，中国每年因逃废债务造成的直接损失约为1800亿元，由于合同欺诈造成的损失约55亿元，由于产品质量低劣或制假售假造成的各种损失2000亿元，由于三角债和现款交易增加的财务费用约有2000亿元，另外还有逃骗税损失及发现的腐败损失等。同时，三角债、多角债只要其中一个环节出问题，多米诺骨牌效应就会产生，影响很大。倘若能在这些方面尽量减少损失，势必能够加快我国经济发展。

(3)企业诚信缺失使企业间交易成本提高从而影响我国经济发展。企业之间的商业信用危机使企业交易成本提高。在最近的几次全国性商品交易会上，很多国内企业宁愿放弃大量订单和客户，也不肯采取客户提出的信用结算方式。交易方式向现金交易、以货易货等更原始的方式退化发展。欧美国家中，企业间的信用支付方式已占到80％以上，纯粹的现金交易方式已越来越少。专家指出，这表明信用危机已阻碍了经济活力的产生。同时企业失信会导致合作企业的成本增加。如涉及信用的经济纠纷、债权债务案件以及各种诈骗案件大量增加。1998年全国法院受理的经济纠纷和债权债务民事纠纷案件为289万件，约占法院全部受理案件的51％。这些都不能不增加企业的人力、物力的消耗，增加企业的管理费用和诉讼费用，从而增加企业的无效成本。

(4)企业诚信缺乏影响消费需求。没有消费就没有生产，没有生产也就没有企业的利润。假冒伪劣使居民消费受挫，不敢买，怕买假，怕花钱买罪受。我国巨额的城乡居民储蓄存款居高不下，不能有效的转化为消费需求，严重影响了经济的发展。而这种状况的出现，与企业诚信缺乏也是不无关系的。

(5)企业诚信缺乏影响投资。根据马克思的资本循环理论，企业资金在空间和时间上分布的并存性和继起性是企业资金健康运行的前提。由于企业诚信的缺乏，以及其他社会诚信的缺乏，导致企业资产结构不合理，存货资金占用大，结算资金占用大，应收账款高，收回周期长，无效成本居高不下，用于扩大再生产的投资资金短缺。企业不能健康运行，从而企业规模发展受制约。如据旧货协会的不完全统计，全国库存商品和闲置物资总额在3万亿以上，每年还以5%的幅度增长。

可见，大量的企业失信行为不利于我国企业市场的拓展，企业竞争力的提高，经济运转的顺利进行，也不利于吸引投资，提高整体经济效益，优化经济结构，于国于民于企业皆有害，不仅从根本上损害了企业自身的利益，而且还会制约经济的发展，影响社会主义市场经济体制建设的进程。

三、结束语

诚信问题是一个关系市场经济健康运行的重大问题，企业是市场经济最重要的微观市场主体，也是创造财富的主体，因而企业的诚信应当具有重要地位。企业的诚信既关系到民生问题，也关系到社会的发展，还关系到精神文明的建设。企业诚信研究应当成为全社会关注的焦点，不管理论界还是企业本身、还是政府都应当给予应有的重视。

参考文献:

[1]《强调:不断创业 诚信和谐 造福社会》,2005年05月30日浙江在线新闻网站

[2]王凡凡:《人民日报》2001年09月12日吴邦国福建考察强调“贯彻“三个代表”思想因地制宜发展经济”

[3]鄢雪梅:浅析中国现代诚信应赋予的时代内涵.《四川理工学院学报》,2007.4

[4]《经济学消费报》,第152期

[5]丘慧慧:21世纪经济报道,2007年10月27日.华为应对新《劳动合同法》

[6]廖新平:建设企业诚信文化塑造企业诚信新形象,《福建商业高等专科学校学报》,2003.3

篇6

关键词：法院；“三中止”；金融监管；市场退出

中图分类号：D921　文献标识码：A　文章编号：1006-1428(2009)09-0074-04

一、金融机构行政处置程序与法院的“三中止”决定

一般来说，企业可以通过自主清算的方式，或者经由法院的强制清算以及司法破产程序来完成市场的退出。然而，一个特殊情况是，金融机构这类特殊企业在启动市场退出程序之后，往往还需要经历一道由金融监管部门主导的行政处置程序(在不同的场合也被称为行政处理或者风险处置)，其后才能终结其退市程序或者转入司法破产程序。

与金融监管部门的行政权力行使在法律授权下出现扩张的情形恰好相反，在对金融机构进行行政处置的过程中，作为争端居中裁决者的司法机关出现了主动收缩权力的现象，一个具体表现就是我国各级法院的“三中止”通知。所谓“三中止”，又称“三暂缓”，是指根据国务院的整体部署、金融监管机构或者地方政府的请求，由最高人民法院或者地方法院通知，对以进入行政处置阶段的金融机构为被告的民事案件，尚未受理的暂缓受理，已经受理的中止审理，对以这类金融机构为被执行人的案件则中止执行。

“三中止”措施在我国改革开放之后的第一个金融机构市场退出案例中就已经有了雏形。最高人民法院于1995年12月21日了《关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》，要求凡涉及中银信托作为被执行人的案件，在接管、清理期间，各级法院应裁定中止执行。之后，法院这种“司法权力自我限制”的做法逐步扩展到民事案件的受理和审理，并在清理整顿信托投资公司和证券公司综合治理活动中得到大规模的使用。

类似我国在非司法破产程序中“三中止”措施的做法在其他国家也并不鲜见。比如，瑞士联邦银行委员会(sFBC)在关闭问题银行之后，可以向法院申请一个延期偿付(moratorium)的司法决定。而在有些国家，法律规定监管者对银行的临时接管本身就包括了延期偿付的内容，比如澳大利亚、奥地利和葡萄牙。在美国，联邦存款保险公司(FDIC)一旦成为问题银行的财务管理人(conservator)，它可以向法院申请最长期限为45天的未决诉讼中止(stay)命令。对于证券经纪商的处理过程中，当证券投资者保护公司(SIPC)认定任何会员有对客户违约或者存在违约的危险，并且当债务人符合一定条件时，SIPC可以向有管辖权的法院申请客户保护令(protective decree)，和依据破产法提起的破产请求一样。保护令申请具有暂缓或中止任何将要或已经发生的针对债务人的司法、行政或其他诉讼，以及中止任何对债务人财产进行占有或设定利益的行为的效力。

但是。和国外通过法律的明文规定和确定的适用程序来限制司法机构的权力不同，我国的“三中止”措施长期以来处于无法可依，“师出无名”的局面，直到2006年《企业破产法》颁布之后，其中第134条规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”。

二、“三中止”措施的现实需要与法理质疑

我国司法机关最早一次适用“三中止”措施是最高人民法院于1995年12月21日的《关于中银信托投资公司作为被执行人的案件应中止执行的通知》，之后在中农信、中银信托、中创公司、中国投资银行、广东国投等问题金融机构的处置过程中无一缺席，并在历次清理整顿城市信用社和信托投资公司以及2004年证监会启动的高风险券商综合治理工作中得到大规模的集中运用。总体上来看，“三中止”措施的积极效果就是保证了金融机构能够在宽松的司法环境下进行寻求重组的机会，或者在退市不可避免的情况下，保障所有债权人的公平受偿。

在最高司法当局看来，被撤销、关闭、整顿的金融机构采取“三暂缓”的司法措施十分必要。这是由于：第一，整顿金融秩序是一项具有全局意义的工作，人民法院的民商事审判工作必须服务于党和国家工作的大局；第二，监管部门采取的撤销、关闭、整顿等行政手段是履行国家监管权力的行为，不同于行业主管部门采取的整顿措施，是国家强制力的具体体现；第三，目前。我国关于金融机构撤销、关闭、整顿、和解、国家接管、破产的法律规范尚不健全，尤其是对破产前的整顿没有相应的法律规定，借鉴市场经济法制发达国家的经验，为鼓励金融机构的重组，也应该采取“三暂缓”的司法措施；第四，金融机构的特殊性决定了行政程序的进行需要给予一定的司法保护。金融机构产生的风险具有突发性，需要在最短的时间内采取有效控制防范措施；金融机构债权人众多，债权债务关系复杂。当前还普遍存在金融犯罪的问题，如果各地法院纷纷审判、执行，势必使行政清算难以顺利进行，影响整顿工作的进程。当然，在我国，司法权力所承载的政治功能使其在涉及金融系统稳定和社会安定的“大是大非”问题上，一定会和国家权力中枢保持一致，这也反映了司法机关追求自身现实利益的理性选择。

然而，根据我国的《民事诉讼法》，对于当事人提起民事诉讼的申请，法律只规定了法院可以依法受理或者不予受理两种情况，而并不存在“暂缓受理”这一中间状态。事实上，“三中止”措施的合法性问题一直没有解决，长期以来法院“三中止”通知时，并无确切的法律条文引用，往往是以“根据国务院有关批示精神”、“根据监管机构某某文件精神”、“为落实某某会议纪要精神”等作为通知的重要依据。不可否认，当金融机构出现危机时，监管部门对其经营活动进行某种程度的介入，在这种情况下法院在一定条件下颁布限制债权人诉讼的司法命令也是有一定合理性的，然而任何的权力行使都要以法律为准绳，如果缺乏明确的授权，就自行其事，那受到损害的不仅仅是债权人，还有司法的权威性和公正性。

尽管2006年《企业破产法》的颁布，确认了该项措施的合法性，但它仅仅是原则性地规定了“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”，至于“三中止”措施的具体受理法院、适用范围、适用条件、审查程序、适用时间期限、监督和救济方法、适用的法律后果等等仍然付之阙如。实践中司法机关的自由裁量空间几乎是无限的，换句话说，司法权力的行使过程中，它没有任何理由可以拒绝金融监管部门和各级政府提出的要求，即使

其有自身的独立判断。显然，作为我国统一权力的一个功能性分支，而不是权力制衡体系的单独一极，法院系统在这个问题上的话语权其实是很有限的。

曾有人大代表在“两会”期间质疑“三暂缓”措施的合法性，认为该项措施牵涉面大、涉及金额很高，因此在全社会引发了对司法公正的质疑。当事人因无法确切获知最高法院“三中止”通知的具体内容，更无法就此提出异议，使得此类通知不透明，而且缺乏监督。而且各地法院纷纷模仿最高法院，自行公布了一批“三暂缓”企业名单，给正常的民事诉讼工作带来影响。

三、“三中止”法律制度亟需完善的若干方面

首先。哪一级的法院有权作出“三中止”的决定?实践中，除了最高法院之外，地方法院也不乏行此举动的先例。然而这有可能导致司法权力掩护之下的地方保护主义，扩大“三中止”措施的适用范围，毕竟债务人是地方的，而债权人是全国范围的，考虑到当前我国司法机关受到地方党政部门的严格制约，如果对“三中止”措施的决定权不作明确规定的话，有可能造成极为消极的后果。

还有，哪些企业可以适用“三中止”措施?除了处于行政处置程序中的金融机构之外，实践中还出现了针对正常经营的金融机构的“特惠”措施，例如在2005年上市公司股权分置改革期间。作为保荐机构的证券公司根据最高院的通知也可以享受“三中止”的待遇。甚至还出现“三中止”措施的适用扩展到非金融类企业，例如在三九企业集团重组期间，作为大股东的国务院国资委特向最高人民法院申请“三中止”，这一申请经最高院批准，期间自2004年11月至2005年11月：最高人民法院还专门发文，要求涉及中国重型汽车集团下放地方管理企业经济纠纷案件暂不受理、中止审理和执行。2008年颁布的《证券公司风险处置条例》则将“三中止”的适用范围延伸到证券公司的关联公司。

法院对“三中止”申请的审查程序和标准是什么?至少到目前为止，看不出在这一问题上法院有任何的实体审查标准或者程序性规范，几乎是对于监管部门和地方政府的要求不做审查，直接按照有关“精神”执行。但是在证券公司的风险处置工作中却出现了“三中止”措施启动不及时，造成证券公司的处置程序开始日到“三中止”决定之日之间存在较长的政策空档期，造成这种局面的一个重要原因就在于目前阶段对“三中止”的审查不是基于法院的司法程序和法律标准，一定程度上演变成了一种游离于法律框架之外政策执行甚至是政治决策。

“三中止”措施有没有适用的时间期限?法院的“三中止”决定通知即使规定了适用的截止日期，但是在实践中也是可以展期的，例如1996年人民银行在结束对中银信托的接管之后，为了便于广东发展银行对其收购工作的开展，又向最高人民法院申请继续适用一年前的“三中止”通知，并得到了最高院的首肯；在信托投资公司的清理整顿过程中，也出现了人民银行应地方政府的要求而向最高院申请“三中止”措施的延期。相比较而言，发达国家的金融立法对于适用时间的限制是相当严格的，例如在美国，FDIC成为问题银行的财务管理人(conservator)之后，它只能向法院申请最长期限为45天的未决诉讼中止(stay)命令。

篇7

最高人民法院《关于挪用公款若干问题的解释》以下简称《解释》第 1 条对“挪用公款归个人使用”解释为包括挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用。笔者认为，将挪用公款给私有公司、私有企业使用视为挪用公款归个人使用，理论上、实践中会带来以下不利影响：

第一，对私有公司、私有企业的刑法定位与刑法中关于单位犯罪主体的规定不一致。

首先，根据刑法第 30 条的规定，能够成为单位犯罪主体的是公司、企业、事业单位、机关、团体，其中“公司”并未将“私有公司”排除在外。《解释》将作为独立法人的私有公司视为个人，显然与刑法关于单位犯罪主体的规定不相吻合。

第二，将私有企业视为个人，破坏了刑法与民法有关规定之间的一致性。根据我国民法理论，私有企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织，其组织形式有独资企业、合伙企业及公司三种。私有企业中已包含公司，《解释》再将私有公司、私有企业并列，似有重复之嫌；独资企业企业人格与企业主个人人格是同一的，企业不具有独立的团体利益和意志，因而它不构成单位犯罪的本质要件，将之视为个人理所当然；但合伙企业则不同，《合伙企业法》的出台表明合伙企业已成为继自然人、法人之后的第三类民事主体，其财产的相对独立性、民事责任的相对独立性、企业利益的相对独立性和决策的团体意志性决定了合伙企业具备了构成单位犯罪的本质要件，其刑法地位不应再视同个人。《解释》只规定了挪用公款归私有企业使用视为归个人使用，没有具体区分私有企业的不同分类，因此，造成与民法基本理论之间的矛盾。

第三，将私有公司、私有企业视为个人扩大了挪用公款罪适用的范围。将私有公司、私有企业视为个人，由于同一刑法主体地位的一致性，造成刑法适用中有的罪中“个人”仅指自然人，如刑法第 184 条公司、企业人员受贿罪中“……违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”中的规定；有的罪中“个人”不仅仅只代表自然人，如刑法第 384 条挪用公款罪中“挪用公款归个人使用”中的规定。显然《解释》的规定扩大了挪用公款罪刑事责任的范围。这种扩张解释不仅违反刑法解释不得作出明显不利于被告人结论的基本原则，而且引起了刑法条文之间及刑法罪刑之间内在的不协调，有碍刑法机制顺畅运行。

第四，以企业所有制性质作为判定企业组织形式性质的标准，理论上不科学，实践中也不好操作。

首先，私有企业的提法不妥，对公司、企业冠以“私有”性质不符合现代企业发展趋势。在经济体制改革之前，我国的经济形式划分是根据生产资料所有制的原理来决定的，包括全民所有制企业与集体所有制企业两种形式。经济体制改革之后，各种经济成分并列，出现了包括全民所有、集体所有、中外合资、中外合作、国集联营等多种经济成分。公司法的出台更是意味着已没有私人所有的公司与集体所有的公司的划分。以企业所有制性质作为判定企业组织形式性质的标准，已不符合时代的发展要求。

其次，社会主义市场经济具有市场经济的本质特征，即平等。私有企业一经工商部门依法登记成立，就是合法的民事主体，也是自主经营、自负盈亏、独立的市场经济主体。市场经济主体不分所有制，在法律地位上一律平等。而按照《解释》规定，同样数额情况下，挪用国有公司、企业公款给私有公司、企业使用与挪用私有公司、企业公款给国有公司、企业使用，前者构成犯罪，后者不构成犯罪，二者在法律上的处遇是不同的。

再次，将私有公司、私有企业视同个人，在公司、企业所有制性质名不符实时，加大了司法机关运作成本。由于《解释》将私有公司、私有企业视同个人，因此，查处挪用公款使用人为私有公司、私有企业的案件时，对企业性质的认定就成为至关重要的条件。实践中常见的挪用公款使用单位是所谓“红帽子公司、企业”即持有国有或集体的营业执照，实际上却是个人投资、个人经营管理的单位。对这类“挂靠式”使用单位的企业性质，检察机关举证时必须予以证明，否则就要面临败诉的结局。一般情况下判断这类企业的性质可依据企业的《营业执照》，因为它是国家授权工商行政管理机关核发给经营单位取得合法经营权的凭证。但遇到上述情况时，根据有关法规和司法解释，检察机关无权直接否定工商行政管理机关核发的营业执照中核定的企业经济性质，只能向原登记机关提供充足的材料和检察意见，以使工商行政管理机关重新核定其性质。在以往的司法实践中，有关这方面的规定很多，如： 1987 年 12 月国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业 （ 营业执照 ） 问题的通知》中规定：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待”； 1995 年 10 月 12 日国家工商行政管理局《关于认定企业经济性质有关问题的答复》中规定：“作为企业的登记主管机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质”； 1996 年 7 月 19 日国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》中规定：“应司法机关、纪检机关或当事人的请求，原登记机关可以对企业的经济性质予以重新核定。当事人对原登记机关重新核定不服的，按行政复议程序处理”； 1998 年 3 月 24 日财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》中规定：“由各级人民政府的清产核资办公室对‘挂靠’集体企业进行清理甄别后，对其中非集体性质的企业由工商行政管理机关变更企业性质”。可以设想，在诉讼过程中重新核定企业性质，诉讼效率必然要受到影响。 1999 年 6 月 29 日国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》中明确规定“依照《公司法》设立的公司，一律核定为‘有限责任公司’或‘股份有限公司’，不核经济性质。……有关经济性质的划分，只作为统计的依据”后，进一步加大了检察机关工作中的投入。按照《解释》的规定，检察机关办案中不仅要收集、提取行为人挪用公款的证据材料，还要收集、提取证明有关使用单位注册资金来源及公司章程、验资证明等证明股权状况的证据材料，以判断公司的所有制性质，这无形中加大了诉讼成本。

1999 年 6 月 18 日最高人民法院审判委员会通过了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，这个解释第 1 条将刑法第 30 条规定的“公司、企业、事业单位”的涵义，解释为既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这与《解释》中将公款挪用给私有公司、企业使用视为归个人使用的规定有冲突。因此，笔者建议，取消挪用公款给私有公司、企业使用和给国有公司、企业使用区别对待的做法，明确规定挪用公款给单位使用的也构成犯罪，真正体现刑法的公正与合理。当然，在挪用公款罪的法律规定和司法解释未作修改以前，行为人挪用公款给个人使用的，包括挪用公款给本人使用、给他人使用以及给私有公司、私有企业使用，符合定罪条件的，以挪用公款罪处理；如果行为人挪用公款给私有公司、企业以外的单位使用的，如挪用公款给国有公司、企业使用的，不能以挪用公款罪处理。

二、关于非法活动与营利活动的理解

按照刑法及《解释》的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动与进行营利活动，构成犯罪的条件是不同的： （1） 挪用公款进行非法活动，如赌博、走私等，这种情况构成挪用公款罪不受“数额较大”和挪用时间的限制；挪用人挪用公款给他人使用，明知使用人用于非法活动的，应认定为挪用公款进行非法活动；对挪用公款进行非法活动的，以 5000 元至 1 万元为起刑点。 （2） 挪用公款数额较大进行营利活动，如用于投资、购买股票、国债及存入银行取息等，这种情况构成挪用公款罪不受挪用时间和公款是否归还的限制；挪用人挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动的，应认定为挪用公款进行营利活动；对挪用公款进行营利活动的，以挪用公款 1 万元至 3 万元为数额较大的起点，对营利活动所获取的利益、收益等违法所得，应予以追缴，但不计入挪用公款的数额。

何谓非法活动，《解释》中没有明确其涵义及范围。对于非法活动的理解，实践中主要有两种观点：一是认为非法活动包括一切违反国家法律、法令和政策的活动；二是认为非法活动应限定在刑事违法活动的范围内①。笔者认为，挪用公款“进行非法活动”构成犯罪之所以不受挪用数额和时间的限制，是因为立法者认为挪用公款进行非法活动这一行为本身就具有严重的社会危害性。若非法活动本身危害性很小，挪用数额又不大，时间也不长，根据刑法总则第 13 条但书条款的规定，当然也就不认为构成犯罪。因此把非法活动理解为所有违反法律、法规和政策的活动并不符合立法原意，这样做会扩大挪用公款罪的打击面。所以，第一种观点失之过宽。第二种观点范围又过窄，不符合司法实际。《解释》将非法活动限制在“赌博、走私”的范围内，强调的是非法活动要与“赌博、走私”活动在危害程度和性质上相似。实践中“赌博、走私”等非法活动绝大多数都已达到犯罪程度，都是以犯罪形式出现的，但其中也包括违法程度尚未达到犯罪而受治安管理处罚条例调整的情形。因此，这里的非法活动既可是犯罪活动，也可是一般违法活动。关键是看行为性质及危害性是否与“赌搏、走私”的性质及危害性相当。判断时应结合挪用公款数额的大小、时间的长短及行为人意在进行什么样的非法活动、是否进行了非法活动等具体案件情节，综合判断，方能得出正确结论。

实践中行为人挪用公款进行的非法活动多是营利性非法活动。何谓营利活动，它与非法活动如何区别，《解释》中也未涉及，这就涉及到对营利活动的理解问题。实践中对此主要有两种理解：一是认为营利活动是指挪用公款用于生产经营以谋取利润，从而使该公款进入流通领域，危害经济管理秩序的活动。二是认为营利活动泛指一切谋取利润的活动②。笔者认为第一种观点不够全面。按照第一种观点，如果行为人挪用巨额公款给他人做申办公司注册资金使用，几天后归还，其行为就不能构成犯罪，这显然会放纵犯罪。第二种观点过于宽泛，不符合立法原意。从第 384 条“挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”的规定看，这里所说的“进行营利活动”很明确是指合法的经济行为，即行为人获取一定的经济利益的行为本身是符合现行法律规定的，否则，其行为就属“非法活动”的范畴了。法条将挪用公款进行非法活动与进行营利活动分开规定，是因为前者对社会关系的危害要大于后者的危害，因此这里的营利活动是指使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为，这种行为本身属于合法活动。它既包括将公款投入生产、经营、兴办企业、入股分红及将公款私存银行取息等各种获取经济利益的行为，也包括那种不直接进行营利活动，而是为营利活动做准备的活动，如上述挪用公款给他人做申办公司注册资金或作为经营活动中的定金、保证金的行为等。

具体案件中非法活动与营利活动往往交织在一起，非法活动中含有营利的因素，营利活动中又有一定的非法性，很难把二者截然分开，甚至非法活动、营利活动和归个人使用混在一起。如挪用非法集资的公款违章建私房，所建私房除用于家庭成员居住外，取得营业执照后还用来开办电子游戏厅，且经营过程中多次默许未成年人进入游戏厅消费。这里既有非法活动、营利活动，也有归个人使用的问题。由于法律及司法解释针对挪用公款后的不同用途，规定了不同的犯罪构成条件，因此如何正确判断被挪用公款用途的性质，是处理这类案件的关键。笔者认为，解决这一问题的根本出路在于取消挪用公款归个人使用的具体用途的定罪规定，只要挪用公款数额较大，时间较长，即可成立挪用公款罪，彻底摆脱为目前这种规定所困扰的尴尬。不过，在对挪用公款罪的现行法律规定和司法解释未作修改以前，实践中处理挪用公款案件仍应严格遵守现有规定，对于挪用公款进行正当合法的营利活动的，应考虑挪用公款数额的限制条件；对于挪用公款进行非法的营利性活动及非营利性的非法活动同时不符合刑法但书规定条款的，应考虑构成挪用公款罪，既不受挪用公款数额限制，也不受挪用公款时间限制。

三、挪用公款归个人使用的具体用途与挪用公款罪的构成的关系

刑法第 384 条和《解释》针对挪用公款归个人使用的三种具体用途分别规定了不同的挪用数额和挪用时间限制条件：挪用公款用于营利活动、非法活动以外的其他个人用途的，既有数额较大的限制，也有超过三个月未还的时间限制；挪用公款归个人使用进行营利活动的，有数额较大的要求，没有挪用时间的限制；挪用公款归个人进行非法活动的，既没有挪用数额限制，也没有挪用时间限制。实际上挪用公款归个人使用的具体用途成为挪用公款罪的必备构成要件。这种规定存在以下问题：

第一，同刑法以犯罪目的行为定罪的理论与原则发生矛盾。刑法理论上有犯罪目的与犯罪动机之分。犯罪目的是指行为人实施犯罪行为希望达到的危害结果，其内容往往取决于刑法的有关规定。凡是由刑法分则明确规定为犯罪目的的，便是行为人直接追求的结果，因此刑法中的目的总是违法的。挪用公款罪的目的是希望非法取得公款的使用权。立法中虽然没有明确规定挪用公款罪的目的，但挪用公款罪的目的在挪用公款犯罪的构成中也是必不可少的。因为对挪用公款行为人来说，如果没有将公款挪归己用的目的，就失去了行为的意义，因此挪用公款的目的必然存在于挪用公款行为人的主观意识之中。立法中所以没有规定挪用公款的目的，是因为一切挪用公款犯罪都必然有挪用公款的目的，没有挪用公款目的的行为，不能成为挪用公款犯罪，因此没有必要特别规定挪用公款的犯罪目的。犯罪动机是指激起并维持犯罪行为的内心起因和意志倾向③。刑法中的犯罪目的总是违法的，而促成这一犯罪目的的起因即犯罪动机一般情况下并不违法。实践中挪用公款罪的动机多种多样，根据刑法理论，是否具有某种动机，动机的恶劣程度如何，对于挪用公款罪的构成并无影响，但对挪用公款罪的量刑具有重要的影响，也即是说，挪用公款的犯罪动机是挪用公款罪中一个重要的量刑情节。不同的动机决定了挪用公款犯罪手段的恶劣程度不同，犯罪行为的严重程度也不相同。如出于为亲属治病或解决家庭生活困难而挪用公款与为追求享乐或筹集犯罪活动经费而挪用公款，所表现出的犯罪动机恶劣程度截然不同，在犯罪手段、犯罪危害程度大体相同的情况下，反映在具体刑期上必然也会有所不同。行为人为了实施其犯罪目的与犯罪动机，就会有相应的目的行为与动机行为。目的行为是为实现犯罪目的而实施的行为，动机行为是目的达到之后为进一步满足动机而实施的行为④。刑法理论认为犯罪动机在刑法有明确规定的情况下可以成为犯罪构成的要件，但在我国刑法中尚没有此类规定。纵观我国刑法条文，将某一侵犯社会关系的行为规定为犯罪的行为，均是目的行为而非动机行为。一旦动机行为侵犯了某一客体被规定为犯罪时，动机行为也就转为目的行为。如为走私而集资诈骗，得逞后去走私。该走私行为侵犯了不同于目的行为集资诈骗罪侵犯的客体，因而刑法将之规定为走私罪，原先的动机行为转化为目的行为。挪用公款行为人的目的是挪用公款，挪用是目的行为；挪用公款后具体使用方向是行为人为满足其动机需要而实施的行为，是动机行为，即使公款被挪用后用于赌博等非法活动，给公款权利人带来危害的也是挪用行为非赌博行为。可见修订后的刑法将挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成要件，与上述刑法理论以犯罪目的行为定罪的理论有不相符合之处。

第二，从刑法分则诸条文之间的内在逻辑看，立法者将挪用公款罪与贪污、贿赂等犯罪共同规定为一章。在贪污、贿赂罪中，贪污、贿赂钱款的使用用途不是这些犯罪必备的构成要件，而挪用公款的使用用途却是挪用公款罪构成的必备要件。从整个章节体例上看，挪用公款罪与其他相关罪在构成要件上不相协调，条文之间缺乏应有的内在统一。

第三，从实践的角度看，由于把挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成要件，特别是在挪用公款归个人使用进行营利活动或非法活动情形下，法律对挪用公款进行营利活动与挪用公款进行非法活动在定罪标准上有不同要求，《解释》只列举了营利活动、非法活动的几种情形，对营利活动与非法活动的各自涵义及其划分界限没有作出明确规定，如把挪用的公款用来生产假药、劣药，这种行为是经营行为，还是非法行为，类似这样的行为在实践中容易引起不同认识，不仅造成司法实践部门适用法条的困惑，而且直接影响到对一批案件的及时处理。

第四，把挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成必备要件，容易引起歧义，不利于司法实践中正确把握挪用公款罪犯罪形态的认定。挪用公款罪是否存在未遂问题，特别是对于挪而未用的案件，定既遂还是定未遂，因涉及到不同的量刑幅度，实践中分歧意见较大。如李某挪用公款一案。李某原系某银行行长，为个人购置商品房便指使会计取出公款 20 万元，后因故没买成房子，该款存放于李某办公桌内长达 6 个月后案发。一种意见认为，根据我国刑法关于犯罪未遂的规定，行为人已经着手实施了挪用公款的行为，由于其意志以外的原因没有买到房子。由于行为人没有实际使这笔公款派上用途，不属于挪用公款罪中任何一种用途的定罪条件，因此，这种行为属于挪用公款罪的未遂形态；一种观点认为，自公款擅自被挪出之时起，李某就已构成挪用公款罪的既遂形态，使用用途不影响挪用行为对职务行为廉洁性及公款所有权的侵犯。刑法之所以对挪用公款行为定罪处罚，是因为挪用公款行为改变了公款的用途，侵犯了公款的使用和占有的权能。为此，笔者建议，修改法条关于挪用公款归个人使用的具体用途的规定，只要挪用了公款，达到犯罪构成条件的，无论将公款作何用途以及是否实际使用，均以挪用公款罪处理，以避免出现上述分歧。

第五，将挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成要件，给部分行为人逃避法律制裁以口实。实践中常见的是挪用公款给私有公司、私有企业使用的情形下，是否要求犯罪人对使用单位的性质为明知，现有法律及司法解释中均未作明确规定，被告人在法庭上也往往以不明知使用单位的性质为由作无罪辩解。实践中对这种情况下的明知是否包括推定明知也有不同认识。法院本着就低不就高的原则一般作无罪判决，于是相当一批挪用公款之人受不到应有的制裁，客观上造成了放纵犯罪的结果。

四、以借贷形式挪用公款行为的认定

在当前的司法实践中，相当一批挪用公款归个人使用的案件是以借贷的形式出现的。挪用人与使用人之间往往订有合同、协议或是借据。对这种挪用行为如何定性，认识不一。一种意见认为，双方系借贷关系，属于民事法律调整的范畴，不能按犯罪处理。一种意见认为，这种行为是以借贷为掩护的挪用行为，构成犯罪的，应按挪用公款罪处理。笔者认为，应结合具体案情进行分析，不能一概而论，关键是要正确区分合法借贷公款与擅自挪用公款的界限。挪用行为的特征是未经合法批准，擅自动用公款，虽然使用人出具借据，但由于挪用人是未经合法批准，擅自动用，财物合法所有者并不知道，更谈不上自愿，财物合法所有者与使用人之间并不存在什么借贷关系。使用人出具的借据只能证明其与挪用人之间的债务关系及有归还财物之意，不能因此否认挪用的行为性质。而借贷公款的特征是借贷双方自愿，借贷理由正常、合理，最关键的一点是借出方是财务的合法所有者或有权出借者，借出公款是经有权者同意的行为。实践中对于国有企业负责人未经集体研究，将公款借出，是否构成挪用公款犯罪的案件，由于企业法人对内有公共财产支配权、企业资金调度权，对外有代表本单位进行民事活动的资格，所以在认定时除注意上述区别外，还应特别注意审查其行为是否是出于私利而擅自为之，要在挪用公款是否归个人使用上卡死证据。对于以签定联营协议或投资协议的形式将国有企业的公款借贷给或投资给私有公司、企业或个人，本单位以利润或投资回报的名义收取利息的，由于缺乏擅自挪用的特征，不构成挪用公款罪。对于将国有公司的公款以签定协议等方式借给私有公司、企业或个人使用，双方约定收取利息归国有单位所有的，由于缺少归个人使用的条件，也不能构成挪用公款罪。

国有企业的法人代表不直接将公款借给个人，而是通过集体单位与本单位签定借款协议或出具借据，再由该单位将公款转交给个人使用。由于行为人对公款流转过程进行了处理，因此，对此类行为性质的认定要注意从主客观结合方面进行考察。形式上看，将公款借、贷给非私有公司、企业使用，没有违反有关规定，实际上把公款转移给个人使用是渗入共谋人员行为而产生的结果，将公款借、贷给非私有公司、企业使用不过是挪用公款归个人使用的手段。结合其主观上也在于将公款转移给个人使用的故意，对这种行为理应以挪用公款罪处理。