关于离婚的法律条文精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇关于离婚的法律条文，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关 键 词】妇女/婚姻家庭/法律实践/实证研究/分析

; （一）妇女在婚姻家庭问题上的自主权。

1.

2.15岁以上有配偶人口比重总的呈下降趋势。

人们生活水平的提高及人口平均寿命延长所导致的15岁以上丧偶人口比例呈下降趋势。1982年—1990年15岁以上丧偶比例呈下降趋势（注：参见总顾问巫昌祯、程深、郑小川编著：《妇女权益的法律保护》，人民法院出版社，1998年6月版，第288—289页。）。 这既是人口健康水平提高的一种标志，亦是家庭健全程度提高的反映。

3.离婚比例的绝对数依然较低，其增长呈定势。wwW.133229.Com

根据普查资料，34岁以前各组的离婚人口比例，无论男女，1990年平均已超过1982年的相应水平，女性增幅较大。以25岁—29 岁组起，1990年男性各年龄组的离婚比例低于1982年，但女性1990年40—59岁离婚比例却明显高于1982年。从河北省高级人民法院1995年与1999年的统计看，1995年调解离婚与判决离婚的对数共计35012对，1999 年调解离婚与判决离婚的对数达37566对。1999年比1995年离婚对数多2554 对（注：数据由河北省高级人民法院研究室提供。）。河北省婚姻登记机关准予登记离婚的对数1990年为10010，1995年为11163，1996 年为12445，1997年为13681，1998年为15344。1998年准予离婚登记的对数比1990年多5334对（注：河北省统计局、河北社会科学院经济研究所编：《河北经济统计年鉴》（1999年卷）。）。这说明河北省的婚姻状况基本上是平稳的，但离婚率仍呈上升之趋向。

4.关于妇女婚姻家庭自主权状况之调查。

所谓自主权利是指实现个人目标之能力，即个人有权决定自身行为的权利。婚姻自主权则是指在婚姻关系中，男女两性个人有支配、决定感情与器官的权利，即有权决定结婚、与谁结婚、结婚方式、性、生育及选择离婚、离婚方式等方面的权利。一般而言，包括初婚决定权、夫妻性生活自主权、生育决策权和家庭重大事务决策权。婚姻家庭自主权是衡量妇女自主权及妇女在家庭中地位的一个重要测量指标。在传统婚姻家庭制度中，结婚宗旨主要是为传宗接代，是基于以经济利益之考虑，婚姻与爱是分离的，男女没有自由选择伴侣及解除婚姻关系的机会与权利。

（1）妇女婚姻自主权之调查。

根据本次问卷调查显示，

的6.32％，与发展

小学文化选择妻子的财产权利在家中很受重视的占6.52％， 受重视的占43.48％，不重视的占15.22％，不太重视的占34.78％。 妇女的财产权利在家庭中的重视程度与区域及文化水平有密切的关联。城市中的妇女及文化程度高的妇女在家庭中的财产权利受重视的程度相对要高。

10.有关婚姻家庭质量之调查。

（1）婚后感情交流之调查。

在城市选择夫妻间经常沟通感情的共104人，占已婚的12.51％，占城市总数的40.94％。偶尔沟通感情的共74人，占已婚的8.9％，占城市总数的29.13％，从来没有沟通感情的共4人，占已婚的0.48％，占城市总数的1.57％；在农村经常沟通感情的250人，占已婚的30.08％，占农村总数的38.52％，偶尔沟通感情的201人，占已婚的24.18％， 占农村总数的30.97％，从来没有沟通感情的31人，占已婚的3.73％， 占农村总数的4.77％。婚后感情的交流程度是直接影响婚姻质量的一个因素。由此看出加强夫妻之间交流是夫妻感情融洽的手段之一。

（3）关于维持婚姻关系最重要因素之调查。

认为维持婚姻关系最重要的因素依次为感情、责任、子女、经济、道德。选择感情的占多数（参见表一）。无论是在城市还是在农村，越来越多的人认为感情是维持婚姻的最重要的因素，但它并不是唯一的因素，维持婚姻的因素非单一的，包含着道德、责任与子女等因素，这也是我们在制定法律时要考虑我国婚姻的现实，不能过于超前。

表一

经济

责任

感情

子女

道德

农村

8.31%

21.72%

69.97%

14.74%

4.82%

城市

15.29%

15.70%

47.52%

9.90%

12.39%

男性

5.42%

14.58%

50%

9.17%

20.83%

女性

5.68%

21.68%

53.89%

11.58%

7.16%

（4）婚后夫妻对婚姻的态度。

在“婚后你是否想过离婚的问题”上，男性选择经常的占16.48 ％，选择偶尔的占5.05％，选择从来没有的占12.39％； 女性的上述选择依次为2.16％，5.65％，34.53％；在城市选择经常的占城市人数的2.72％，选择偶尔的占17.71％，选择从来没有的占16.53％；在农村对上述的选择依次为的4.16％，7.85％，3.74％。在城市相对而言较为注重感情的培育。由于传统观念的影响及男女两性的心理差异，男女对婚后的感情也有不同评价。这也反映出高稳定下的

的工作制、非全时工作制、阶段就业制等，以减轻女性在家务劳动中的强度。在家务劳动社会化水平较低的情况下，妇女既要参加社会劳动，又要承担家务及生育上的压力。从法律上保证实行灵活就业机制，以保障女性权益不受侵害。

（二）完善社会保障机制。

建议设立女性生育补偿基金制度，应将生育看成一项重要的社会工作，保证妇女在生育期有足够的物质条件、时间精力，这是社会进步之表现。它可以将目前一些妇女在岗不在业的行为公开化，使企、事业单位在雇佣女工时因生育而造成的损失与开支尽可能由社会统一负担，

（三）完善相应的法律机制。

法律机制的不完善也是妇女地位在现实中失落的重要原因之一。我们不否认这样一个现实，生产力的高速发展和社会财富的急剧增长，导致了严重的性别职业分化及贫富差距增长。与男性相比，

，夫妻感情确已破裂，因女方无房居住而未能判决离婚的占一定比例。要走出离婚之误区，必须改善夫妻在住房中的被动地位。笔者认为可将最高人民法院关于房屋居住权、承租权等问题的主要司法解释上升为法律条款，规定在新婚姻家庭法中，以弥补现行法律之不足。在住房与市场接轨的情况下，应考虑我国多数家庭中男强女弱的经济状况，注意维护妇女的合法权益。

第五，建议设立离婚损害赔偿制度。

在法院受理的离婚案件中，因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃等原因导致婚姻破裂的占一定比例。在上述类型的离婚案件中，无过错方往往身心倍受伤害，由于我国法律对此类案件未作处罚与补偿规定，无过错方常常得不到任何补偿。因男方有过错而女方被迫提出离婚的占相当的比重，在破碎的婚姻中，女性的身体及至心灵所受的伤害通常重于男性，笔者认为上述原因导致的离婚案件中，在财产分割上注重对无过错一方予以补偿，有利于预防与制裁违反婚姻家庭法的行为，有助于使无过错方在物质上、精神上寻求公正与补偿。笔者认为从一定程度上而言，精神上的补偿更为重要，在增设离婚损害赔偿数额时，应确定赔偿金的下线，以确保无过错方的合法权益（注：李秀华：《改革与完善我国婚姻家庭制度之法理研究》，载《河北法学》，2000年第2期第15页。）。

篇2

德育课基本理论本身就比较抽象，加上中职学生中很多是文化课学习的失败者，所以德育课堂教学存在着“学生难管、教师难教”的尴尬局面。为了激发学生探究知识的兴趣，提高他们的学习积极性，我在课堂中适时引入了案例教学，为学生铺架起课本知识和现实生活的纽带，成效良好。实际授课时，我选用的案例遵循了实效性、方向性原则，选用的案例绝大多数都是积极的案例，以正面引导为主，讴歌公平和正义，体现我国社会主义民主与法制的优越性，从而鼓舞和激励了学生们，增强了他们的制度自信；偶尔引入反面教育，则有一石激起千层浪的效果，以一则案例为例：

高一课本《职业道德与法律》中，在学习“法律的作用”时，我介绍了2013年发生在我们城阳当地的一个案例，引发了学生的深度思考。某女已婚，某天发现银行账户被封，了解情况后才知道因为老公在外借债被人，她也成了被告之一。该女因和老公感情不和，分居已经一年，根本不知道老公借债的缘由。学生们讨论后认为：一人做事一人当，该女和案件无关，债主肯定应该去找男方主张权利。随后，我在电子白板上罗列了相关法律条文供他们查询：

《婚姻法》第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于第三款规定情形的除外。2014年3月，一审法院判决该女对债务有连带清偿义务。看到这里，教室里一片唏嘘。学生们分组讨论后认为该女应该上诉，因为国家法律规定保护妇女儿童的合法权益，该女应该立即离婚，摆脱不幸的婚姻，也摆脱莫须有的债务。

而案件进展是：女方于一审判决生效的15天内提起了上诉，并同时提起了离婚诉讼，但二审维持了原判。判决的理由就是女方没有足够证据证明债主和男方明确约定涉案债务为男方的个人债务，亦无法证明双方在婚姻关系存续期间所得财产归各自所有且债主知道该约定，所以认定原审判决正确，维持原判。该女后来离婚了，但因为关于债务纠纷的判决已经生效，她依然要清偿债务。

学生们义愤填膺。纷纷发言：这样的判决根本就不合理，破坏了宪法33条关于权利和义务一致性的原则！此条文不管夫妻非举债方是否无辜，反正只要是夫妻存续期间的“债务”，就一棍子打死，严重违背了《民法通则》第四条公平正义的原则。

篇3

关键词：模糊词语；婚姻法；功能

自然界中，客观事物本身的模糊性是普遍现象。人们认识事物把握对象时，无法运用语言精而准地定义、指称或描述现象，表达概念。此两者本体的模糊与人认识上的模糊产生出了模糊语言。L. Zaden （1965） 是这样给模糊类（fuzzy class）下定义的：“模糊类是指其界限不是泾渭分明地确定好了的类别”或者说“模糊类是指该类中的成员向非成员的过渡时逐渐的，而不是突然的”也就是说物体从属于某个集合到不属于该集合的转变具有渐进性，绝非突然性。例如我们不可能在老年同中年之间划一条固定的年龄界限，一边属于老年，一边属于中年，人的年龄从中年到老年的转变必定要在这个大概的区间，不会是突然跳跃而变。伍铁平强调Zaden所指的模糊词是外延边界不清，非一刀切，另基于Isreal Scheffler（1979） 的模糊理念，批评了国内外一些学者对于模糊语言学同词的概括性、歧义性混为一谈。伍铁平（1999）对模糊词概念进行厘清：模糊词是指内涵不能确定，外延边界不清，内含的元素具有不完全归属于这个模糊集合的属性的词语。如高、矮、胖、瘦、老年、中年等。

而由国家权力机关制定的具有强制性社会行为规范的法律也不乏它们的身影。虽然是以“准确严谨”为灵魂的法律语言，其中一些由语言表达的法律问题本身就是模糊的，时而意义就相通，边界不清。立法上需要这些具有概括性的词语来包罗众多的法律现象，还有些由于人们主观认识的模糊，“轻微的”、“合理的”等模糊限制词其语义边界也是模糊的，“留下了广泛和充分的空间，给执法者一定的自由裁量权”（董晓波，2004）。这些词在法律条文中随处可见，不容忽视。故而探讨模糊词在法律条文中的翻译具有十分重要的意义，有助于翻译中恰当地取舍原法律条文语言的模糊性，正确地传旨达意，最大化法律效力和功能。

一、模糊词语的分类

伍铁平（1999）按其是否有上限和下限可分为三种情况。如（1）下限无界限，而有上限的如高个子（人得高度是有限的）和老年（到死为止）。（2）上限无界限，有下限，如婴儿（从出生算起）等。（3）上下限均无明显界限，如中年，春夏秋冬等。此种分类非常形象、科学，但不便于翻译时把握模糊词，语言的转换中也会模棱两可。目的论代表（ Reiss， K. & Vermeer， H.，1984） 认为“翻译策略的选择应当视译文目的而定，才能产生功能上可满足需要的结果”。另外诺德 （Nord， 1991） 也强调“功能是翻译最为重要的标准”。故本文以中国婚姻法为语料，在上述功能翻译理论的指导下，按照模糊词语语义模糊的功能性特征来分：

（一）通俗易懂的模糊词

人们总是以为法律这样以精确为生命线的语言必会对一些熟语等避而远之。其实不然，许多非法律术语中不乏熟语，只是我们习焉不察。在中国婚姻法条例中，比如“感情破裂”、“屡教不改”等。

例1.《婚姻法》第4条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

“敬老爱幼”中的“老”与“幼”是年龄模糊词，何为老？5、60岁还是6、70岁的才算呢，这之间没有明显的年龄分界，幼也同样。该熟语意为“尊敬和供养老人，爱护和抚育子女”，语出《孟子・告子下》：“敬老慈幼，无忘宾旅。”“敬老爱幼”在此条文中的使用，因其已是我们中华民族的传统美德之一，也是社会一直提倡的风尚和伦理关系，便很容易理解这法律字里行间所表达的对家庭成员间的规范，对古代优秀的道德遗产的继承和发扬。我们把这类基于文化背景中的常识即可理解的修辞性或熟语并具有模糊性的词语称为通俗易懂的模糊词。

（二）语义保护的模糊词

例2.《婚姻法》第37条（离婚后的子女抚养）规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”

此处的“必要”与“合理”究竟何时才为必要，超过了协议或原定数额的多少才算作合理的呢？这也就宽限了（离婚后的）子女对于生活费和教育费的要求了，是一种语义上对子女的保护。这类模糊词的使用令法规变得灵活，是便于使法律更好地适应多种变化的形式，也是法官在离婚案件中处理相关问题的自由裁量权使用的一个基础，此类模糊词语义上还隐含着对一方的特殊保护（往往是对弱势群体妇女儿童的保护）。此类词还有“适当”，“较多”，“以内”……

（三） 涵盖精简的模糊词

诚如前文所述，模糊词具有概括性。而法律法规正需要这样具有概括性的词语来涵盖描述法律现象等，同时又可以达到精简语言的目的。于是法律也不免诸如“前款”、“残害”这些词，即使它们都会产生内涵、外延边界不清。因而我们把这类模糊词叫做涵盖精简的模糊词。

二、模糊词语的翻译策略

不少学者提到的模糊词翻译策略大多都是模糊转换为模糊语言，模糊转换为精确语言，还有省译等（余富斌，2000；董晓波，2011）。而本文将从与上述模糊词的语义功能相配的角度提出其相应的翻译策略。

（一） 显化策略

对于通俗易懂的模糊词，我们不难发现它们主要指示的是内容，因此翻译的过程中也应当阐释彰显出模糊词语所指的内容。宋雷（2008）指出“法律翻译在很大程度上也等同于法律阐释”。另鉴于Enrique Alcaraz与Brain Hughes（2002）论述道“译者有可能在目的语中找到对应且符合法律文本的修辞性语言。然而译者最明智的选择还是采取尽可能直白的语言来翻译而不是冒着带有高度情感或想象力色彩的词语与法律正式严肃的文体冲撞的危险。”因此，翻译时我们应将这些熟语或修辞性语言转换为最直白的语言显化地传达原语所指内容，此法即称为显化策略。

例3. 《婚姻法》第32条（离婚诉讼）规定：“……（五）其他导致夫妻感情破裂的情形”

将夫妻之间的感情比作玻璃杯或者其他易碎的物品会破裂。而破裂的形式多样，程度也不同，是如同玻璃杯那样破裂还是其他物体的破裂，其性质与效果是不同的，其外延边界也不清晰。因此破裂一词是模糊词。但其目的是易于我们理解夫妻婚姻感情不和以致要离婚的程度，是一组通俗易懂类模糊词语。此英译版就很好地用了显化策略，兹如下：

Other circumstances that have led to the nonexistence of mutual affection as husband and wife.

nonexistence 搭配mutual affection就是“感情破裂”一词直白的表达，相互情感的不复存在。而不是如有的英文版译为“the shattering of mutual affection”，此处不同于“感情破裂”在中文中已很好地形成了人们日常生活中的惯用表达，作为常识。故而在中文的法律正式文体中也不会突兀，倒是便于大家理解了。而the shattering of mutual affection缺乏英文中的常识性的语义理解环境，反而与整个法律文体的正式性、准确性背道而驰了。因而用显化策略能有效地将法律中这类通俗易懂的模糊词表达出来。

（二）顺应策略

对于起语义保护作用的这类模糊词，侧重于语用上是否引起了相同的反应，目的语是否也言语留有余地，保护了某一方或法律本身的利益，给了法官自由裁定的空间。因而我们可以运用顺应策略，即调整目的语，使其顺应此语境（包括语义，文体上）以求得在语用上相同的反应。

例4.《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”

此“重大”也是模糊词。何为重大过错，现实生活中虽可有上限，但难有下限，难以一标准来划分“较严重过错”与“重大过错”。法规故意模糊，具有明显的语义保护的功能，《婚姻家庭法》解释此条文“体现了在离婚问题上对现役军人的特殊保护，同时对非军人一方离婚请求权的一种限制性规定……对稳定军心，巩固部队、国防、保护社会主义建设主力军具有重要意义，也符合国家、人民的利益”（杨大文，2006）。

鉴于“重大过错”此语义保护作用，唯有军人过错程度十分严重方可批准离婚。big mistakes和serious faults都不足以表达非常严重的过错。serious在《牛津词典》（第6版）的相关解释：bad or dangerous。而对于grave的解释：（formal） very serious and important； giving you a reason to feel worried. 可见grave在表示“严重”时要高于serious。故选用grave faults。对于这类有语义保护作用的模糊词，我们不能简单地用英文中相应的近义词来转换，还需要顺应其功能特征，考量是否会引起同样的法律效应，故采用顺应策略。

（三）对等策略

对于涵盖精简的模糊词语，在选取具有概括性的词以转换的同时，不能忽略语言形式的对等，这也是语言精简功能的重要体现。我们需用对等策略，尽可能求得目的语与源语内容、形式的对等。

例5. 《婚姻法》第7条“有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；”

“旁系血亲指非直系血亲而在血缘上和自己同出一源的亲属。所谓三代内的旁系血亲，是指从自己上溯至同一血源的亲属，再向下数两代”（出自百度百科）。亲属称谓也是伍铁平（1999）探讨的重要模糊词，其包涵的所指也是模糊不清的，此“旁系亲属”就是一例。英译是collateral relatives。虽形式对等，且collateral很好地传达了“旁系”，但relatives指亲属之意，包括血亲和姻亲。应参见：

“A marriage shall be null and void on the ground of kindred or affinity as provided in Schedule 5.按照附表5的定傺H或姻HPS的婚姻，即o效。”引自香港《婚姻法》（HK Marriage Ordinance Section 27 Invalid Marriages（1））

其中kindred表示血亲，affinity表示姻亲。故而运用“对等”策略，概括性的词语也应包涵同样的语义，为了法律的精确性，不该轻易放大原语的语义。故而建议译为collateral kindred。如此，其语义、形式都做到了对等。

三、结语

模糊词的翻译根据功能性的特征的不同采取相应的策略时可以较好地展现其模糊词语的功能与实现法律效力。但除了可以根据具体情况使用上述方法处理以使翻译更为准确之外，译者还要重视法律术语的约定俗成及复杂多变性。比如“专门地”，其英文就有专门的源于拉丁文中的ad hoc。“法律术语在不同的法域可能会有些差别，如dominion在民法中指的是完全的所有权；而在国际法中，指的是。”（李丽，2005）其实一些逻辑连接词也会带来模糊，也是难点，比如“或”在汉语中就有等同、选言、联言还有或然性推理四种逻辑关系，比较复杂。本文囿于篇幅，未予以讨论。真正做好法律翻译，理论与实践两者要相得益彰，必须还需具备扎实的法律专业知识和相当的翻译技能。

参考文献：

[1] Alcaraz，E.& Hughes，B.Legal Translation Explained [M]. Manchester & Northampton： St. Jerome Press，2002.

[2] Reiss，K.& Vermeer，H. Grundlegung einer allgemeinen Translationstheories[M]. Tübingen： Niemeyer Press，1984.

[3] Nord，C.Text Analysis in Translation：Theory， Method-ology and Didactic Application of a Model for Translation-Oriented Text Analysis[M]. Amsterdam：Rodopi Press，1991.

[4] L.A.Zaden. Quantitative Fuzzy Semantics[J].Information Sciences.1971（2）：160.

[5]诚&吴娟. 婚姻法两种英译之比较[J]. 现代外语，1992（1）：61-66.

[6]董晓波.法律文本翻译[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2011.

[7]李丽.法律英语词汇的特点及其翻译[J].中国科技翻译，2005（3）：16.

[8]伍铁平.模糊语言学[M].上海：上海外语教育出版社，1999.

[9]杨大文.婚姻家庭法[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

篇4

关键词：妇女；性权利；婚姻法；立法缺陷

随着社会的发展和世界文化的交流融合，中国人已不再谈性色变。但是由于男权思想的残留和传统思想的影响，中国作为一个相对保守的国家，对性生殖等仍是讳莫如深。虽然《婚姻法》、《刑法》已将妇女的性权利在某些方面予以规定和保护，但是在实际婚姻关系中，女性的性权利并没有得到很好的保障。

本文将限缩视角，仅探讨正常婚姻关系中妇女性权利的保护问题。换言之，首先，就是排除了非常态两性关系中对妇女性权利的侵害：如尚未缔结婚姻关系的两性关系，已缔结婚姻关系的男性与非配偶的其他女性的两性关系，以及已经缔结婚姻关系的女性与非配偶的其他男性的两性关系等。其次，就是将妇女的身份固定为在医学，社会学角度都没有争议的女性性别身份，排除了变性人，两性人等非常态身份。最后，之所以讨论婚姻中妇女的性权利保护问题，是因为中国传统男尊女卑思想的影响，以及在大部分两性关系的发生中，男性在生理及心理上的天然优势导致女性在性权利的享有上一直处于被动和不利地位。

一、妇女性权利的《婚姻法》保护现状

（一）性权利的概述

性，究竟是权利还是义务一直饱受争议。武秀英在《法理学视野中的权利》一书中所持观点为：性是一项从属于人身的权利，不因婚姻关系的缔结而发生权利主体的变化。不能简单地认为，结婚后妻子的性权利理所应当归丈夫享有。因为这样文字表述的后果是，承认婚姻关系的缔结剥夺了一项原本从属于自身的基本人权，这有违法理的精神。

综上，笔者认为性权利说有更多的理论支持。性权利，是自由这一基本人权的延伸。性是一项行为，通常发生于男女两性之间。为或者不为这项行为，都可以由男女双方共同选择决定。也就是说，性权利从属于人身，权利人有自由支配排他的权利。积极为之或者消极不为，权利人都有选择的自由。这种自由从属于基本人权，不因婚姻关系的缔结而转化成一种义务或者变换了原本的权利主体。

（二）妇女性权利的《婚姻法》保护困境

《婚姻法》中涉及到性权利的原文表述有：1、总则部分――禁止有配偶者与他人同居；夫妻应当互相忠实，互相尊重。2、家庭关系部分――夫妻双方都有实行计划生育的义务。3、有配偶者与他人同居的，是法院判决应准予离婚的法定情形。

分析法律条文，可以做出如下解读：“同居”是夫妻任意一方的权利，也是向对方的义务，这样说来，“同居”既是一项权利，也是一项义务。因为《婚姻法》表述得很明确，“禁止有配偶者与他人同居”，“有配偶者与他人同居的”是法院判决应准予离婚的法定情形，这些都是义务说的表述。换一种说法，是不是说男女双方在结婚之后互相享有彼此的同居权？这样的话，结婚之后的男女就只剩下同居的义务和享有对方同居权的权利。这对于公民的人权，是保护还是限制？

“忠实”狭义理解为性忠实，不细述。相同的问题，结婚之后的男女是不是丧失了原本只属于自身的性权利？

计划生育，简单说来就是生儿育女，这个条文既响应了国家的基本政策，又含蓄地表达了夫妻的性生活之实。笔者认为，这是整部《婚姻法》中对性权利的唯一还算比较清晰的表述。

婚姻中妇女的性权利，并没有明确的法律条文予以规定。而任何一项权利，都是由法律赋予并设置具体的下位法条文予以保护。一旦离开法律，权利就成为空谈，性权利也不例外。是故，笔者认为应将妇女的性权利在《婚姻法》中予以明文规定，并结合刑法的相关条文，对具体形况下的具体操作细则予以明示。

二、婚姻中侵犯妇女性权利的行为类型

（一）丈夫强迫妻子发生

对于婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志，强行与其发生性关系是否构成罪这一问题，一直是理论界和司法实务界争议的焦点。虽然刑修九后，猥亵罪的受害主体就不再仅局限于妇女，但是关于罪的受害主体却还是妇女。进一步论述在婚姻存续期间，丈夫强迫妻子是否构成罪？因为男性身体强壮的身体特征以及几千年男权社会的遗迹，女性尤其是已经结婚的女性，在支配丈夫身体或方面很难有决定权，强迫极大地损害着女性的身心健康。

首先，《刑法》并没有将丈夫排除在罪的主体之外，也就是说《婚姻法》并没有赋予妻子必须在随时随地满足丈夫需求与其的义务。性应该理解为一种权利，并且是一项只属于每一个公民自身的基本人权，妻子的性权利不因婚姻关系而被丈夫绝对享有。其次，《婚姻法》中规定的，同居不以发生性关系为必要，“忠实”和“计划生育”也没有将性归为丈夫的绝对权。再次，退一步讲，罪惩罚的是违背妇女意志的。那么在夫妻之间，即使丈夫拥有性权利，但是他并没有控制妻子意志的权利。在这种情形下的罪，因为在某种程度上的合法化和合理化，惩治的不是本身，而是丈夫强迫妻子意志的行为。最后笔者认为，婚内的强迫属于罪的特殊范畴，因为它与普通的罪不同，惩罚的只是丈夫强迫妻子意志的行为。如果行为本身不作为惩罚对象，那么应该在强迫妻子到达一定程度，并且造成一定损害后再作为罪予以认定为宜。在司法实务中，也鲜有将婚内的性强迫行为认定为罪的先例。

（二）丈夫对妻子实施性暴力

自古就有“男阳刚，女阴柔”之说，加之传统男尊女卑思想的残留以及男性体格的强壮和在生理构造上的天然优势，男性在两性生活中往往更具有主导型，攻击性和暴力型。

由于性暴力是一种特殊的暴力行为，不仅侵害女性的身体健康，而且会严重伤害到女性的心理健康。香港《性权宣言》中规定了性自由权，性快乐权等性权利的具体分类。这些具体分类对于性暴力持绝对否定的态度。性关系的发生是夫妻双方两情相悦、互相尊重的两性融合。退一步来说，即使不是性暴力，关于性关系发生的方式，时间，地点等，妇女都有选择的自由。性暴力是对妻子人身的伤害，精神的摧残，更是对和谐婚姻关系的破坏。

三、对《婚姻法》中妇女性权利保护的立法完善

（一）性权利立法具体化

笔者认为，需要具体化的《婚姻法》条文有：夫妻应当互相忠实，互相尊重；夫妻双方都有实行计划生育的义务。首先，夫妻应当互相忠实，互相尊重。建议将这条具体化为：夫妻应当互相忠实，互相尊重。但是夫妻任何一方都不得强迫对方发生，应尊重对方的性自由。其次，夫妻双方都有实行计划生育的义务。建议将这条具体化为：夫妻双方都有实行计划生育的义务。但是不得以此为借口不尊重对方的性自由权。

（二）符合中国的基本国情

立法完善活动的进行，在充分保障婚姻中妇女性权利的前提下，也应考虑中国特有的性文化背景。让具体法律条文在实践操作中真正可以发挥作用，也不超出大众的可承受能力范围。（作者单位：北京理工大学）

参考文献：

[1]孟广伟.《谈谈刑法对妇女合法权益的保护》[J].载《法学杂志》.1984（1）：18-19.

[2]彭文华.《性权利的国际保护及我国刑法立法之完善》[J].载《法学论坛》.2002（5）：7.

篇5

(一)“推定”的含义、性质及其分类。1、“推定”的含义和性质。“所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证的一种证据法则。前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。”［1］推定从性质上可以分为事实推定和法律推定。事实推定，是指法官依据已经明确的基础事实，根据自由心证与经验法则而推导出未知事实的存在。事实推定属于推理的子范畴，是法官在审理案件过程中发挥自由裁量权的推理过程，其推导的逻辑过程是以经验法则为大前提，以基础事实为小前提，运用归纳推理、类比推理、演绎推理等各种推理逻辑的形式，依据法官的自由心证推导出待定的事实。法律推定是指立法者基于已知基础事实与未知推定事实之间的联系，通过法律明文规定，由已知基础事实可以直接推导出未知推定事实的制度。其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。本文所讲的“推定”指法律规范中明文规定的“推定”，即法律推定。法律推定在本质上是立法者通过实体法的形式来实现法律推导规则，具有实体法律规范的普遍约束力。有学者指出:“从发生机制上看，法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面。”［2］2、“推定”的分类。由于处于实体法层面，虽然依据基础事实推导出的未知事实在证明力上具有明显的优越性，但基础事实与推定事实的或然性联系上仍然处于较低的水平。“推定(指法律推定)建立的基础也是经验和逻辑，但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。运用时不仅考虑经验和逻辑，也要同时开展其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。从这个意义上讲，这些非证据事实因素介入，使证明要求降低。”［3］所以，法律规定在运用“推定”的同时也明确规定部分推定的事实可以被举证。基于“推定”一词在不同法律条款中的使用效力，法律推定可以分为可的法律推定和不可的法律推定。可的推定是指当事人可以提出相反证据对于推定事实进行辩驳的推定。如《侵权责任法》第6条第2款规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条款是《侵权责任法》中典型的过错推定条款，根据被害人被损害的基础事实而直接认定行为人有过错，但如果行为人能够提出反证证明自己没有过错就可以免责。不可的法律推定是指当事人不能通过提出相反证据对于推定事实加以辩驳、的推定。如《侵权责任法》第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条款是《侵权责任法》中典型的无过错责任条款，医疗机构有上述三项行为之一的，直接认定为医疗机构有过错，但不能通过证明医疗机构主观上没有过错或者患者的损害与医疗机构医疗行为之间没有因果关系而免责。(二)我国民法有关“推定”规定的分析。1、《民法通则意见》关于保证人保证范围的规定。第108条规定:“保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。”因为“保证范围不明确”的基础事实并不能直接等于“保证范围是主债务的全部”，两者之间不存在必然性的联系和推导关系。该条款中“推定”一词的使用解决了人民法院在处理保证范围约定不明确时出现的纠纷，是最高人民法院对于当事人保证范围约定不明确时，做出的强制性规定，属于不可的法律推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中债权人可以直接因保证范围不确定而引用该条款要求保证人对全部主债务承担保证责任，从而减轻了债权人证明保证范围的难度。2、《合同法》关于合同变更的规定。第78条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”在合同法律关系中，如果双方当事人需要对合同的内容进行变更，应当做出明确的约定。然而在合同变更的内容约定不明确的情况下，《合同法》运用“推定”一词对“合同变更的内容约定不明确”与“合同未变更”这两个没有必然性推导关系的法律事实做出强制性规定，将二者划上等号。在诉讼过程中，当事人可以以“对合同变更的内容约定不明确”主张“合同未变更”的法律事实，法院应当予以支持。此处的“推定”是不可的法律推定，在性质上属于法律拟制。对方当事人并不能以合同内容的确发生变更只是双方没有明确约定而进行抗辩。3、《合同法》关于不同文字合同文本使用词句含义相同的规定。第125条第2款规定:“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。”在该条款中“推定”是不可的法律推定，然而性质却不同于法律拟制或是一般的法律推定，而是属于注意规定。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句的解释本来就应当具有相同含义。所以此处“推定”的规定只是起到提醒和强调作用，当事人在援引该条法律规范时无需做出任何含义相同的证明。4、《合同法解释(二)》从当事人行为推定双方有订立合同意愿的规定。第2条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”此处的“推定”是传统意义上的法律推定，即可的法律推定。合同双方当事人订立合同的意愿一般是通过口头或者书面形式订立的，但在没有口头或者书面明确的意思表示而以明确的行为，如一方交付了货物另一方也接受的情况下，是可以推导出双方有订立合同意愿的。这一规范解决了双方当事人虽没有明确约定但实施行为所产生的一系列问题。同时“推定”的规定在一定程度上解决了举证困难的问题。该款司法解释的背后体现了立法者鼓励交易的立法意图。5、《担保法解释》关于抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产的推定。第56第1款规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”这里的“推定”属于可以的法律推定。在被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明确时，可以依据主合同和抵押合同加以推导证明，因为主债权种类、抵押财产与主合同、抵押合同存在必然的联系。在通过主合同和抵押合同都无法证实或是有其他证据证明抵押不成立的情况下，该抵押不成立。6、《婚姻法解释(三)》关于亲子关系是否存在规定第2条规定:“夫妻一方向人民法院请求确认亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系(不)存在一方的主张成立。”该条款中的“推定”是不可的法律推定。因为“一方主张亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”和“亲子关系(不)存在”这两个事实之间并不存在必然性联系。最高人民法院直接通过该解释将两个不存在必然联系的法律事实划上等号，赋予相同的法律效果，在性质上属于法律拟制。法院在诉讼过程中直接引用该款解释支持请求确定亲子关系(不)存在一方的诉讼请求，而另一方因为没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，所以推定是结果不能被的。7、《继承法意见》关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时间先后顺序的推定。第2条规定“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”几个继承人在同一事件中死亡，如果没有明确的证据，按照正常的逻辑是属于同一时间死亡，没有先后死亡顺序之分。最高人民法院为了解决自然人死亡所引起的婚姻、财产等一系列问题做出该强制性规范。该规范中的“推定”是不可的推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中对于先后顺序的确定直接以该条款为依据确定，当事人不能通过反证加以。此外，《侵权责任法》第6条第2款以及第58条作为典型的可以的法律推定和不可以的法律推定，在前文中已有分析，此处不再重复讨论。(三)我国民法中“推定”的隐性使用。除了上文所详述的“推定”在法律规范中明文规定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隐性使用。如《侵权责任法》关于过错推定原则的规定，侵权责任人依据侵权行为以及损害结果的发生而推定为主观有过错，应当承担责任。但如果能够证明自己无过错或者在具有法定的免责情形时就可以免责。以《侵权责任法》第38条为例，该条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”无民事行为能力人出于其特殊的身份，在教育机构学习、生活期间，教育机构有教育、管理与监护的责任。在教育机构学习、生活期间无民事行为能力人受到人身损害，推定教育机构没有尽到监管的责任，属于有过错，应当承担侵权责任。虽然该条款中没有“推定”二字，但无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害这一事实通过逻辑推理可以推导出教育机构有过错这一事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实借助两者之间的关系推导出另一法律事实。若教育机构能够证明尽到教育、管理职责的，则构成法律明文规定的免责事由。该免责事由也构成这一推定的反证事由。这一类法律规范中虽没有明确使用“推定”一词但有推定之意，由某一基础法律事实推导出另一推定事实。

二、我国民法中的“视为”

(一)“视为”的含义、性质及其分类。1、“视为”的含义和性质。我国民法中“视为”的含义，从法条的内容来看可以分为三种:第一种是作为通常意义上“是，为，认定为”的意思。如《合同法》第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”，按照民事法律规范内容符合要约规定的当然属于要约，此处“视为”的规定并没有改变法律规范规定的内容，“视为”连接的前后两个法律事实存在必然性的联系，由前一基础法律事实必然可以得到后一法律事实的结果。“视为”的使用只是对后面内容的强调，性质上属于注意规定，只具有提示性。第二种是将不同的事物等同看待，从实质上改变了原基础法律事实的内容，主要体现在法律对行为人的主体资格、主观意思表示的认定方面，性质上属于法律拟制。依据拉伦茨的观点，“有意的将明知为不同者，等同视之。拟制与错误地一体化及错误的涵摄，其不同之处正在于，为拟制者明知，被等同视之者实际上不同之处”［4］。如《民法通则》第11条第2款规定:“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”法律明文规定年满十八周岁的公民才构成完全民事行为能力人，然而该条款通过法律拟制将“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的人”赋予“完全民事行为能力人”的法律效果。第三种涵义表现为法律推定，以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。如《合同法》第171条规定:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”在没有法律明确规定以及当事人直接明确约定的情况下，未做意思表示的不作为往往不能产生任何法律效果，但出于适用买卖合同的特殊性，买受人在默示不作为的同时已经占有买卖标的物，并且没有从行为上做出任何对标的物不满和想要退回的意思表示，所以法律出于保护交易以及诉讼效益的考虑，将“试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示”推定为“购买”，同时买受人如果可以证明自己没有购买的意思表示就可以此处“视为”的推定结果。所以该处的“视为”是可的法律推定。2、“视为”的分类。依据“视为”的不同内涵，将“视为”分为注意提示型“视为”、法律拟制型“视为”和法律推定型“视为”。注意提示型“视为”是在一般性连接词“是、为”的基础上对后一法律事实加以强调，产生注意提示的效果。法律拟制型“视为”是指“视为”的使用连接了前后两个不一样的法律事实，使之发生相同的法律效果，同时也丰富了已知法律事实的定义并给予其新的未知法律事实的内涵。法律推定型“视为”是指“视为”连接两个具有关联性的法律事实，基础事实和未知事实直接存在或然性的发生关系，通过“视为”使之产生相同的法律效果。(二)我国民法有关“视为”规定的分析。涉及“视为”一词的法律规范较多，基于篇幅考虑，将有关视为的法律规范进行分类研究。1、注意提示型“视为”分析。《民通意见》第14条关于指定监护人顺序的规定、第66条行为人意思表示的规定、第189条被扶养人有最密切的联系原则确立的规定，《继承法意见》第36条无利害关系的遗嘱的范围规定。以上法条中的“视为”均作为通常意义上“是、为、认定为”来理解与使用。以《民诉意见》第66条为例，该条规定:“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”一般情况下，法律基于保护当事人的合法权利，不作为的默示并不能作为当事人意思表示的方式。但法律出于对特殊利益的保护或者当事人之间在之前已经达成相关约定，那么法律规定和当时人之间的约定就给不作为默示成为意思表示明确的依据，此时不作为的默示应当为意思表示。所以该条文中的“视为”只起到提醒注意的作用，并没有法律拟制或推定之意。2、法律拟制型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对行为人主体资格以及行为人主观意思表示进行拟制。具体包括《民法通则》第11条第2款，《民法通则意见》第46条、第177条。以《民法通则意见》第177条为例，该条规定:“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承。”一般而言，是否接受继承是应该明确做出的意思表示。但由于现实中常出现继承人并不知被继承人死亡的事实、继承人对于有关继承法律规定的不了解以及个别继承人为了继承财产对于其他继承人的欺诈胁迫等复杂多样的情况，继承人及时做出接受继承的意思表示有一定的难度。并且为了避免在继承结束之后，个别对是否继承未做明确意思表示而未能继承的继承人要求重新继承这一情况的发生，通过法律拟制将“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承”这一法律事实赋予“接受继承”的法律效果，对于继承人的默示不作为赋予默示接受的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对合同送达时间、合同成立条件、合同形式以及合同标的物的拟制。具体包括《合同法》第16条第2款、第45条第2款、第215条、第211条第1款，《合同法解释(二)》第19条第2款。以《合同法》第215条为例，该条规定:“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”该条款是对合同形式的拟制。法律明确规定租赁期限六个月以上的房屋租赁合同必须采用书面形式。为了促进合同的成立和更好地解决当事人为租赁合同产生的纠纷，法律将“未采用书面形式的房屋租赁合同”赋予“不定期租赁”的法律效果。《物权法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对财产共有关系、抵押权中建设用地使用权与建筑物在抵押中的关系进行拟制。具体包括《物权法》第103条、第104条。以《物权法》103条为例，该条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”在没有约定或者约定不明确的情况下，通过实体法律规定解决财产共有情况不清的问题。将家庭成员之间的共有关系赋予共同共有的法律效果，将共有人不是家庭关系的财产共有赋予按份共有的法律效果。该条款中法律拟制的使用在解决财产共有情况的同时也有利于家庭成员之间关系的和睦。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对保证合同保证期间、合同标的物移交时间、合同变更情况以及办理抵押物登记顺序进行拟制。具体包括《担保法解释》第32条、第58条、第88条和第119条。以《担保法解释》58条为例，该条规定:“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”虽然不同的法定登记部门级别和登记效力有所不同，但通过法律拟制，将同一天在不同法定部门的登记赋予相同的法律效果。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对公司股东(合伙人)的主观意思表示、养孙子女在继承时的法律地位进行拟制。具体包括《婚姻法解释(二)》第16条、第17条，《继承法意见》第22条。以《婚姻法解释(二)》第17条为例，该条规定:“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理……(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”法律规定合伙人财产的转让必须通过法律规定的程序，夫妻双方离婚，非合伙人一方主张另一方作为合伙企业财产份额的财产。法律首先保护其他合伙人的利益，给予其他合伙人优先购买权。但在其他合伙人既不同意转让、也不行使优先受让权又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的情况下，法律对其他合伙人的意思表示做出拟制，将该种行为赋予同意转让的法律效果，在保护合伙人权益的同时解决了夫妻离婚时一方在合伙企业中的财产分配问题。3、法律推定型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《民法通则》第66条、《民法通则意见》第108条。以《民法通则》第66条为例，该条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条款是法律对于当事人意思表示的推定。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的可以推知本人对他人的行为是默示同意的，即由本人的明知不作为推导出本人同意的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示、标的物的情况进行推定。具体包括《合同法》第47条第2款、第48条第2款、第158条、第171条、第310条，《合同法解释(二)》第12条、第25条第2款。以《合同法》第158条为例，该条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”该条款是关于合同标的物情况的推定。合同买受人有在验货期间验货的义务，若买受人在接到货以后对于标的物的数量或者质量不符合约定的情形没有告知出卖人，可以推导出买受人对于这种标的物瑕疵表示接受的意思表示。如果在买受人怠于通知造成买卖双方不必要的损失并且要求主张出卖方承担瑕疵责任，这对出卖方也是不公平的。所以法律将买受人怠于通知的行为赋予合同标的物符合约定的法律效果。一方面督促买受人尽快履行验货的义务，同时也促进交易的完成。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《担保法解释》第38条第3款、第54条第2款。以《担保法解释》第54条为例，该条规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”法律规定共同财产设定抵押必须经所有共有人同意，其他共有人在明知或应知的情况下没有提出异议，可以推定出其默示同意的主观意思表示。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示以及借款协议的性质进行推定。具体包括《婚姻法解释(三)》第7条第1款、第16条，《继承法》第25条，《继承法意见》第39条。以《继承法》第25条第2款为例，该条规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”该规定是法律对于受遗赠人意思表示的推定。受遗赠人并不是遗赠人的法定直系或旁系亲属，一般属于与遗赠人没有家庭关系的人，遗赠人的遗赠行为与受遗赠人的接受行为在法律上实质构成了有时间限制的赠与合同。赠与合同是双方法律行为，只有在赠与人做出赠与行为并且受赠人接受赠与的情况下合同才成立，所以法律给受遗赠人两个月的时间做出是否接受赠与的决定，到期受遗赠人未做出接受遗赠的意思表示，赠与合同不成立，推定出受遗赠人放弃受遗赠的意思表示。

三、“推定”与“视为”的比较

(一)“推定”与“视为”的联系。1、“推定”和“视为”的不同内涵以及其所表现的法律推定与法律拟制在实质上都是立法技术，是一种法律表达工具。2、两者均为由法律明文规定的实体规范。均表现两个不完全相同的事实之间的关系，并且只要其中一个事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果。3、当“视为”在法律规范中的运用表现为法律拟制时，“推定”中不可的法律推定可以与“视为”产生相同的法律效果。即对于实体法律规范的内容直接使用，由基础法律事实直接得到后一法律事实的法律效果，法官不能自由心证，当事人也不能通过举证加以。4、当“视为”在法律规范中的运用表现为可以的法律推定时，法律推定可以分为可的法律推定与不可的法律推定，的法律推定是法律推定的下位概念，所以在这种情况下“推定”可以看成“视为”的上位概念。在逻辑学上属于从属关系。(二)“推定”与“视为”的区别。1、二者产生的基础不同。法律拟制建立在法律价值理念的基础之上，两个被赋予相同法律效果的事实之间不存在关联性，是一项立法技术，其目的在于实现立法者所追求的公平与正义。而推定是依据经验和逻辑推理，其基础是事实之间的关联性，所以法律推定必须受基础事实与推定事实之间常态联系的逻辑约束。2、二者的性质不同。法律拟制是把某一法律事实看做另一法律事实，使其与另一法律事实发生同一的法律效果。法律拟制是实体法律规范，由法律直接规定，无须经过推导。使用该规定的结果不存在是否合法的问题。而推定是从已知基础事实推断未知推定事实的制度，其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。这种推导过程不一定保证推导结论的真实性。3、能否用反证不同。法律拟制的目的是使两个不同的法律事实产生相同的法律效果，法律拟制所得的事实不能用反证来，必须直接适应。推定则不同。法律推定可以分为可的法律推定与不可的法律推定。可的法律推定允许当事人提出反证推定事实，只有在缺乏相反证据足以的情况下，推定事实才会被认定。4、两个法律事实的关系不同。法律推定中，一个法律事实通过逻辑推理可以推导出另一法律事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实推导出另一法律事实，两个法律事实之中必然存在着联系。法律拟制是明知两个法律事实不同，法律通过明文规范的形式直接将两个法律事实规定为同一法律效果，两个法律事实之间不一定存在必然联系。5、对举证责任的影响不同。法律推定可以导致举证责任的转移，而法律拟制的规范是直接适用，不存在举证责任的问题。6、在诉讼过程中证明内容不同。在“推定”的条款使用过程中，可以通过证明基础事实而推导出未知事实，也可以直接证明未知的事实。而在法律拟制的条款适用过程中，只能主张证明前一法律事实，后一事实是由法律做出的拟制规定，无法直接证明。因为如果后面的拟制事实可以直接证明也就无需对其做出拟制的规定了。7、在适用效果上不同。物权法上的权利推定主要包括动产占有权利的推定和不动产登记的权利推定，动产占有人与不动产的产权登记人即被推定为合法权利人。这里的“推定”有公信力的作用。而侵权责任法中的“推定”通常有因果关系的替代作用也就是解决是否存在因果关系的问题。借助“推定”一词由法律规范的设定来替代证明因果关系无法证明的难题，降低因果关系的证明难度。而“视为”的适用则是以实体法律规范的形式直接将不同的法律事实赋予相同的法律效果，降低了诉讼中对于部分事实的认定难度。