故意伤人法律依据精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇故意伤人法律依据，期待它们能激发您的灵感。

篇1

1、入室伤人至人受伤住院，如果是轻伤以上，涉嫌故意伤害罪；

2、如果是轻微伤，则属于治安案件，应当行政拘留、罚款；

3、伤害他人还需要对受害人承担民事赔偿责任。

故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。法律依据：《刑法》第二百三十四条

篇2

持刀伤人要是造成了轻伤或其以上伤害程度的话，往往是以故意伤害罪定罪处罚的怎么量刑，主要看伤害的情节。按照刑法的规定，故意伤害罪，应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

法律依据：

《刑法》第二百三十四条

故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

（来源：文章屋网 ）

篇3

【关键词】 疗养护理；法律问题；对策

现行的医疗体制正面临新的形势，运用法律维护自身权益的意识也随之增强，只有严格自律，才能有效地维护自己的合法权益。护理人员对疗养员实施护理的过程当中，潜在着许多法律问题，会出现一些意想不到的后果。因此，护理人员了解有关法律知识，掌握如何处理有关的法律问题是非常重要的。

1 疗养护理工作中常见的法律责任

1.1 处理及执行医嘱是护理工作中最常接触的法律问题，医嘱是护士对疗养员实施治疗及护理的依据。所以，护士在执行医嘱时一定要严肃细致，认真执行“三查七对”。为了保护疗养员和自己，护士在执行医嘱时还应注意以下几点：一是当疗养员对医嘱提出疑问时，护士必须进行核实后再执行。二是原则上不执行口头医嘱和电话医嘱，在抢救疗养员时虽然可例外，但事后必须尽快补上书面医嘱。三是如果疗养员病情发生变化，应及时通知医生，并根据自己的专业知识及临床经验判断病情的发展趋势，与医生协商是否暂停医嘱。

1.2 护士在进行护理活动时，应明确自己的职责范围。若由于超出自己的职能范围或者没有遵照规范要求而对疗养员产生伤害，护士就负有不可推卸的责任。

1.3 在护理工作中，护士长或值班护士在委派别人实施护理时，应确认该人具有胜任此项工作的资格及能力。否则，由此产生的后果，委派者应负主要责任。

1.4 护理记录具有十分重要的法律意义，书写护理记录时，应及时、准确、无误、完整。其记录丢失、涂改、隐匿、伪造或销毁都是法律所不允许的。

1.5 护士没有任何权利将一位急救病人，甚至生命垂危的疗养首长及家属拒之门外或视而不见，如果在抢救过程中采取不积极的态度而使患者致残或死亡，就会被，以渎职罪论处。

2 护理工作中潜在的法律问题

2.1 侵权 在护理工作中经常遇到的侵权，包括侵犯疗养员的财产和人身权利以及生命权、隐私权、名誉权和知情权等。

2.2 犯罪 护理工作中最为严重的过失就是犯罪，犯罪分为故意和过失，一般情况下故意犯罪在护理工作中基本不存在，而最常见的则是过失犯罪。过失犯罪是指应当预见自己的行为可能发生的不良结果，因疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免，以致发生不良后果而构成的犯罪，如毒麻药品的丢失与贩卖等。

2.3 疏忽大意 护理工作中的疏忽大意在临床工作中发生的几率比较高，多数由于工作中不专心，不细致而发生差错过失，如发错药、打错针，这种过失给疗养员带来一定程度的损失和痛苦，未能构成法律上的过失，属于失职，不构成犯罪。

2.4 是结果非常严重的失职。例如患有精神失常或存在心理障碍的疗养员，由于工作人员失职所发生的外逃、自缢、坠楼、伤人致残等意外事件皆属此类。

3 对策

随着护理学理论和科研的不断发展与完善，以及护理人员的角色和功能范围的扩大，护理人员应从以下几个方面提高自身素质，增强自我保护意识。

3.1 不断学习有关的法律知识，强化法制观念，知法懂法，并将掌握的法律知识应用到实践中去。

3.2 护士在工作中必须严格遵守护理操作规程，规程限定了护士职责的法律范围，是保证护士及公众合法权益的依据之一，它具有一定的法律效应。

3.3护理管理者的职责 护理管理者要认真履行自己的职责，加强对护理人员及护理行为的监督和管理，消除不安全隐患。

3.4 及时、准确、无误、完整的护理记录是医疗事件的重要法律依据，一旦发生了法律问题，这是确凿的证据，所以做好护理记录直接关系着护士的切身利益。

3.5提出医疗诉讼的原因，绝大多数是由于对医疗护理质量的不满意，因此建立良好的护疗关系，满足疗养首长的合理需求，提高护理人员的自身素质，是防止产生法律纠纷的重要措施之一。

3.6获得法律专家的指导和支持 开设一些疗养意外险种，都会保护疗养院利益和医护人员的利益。减轻疗养院和医护工作者在出现法律问题上的压力。

参考文献

1罗卫东.医疗纠纷起因与对策.中华医院管理杂志，1999.15

篇4

[关键词] 人民警察;为袭警; 必要性; 立法

人民警察是国家安全与社会安定的保护神，是打击违法犯罪的一支重要力量。长期以来，人民警察在除暴安良、打击犯罪、维护稳定上发挥了重要作用，受到人民群众的充分肯定。没有人民警察，就没有社会的安宁。而近年来，就是这样一支被誉为人民保护神的队伍，经常面临着被围攻和袭击，甚至其家人因警察的执法原因，成为犯罪分子报复打击的对象。

据公安部统计, 近几年全国各地公安民警在打击犯罪和维护社会稳定工作中遭受暴力袭击伤亡的人数居高不下。具体情况是: 2001年牺牲民警68人, 受伤民警3510 人; 2002 年牺牲民警75 人。受伤民警3663 人; 2003 年牺牲民警84 人, 受伤民警4000 人; 2004 年牺牲民警48 人, 受伤民警3786人。2005年暴力袭警现象愈演愈烈, 仅上半年, 全国公安机关因公伤亡民警3382 人, 牺牲170人, 负伤3212 人。其中, 因执法中遭遇暴力阻碍牺牲23人、负伤1803人, 分别占牺牲、负伤人数的13.5%和56.1%。

到底是什么原因造成了我们民警的伤亡, 这些伤亡如何才能避免呢? 显然, 法律制度保障上的不完善应当是一个重要的原因, 设立袭警罪势在必行。

第一, 维护和树立警察权威, 严厉打击暴力抗法和袭警行为已成世界各国之共同趋势。

美国联邦刑法和各州的刑法, 非常详尽地规定了袭警罪: 在警察执行公务时, 任何与其身体上的接触都被视为违法。警察可以直接将对自己动手的当事人控以袭警、暴力攻击甚至二级谋杀的罪名, 而联邦法院在判决时如果查证当事人对警察施以暴力, 通常都是不准判罚金而必须判处入监服刑。英国警察法中, 集中规定了五种侵害警察权的犯罪, 即殴打警察罪、妨碍警察执行公务罪、冒充警察罪、非法持有警察衣物罪和挑唆不忠罪,并明确了相应的刑罚处罚。其它一些国家虽然和我国一样没有在刑法中直接单设 袭警罪罪名, 但他们的法令中都很清晰地罗列了妨碍、侵害警察执法的各种具体行为, 并有各种行为的处罚种类、量刑幅度。

众所周知, 警察是国家法律的重要执行者, 国家法律的权威在相当程度上是通过警察的权威予以体现的, 暴力袭警行为正是对警察权威的公然挑战。而一旦警察权威受到威胁, 国家的法律就将面临无法执行名存实亡的危险, 整个社会就有可能陷入混乱无序的状态。这种状态又将导致其他执法机关和执法人员的权威受到威胁。因此以妨害警察执行公务为目的的袭警行为, 不仅是对警察权威的挑战, 更是对整个国家的法律权威的挑战。

第二, 我国现有对警察保障的法律制度不完善和缺位, 可操作性不强, 使得袭警罪的设立对保障警察合法职业权益显得意义重大和迫在眉睫。

由于我国刑法中并没有袭警罪的罪名, 《中华人民共和国人民警察法》第三十五条和《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的警务保障内容又比较笼统, 一般情况下, 袭警情节较轻的, 都予以治安处罚, 对影响公务、造成一定后果的, 才能按妨害公务罪论处, 而《中华

人民共和国刑法》第二百二十七条规定的妨害公务罪,其量刑的尺度是, 处3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金, 也就是说, 此罪处罚最重, 也仅能判处3 年有期徒刑。如果妨害公务行为, 造成执法民警伤残, 甚至死亡的, 行为人才会被以故意伤害罪或是故意杀人罪

论处, 这样的规定就显得不太妥当了, 因为袭警行为妨害的主要是国家的正常执法活动,而故意伤害或故意杀人, 侵害的则是公民个人的人身权利。妨害国家公务活动和侵害个人生命健康权, 显然是两个不同的概念, 应分别视之, 而不应等同对待。因此, 为了改善这一状况, 在刑法中增设具体的袭警罪就显得很有必要和意义重大了。

第三, 人民警察维护社会治安公务行为的特殊性和生命健康权的易受威胁性, 使得有必要设立独立的袭警罪。

篇5

【典型案例】

北京市乾坤（深圳）律师事务所律师江同（化名），受国际商业软件联盟的委托，美国企业BepcF软件公司（化名），状告上市公司深圳迟贝软件股份有限公司（化名）侵犯其计算机软件著作权。深圳市中级人民法院于2011年11月1日受理此案，11月23日，法院到迟贝公司进行了相关证据保全。双方在协商此事过程中，矛盾越积越深。

为解心头之恨，迟贝公司董事长石华邀请江同到咖啡厅见面，商讨和解事宜。见面之后，石华将法院出具的“证据保全裁定”摔在江同面前，威胁其人身安全，要求其撤诉。江同据理力争，石华遂举起手边椅子，在咖啡厅内进行追打。最终，江同身体多处受伤，现住院治疗。医院鉴定江同“头皮出血、昏迷后头痛头晕”、“全身多处皮肤擦伤”。

事后，石华又到江同所在律师事务所闹事，恐吓事务所工作人员，要求该律师事务所撤诉。石华表示，国内外软件商业发展一直存在大量恶性竞争，国外大型软件企业通过技术垄断等不良方式，不断通过市场打压国内软件企业，并以诉讼或以媒体披露的方式不断威胁企业。这种方式是缺乏商业道德的行为，必将受到全社会的严厉谴责。BepcF公司因迟贝公司使用该公司盗版软件，曾请求法院判令迟贝公司赔偿其经济损失，以及制止侵权而支出的费用暂合计200万元整，石华认为这完全是流氓行径，打人是以个人的形式，为公司“自卫”。

网友言论：

—“CEO亲自打人实在不应该，但中国中小企业在面对外企‘版权之争’时的确无奈。”

—“中国企业发展承受来自外部和内部的双重压力。如急剧增加软件成本，必将影响到企业正常运转。”

—“国际大型软件企业最擅长的招数，不外乎恐吓、欺骗、上法院！律师就是替他们收钱办事，真是‘卖国贼’！”

—“国外软件厂商惯用‘钓鱼执法’、免费试用，形成用户消费习惯后，再用讹诈勒索等不正当竞争的商业手段……在国内大肆开展所谓的‘知识产权诉讼’，以此类惯用的手段逼迫国内企业购买。”

【案例解读】

该起伤害事件缘于一家美国软件公司诉国内一家上市企业的计算机软件著作权侵权纠纷案件。在案件尚未正式公开开庭审理之前，被告公司董事长采取如此极端的方式对待原告公司的委托律师，试图达到息诉的目的，显然有失理智，这不仅反映其法律意识淡薄，更表现出对他人人格尊严和权利的漠视。

通常意义的“钓鱼执法”是指在行政执法和刑事侦查领域，一些执法部门和执法人员采取利诱、欺骗、胁迫、暴力等不正当手段诱使当事人从事违法活动，以获取相关证据。作为认定违法事实的依据，由于该行为本身明显滥用国家公权力，程序严重违法，因此所获得的证据也就不具有合法性，不能作为认定事实的依据。

在证据收集方面，当事人可以通过自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品，并进行公证，以所获得的实物、发票、公证书等作为证据，这种取证方式是法律所认可的，合法有效，与所谓的“钓鱼执法”有着本质的差别。

本案中，如果被告认为自己的行为不构成侵权，原告的诉求缺乏事实和法律依据，可以提供充分有效的证据予以证明，摆事实讲道理，据理力争，说服法官；如果被告承认侵权事实存在，可能承担赔偿责任，就不该采取强硬的态度激化矛盾，而应本着平等协商的诚意力求和解，在自愿、合法的基础上使侵权的成本降至最低。

【律师坐堂】

首先，作为一名律师，对于自己的同行在执业过程中所遭受的人身损害深表愤慨，侵害人的不法行为理应受到社会的强烈谴责，并承担相应的法律责任。

对于伤人者，应按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，对其进行惩罚—“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

此外，《中华人民共和国侵权责任法》也对相应伤害行为进行了明确描述：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及应误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”如果情节严重甚至可能触犯刑法，构成犯罪。

在《中华人民共和国刑法》中，第二百三十四条也有明确规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯前款罪，致人重伤的，处三年以上有期徒刑，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，本法另有规定的，依照规定。”

至于该事件中所提到的“恶性竞争”、“违背商业道德”等问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国反垄断法》等相关法律、法规也有的规定，经营者在经济活动中违法经营，违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，侵犯了其他经营者的合法权益的，其他经营者完全可以通过法律途径寻求司法救济。

近几年来，随着我国高新技术产业的不断发展，以及知识产权司法保护力度的不断加强，有关知识产权方面的法律诉讼的数量也随之飞速增加。除此之外，该类诉讼已不仅仅是当事人单纯维权的手段，一些当事人已经把其作为商业竞争的一种工具，以此实现打击竞争对手，破坏竞争者形象、扩大市场影响力、索取经济赔偿、寻求商业合作等目的，而这其中那些在技术、资金等方面具有优势的国际企业往往占据主动地位。

然而，这并不意味着国内企业只能被动接受，而是应该积极应对，本着一种客观、冷静、理性的态度解决问题，充分利用法律武器，比如证据的把握、事实的认定、法律的适用等方面，争取最大限度维护自己的合法权益，即便可能败诉，企业还可以通过协商的方式寻求庭外和解或调解，该妥协时做必要的妥协，审时度势，追求双赢，实现利益的最大化。

个人认为，对于任何企业而言，只有依法经营，不断自主创新，提高市场竞争力，既保护好自己的知识产权，又尊重他人的知识产权，才能最终营造一个公平竞争的市场环境，谋求共同发展。

【专家建议】

无论面对怎样的法律纠纷，通过暴力手段都无法从根本上解决企业的问题。

篇6

亮点一：醉洒驾车伤人 交强险仍应赔

法条：《解释》第十八条规定：有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的或者品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。

案例：2011年7月的一天，小王步行回家时，被一辆急驰的摩托车撞伤致残。交警部门到现场后，查明肇事司机李某系醉酒后驾车，认定李某负事故的全部责任。事发后，李某因涉嫌危险驾驶被刑事拘留。小王也一直没有得到赔偿。在法律人士的指点下，小王向肇事车辆投保的保险公司索赔，但保险公司以李某系醉酒后驾车为由拒绝赔偿。

解读：醉酒、无证等情况，保险公司是否免赔一直是一个争议非常大的问题。各地的法院判决也不尽相同。这次司法解释明确规定：醉驾、毒驾等情况，保险公司仍应在交强险责任限额内承担赔偿责任。据此，上述案例中的小王可以向法院要求保险公司承担赔偿责任。

亮点二：转让报废车辆 转让人担全责

法条：《解释》第六条规定：拼装车、已达到报废标准的机动车或者依法禁止行驶的其他机动车被多次转让，并发生交通事故造成损害，当事人请求由所有的转让人和受让人承担连带责任的，人民法院应予支持。

案例：2010年3月，小陈将自己的一辆报废摩托车卖给开汽车修理店的林某。林某将该摩托车修理后，卖给了在工地打工的赵某。赵某在使用了一段时间后，又将该车卖给了工友丁某，后丁某又将该车卖给老乡杨某。2012年5月，杨某骑该摩托车在回家的路上将行人宋某撞伤致残。事后，宋某将杨某、丁某、赵某、林某、小陈一起告上了法院，要求赔偿各项经济损失2万余元。

解读：关于报废车、拼装车发生交通事故后的损害赔偿责任，侵权责任法已经明确规定由转让人和受让人承担连带责任。但是，在审判实践中更多的是肇事的拼装车、报废车已经过多次转让，这种情况下是否所有转让人均应承担赔偿责任，法律并没有明确规定。这次司法解释明确规定了所有转让人均应承担连带责任。上述案例中，小陈、林某、赵某、丁某均应对杨某的赔偿责任承担连带责任。

亮点三：车辆贬值损失没有法律依据

法条：《解释》第十五条规定：因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代通工具的合理费用。

案例：2012年6月，小张开车到外地游玩，途中与一辆大客车相撞，致使车子严重损坏。事故经交警部门认定，大客车司机赵某负事故的全部责任。事故发生后，小张和赵某因车辆贬值损失产生争议。小张认为自己的车是新车，这次事故造成其新车贬值，故要求赵某承担因交通事故导致的车辆贬值损失1万元，但遭到赵某的拒绝。

篇7

1、办理非法行医批捕案件案件基本情况

从二年一月至今年六月份，宝安区检察院共办理非法行医批捕案件共37件44人，其中批准逮捕29件32人，不批准逮捕8件12人，占受理总数的22。其中二年2件4人，占当年受理数的20；二一年3件3人，占当年现数的27，二二年2件2人，占当年受理数的18，二三年一月至六月1件，占受理数的20。

从上面的数据可以看出，非法行医案件的不捕率保持在20左右，有居高不下之势，明显高于其它案件年均不捕率6。

2、办理非法行医案件的基本情况

从二年一月至今年六月份，宝安区检察院共办理非法行医案件29件32人，依法27件30人，不2件2人，不诉率达6。

此外，在此办理的非法行医案件中，虽没有出现无罪判决，但被告人的行为是否存在“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”加重情节，检察机关的指控与法院的判决认定情况不一致的情况较多，此类案件有9件，占此类案件的33。

3、非法行医案件不捕、不诉的主要原因

办理的非法行医案件中，不批准逮捕、不的主要原因集中在以下几个方面。〈1〉：犯罪主体不符合法律规定而不批准逮捕或不的有件人，占不捕、不诉案件总数的10；〈2〉“情节严重”难以认定而不批准逮捕或者不的有5件7人，占不捕、不诉案件总数的50。〈3〉在存在被害人重伤、死亡的案件中，伤亡后果与行为人的行医行为有无因果关系难以认定而不捕、不诉的4件6人，占不捕、不诉案件总数的40％。

二、司法实践中办理非法行医案件争论的主要问题

“未取得医生职业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”这是《刑法》对非法行医罪的规定。但是在实践中，司法工作人员对非法行医罪的规定理解不一，争议较大，主要体现在如下几方面：

〈一〉：如何合理界定非法行医的犯罪主体

虽然《刑法》明确规定非法行医犯罪的主体是“未取得医生执业资格的人”，但在司法实践中对非法行医罪的主体问题之争纷繁复杂，主要有：

一是何为医生执业资格？

有人认为，所谓医生执业资格就是医师资格，具有医师资格的人行医不应成为非法行医犯罪的主体。我们认为这种观点是错误的。我国《执业医师》第8条，第13条和第14条已有明确规定，“国家实行医师资格考试制度”，“国家实行医师执业注册制度”，“未经医师注册取得执业证书不得从事医师执业活动”。国务院《医疗机构管理条例》以及《医疗机构管理条例实施细则》也有类似的规定。从上述规定可以看出，取得了医生执业资格的人当然具有医师资格，但取得了医师资格的人不一定具有医生执业资格。也就是说医师资格考试合格，只意味着取得了医师资格，满足了医生执业资格的条件之一。所以，医生执业资格是医师资格和执业证书两者的统一，只要缺少医师资格或者执业证书其中之一的人即可成为非法行医罪的主体。

二是具有医生执业资格的人异地执业能否成为非法行医犯罪主体

《刑法》规定非法行医犯罪主体为“未取得医生执业资格的人”，那么，是否就排除已取得医执业资格的人成为非法行医罪的主体可能性呢？在实践中不乏具有医生执业资格的个体医生超出执业注册机关的辖区范围进行异地执业，此类人能否成为非法行医犯罪的主体呢？我们认为此类人亦同样可成为非法行医犯罪主体。根据《执业医师法》规定注册医师必须在注册的执业地点执业，更变执业地点的必须办理变更注册手续。所以，对于超出执业机关的辖区范围进行异地执业未重新注册的，应视为未取得医生执业资格，可成为非法行医犯罪主体。

三是集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医的，是否构成非法行医罪的主体呢？

《执业医师法》第13条，而第14条规定“医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。”在这种情形下，是否意味着这些机构中的医师便具有个体执业资格呢？答案显然是否定的。《执业医师法》第19条就规定：“申请个体行医的执业医师须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关的规定办理审批手续；未经批准不得行医。”因此，这些机构的医生未经批准从事个体行医的行为与这些机构无关，属于非法行医，情节严重或造成就诊人死亡的，应以非法行医罪追究刑事责任。

〈二〉：情节严重的标准是什么？

非法行医罪在客观方面的一个特征是该罪属于情节犯，行为人的行为必须达到情节严重才能定罪。但法律对“情节严重”没有明确的规定，成为一直捆扰司法人员的实际问题，也是的非法行医案件不捕、不诉的最主要原因。在宝安区检察院从是二年至今所办理的非法行医不捕、不诉案件中，因“情节严重”难以认定而不捕、不诉的有5件，占全部不捕、不诉案件的50％。

由于“情节严重”这一起刑标准难以把握，一方面公安机关未能主动、有效地对没有导致就诊人伤、残、亡，但长期进行非法行医活动，严重破坏正常的医疗卫生管理秩序的行为人员开展立案侦查工作，导致对非法行医刑事打击不力的局面。另一方面，对于造成就医人员身体严重损害、死亡的案件中，在不能认定行为人行医行为与就医人的身体严重损害、死亡的因果关系的情况下，难以按“情节严重”这一情节追究行为人的刑事责任。

〈三〉如何确定加重情节的因果关系？

非法行医罪规定“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊死亡”的属于非法行医罪的加重情节，但非法行医行为与危害结果之间是否要有刑法的因果关系呢？这是办理非法行医案件中遇到的另一个有争议的问题。

有人认为，非法行医的伤亡结果与医疗行为之间不具备直接的因果关系，即只要行为人实施了医疗行为并导致 就诊人死亡的，就要承担“结果加重”的刑事责任。至于是否就诊人自身的身体原因或者其它外界因素导致伤亡发生，不作为非法行医的构成要件，只作为酌情从轻处罚的情节考虑。这种观点的理论支持是认为非法行医罪的行为人的主观意志是间接故意，即在认识因素上行为人对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，对病人在得不到有效、及时治疗时会伤残甚至死亡也是明知的；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之、听之任之的放任态度。

我们认为，上述观点是不能成立的，有“客观归罪”之嫌。如果行为人在非法行医过程中，明知自己的行为会引起就诊人重伤或死亡的结果，并且放任这种结果发生的，这完全符合故意伤害罪或者故意杀人罪的构成要件，都应当以故意伤害罪或者故意杀人罪论处。非法行医罪的主观方面故意的内容体现在行为人明知自己无医生执业资格而非法行医。至于行为人在非法行医的过程中造成就诊人身体严重损害或死亡的后果，其主观上只能是过失。所以，我们认为只有对重伤、死亡后果持过失罪过形式，行为与结果之间存在着必然直接因果关系，才能作为结果情节处罚。

〈四〉、如何规范非法行医的司法鉴定

在“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”　的非法行医案件中，司法鉴定显得相当重要，是认定非法行医行为与伤害死亡等后果的最重要的法律依据。但目前对非法行医罪的司法鉴定处于无法可依、无章可循、各行其道、各自为阵的状态。

其一是没有统一的法定鉴定机构。目前，侦查机关办理非法行医案件时，有的案件委托本地的医疗事故技术鉴定委员会（下称鉴定委员会）作鉴定，有的委托法医鉴定中心（下称鉴定中心）作鉴定，还有的既有鉴定委员会的鉴定，又有法医中心的鉴定。但是根据《医疗事故处理条例》规定，鉴定委员会是医疗责任事故和医疗技术事故的法定鉴定机构，是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。换言之，鉴定委员会出具的鉴定意见只是处理医疗事故或认定医疗事故罪的依据，无可争议地具有法律地位。但是，非法行医者未经卫生行政机关批准或承认的卫生技术人员，不属于《医疗事故处理条例》的规定的医疗事故的行为人的主体，其造成的后果不属于医疗事故。因此，由鉴定委员会根据《医疗事故处理条例》的规定认定非法行医的结论目前是缺乏法律依据的。而鉴定中心的法医学鉴定，是指具有法医学鉴定人资格、受司法机关指派、聘请或者委托、就交付的事物进行研究认定，作出具有法律效力的鉴定结论。但对非法行医罪的鉴定是否具有权威性，其法律地位也同样是不明确的。因此，在办理非法行医案件过程中，特别是存在两个部门不同鉴定意见的情况，究竟适用哪个部门的鉴定意见就显得无所适从。

其二是没有统一的鉴定标准。目前针对人身伤害案件，有《人身重伤鉴定标准》和，《人身轻伤标准》；针对交通事故造成的人身伤、残、亡案件，有《道德交通事故受伤人员伤残鉴定》标准；针对职工工伤及职业病，有《职工工伤与职业病至残程度鉴定标准》；针对医疗事故，有《医疗事故分级标准》。可见，同样是人身伤、残、亡，发生在不同场合，有不同的伤残的评定标准，这些标准适用范围不同，因此其标准的宽严程度各异。在现有的一系列有关人身伤残鉴定标准中，对于非法行医至伤残亡进行司法鉴定时按何种标准作为依据，目前法律也没有明确规定，一般都是由受委托的鉴定部门根据自己的相关行业确定参照标准来作出鉴定意见。由此作出的鉴定意见由于参照标准的合法性受到怀疑，其作为刑事证据的合法性、合理性也存在疑问。

其三鉴定意见的内容不统一。鉴定中心与鉴定委员会由于各自参照的标准、工作方式等存在差异，因而各自出具的鉴定意见的侧重点也是有所不同。鉴定中心的意见着重伤亡原因，而鉴定委员会的鉴定意见则着重认清责任。即使同是鉴定委员会的鉴定意见，其内容要求和文书格式也有千差万别。例如对徐忠祥、李继容非法行医的鉴定意见，宝安区医疗事故技术鉴定委员会鉴定认为：徐忠祥、李继容替产妇农海蓬所作的医疗措施与诱发产妇羊水栓塞、胎儿宫内窒息死亡存在直接关系。而中山医科大学法医鉴定中心的法医鉴定却对行为人的行为是否与被害人的死亡存在关系未作判断，其结论是：死者农海蓬系羊水栓塞及大出血致死。对于类似的情况，法院如何来信证据往往涉及到行为人罪与非罪、罪重与罪轻的问题。

三、完善非法行医罪的一些建议

为了解决在司法实践中对非法行医罪理解不一、难以操作的问题，改变对非法行医犯罪刑事打击不力的局面，对非法行医罪进行司法解释，明确相关问题是当务之急。我们建议司法解释必须明确如下几点：

一是明确犯罪主体的范围

明确医生执业资格是医师资格和行医行为地卫生行政部门核发的执业许可症两者的统一，未取得医生执业资格则是指未取得医师资格或者执业许可证之一，或者医师资格和执业许可证均未取得。对于超出核发执业许可证的卫生行政部门的辖区进行行医的，可以成为非法行医的主体。

二是明确情节严重标准

目前理论探讨和实践中一般认为行为人的以下情节之一的，属于“情节严重”：（1）非法行医时间较长的（例如可确定为三个月以上）；（2）非法行医获取利益较多的（例如可确定为五千元人民币以上）；（3）经行政处罚后不思悔改，仍从事非法行医活动；（4）在非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的；（5）使用假药、劣药索骗患者的；（6）行医行为造成患者身体损害的，但达到严重伤残标准的；（7）造成患者严重伤残或者死亡，但行医行为不是伤亡后果的直接原因，只是辅助因素或者诱发原因，或者属于延误病情、加速病变的。

三是明确加重情节的因果关系

应明确“严重损害就诊人身体健康”是指非法行医直接造成就诊人的人身损害程度到达了《医疗事故分级标准》的一级乙等至二级丁等（即伤残一级至五级）或者参与程度达到了75以上；或者在导致就诊人死亡的各项原因中，非法行医的参与程度达到50—74。

明确非法行医造成就诊人死亡是指非法行医是导致就诊人死亡的直接原因，或者参与程度达到75以上，作为主要原因的。

四是明确非法行医的司法鉴定

篇8

由于精神疾病司法鉴定工作的特殊性，某些鉴定案情的重大性和复杂性，在短时间的观察与检查中往往难于马上作出鉴定结论，而被鉴定者本身存在着各种各样的原因［1］，如伪装、症状不典型等，导致司法鉴定的难度加大。为了提供科学依据，作出公正准确的鉴定结论，提高司法鉴定质量 ［2］，一些被鉴定者由门诊鉴定转为住院鉴定，以利于观察病情，动态了解被鉴定者的思想变化、行为特征，这就需要护士在精神科临床护理工作中必须具有丰富的临床经验、高度的责任心和敏锐的洞察力，才能保证给鉴定人提供更详细、可靠的临床参考资料。

现本人将这方面的工作作如下护理分析报告：

1 病例概况

自2009年1月至2010年10月，本精神疾病司法鉴定科共收治的住院鉴定人9例，男6例，女3 例，年龄31～60岁。文化程度：大学本科1例，初中5例，小学3例。案情类型：故意伤害案4 例，盗窃案3例，案1 例，非正常上访1例。鉴定结论及临床诊断符合CCMD-Ⅲ诊断标准：7 例属精神病态作案，占78%，无精神病2例，占22%。其中精神分裂症4 例，无精神病2例，酒精所致精神障碍1 例，癔症性精神病1 例，心境障碍1 例。

2 病情特点

观察中，被鉴定者均有不同程度的异常行为表现，但伪装者与精神障碍患者的表现特点存在区别 ［1］，精神障碍者临床表现与行为特点多为无明确的目的性，随意性比较强，有一定的可预测性，眼神也较为呆滞、涣散，可连续数日不吃不喝，不知饥饱，睡眠常表现为入睡困难、早醒等，总睡眠时间较少。而伪装者由于行为有预谋，对时间、对象、环境均有一定的选择性，在对此类人群的行为中仔细观察、甄别，他们很少发生冲动行为，一般无预测性，有较高的警觉性，眼神多变，不能耐受长时间的饥饿，睡眠障碍的特点一般表现为易醒和早醒。所以对司法鉴定中住院的被鉴定者在观察同时要加以分析, 保证资料的可靠性与准确性。

3 护理探讨

3.1 安全护理: 在住院期间，被鉴定者的安全护理甚为重要［2］。首先是环境的安全，置被鉴定人于单人间，避免与精神病人接触，以免增加识别伪装的难度，加强病室内危险物品的管理；其次是住院精神病患者的安全，将被鉴定者与住院病人分隔开，将其置于视线之内，如果被鉴定者有兴奋、冲动、伤人等危险行为时适当安排专人看护，重大案情需由公安人员看守；再次是被鉴定者本人的安全，有的被鉴定者因畏罪心理影响，可能由自责、自罪进而发展成自伤、自杀的行为，应严密防范，重点看护，以免引起不必要的法律纠纷；最后是护理人员自身的安全，护理人员是与住院被鉴定者接触最多的人，由于住院被鉴定者的复杂性，可能突然出现的冲动、毁物、外逃、伤人行为，护理人员应加强自我防范意识，以免意外的发生。

3.2 严密观察: 精神疾病司法鉴定是一个复杂的、动态的、多方位的观察、检测、推理的结果，护理人员对住院鉴定病人的言行举止都必须细致观察，不放过每一个细节，认真记录在案，为医生提供客观真实的法律依据。精神障碍患者有其固有的临床特征，其与伪装者的精神状态、行为举止存在差异。据多年的临床经验，精神病人往往情感淡漠，对外界变化反应不明显，而伪装者情绪的稳定性与协调性与周围的环境变化有联系，对环境变化敏感，但不能持久地连续表现出某一个症状，有自相矛盾之处，人前人后的表现会出现差别，有人时重、无人时轻, 发作呈间歇性, 白天重、晚上轻,具有表演色彩。这些都与护理人员全面、入微、连续、动态的观察和高度的责任心息息相关的。

3.3 加强沟通: 护理人员在与住院被鉴定者接触时，首先要尊重对方，保持双方人格上的平等，切不可对其另眼相待，沟通时要有礼貌，用诚恳、温和的态度，用积极的心态去影响被鉴定者，用正面的语言感化被鉴定者，切不可使用挖苦、嘲笑、讽喻的方式。既要开诚布公，又要把握一定的沟通技巧，以诚待人，才能容易取得对方的信任，才会愿意适时敞开心扉。其次注意谈话的内容不要涉及到案情情节，以免引起被鉴定者强烈的心理波动和精神刺激。不要在被鉴定者面前随意发表自己的言论，也不要对他人的行为轻易作出评判。

4 分析

精神障碍患者的行为紊乱特点是受精神症状的支配，有其固有的临床特点和发展规律，伪装者与精神障碍患者的表现特点存在区别，但在临床护理实践中，如何辨别真伪，去伪存真，为临床提供可靠的资料，是我们护理过程中重点。这就要求护理人员在观察的过程中首先要特别注意观察的连续性，尤其要注意在昼夜、环境及住院时间的变化中其表现的差别, 通过连续的观察识别其自我保护性表现与相互矛盾之处；其次，加强观察的全面性,人的精神活动受其社会地位、生活经历、文化水平、思想状况、年龄特点、躯体状况等诸多因素的影响, 因而其表现千差万别, 要从精神病嫌疑人的表情、言语、动作中全面观察其精神症状与日常生活自理能力的表现，全方位的对精神病嫌疑人加强观察；再次，观察记录的真实性, 要详细记录精神病嫌疑人的原话及当时所处的环境、表情与动作,记录精神活动和生活起居表现的动态情况, 提供客观真实的资料。

如何有效辨别伪装，又是我们护理过程中的难点。伪装是一种高级心理防御活动，一个具有伪装意识及伪装能力的人，通常多表明其中枢神经功能，尤其是认知功能相对完整，精神活动多无明显障碍。所以，除了细致全面的观察、记录之外，二项迫选数字记忆测验［3］是辨别伪装的有效心理测查工具，通过两组完全不相同的数字辨认与对照，能有效辨别伪装，有助于精神病司法鉴定工作中提高对被鉴定者伪装的识别率。在涉及伪装精神病和伪装认知损害相关诈病的司法心理学实际运用中［4］，MMPI第2版作为一项成熟的心理测试技术可以正确反映被试者对心理测验的态度或心理状态，提供较为可靠证据。

5 结论

由于住院被鉴定者受案情的特殊影响，其本身的心理状态、外在表现都显得复杂、多变，这就要求护理人员在面对这些特殊对象时，要有较高的综合素质，才能去伪存真，为鉴定专家提供更加可靠、翔实、全面的第一手资料，不放过有不良企图的人逃避法律制裁。

参考文献

［1］王云仙，李亚惠， 76例住院司法鉴定精神病嫌疑人的观察与护理［J］.护理与康复，2007，2（2）：31

［2］ 殷凤莲，翁华， 住院精神病人自杀行为分析及护理对策［J］.中国现代医生，2007，45（19）：124，135.

篇9

刑法第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；……五抢劫致人重伤、死亡的……”。

本条规定了抢劫罪的构成要件和处罚规定。“暴力”是指犯罪分子对被害人的身体进行打击或者强制，如殴打、伤害、捆绑、禁闭等，致使被害人不能抗拒。这里的“暴力”与“致人死亡”是什么关系，即抢劫罪的暴力范围是否包括故意杀人？对这一问题，学者们有不同意见。

第一种观点认为，“抢劫致人死亡”是指因抢劫而过失致人死亡，即故意伤害致人死亡，而不包括故意杀人。如果为了占有他人财物，而当场故意致人死亡，应另定故意杀人罪与抢劫罪实行并罚。因为其故意杀人行为完全具备故意杀人罪的构成特征，如果只定抢劫罪一罪，会轻纵罪犯。

第二种观点认为，抢劫罪中的“暴力致人死亡”，主要是故意伤害致死，也还包括间接故意杀人，但不包括直接故意杀人。这种意见主张对抢劫致人死亡案件分以下三种情形定罪处罚：一是行为人没有杀人的直接故意，只是在实施抢劫过程中使用暴力直接导致被害人死亡或者致人重伤经救治无效死亡的，应定抢劫罪。二是事先预谋杀人又抢劫财物并按照计划实施的，或者实施抢劫财物过程中遇受害人反抗，而又决意实施杀人的，因其行为已有两种独立的犯罪构成要件，故应定杀人罪和抢劫罪两罪，实行数罪并罚。如果两种犯意、两种行为确实分不清的，可以只定抢劫罪一罪。三是先杀人，因遇意外而没有来得及抢劫财物的，应定杀人罪。

第三种观点认为，“抢劫致人死亡”包括因抢劫过失和故意含直接故意和间接故意致人死亡。因此为了占有他人财物而当场杀死他人的，应定抢劫罪一罪。理由是：（一）“暴力”一词的内涵，应当包括暴力杀人，排除故意杀人没有明确的法律依据。（二）刑法上所说犯某罪“致人死亡”，只是表明实施的犯罪行为与死亡的因果关系，并不能直接说明行为人对死亡的态度仅指过失或是包括故意。（三）把杀人行为作为当场占有他人财物的手段，其手段行为与目的行为紧密结合不可分割。如果把杀人行为定为故意杀人罪，显然是把杀人行为作为抢劫的手段来认定的。这样一来，杀人行为既作为定故意杀人罪的根据，又作为定抢劫罪的根据，“一事两头沾”，违反一行为不得重复评价的原则。（四）按照对抢劫罪的刑罚规定，上述行为定抢劫罪也不会产生重罪轻判。持与之相同的观点的论者提出了以下论点：首先，为了当场取得财物而当场故意杀人的与抢劫没有本质区别，行为人事实上是以抢劫罪的故意实行其行为的，故应定为抢劫罪；其次，刑法第263条并没有明文将“致人死亡”限定为过失，认为只能是过失与间接故意，则不符合犯罪构成原理；再次，将当场杀死人取得财物的行为认定为抢劫罪，完全可以做到罪刑相适应，不会轻纵罪犯；最后，将当场杀害他人取得财物的行为认定为抢劫罪，可以容易地区分抢劫罪与故意杀人罪，避免在区分二者时造成混乱，将抢劫罪与将故意致人重伤后当场取走财物的认定为抢劫罪，也是协调一致的。

笔者认为，抢劫罪的“暴力致人死亡”只能是过失致人死亡，而不能包括故意杀人直接故意和间接故意。现就上述观点进行商榷。

一、刑法中的“暴力”不应当包括故意杀人。刑法中有很多关于“暴力”的规定，如第122条、第157条第二款、第202条、第226条、第236条、第242条、第246条、第247条、第256条、第257条等。其中第256条破坏选举罪和第257条暴力干涉婚姻自由罪中的“暴力”明显不能包含故意杀人。若认为其包括故意杀人，则不仅使行为性质产生混乱，而且直接导致重罪轻判。

二、为抢劫财物而当场故意杀人与抢劫罪有质的区别。在抢劫罪的双重客体中，财产所有权是主要客体，人身权利是次要客体。这种客体的主次关系从立法者排列罪名的顺序上得以反映。我国刑法中对犯罪的归类是以主要客体的性质为根据的，抢劫罪被规定在侵犯财产罪一章中，所以财产权是主要客体。而财产所有权和人的生命权的比较中，很明显生命权应高于财产权。因为财产只有对有生命的人才是有意义的，财产的价值只有在满足人的需要时才显现出来。没有人的存在，世界万物将是中性无价值的。在财产和生命之间作出选择时，多数人会作出生命的选择，法律也应当首先保护人的生命权，生命权高于一切。在抢劫过程中故意杀人，同时侵犯了财产权利和生命权利，这时生命权成为主要客体，行为的性质也因此而发生变化。所以，将抢劫过程中故意杀害被害人的行为认定为抢劫罪是不合适的。犯罪目的不是定罪的唯一根据，当手段行为已独立构成犯罪并且比目的行为之罪更严重时，再以犯罪目的为根据而否定手段行为成立犯罪的独立性，就违背了定罪的构成要件标准说和罪刑相适应的刑法原则。

三、刑法第263条虽然没有明文将“致人死亡”限定为过失，但这不能成为否定其只能由故意构成的理由。刑法分则对绝大多数犯罪的主观方面都没有明确的规定，对犯罪故意和过失的认定是人们根据犯罪行为的性质、社会危害性的大小及法定刑等作出的合乎逻辑和法理的推理。如刑法第234条规定的故意伤害致人死亡，也没有明文规定“致人死亡”只能是过失，但故意伤害致死是过失的结果加重犯却是刑法学界的共识。

四、即使把抢劫故意杀人认定为抢劫罪不会轻纵罪犯，也不能证明其认定的合理性。罪名是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。它反映具体犯罪的性质，具有评价功能。在抢劫杀人案中，犯罪的本质体现在杀人和劫财两个方面，并且杀人行为具有比劫财行为更严重的危害性，是对法律的极大蔑视。把这种行为认定为抢劫罪不能完整、准确地反映行为的本质。只有定罪准确才能做到罪行相当罚当其罪，也才能使犯罪分子认罪伏法，体现出刑法抑恶扬善的正义性。

五、把实质上是故意杀人罪的“暴力”杀人行为作为抢劫罪的从属行为，认定为抢劫罪一罪恰恰混淆了抢劫罪与杀人罪的界限。这样会导致一种错误认识：财产权高于生命权，法律保护财产优于生命。杀人罪和抢劫罪各有独立的构成要件，虽然两者一般都具有暴力行为，但“暴力”所包含的主观内容和客观危害是不同的。杀人罪的主观方面是非法剥夺他人生命的故意，但死亡结果是否发生不影响该罪的成立；抢劫罪的暴力是为制止被害人反抗，实现顺利劫财的目的，不能包括故意杀人行为。

所以，笔者认为，抢劫故意杀人的不应当认定为抢劫罪一罪，而应当根据情况分别加以认定：

第一，抢劫行为实施前后的杀人行为。（1）为了事后图财，先将被害人杀死的，属于图财杀人，成立故意杀人罪，而不成立抢劫罪。（2）抢劫财物后，为了灭口而杀害他人的，成立抢劫罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。（3）由于其他原因故意实施杀人行为致人死亡，然后产生非法占有财物的意图，进而取得财物的，应认定为故意杀人罪和盗窃罪。对以上观点几无争议。

第二，在抢劫过程中为制止被害人反抗而故意杀人，并发生了被害人死亡的结果。这又分为两种情况：一是当场杀死被害人或者虽未死亡但已失丧失知觉的，应定故意杀人罪和盗窃罪；二是劫取财物时被害人虽未死亡但失去反抗能力（有知觉）的，应定故意杀人罪与抢劫罪。因为：

一  在抢劫财物的过程中，为制止被害人的反抗而故意杀害被害人时，已经完全具备了故意杀人罪的构成要件。（1）行为人有杀害他人的故意，且已经实施了杀人行为，其杀人的目的是为了顺利实施抢劫或是报复被害人都不影响故意杀人罪的成立。判断行为人有无杀人故意，要根据具体情况，合理地加以认定。如用锐器直刺被害人要害部位（如胸部、咽喉等）的，应认定为有杀人的故意。（2）行为已直接导致了被害人的死亡。虽然故意杀人罪的成立，不要求发生被害人死亡的现实结果；但非法杀人且已经致被害人死亡的，则一定成立故意杀人罪。杀人行为已经使他人的生命权利受到现实的非法剥夺。所以，从行为的主客观方面看，暴力杀人行为已完全具备了故意杀人罪的构成要件。

二抢劫罪由复合行为构成，即“暴力”伤人行为或其他强制行为和“劫财”行为。当行为人实施的暴力杀人行为已单独成立犯罪的情况下，根据刑法学关于一个行为不能两次评价的原理，原抢劫行为已转化成其他犯罪。将被害人杀死后或在其无知觉状态“劫”财的，属于秘密窃取财物。因为此时的取财行为无论从客观上还是从行为人的主观认识上都应属“秘密”的，所以应成立盗窃罪。在被害人还没死亡有知觉但无反抗能力的情况下，行为人劫取财物实属“公然”抢夺。因为被害人失去反抗能力，虽“有备”而实属“无备”，所以行为符合抢劫罪的构成特征，应定抢劫罪。

三从法定刑角度考虑故意杀人行为也不能被抢劫罪的“暴力”所包容。刑法第263条对“抢劫罪致人死亡”规定的法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，而第232条对故意杀人罪规定的却是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。这种刑罚轻重顺序的排列不同，反映了立法机关对行为的社会危害性程度认识的不同。刑法第234条对故意伤害致死罪也规定了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，这里的“致人死亡”只能是过失。从这一比较中可以看出，抢劫致人死亡也只是过失所致。虽然立法上为追求简洁，有时对构成独立犯罪的故意杀人行为作为其他犯罪的加重情节但在该罪的加重法定刑上已显示出立法者对故意杀人的严重性质的认识，如刑法第121条：“……致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”；第239条：“……致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。尽管如此，笔者以为把故意杀人行为作为其他犯罪的加重情节也是不合理的。

篇10

在微信群内指责群主养小白脸

现年43岁的张玫与52岁的李芳，同为南京市某高端小区的业主，两人还是同栋楼的邻居。刚成为邻居的那几年，双方的关系好到如同姐妹，两人经常在一起交流谈心，平时互相帮助，相互照应。前些年李芳做肿瘤切除手术住院，张玫带着礼品前去探视慰问；几年前，李芳的女儿在办理出国留学手续时，需要找一家单位提供担保，李芳无力解决这一难题，张玫听说后主动帮忙，她找到自己的一名好朋友求助，后该朋友以自己公司的名义为李芳的女儿提供了担保，终使李芳的女儿如愿出国深造。张玫对李芳家好，而李芳也对张玫家不错，张玫家一旦遇到什么困难，李芳也总会想方设法提供帮助。

然而这两年来，两个家庭主妇之间，渐渐因一些小事处理不当产生隔阂。一些邻居看出了两个女人间的矛盾，便借机向张玫和李芳打听情况，两人总是指责对方这不是那不是的多。

张玫在小区内是个热心人，喜好参与小区事务及文明创建管理。一年多以前，她为方便小区业主间沟通交流，创建了小区微信群，取群名“星汉人的家”并自任群主。这个群创建后，一时间许多业主加入其中，平时喜好在群内聊天沟通的人数保持在近80人。长期以来，群里的邻居们围绕建设美好家园的共同心愿，在群内交流融洽，气氛活跃。

2016年10月4日清晨6时许，在河南旅游的李芳心情有些不好，早上一觉醒来当她想到张玫也是河南人时，一股莫名的愤怒顿时冲击她的脑门，于是她随后编写了一条消息在“星汉人的家”微信群内，这条消息的内容是：“刚到郑州就听说全国假货都率先出自河南人之手，连鸡蛋都能做假，有朋友提醒我还有假钱……真是醉了。”有群友看了这条消息后，提醒李芳不要在W上挑起地域歧视，但李芳没有理睬。

过了不到10分钟，李芳又紧接着了第二条消息：“张玫你这个不要脸的女人，整天兴风作浪，没离婚就开始养小白脸，此人在珠江路搞计算机……还要我再多说点吗？”一些群成员看到这两条信息后，联想到张玫是河南人，再加上李芳后一条消息指名道姓，顿时嗅出了群里的火药味。一些看热闹的人也纷纷浮出水面，一个个在群内打听张玫养“小白脸”的虚实。不过也有多名群好友劝告李芳，在群内说话不要牵扯个人隐私，你这种言论伤人太甚很不好。但李芳不依不饶，拒不认错。

矛盾升级由互殴发展到上法庭

张玫作为群主，其实她也第一时间看到了李芳的消息，当时她心中可谓怒火万丈，她想删除李芳的消息，但又觉得删掉后李芳还会再发；她也考虑过直接将李芳移出该群，但又觉得这样不妥当。于是，张玫只好强压住怒火劝告李芳：“该群系公众微信群，请你讲话要注意分寸！”但李芳却反应消极。

李芳的行为，彻底激怒了张玫，她拨打了110报警电话，但警察赶到后却敲不开李芳家的门，于是只好作罢。事实上李芳当时人还在河南旅游。李芳的消息在小区群内发酵后，很快就蔓延到网下，小区内有人在打听群主张玫是否真的养过“小白脸”？若真有这事，“小白脸”又是怎样一个人？

张玫听到那些针对她的风言风语后，气的实在憋不住了。当天上午7时25分，她也在群内了一条回击李芳消息：“@所有人及李芳，晨练路上仔细回忆了一下，楼上、楼下十几年邻居，我只记得，我家是你遭前夫刀砍的避难所；你女儿出国留学时为你保的单位是我好友的公司吧？你肿瘤开刀时近邻的我家也不时表达对你的关心了吧？多惦记点别人的好心态就平衡了！”张玫这一信息的，无疑使群内更热闹了。

10月9日，张玫与李芳在小区内相遇，此次见面可谓冤家路窄，两人由争吵顿时上演成肢体冲突，就在两人行将大打出手时，幸亏被路遇的小区邻居拉开，否则后果难料。10月10日，张玫再次报警，并申报在双方厮打过程中其价值7000元的眼镜遗失。警方调解矛盾的过程中，双方都称对方先动手，责任不在自己，导致问题无法解决。

张玫此次豁出去了，她要与李芳较真到底。报警的当天她即花3万元重金聘请律师，以名誉权受侵犯为由到鼓楼区法院李芳，索赔各项损失8万元，法院受理了案件。李芳获悉法院受理张玫的后，也随后聘请律师并提起反诉，称张玫针对她的言论已构成侵权，不仅如此还受到张玫殴打，引发失眠等症状痛苦不堪，索赔精神抚慰金5万元。

张玫李芳，李芳反诉张玫，此消息在小区传开后，顿时引起轩然大波。不过这也给众邻里上了一课，使大家知道了在微信群里毁损他人声誉也会惹官司。

挑事女子构成侵权赔钱又道歉

10月27日，法院公开开庭审理此案，案件审理中，原告张玫坚持诉讼请求，她指被告李芳在小区微信群公开不实信息，指名道姓谩骂、侮辱、诽谤张玫，恶意对张玫进行人格攻击，严重侵犯其名誉，伤害其家人和邻里情感，其理应承担民事法律责任。

针对原告提出的诉讼理由和主张，被告李芳辩称，事发当日其情绪低落，先是在微信群里发了一条关于河南人善于造假的信息，联想到张玫也是河南人，于是心中的积怨一时涌起，将十多年前张玫曾经说过的情感往事作为素材，进行加工宣泄。李芳认识到自己在公众群聊中发表上述言论的非正当性，愿意向张玫道歉；对于张玫主张的3万元“天价”律师费，不同意承担；李芳针对张玫的侵权行为并未达到严重程度，所以也不应承担精神损害赔偿。

李芳还在反诉中另指，在与张玫日常交往过程中，感觉其自私且计较，在小区内传播关于李芳的不实谣言，致小区业主对李芳指指点点。张玫捏造自己曾经遭遇严重家暴，并公开披露李芳曾患肿瘤的个人隐私，严重侵犯了李芳的名誉权和隐私权。之后，张玫更是对李芳大打出手，造成李芳身体和精神的双重伤害。故提起反诉，请求法院支持反诉原告的诉讼请求。

11月4日，法院对该案作出一审宣判。法院认为，被告李芳平日与张玫的交往中，心中累积不快，通过在微信群聊中信息的形式发泄不满情绪，信息中使用“不要脸”“养小白脸”等贬损性道德评价词语，主观上有损害张玫名誉、降低其社会声誉的故意，客观上也实施了侵害张玫名誉权的行为。李芳的侵权行为直接给张玫的个人声誉造成损害，导致其他业主对其产生不良评价，李芳的行为已构成对张玫名誉权的侵害，导致其社会评价降低，应承担相应的侵权责任。

张玫在受到李芳的人格攻击后，历数其多年来与李芳交往中的付出和友好，其中关于家暴和患病的内容涉及李芳的家庭和身体状况隐私，但从两人的微信往来记录看，张玫并无侵害李芳隐私权的故意，其措词虽有不当，但并不构成对名誉权和隐私权的侵害，李芳的反诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

篇11

一、目前处理交通事故应当适用的法律

在《安全法》出台后，特别是在《实施条例》出台后，1960年2月11日国务院批准、交通部的《机动车管理办法》，1988年3月9日国务院的《中华人民共和国道路交通管理条例》，1991年9月22日国务院的《道路交通事故处理办法》均被废止。同时，公安部也公布了新的《交通事故处理程序规定》（以下简称《程序规定》），也是自2004年5月1日起实施。1992年8月10日的《道路交通事故处理程序规定》（公安部令第10号）同时废止。2004年4月30日前公安部的其他规定与《程序规定》不一致的，以《程序规定》为准。2004年5月1日开始实施的与交通事故有关的法律还有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。在1991年《道路交通事故处理办法》废止后，关于交通事故人身损害的计算的依据改为《解释》。

因此，目前处理道路交通事故的法律依据主要是《安全法》、《实施条例》、《程序规定》以及《解释》。其中，《安全法》及《实施条例》主要解决了交通事故处理时交通事故当事各方的关于交通事故实体与程序规定，《程序规定》解决了公安交警部门执法的程序，而《解释》则解决了交通事故发生人身损害时，损害赔偿的具体计算。

二、《安全法》实施后，道路交通事故处理由那些新的规定

《安全法》实施后，交通事故处理本着“以人为本”的原则，有许多新的规定，主要变化集中在以下几个方面：

（一）将“人的生命”放在第一位。《安全法》详细规定了交通事故当事人、医院以及交通管理部门的救治义务，最大程度的的保护在事故中受伤人员的生命安全。《安全法》规定了事故车辆驾驶人应当立即抢救伤者，乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助；交通警察应当先组织抢救受伤人员；医院应当及时抢救伤者，不得因抢救费用问题而拖延救治。同时规定了抢救费用由第三者责任保险及道路交通事故社会救助基金现行垫付。

（二）规定了交通事故的简易处理程序，加快交通事故的处理速度。对于事故当事人来说，在道路上发生交通事故未造成人员伤亡的，当事人如果对事实及成因无争议，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜。对事故原因有争议的，应当迅速报警。同时，交警处理事故时，对于在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的，可以适用简易程序处理。

（三）取消责任认定，改为事故认定，且事故认定中对道路交通事故责任的认定不再复议。《安全法》实施前，公安交通管理机关作出事故责任认定书，当事人对认定不服的，可以申请复议。《安全法》实施后，公安交通管理部门不再制作交通事故责任认定书，而制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。同时，取消了当事人对交通事故认定书的复议。这一规定强调了事故认定书是鉴定结论这一属性，更加符合我国有关民事诉讼的有关证据的规定。

（四）调解采取自愿原则，且不再是诉讼的前置条件。《安全法》规定交通事故的当事人在发生交通事故后，可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向法院提起民事诉讼；交通管理机关调解只调解一次，调解不成的或调解生效后不履行的，当事人可以向法院提起民事诉讼；一方当事人不同意公安交通管理机关调解的，公安机关也不进行调解，当事人可向法院提起民事诉讼；当事人对检验、鉴定或者对交通事故认定有异议的，公安机关也不予调解，当事人可向法院提起民事诉讼。

（五）使交通事故的概念更加科学，扩大了道路交通事故的范围。《安全法》第一百一十九条规定了“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。这一定义将交通事故分为两种，一种是人为因素造成的，另一种是意外造成的，意外包括了地震、台风、山洪、雷击等等不可抗拒的自然灾害。这一定义扩大了交通事故的含义，是我国交通事故的定义基本与国际接轨。

（六）加重了机动车驾驶人对交通事故造成的人身、财产损失的赔偿责任责任。《安全法》规定，机动车与行人或非机动车之间发生交通事故的，有机动车一方承担损害赔偿责任。有证据证明行人、非机动车驾驶人违法交通安全法律、法规，且机动车驾驶人已经采取了必要措施的，减轻机动车一方的责任。这一规定将机动车与行人、非机动车发生交通事故后的损害赔偿责任全部加在机动车一方，即使机动车采取了必要措施，行人、非机动车违反了法律、法规，也仅能“减轻”机动车的责任。

三、《安全法》实施后，交通事故处理实际操作程序

（一）交通事故当事人及在场人员在事故发生后如何处理

依照《安全法》第七十条规定，在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。

在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，当事人对事实及成因无争议的，可以即行撤离现场，恢复交通，自行协商处理损害赔偿事宜；不即行撤离现场的，应当迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。

在道路上发生交通事故，仅造成轻微财产损失，并且基本事实清楚的，当事人应当先撤离现场再进行协商处理。

《实施条例》第八十六条作了更为具体的规定：机动车与机动车、机动车与非机动车在道路上发生未造成人身伤亡的交通事故，当事人对事实及成因无争议的，在记录交通事故的时间、地点、对方当事人的姓名和联系方式、机动车牌号、驾驶证号、保险凭证号、碰撞部位，并共同签名后，撤离现场，自行协商损害赔偿事宜。当事人对交通事故事实及成因有争议的，应当迅速报警。第八十七条对非机动车与非机动车以及行人交通事故的处理也作了规定：非机动车与非机动车或者行人在道路上发生交通事故，未造成人身伤亡，且基本事实及成因清楚的，当事人应当先撤离现场，再自行协商处理损害赔偿事宜。当事人对交通事故事实及成因有争议的，应当迅速报警。

对于车辆发生交通事故后逃逸的，《安全法》对目击人员及其他知情人员也设定了义务。《安全法》第七十一条规定：车辆发生交通事故后逃逸的，事故现场目击人员和其他知情人员“应当”向公安机关交通管理部门或者交通警察举报。举报属实的，公安机关交通管理部门应当给予奖励。“应当”二字将目击者同知情人员举报设定为法定义务。这大大有利于交通事故逃逸案件的处理。

此外，《实施条例》对机动车发生交通事故造成道路、供电、通讯设施毁损的情况也进行了规定，《实施条例》第八十八条规定：机动车发生交通事故，造成道路、供电、通讯等设施损毁的，驾驶人应当报警等候处理，不得驶离。机动车可以移动的，应当将机动车移至不妨碍交通的地点。公安机关交通管理部门应当将事故有关情况通知有关部门。

（二）公安机关交通管理部门在接到报警后在事故现场的处理

公安机关交通管理部门在接到报警后，应当依照《处理程序》进行具体处理。具体程序十分详细，这里不再展开叙述。依照《安全法》及《实施条例》的规定，公安机关交通管理部门在接到报警后在事故现场应进行如下处理：

首先，交警应当组织对人员的抢救。《安全法》第七十二条第一款规定，公安机关交通管理部门接到交通事故报警后，应当立即派交通警察赶赴现场，先组织抢救受伤人员，并采取措施，尽快恢复交通。同时，《安全法》与《实施条例》对抢救伤员的费用的垫付及通知相关部门垫付费用的义务也进行了详细的规定。《安全法》第七十五条规定，医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用；抢救费用超过责任限额的，未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用，道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。《实施条例》第九十条规定，投保机动车第三者责任强制保险的机动车发生交通事故，因抢救受伤人员需要保险公司支付抢救费用的，由公安机关交通管理部门通知保险公司。救受伤人员需要道路交通事故救助基金垫付费用的，由公安机关交通管理部门通知道路交通事故社会救助基金管理机构。这一规定充分体现了以人为本的原则，强调了人的生命终于一切，切实保障了受伤人员的生命与健康。

其次，交通警察应当对现场进行勘验。《安全法》第七十二条第二款与第三款规定：交通警察应当对交通事故现场进行勘验、检查，收集证据；因收集证据的需要，可以扣留事故车辆，但是应当妥善保管，以备核查。对当事人的生理、精神状况等专业性较强的检验，公安机关交通管理部门应当委托专门机构进行鉴定。鉴定结论应当由鉴定人签字。《实施条例》第八十九条第三款规定，对道路交通事故造成人员伤亡和财产损失需要勘验、检查现场的，公安机关交通管理部门应当按照勘查现场工作规范进行。现场勘查完毕，应当组织清理现场，恢复交通。《处理程序》对勘验现场进行了详细的规定，交警应当依照《处理程序》对现场进行勘验。

再次，对于为造成人员伤亡、事实清楚且机动车可以移动的事故，适用简易程序处理。《实施条例》第八十九条规定：公安机关交通管理部门或者交通警察接到交通事故报警，应当及时赶赴现场，对未造成人身伤亡，事实清楚，并且机动车可以移动的，应当在记录事故情况后责令当事人撤离现场，恢复交通。对拒不撤离现场的，予以强制撤离。对属于前款规定情况的道路交通事故，交通警察可以适用简易程序处理，并当场出具事故认定书。当事人共同请求调解的，交通警察可以当场对损害赔偿争议进行调解。

（三）事故责任的分担以及交通事故认定书的制作

《安全法》及《实施条例》对事故责任的分担进行了规定，《安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：

（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。

依据这条规定，机动车与机动车之间发生事故的，依照过错的比例分担责任。《实施条例》对此作了进一步规定，《实施条例》第九十一条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。第九十二条规定，发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。

机动车与非机动车、行人发生交通事故后，除非机动车驾驶人、行人故意造成事故外，责任均由机动车承担。非机动车驾驶人、行人故意排除了行人与非机动车驾驶人自伤、自杀以及借交通事故讹诈钱财的情况。但是，这一规定将非机动车驾驶人、行人违反法律、法规规定，机动车驾驶人没有违章是发生的交通事故的责任认定给机动车驾驶人一方，在这种情况下，即使机动车驾驶人采取了必要的措施，也仅仅是减轻机动车驾驶人的责任，因此，这一规定目前受到广泛的讨论与质疑。

交通管理部门在勘查现场后，应当制作交通事故认定书《安全法》第七十三条规定，公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。《实施条例》第九十三条规定，公安机关交通管理部门对经过勘验、检查现场的交通事故应当在勘查现场之日起10日内制作交通事故认定书。对需要进行检验、鉴定的，应当在检验、鉴定结果确定之日起5日内制作交通事故认定书。通过上述规定可以明确，交通事故认定书属于证据的一种，而不是交通管理部门依据行政行为作出文书。因此，对于交通事故认定书不服的，不能再提起复议，但是，如果当事人有足够的证据可以推翻事故认定书的，人民法院应当依据证据规则，判断是否采纳事故认定书的责任划分。

（四）交通事故的调解与诉讼

依照《安全法》的规定，调解完全采取自愿原则，且调节不再是提起诉讼的前置条件。《安全法》第七十四条规定，对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。《实施条例》对调解程序有了更为详细的规定，《实施条例》第九十四条规定，当事人对交通事故损害赔偿有争议，各方当事人一致请求公安机关交通管理部门调解的，应当在收到交通事故认定书之日起10日内提出书面调解申请。对交通事故致死的，调解从办理丧葬事宜结束之日起开始；对交通事故致伤的，调解从治疗终结或者定残之日起开始；对交通事故造成财产损失的，调解从确定损失之日起开始。第九十五条规定，公安机关交通管理部门调解交通事故损害赔偿争议的期限为10日。调解达成协议的，公安机关交通管理部门应当制作调解书送交各方当事人，调解书经各方当事人共同签字后生效；调解未达成协议的，公安机关交通管理部门应当制作调解终结书送交各方当事人。交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。第九十六条规定，对交通事故损害赔偿的争议，当事人向人民法院提起民事诉讼的，公安机关交通管理部门不再受理调解申请。公安机关交通管理部门调解期间，当事人向人民法院提起民事诉讼的，调解终止。

（五）道路以外发生的事故的处理

对于道路以外发生的事故处理，依据《安全法》第七十七条规定，车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理。依据《实施条例》第九十七条 车辆在道路以外发生交通事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照道路交通安全法和本条例的规定处理。车辆、行人与火车发生的交通事故以及在渡口发生的交通事故，依照国家有关规定处理。

四、《安全法》实施后，人身财产损失的计算与确定

《安全法》实施后，对于损害赔偿的范围及计算作了原则性的规定，《实施条例》第九十五条第二款规定，交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。依据这一原则，交通事故造成的财产损失，应当使用民法通则的规定确定赔偿得范围及数额。而对于人身损害赔偿，则要适用《解释》的有关规定。

（一）依据解释的有关规定，交通事故造成的人身损害赔偿的一般范围主要包括：因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。因交通事故致残的，赔偿范围包括：其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。交通事故造成死亡的赔偿范围包括：赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。同时，对于没有提起刑事诉讼的交通事故，责任方还应承担受害方的精神损害：赔偿权利人（受害人或者死者近亲属）向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

（二）依据《解释》的规定，交通事故造成人身损害赔偿的具体计算如下：

1、医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

2、误工费。根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

3、护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

4、交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

5、住院伙食补助费。可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

6、营养费。根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

7、残疾赔偿金。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

8、残疾辅助器具费。按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

9、丧葬费。按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

10、被扶养人生活费。根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

11、死亡赔偿金。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。

篇12

[关键词]安全保障义务；补充赔偿责任；抗辨事由；连带责任

问题的提出

2005年5月5日原告吴文景、张恺逸与受害人张渊等17人参加了由被告康健旅行社组织的牛姆林二日自驾游。进入景区游览时天色变阴，原告一行建议导游调整行程，但导游坚持带队上山。不久下起了暴雨，导游没有就近安排避雨，而是要求大家原路返回，致使张渊在返回的途中被一棵折断的马尾松砸伤，经医治无效死亡。法院认为，旅游服务机构及其导游负有保障游客安全的责任，本案导游不顾恶劣天气坚持带游客冒险进入林区的错误行为，被告牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人，事件发生后又未尽最大救助努力，这3个因素均是导致被害人张渊死亡后果发生的原因。判令被告康健旅行社承担10％的赔偿责任，赔偿原告55051.58元，被告牛姆林公司承担90％的赔偿责任，赔偿原告495464.22元。这是法院运用安全保障义务确定景区赔偿责任的典型案例，本文以该案为切入口，研究和探讨旅游景区安全保障义务。

一、旅游景区安全保障义务

安全保障义务是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人或其他组织负有的合理限度范围内的照顾、保护他人免受人身损害的义务。最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中首先确认了安全保障义务，是司法解释发展法律的重要成果，是调整景区经营管理者与游客权利义务关系的重要法律依据。旅游景区是指任何一个可供旅游者或来访游客参观游览或开展其他休闲活动的场所，是旅游者参观、游览的主要场所。旅游景区以其独特的自然、人文景观和愉快轻松的环境带给游客愉悦的心理感受和体验，成为主要的旅游吸引物。旅游景区作为一种重要的公共空间受到各种人为或自然因素的影响，使旅游景区的安全备受考问和挑战。安全是旅游的生命线，旅游景区发生的这些旅游安全事故不仅给游客的人身财产造成重大损失，也严重损害了景区旅游形象。

游客进入景区与景区经营者建立旅游服务合同关系，景区应按合同提供相应的旅游设施和服务，满足游客的旅游休闲需求和精神满足。为何在合同之外规定景区安全保障义务?一般认为基于以下理由：

(一)危险控制理论

经营者开发经营旅游景区，其具有的专业知识和社会经验使他们比一般游客更了解设施、设备的性能、状态，景区内部及周边地区的情况，包括社会治安状况、气候、地质地貌、相关法律规定、文化状况等等，具有预见损害的信息优势，更能采取更低成本的避免和减轻损害的措施。因此，“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险的控制力”。

(二)信任理论

游客进入环境优美、景色宜人、文化厚重的景区，获得愉快的精神享受，有合理的理由相信景区凭借其经验、知识、职业要求能发现潜在的危险，并采取措施避免和制止危险。这种基于双方的合同关系及一系列宣传的信任关系是旅游景区承担安全保护义务的又一理由。

(三)收益与风险相一致理论

旅游景区经营者从事旅游经营活动，并从中获得收益。而景区人员集中在一定程度上加大了危险，景区应从其收益中支付安全成本，维持安全的旅游环境。服务安全成本是现代社会商务成本的构成要素之一，就其支付方式而言，可分为积极支付和消极支付。积极支付是经营者以性能可靠的安全设备和周到严密的管理，主动保障游客的人身、财产安全。消极支付就是经营者在未尽到安全保障义务的情况下，对游客的人身、财产损害予以赔偿所支付的费用。积极支付与消极支付呈反比关系，积极支付多则消极支付少，反之亦然。虽然资源保护型景区具有公共产品属性，但一般靠收取门票作为管理和维护费，也应承担维护安全的成本。

我国安全保障义务确立的直接原因是，社会公众在住宿、餐饮、娱乐等经营活动场所遭受第三人侵害，因侵害人无法确定或无力赔偿使受害人无法得到救济，同时经营者未采取措施制止侵害行为具有不作为的过错，而对不作为侵权行为的法律依据缺乏使某些相同类型的案件因法官认识的差异而呈现出不同的裁判结果。为统一相关案件的裁判尺度，我国以德国侵权法中的一般安全注意义务理论和我国目前的社会发展程度为基础，以利益平衡为方法论在司法解释中确立安全保障义务。最高法院的《解释》列举的经营者未包括旅游经营者，但一般认为这里的经营者采取消费者权益保护法的认定方式，即指从事社会活动并从中获利的人，因此，应包括旅游经营者。

旅游景区安全事故类型有不同的划分方法，李洪波、郑向敏将旅游安全事故根据景区类型分为自然资源类旅游目的地安全事故和人文资源类旅游目的地安全事故。张进福、郑向敏将旅游安全形态总结为犯罪、交通事故、火灾与爆炸、疾病或中毒及其他意外事故。根据发生原因，侵害游客人身权益的安全事故，分为人的行为造成的伤害、景区旅游服务设施设备造成的伤害、自然灾害(包括动物)造成的伤害、游客自身疾病。景区的安全保障义务就是防止上述侵害后果或防止侵害后果的扩大。由于景区的义务是与特定的时空特征、环境条件相结合，因此景区义务范围受到诸种因素的影响，如可预见性(损害事件的现实可能性)、可能结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、避免危险的费用、社会的合理期待等。

1　可预见性。是指“被告能合理预见到他的行为(作为或不作为)会对原告造成损失或损害，那么被告就被认为存在注意义务”。景区经营者应对其能预见到的损害承担保障义务，如景区能预见到景区栏杆破损未修理，游客可能会掉下悬崖，就负有维修栏杆的义务。对于不可预见的危险如罪犯在景区对游客突然实施抢劫杀人行为，事前没有任何征兆，具有突发性、不可预见性，不可能让景区承担责任。如若课以景区防止犯罪发生的义务，景区不堪重负，将危及行业的发展。虽然景区没有防止犯罪发生的义务，但在事故发生后有积极救助、报警的义 务。

2　可能结果的严重性。有些危险虽然可能性很小，但一旦发生损害却极大，应责令经营者对此承担保障义务。如设置标志牌，虽然不设立发生损害的可能性小，但一旦游客误入禁止区域或迷路，损害就大了。

3　导致损害发生行为的社会价值。有些旅游活动具有一定的危险性，但因具有娱乐和教育功能而容许其存在。如儿童冒险游乐、攀岩、蹦极、海底探险等活动均具有发生损害的危险性，旅游景点对这些危险性活动应负有较高程度的注意义务。

4　避免危险的费用。在考察预防措施的合理性时也应考虑经营者的经济负担，不能为保护游客使景区承担过重的负担。如果景区要防止犯罪的发生，必须建立严密的监控系统，每个路段派人站岗，对进入景区的人进行严密的身份审查；对随带物品予以严格检查。如果这样，景区将不是景区而是军营，这是景区不能承担的。不能将景区视为保险箱，而应在危险的可能性和预防危险的费用之间加以权衡，在景区能承担也应承担的范围内确定义务。

5　社会的合理期待。游客进入景区，对景区的设施设备和服务的安全予以信任和合理期待，景区应在社会公众通常的期待范围承担义务。如游客相信景区不存在隐蔽危险，景区经营者应对这些危险予以消除、提醒、标示等等。

旅游景区承担的安全保障义务首先来源于法律法规规定，我国《中华人民共和国安全生产法》、《风景名胜区条例》、《旅游安全管理暂行办法》及地方旅游管理条例，都对景区的安全管理作了详细的规定。旅游经营者应按法律法规的规定健全安全管理制度，配备必要的安全设备和设施，建立安全的游览环境。安全管理规定是景区保障游客安全最低限度的强制性要求，违反该规定会招致行政处罚、民事赔偿。其次，安全保障义务来自诚实信用原则。诚实信用原则是道德观念的法律化，要求民事主体应善意地履行义务、行使权利，不得损害他人和社会利益。景区经营者应以游客为中心，为游客所想，急游客所急，消除任何潜在的危险，为游客提供安全和舒适的游览环境。前例张渊案中，导游按行程带游客上山游览，没有听从游客的建议改变行程，应认为是一位尽职的旅游服务人员。但恶劣的气候条件下，导游应预见到可能发生的危险，不考虑特定情形冒险带游客上山，将游客置于危险境地并最终致张渊死亡，对损害的发生具有一定过错。导游违反的不是法律规定，而是一个专业人员应尽到的善意的谨慎的义务。

旅游景区保障游客安全的义务总体上分为积极的防止损害发生的义务和给予提示、告知、警告等消极的防止损害的义务，具体包括：

(一)预防措施有效

1　建立安全防范系统。景区必须配备与景区范围大小、等级相适应的安全工作人员，并配置相应设施设备。在景区内建立报警点、巡逻点，组建巡逻队，在景区值勤巡逻，及时发现潜在危险，维持良好的秩序。

2　设施设备和交通工具安全、有效。景区内的游乐设施、防护栏、电力设施、消防设施、缆车、索道、交通工具等安全可靠，不存在危及人身安全的隐患，并能保证通畅运行。

3　设置标志牌和警示牌。景区应在适当位置设置规范的景区平面图、示意图、线路图，使游客知晓景区地形地貌、景点布局、距离远近及自己所在位置。在游客集散地、主要通道、危险地带、禁止区域设置安全标志。安全标志应设置在明显位置，不可有障碍物影响视线，也不可放在移动物体上。

4　及时消除安全隐患。对景区的游览线路、设施设备进行巡查，一旦发现安全隐患应及时消除。如清除有碍通行的各类路障，铲除游道旁松动的山体危石，对森林中的危树加固或拔除。景区服务人员对于游客不安全的行为应及时制止，如人员拥挤应积极疏导，不正确的操作应即刻纠正。

5　旅游服务人员善意谨慎地为游客提供旅游服务。旅游服务人员本身就是旅游产品的一部分，除按职业要求完成职责外，应处处为游客想，为游客提供周到、细心和安全的服务。

(二)救助措施及时

事故发生后旅游景区应立即启动紧急救援体系，景区工作人员应立即赶赴现场，积极进行疏散，将游客带离危险区域。同时，医疗人员对受害游客进行及时的医治，尽量将事故损害降低到最小。

二、旅游景区违反安全保障义务的法律责任

(一)法律责任性质

游客进入景区与景区建立旅游服务合同关系，在景区受到伤害的游客可提起违约之诉。最高人民法院的《解释》确立了景区经营者的安全保障义务，景区未履行该义务，致游客伤亡，应承担侵权责任，为此，游客也可提起侵权之诉。

景区的侵权行为有两种类型，一是景区因有瑕疵的设施设备或不当服务行为致游客遭受人身损害，景区的行为与游客伤害之间具有直接因果关系；一是景区未能制止第三人对游客的伤害，景区的不作为行为与游客伤害之间具有间接因果关系。不管哪种情形，景区均对其未尽合理限度范围内的过错行为承担责任，没有过错不承担责任。判断景区是否有过错的标准是看景区是否按法律法规的规定进行安全管理，是否善意谨慎提供旅游服务。前例张渊案中，原告方提供的证据证明折断的马尾松顶端是秃的，从中心开始向外朽烂，说明景区经营者疏于对被折断的马尾松的管理，显然具有过错。虽然当时景区遭受历史罕见的强对流天气(飑线)的袭击，．导致马尾松被大风刮断，但景区经营者不能以不可抗力为由请求免责。

(二)责任类型

景区经营者违反安全保障义务造成游客伤害，应承担的责任类型有：

1　全部赔偿责任。景区经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务，致被害人遭受人身损害，应承担全部赔偿责任。这是景区经营者对自己过错行为造成的损害承担责任。

2　补充赔偿责任。根据最高人民法院的《解释》，游客的伤害是第三人侵权造成的，由实施侵权的第三人承担赔偿责任。景区在提供旅游服务过程中有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。这种责任与全部责任不同：首先，游客的人身损害是第三人的侵权行为造成的，不是景区经营者造成的，按照责任自负原则由第三人承担责任。其次，第三人的侵害行为与受害者的损害后果存在直接因果关系，景区经营者只是能够防止损害却没有防止，从而为第三人的侵害提供条件，加大损害发生的盖然性，其不作为行为与损害后果之间存在间接的因果关系。第三，实施侵害的第三人作为第一责任人，由其赔偿受害者的全部损失。只有在第三人无法确定或不能全部承担赔偿责任的情况下，由景区经营者在第三人不能赔偿的范围承担赔偿责任。第四，景区经营者的责任是过错责任。景区如果能够证明自己当时已经尽到合理限度范围内的安全保障义务，可以不承担责任。第五，景区经营者在承担补充赔偿责任后，可以向实施侵害行为的第三人追偿。可见，景区经营者对由于第三人的行为造成损害的赔偿责任，是对他人损 害后果承担责任，似乎有背自己责任原则。但实际上经营者是对自己能够制止而没有制止的过错行为承担责任，当然，安全保障义务也体现了侵权行为法旨在社会营造积极救助的人文关怀氛围的公共政策。

(三)抗辩事由

抗辩事由是针对原告的诉讼请求，被告得以免除或者减轻责任的合法事由。事故发生后，景区经营者针对原告的诉讼请求，是否和在何种情形下拒绝承担部分或全部责任的问题目前法律没有规定，而这点涉及准确认定被告赔偿责任的问题。笔者认为，在以下情况下可以减轻或免除景区经营者的赔偿责任。

1　景区尽到了合理的保障义务

景区按照法律法规的要求，建立了有效的预防措施和应对事故的救助措施。游客伤害事故的发生不是由于旅游景区的设施和旅游服务，而是由于景区不能够预见和控制的其他事件造成的。景区对这些事件的发生没有过错，且在事件发生后积极救助。景区是一个公共活动空间，事件如犯罪发生的突发性和不可预见性及及时的救助，阻却了行为的过错性，景区不承担责任。

2　游客的故意或过失行为

游客不遵守景区规定，不听从景区工作人员的指挥，实施危险行为导致损害发生，应由游客对其过错承担责任。游客作为理性之人也负有保护自己安全的责任，如果游客不遵守规定，使自己陷于危险处境，按风险自负原则应由游客自担其责，景区当然不承担责任。但景区要承担举证责任，证明游客明知危险却执意所为。

在实际旅游活动中，旅游环境状态与旅游者行为之间存在双向影响，且两者互为因果关系…。如果游客故意或过失行为与景区不履行安全保障义务的行为结合造成损害，构成混合过错。根据《中华人民共和国民法通则》第131条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定”，可以根据游客过错的大小减轻其赔偿责任。为保护游客利益，使景区尽最大努力履行安全保障义务，最高人民法院《解释》第2条规定“侵害人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，为此，景区只能就游客故意和重大过失为由请求减轻赔偿责任，对游客一般过失行为不能要求减轻责任。如游客因景区工作人员未说明清楚危险活动的操作规程，游客操作失当致受到损害，就属于一般过失，不能减轻景区责任。

3　第三人已经承担了责任

如果游客所受损害是由于第三人的侵害行为造成的，应由第三人承担责任。第三人已经按照法律规定承担了全部赔偿责任，作为承担第二位责任的景区就不需承担赔偿责任。

4　免责条款的效力

免责条款是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。旅游景区可否通过门票上的免责条款来免除责任?免责条款是由双方协商的，景区未与游客协商自行拟定的要么同意要么走人的条款，为格式条款。约定免责事项的格式条款必须符合法律规定才能生效，否则无效。根据合同法的规定，旅游景区下列免责条款无效：(1)免除造成游客人身伤害的条款；(2)免除因故意或者重大过失造成游客财产损失的条款；(3)格式条款免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。由此可见，景区不能通过免责条款免除自己未尽安全保障义务，造成游客人身伤害的责任。

5　不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如洪水、雷电等自然灾害伤害游客，景区自身没有过错，就不承担责任。但对于自然灾害，景区能预见而未预见或能采取措施而未采取措施，景区就有过错，就不能以不可抗力为由请求免责。张渊案中牛姆林景区遭受了强对流天气(飑线)袭击，出现雷雨、大风，树木被折断。如果树木长势良好被折断，是不可抗力所致，可以免责；但砸伤张渊的马尾松树根部从中心向外部朽烂，景区显有维护、管理不周之错，当然不构成不可抗力，不能免责。

三、影响景区责任的其他因素

(一)动物侵袭与责任

游客在海滨浴场游玩，被海蛰毒死的情况下，景区是否有过错?判断的标准是按通常情形下景区是否能预见及是否采取警告、制止的措施。如果该地区从来没有出现过海蛰，不知什么原因海蛰来到这里，景区不可能预见到，则景区没有过错，不应承担责任。如果该地区出现过海蛰蛰人，而景区疏忽大意，既不告之游客，又不采取防止措施致游客受伤或死亡，景区就有过错，应承担责任。

(二)旅游景区与旅行社之间责任的划分

篇13

  一、德国醉酒者刑事责任的立法规定及其特点

在德国刑法总则中，对醉酒者的刑事责任问题没有特别的专门规定，但他们认为，刑法第20条、21条对无责任能力和限制责任能力的规定，同样适用于醉酒者。即因饮酒，使行为人在实施行为之际，处于对所为行为的不法丧失了辨认能力或依这样的辨认而控制自己行为能力的状态，行为人即属于无责任能力；若因饮酒使行为时的辨认或控制能力显著减弱，就应属于限制责任能力。而在刑法分则中，则以专门条文规定了醉酒等犯罪的刑事责任。德国刑法第330条a规定：〈麻醉状态〉（一）故意或过失饮用酒精或其他麻醉品，置自己于无责任能力之酩酊状态，并在此状态中实施违法行为（注：这里所说的违法性指刑事违法，是指符合构成要件且违反刑法，但因行为人无责任而不构成犯罪的情况，本文以下同。）者，处5年以下自由刑或罚金。  （二）所处之刑罚不得重于故意犯该行为之刑罚。（三）犯罪行为如为告诉乃论之罪时，本罪非经告诉或授权不得追诉。

从德国刑法以上规定可以看出，德国对醉酒犯罪的立法模式具有以下几个特点：第一，在醉酒者刑事责任能力的认定上，将其视为精神障碍者，采用与其他精神障碍者同一的认定标准，依据行为人的辨认和控制能力，认定责任的有无和程度。关于因醉酒而无责任能力或限制责任能力的具体判断标准，判例一般依以下标准进行认定：行为人血液中的酒精浓度达到千分之三以上时，原则上可以认定为无责任能力；行为人血液中的酒精浓度达到千分之二以上时，原则上可以认定为限制责任能力。当然，这个数值也不是判定责任能力的绝对标准，根据案件的特殊情况，既有血液中的酒精浓度超过千分之三而不能认定完全无责任能力的情况，也有虽然血液中的酒精浓度相当低，却应该认定为无责任能力的状况。即在判定醉酒者的责任能力时，在血液中酒精浓度的基础上，同时考虑案件的具体情况进行判断。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第207页。）

第二，对行为时无责任能力的醉酒者并非一概不予处罚，对于为了实施某种犯罪行为而制造醉酒状态或对于醉酒之后可能实施的犯罪行为疏于注意义务而实施了该种行为的，要予以刑罚处罚，只是对该类情况以外的醉酒者，按无责任能力者处理。

关于醉酒犯罪的处罚根据，德国理论界一般认为是原因上的自由行为，这也是大陆法系国家的通论见解。德国刑法第330条a所规定的，就是原因上的自由行为的构成要件。所谓原因上的自由行为，是指行为人在行为时处于无责任能力状态，但作为无责任能力状态产生的原因行为（如行为人饮酒是醉酒导致无责任能力状态的原因行为）是自由的，是在有责任能力状态下实施的，这种因自己在自由状态下造成无责任能力状态，并在该状态下实施违法行为的情况，就是原因上的自由行为。

他们认为，原因上的自由行为也有故意与过失之分。基于故意的原因上的自由行为，是指为了在无责任能力的醉酒状态下实施违法行为，故意制造自己的醉酒状态。在实施基于故意的原因上的自由行为时，对行为人以故意犯处罚。基于过失的原因上的自由行为，是指行为人因醉酒，无故意地引起在无责任能力状态下对构成要件所保护的法益的侵害。处罚基于过失的原因上的自由行为需要具备以下条件：其一，行为人在饮酒时，能够预见到自己在醉酒状态下可能会侵害依构成要件所要保护的法益。其二，刑法条文明确规定过失侵害该法益应当处罚。依据这两个条件的要求可以看出，基于过失的原因上的自由行为的适用范围是受到严格限制的。这种限制表现在犯罪种类上，是只有杀人、伤害以及几个公共危险犯罪可以依原因上的自由行为构成。这种限制还表现在预见可能性的判断上。在许多场合，很难要求行为人预见到自己在醉酒后会对他人的生命或健康等造成侵害。因此理论界一般认为，除行为人有醉酒后杀人或伤人的癖性之外，只有下列情况可以认定行为人在饮酒之际具有预见醉酒后会实施违法行为的可能性：与斗殴状态下的人共同饮酒；或者是在驾驶机动车过程中等。除此之外，不能认定过失的原因上的自由行为。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第209～210页。）以上主张说明，原因上的自由行为是德国对醉酒者进行处罚的根据，行为人的责任能力不是存在于违法行为之时，而是存在于制造原因之时。这样的理论，既可以坚持责任原则，又可以处罚醉酒犯罪者，这可以看成是原因上的自由行为理论的主要功绩。

第三，对无责任能力的醉酒者的处罚，以分则条文明确规定。主要内容是：定独立的罪名，而不是以醉酒以后实施的违法行为作为罪名的确定根据；有独立的构成要件，以故意或过失的醉酒行为作为构成要件的内容，该罪的行为是为了犯罪或有可能在醉酒状态下违法的醉酒行为；醉酒后实施的违法行为及所造成的危害后果，只是客观的处罚条件，不是构成要件的内容；规定独立的法定刑，不管醉酒之后实施何种违法行为，都只能在5年以下自由刑或罚金刑的刑种及刑度内选择宣告刑；裁量刑罚时受醉态之后实施的违法行为的限制，即刑法该条第二、三项的规定。

德国醉酒犯罪者刑事责任的立法，在其特点上，前两点与西方有些国家有一定的共性，如意大利即承认醉酒者在行为时存在无责任能力的状况，同时对故意或过失的醉酒者要进行处罚。（注：参见意大利刑法第91～95条。）后一特点独具特色，由此形成了德国独具特色的醉酒犯罪的立法模式。

由于德国的上述立法，在实务中，虽然每年有大量的醉酒者被认定为无责任能力的醉酒者，占全部被认定为无责任能力者的多数，同时也有大量的无责任能力的醉酒者依刑法330条a的规定被判有罪。例如，  1982年德国有8400余件被认定无责任能力的事例，  而因醉酒被认定的就占8000件。同时，1982年依刑法330条a的规定被追究刑事责任的醉酒者就有约9000人，他们或者因醉酒而被认定为无刑事责任能力，或者因不能排除无刑事责任能力的疑问而不能依所实施的违法行为直接处罚。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第207～210页。）可以说，就惩治醉酒犯罪来说，德国的立法规定是一种有效的方法。

  二、德国醉酒犯罪之犯罪形态的主张

关于德国刑法分则规定的醉态犯罪之犯罪形态问题，在将该罪界定为危险犯这一点上是没有争议的，这在该罪被规定在公共危险犯罪一章中就可以明确。这种对法益的危险是何种性质的，是抽象的危险还是具体的危险，理论界有不同的主张。

作为德国理论界的通说和判例的立场，主张抽象的危险说，认为因故意或过失使自己陷于醉酒状态的行为自身在性质上是属于抽象的危险犯，而醉酒状态下实施的违法行为，只是客观的处罚条件。这是按刑法条文的文字直接进行解释所能够得出的必然结论。按此观点，只有行为人没有特别地考虑回避侵害法益的危险，就不能否定危险性的存在。

对此通说，部分学者提出批评，认为通说规定违反了责任主义，主张对法律规定采用限制解释的方法，才能妥当地解决醉酒犯罪的犯罪形态问题。他们认为，将醉酒犯罪视为抽象的危险犯，就有必要考察作为抽象危险犯的构成要件背后的被禁止的内容是什么。如果只要具有抽象的危险就可以认定犯罪，那么只要醉酒，这种抽象的危险就是存在的，由此得出的结论就是：因饮用酒精饮料而陷于醉酒状态就是被禁止的，即因故意或过失的醉酒的禁止，是这类构成要件的基础。可是，若将故意或过失的醉酒自身当作刑法禁止的内容是把醉酒自身当作犯罪看待，因而是过分地扩大了刑法禁止的范围。按德国现实的法秩序的要求，刑法所要禁止的不应是普通的醉酒行为，而应是为了违法或有可能在醉酒状态下违法的醉酒行为，那么，行为人要实施什么样的违法行为（故意犯的场合）或可能实施什么样的违法行为（过失犯的场合），就必须是具体的。只要这样，其醉酒行为才可能纳入刑法的视野，其故意、过失或危险才能成为刑法的对象，而这样的危险只能是具体的危险。当然，通论观点是把醉酒状态下实施的违法行为作为客观的处罚条件，将构成要件及客观处罚条件结合起来认定犯罪的。但这样一来，就不是以构成要件自身，而是以客观后果作为认定犯罪的根据，明显具有结果责任的倾向，违反了现代意义的责任主义。

为此，作为对通论的反论，他们提出了如下见解：在醉酒犯罪中，法秩序所禁止的，不是醉酒本身，而是为实施何种犯罪而醉酒，从而对何种具体法益产生危险的事实；在过失犯罪的场合，要求对在醉酒状态下可能实施何种违法行为，引起何种法益的危害至少有认识的可能性。只有这样，才具有刑法禁止规范介入的根据。（注：参见〔德〕赫尔修：《德国刑法学的现代性展开》（日文版）成文堂1987年版，第211～213页。）这样一来，醉酒状态下的危险犯就只能是具体的危险犯。这样解释法律的意义，一方面指出只有对醉酒状态下可能实施的具体违法行为至少有认识可能时才可以处罚行为人；另一方面指出了作为客观处罚条件即醉态下实施的违法行为的机能，这就是限定违法有责的犯罪行为的可罚性。

综上可以看出，德国关于醉酒状态下实施违法行为的犯罪形态问题，首先明确了不是以醉酒后实施的违法行为的形态作为醉酒犯罪的犯罪形态，而是研究原因行为，即醉酒行为的形态。通论认为醉酒犯罪是抽象的危险犯，而反对通说观点，主张具体危险犯说的异论也相当有力。同时，将醉酒犯罪不是作为实害犯而是作为危险犯看待，其观点是一致的。

  三、德国醉酒犯罪立法对我国的借鉴价值

我国对醉酒犯罪采取概括规定的方法。按我国的法律规定，醉酒的人是具有刑事责任能力的人，他们实施犯罪行为，当然要负刑事责任。在理论解释上，通论观点认为，醉酒不会使人的辨认或控制自己行为的能力丧失，只是有所减弱，且醉酒是一种恶习，本身即应受到谴责，因而醉酒的人犯罪当然负刑事责任。但也有学者指出，因醉酒使行为人的辨认或控制自己行为的能力显著减弱甚至丧失的情况是存在的，但由于行为人醉酒前对自己醉酒后可能或必然实施的危害社会行为应当预见、能够预见甚至已经预见到了，这就是对醉酒人追究刑事责任的主观基础。（注：参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第228～230页。）

比较中德两国关于醉酒者刑事责任的立法规定和理论主张，可以看出存在明显不同。其一，在是否承认醉酒者存在无责任能力的问题上有根本分歧。中国立法和理论界的通论不承认醉酒而实施危害社会行为者中有无责任能力。德国则不同，他们认为醉酒既可能使其责任能力减弱，也可能使其责任能力丧失，因而他们中既有限制责任能力者，也有完全无责任能力者，对他们所实施的违法行为，应按其不同的责任状况进行处理。其二，对实施违法行为的无责任能力的醉酒者的刑事政策不同。在我国，通论认为不存在实施了危害行为的无责任能力的醉酒者，当然也不存在对此类人设置对策的问题，即使认为醉酒后存在辨认或控制能力明显减弱甚至丧失情况的学者，也认为可以由醉酒前的辨认和控制能力直接说明醉酒后行为人的责任能力，当然也就不存在对此类行为设置对策的问题。在德国，由于明确承认无责任能力的醉酒者的存在，为了不至于因醉酒者的无责任能力状态而对其实施的违法行为无法制裁，因而他们在理论上潜心探索，立法上精心设计，于是原因上的自由行为的理论与立法应运而生，并得到了深入的研讨。其三，研究的程度不同。在我国，因以醉酒者有责任能力的判断为前提，因而研究的内容集中在如何说明对醉酒者追究刑事责任的合理性以及对不同情况的醉酒者应该如何处罚，且由于这种研究的时间不长，主要还是从一些理论的推论或经验事实中得出某些结论，而系统的实证性研究比较少。在德国，由于承认醉酒者有无责任能力和限制责任能力的状况，因此，他们对什么情况下属于限制责任能力，什么情况下属于无责任能力的问题进行了比较深入的研究，并提出了一些可以具体把握的标准。另外，他们对行为时无责任能力的醉酒者，依原因上的自由行为处罚时的刑法根据问题的研究比较深入，这种研究不但对醉酒者，对于以其他方法使自己陷于无责任能力状态，并在此状态下实施违法行为的行为人应如何用刑法加以规制的问题，也具有实际意义。最后，立法规定不同。在我国，刑法总则明确规定醉酒者为有责任能力者，无论实施何种犯罪行为，均依分则各该条的规定定罪处罚。在德国，刑法总则中没有单独规定醉酒者的刑事责任能力问题，法律解释将其作为精神障碍的一种而影响刑事责任能力，而在刑法分则中，则以专条规定原因上自由行为的构成要件和刑事责任。

以上分析说明，中德对醉酒者刑事责任的立法模式与理论主张均不同。那么，德国的立法模式与理论主张对我国是否有借鉴价值？笔者认为，这需要明确一个前提，即醉酒可否达到使人的辨认或控制自己行为的能力完全丧失，并在此状态下仍能实施危害行为？只有搞清这个前提，才可以论证借鉴价值的问题。而这个问题并不是一个理论推论的问题，它需要以科学的方法，进行实证性的试验与研究，并在研究结果的基础上作出结论。而且，这样的研究并非是为了注释现行法律，而应该是为法律的应然问题提供科学的和理论的根据。这样的研究现在在我国还很不够，应当引起关注。

如果醉酒确实可以使人的辨认或控制能力完全丧失，那么德国的理论模式与理论主张对我国就有借鉴价值。其一，如果醉酒可以使人处于无责任能力状态，那么，基于责任与行为同在原则，就应该认为这种无责任能力状态下实施的危害行为本身不构成犯罪。责任与行为同在原则虽然是资产阶级创造并恪守的原则，但应该承认，若抛开其争论目的，从坚持罪刑法定的需要，其原则自身具有一般的合理性。因为只有行为人有责任能力状态下实施的行为，刑罚的谴责才是有意义的、合理的，若行为人行为时无责任能力，又不属于故意利用自己的无责任能力状态实施犯罪，对其进行刑罚谴责就难说正当。同时，这种认定也是实事求是的态度，没有责任能力就是没有，若从一定的政策需要考虑而认无为有，其理论也就没有科学性可言。其二，将醉酒状态下的无责任能力状态与可能实施的违法行为分别考虑是有道理的。无责任能力状态下的违法行为不罚，并不表明对该行为不能认定为犯罪，不能进行任何处罚，原因上的自由行为的理论及其立法化，为处罚醉酒后实施违法行为的行为人提供了法律依据和理论依据。其三，刑法分则以单独的条款规定这类犯罪很有特色，不但可以与整个刑法理论保持协调一致，且具有可行性，便于操作。因为在这样的犯罪中，应受处罚的不是醉酒后实施的某种犯罪而是醉酒的行为本身，若依照醉酒后实施之行为的法律规定进行处罚，除故意借酒犯罪情况外，关于醉酒犯罪的一切法律规定及理论都将失去意义。因此，将特定的醉酒行为设定为独立的构成要件，将这类犯罪解释为危险犯而非实害犯，符合行为人的责任能力状况，也基本符合该类行为的处罚需要。

篇14

关键词：民法典；法律知识；法治思维；实践运用

青少年是祖國的未来、民族的希望。加强青少年法治教育，使广大青少年学生从小树立法治观念，养成自觉守法，遇事找法，解决问题靠法的思维习惯和行为方式，是全面依法治国，加快建设社会主义法治国家的基础工程。而民法典被称为“社会生活百科全书”，是民事权利的宣言书和保障书，几乎所有的民事活动，都能在民法典中找到依据。初中道德与法治教师应合理地运用这部法典，帮助学生增长民法典知识，提升民法典意识，指导民法典在实践中的运用。

一、学习民法典条文，增长民法典知识

学生的生活经验决定了他们的理解能力、水平和范围。“见多”才能“识广”。在初中道德与法治教学中，教师要加强民法典知识的宣传和教育，从而丰富学生法律知识。教师可采取以下两种方式。

1.加强民法典条文直接呈现和学习，增强学生对民法典知识的直观感受。

初中道德与法治学科是法治教育的重要阵地，教师可配合学校有关部门，利用晨会、班会、宣传橱窗、问卷调查、知识竞赛等方式，选取民法典的条文，帮助学生了解民法典内容。现行统编初中道德与法治教材，非常注重法律知识的普及，多次在教材正文或者辅文中直接引用法律条文。例如在七（下）第10课“法律伴我们成长”探究2“感受法的关爱”中，就引用了宪法第46条、未成年人保护法第43条、婚姻法第21条、劳动法第15条等4部法律的相关条文。在八（上）第5课第2框“预防犯罪”中引用了刑法第13条和第17条等。八（下）很多正文就是宪法条文的直接引用。但是，当我们更深入地研究教材后，不难发现编者更多的是选取典型案例引导教学，从具体的法律条文中概括出基本原则和特征，并非每次都提供相关的法律条文。

例如，八（上）第5课“做守法公民”第1框“警惕身边的违法行为”中，在探究分享部分列举了违反合同、侵犯肖像权和知识产权的行为，在随后的正文部分就概括了典型的民事违法行为包括侵犯他人民事权利或者没有依法履行合同义务，并没有提供具体的法律条文帮助学生理解。教师在这部分教学中可以适当增加民法典第509条、第1019条以及第123条等相关条文。呈现相关民法典条文后，教师可以设计一个“阅读与反思”环节：（1）这些法律条文告诉我们民事违法包括哪些形式？（2）你能列举生活中与这3条民法典条文相关的案例或社会热点吗？（3）你还能找出与“民事权利”“合同的履行”相关的民法典条文吗？在解决3个问题的过程中，学生感性地认识了民法典，在查阅更多的民法典条文的过程中，澄清认识，丰富法律知识。

2.通过图文并茂的方式或者通俗易懂的视频，帮助学生理解民法典条文，增强民法典知识。

随着我国法治建设的完善，公民生活与法治的联系越来越密切，而法律知识相对而言是晦涩难懂的。想要帮助学生形象化地理解教材知识，提升学生的法治思维，教师可巧借主流媒体关于法律的宣传短片，完成教学任务。如3D动画大片《当哪吒遇到民法典》中的“独家招式泄密记”“高空坠物伤人记”“贷款购物被套记”“离婚冷静和好记”，这一系列动画故事配套相关民法典条文，生动幽默，帮助学生直观了解民法典知识，理解法律的本质与作用这一教学重点。当然，教师在选取视频时，需要仔细甄别，不能只追求趣味而忽视教育性；同时视频不宜过长，5分钟以内比较适宜。在找不到合适视频或者时间不允许的情况下，教师还可以选择更加直观明了的宣传漫画。

二、解决情境中的问题，提升民法典意识

法治教育的一个重要渠道就是呈现、分析案例。但是，在日常生活中，学生脑中对很多法律问题还是一片空白，对于事情的是非曲直并不清楚，所以，教师在分析和解决问题时，可以将民法典条文作为价值判断标准，培养学生通过法律解决问题的习惯，帮助他们增强法律意识，提升法治思维。

1.创设生活化、有冲突的情境，调动学生学习积极性。

有冲突、生活化的案例，更能激发学生学习兴趣，引领他们主动探寻，培养他们遇事找法，解决问题靠法的习惯，树立法治信仰。例如，笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”这一课时，就选取了这样一则案例：2017年10月8日，小黄在杭州市骑共享单车时，把化妆包忘在了车筐里。等她回来寻找时，车和化妆包都不见了。小黄通过监控视频找到了当天自己离开后把车骑走的小姜。小姜称，自己捡到化妆包后就扔掉了。小黄列了一张清单，写明化妆包里的东西价值约1700元，要求小姜赔偿1000元。最后，经当地民警调解，小姜赔偿小黄500元。在大多数学生的认知中，我们应该拾金不昧，见到贵重物品要交给失主或者警察，不重要的东西则会随意处理掉。案例中的失主要求赔偿，警察也支持，这与学生已有的经验发生了冲突，较好地引发了学生求知的欲望。此时教师可以引导学生查找民法典条文，寻找警察这样做的法律依据。这样就自然而然地引出民法典条文第316条：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”在这个教学案例中，教师运用民法典作为价值判断的标准，情境问题处理得有理有据，同时也帮助学生丰富了相关法律知识。通过学习法律知识，学生会牢固树立法治意识以及相信法律、依法办事等观念，真正把法治内化于心，外化于行。这样的案例还有很多，如：坐出租车下车开门时，后方来的电动车撞上出租车车门，谁应承担损失？在小区里开车撞死没有拴狗绳的名贵小狗，需不需要赔偿？当然，教师在创设情境时，可以配合设问，分段呈现，这样更能激发学生深入学习的兴趣。

2.优化问题设计，激发求知欲。

教师设计问题时应注意呈现冲突，留有悬念，激发学生探究未知的意愿。例如，笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”时，在呈现上文中提到的捡到遗失物的案例之前，做了这样的提问引导：（1）你捡到过东西吗？（2）你遇到过捡了别人的东西又将其丢弃的事情吗？（3）捡到的东西被丢弃以后，失主找到你，让你赔偿，你会赔偿吗？通过3个追问，教师成功地调动起了学生的主动性和积极性。随后，教师呈现上文案例，引发学生思考：“你从案例中的小黄身上，学到了什么？”通过讨论交流，学生明确了要将法律作为判断是非曲直的标准和尺度，而非主观臆测，从而激发自觉学习法律、尊重法律，养成用法律知识和法治思维解决问题、处理矛盾的能力和习惯。

三、指导生活实践，熟悉民法典的运用

立德树人作为初中道德与法治学科的教学目标，不仅仅局限于课堂，更应该落实到具体的实践中去。《青少年法治教育大纲》明确要求以社会实践活动为载体，全过程、全要素开展法治教育。开展法治教育实践活动，运用法律指导生活，离不开法律知识，特别是民法典知识。

1.以民法典为参考，开展法治教育活动。

知行合一是初中道德与法治学科教学的落脚点。教师在教学过程中需要主动开展一些专门的法治教育活动，让学生在参与活动中学习法律知识，提升法治思维。我们可以开展模拟法庭、“法律在身边”演讲比赛、法律情景剧展演等专门的法治实践活动。教师在设计活动内容时，要尽量选取与学生实际生活密切相关的话题和场景，并以民法典作为活动开展的重要参考依据。例如，模拟法庭活动需要学生主动学习法律知识，在模拟法庭上进行质疑辩论，进而加深对法律的理解，升华情感。如果没有对法律条文的学习，模拟法庭就会变成部分学生对法律概念及原则的诵读，从而失去开展这一活动的实际意义。

2.以民法典为指南，指导学生生活实践。