关于离婚的法律条文精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇关于离婚的法律条文，期待它们能激发您的灵感。

篇1

【关 键 词】妇女/婚姻家庭/法律实践/实证研究/分析

; （一）妇女在婚姻家庭问题上的自主权。

1.

2.15岁以上有配偶人口比重总的呈下降趋势。

人们生活水平的提高及人口平均寿命延长所导致的15岁以上丧偶人口比例呈下降趋势。1982年—1990年15岁以上丧偶比例呈下降趋势（注：参见总顾问巫昌祯、程深、郑小川编著：《妇女权益的法律保护》，人民法院出版社，1998年6月版，第288—289页。）。 这既是人口健康水平提高的一种标志，亦是家庭健全程度提高的反映。

3.离婚比例的绝对数依然较低，其增长呈定势。wwW.133229.Com

根据普查资料，34岁以前各组的离婚人口比例，无论男女，1990年平均已超过1982年的相应水平，女性增幅较大。以25岁—29 岁组起，1990年男性各年龄组的离婚比例低于1982年，但女性1990年40—59岁离婚比例却明显高于1982年。从河北省高级人民法院1995年与1999年的统计看，1995年调解离婚与判决离婚的对数共计35012对，1999 年调解离婚与判决离婚的对数达37566对。1999年比1995年离婚对数多2554 对（注：数据由河北省高级人民法院研究室提供。）。河北省婚姻登记机关准予登记离婚的对数1990年为10010，1995年为11163，1996 年为12445，1997年为13681，1998年为15344。1998年准予离婚登记的对数比1990年多5334对（注：河北省统计局、河北社会科学院经济研究所编：《河北经济统计年鉴》（1999年卷）。）。这说明河北省的婚姻状况基本上是平稳的，但离婚率仍呈上升之趋向。

4.关于妇女婚姻家庭自主权状况之调查。

所谓自主权利是指实现个人目标之能力，即个人有权决定自身行为的权利。婚姻自主权则是指在婚姻关系中，男女两性个人有支配、决定感情与器官的权利，即有权决定结婚、与谁结婚、结婚方式、性、生育及选择离婚、离婚方式等方面的权利。一般而言，包括初婚决定权、夫妻性生活自主权、生育决策权和家庭重大事务决策权。婚姻家庭自主权是衡量妇女自主权及妇女在家庭中地位的一个重要测量指标。在传统婚姻家庭制度中，结婚宗旨主要是为传宗接代，是基于以经济利益之考虑，婚姻与爱是分离的，男女没有自由选择伴侣及解除婚姻关系的机会与权利。

（1）妇女婚姻自主权之调查。

根据本次问卷调查显示，

的6.32％，与发展

小学文化选择妻子的财产权利在家中很受重视的占6.52％， 受重视的占43.48％，不重视的占15.22％，不太重视的占34.78％。 妇女的财产权利在家庭中的重视程度与区域及文化水平有密切的关联。城市中的妇女及文化程度高的妇女在家庭中的财产权利受重视的程度相对要高。

10.有关婚姻家庭质量之调查。

（1）婚后感情交流之调查。

在城市选择夫妻间经常沟通感情的共104人，占已婚的12.51％，占城市总数的40.94％。偶尔沟通感情的共74人，占已婚的8.9％，占城市总数的29.13％，从来没有沟通感情的共4人，占已婚的0.48％，占城市总数的1.57％；在农村经常沟通感情的250人，占已婚的30.08％，占农村总数的38.52％，偶尔沟通感情的201人，占已婚的24.18％， 占农村总数的30.97％，从来没有沟通感情的31人，占已婚的3.73％， 占农村总数的4.77％。婚后感情的交流程度是直接影响婚姻质量的一个因素。由此看出加强夫妻之间交流是夫妻感情融洽的手段之一。

（3）关于维持婚姻关系最重要因素之调查。

认为维持婚姻关系最重要的因素依次为感情、责任、子女、经济、道德。选择感情的占多数（参见表一）。无论是在城市还是在农村，越来越多的人认为感情是维持婚姻的最重要的因素，但它并不是唯一的因素，维持婚姻的因素非单一的，包含着道德、责任与子女等因素，这也是我们在制定法律时要考虑我国婚姻的现实，不能过于超前。

表一

经济

责任

感情

子女

道德

农村

8.31%

21.72%

69.97%

14.74%

4.82%

城市

15.29%

15.70%

47.52%

9.90%

12.39%

男性

5.42%

14.58%

50%

9.17%

20.83%

女性

5.68%

21.68%

53.89%

11.58%

7.16%

（4）婚后夫妻对婚姻的态度。

在“婚后你是否想过离婚的问题”上，男性选择经常的占16.48 ％，选择偶尔的占5.05％，选择从来没有的占12.39％； 女性的上述选择依次为2.16％，5.65％，34.53％；在城市选择经常的占城市人数的2.72％，选择偶尔的占17.71％，选择从来没有的占16.53％；在农村对上述的选择依次为的4.16％，7.85％，3.74％。在城市相对而言较为注重感情的培育。由于传统观念的影响及男女两性的心理差异，男女对婚后的感情也有不同评价。这也反映出高稳定下的

的工作制、非全时工作制、阶段就业制等，以减轻女性在家务劳动中的强度。在家务劳动社会化水平较低的情况下，妇女既要参加社会劳动，又要承担家务及生育上的压力。从法律上保证实行灵活就业机制，以保障女性权益不受侵害。

（二）完善社会保障机制。

建议设立女性生育补偿基金制度，应将生育看成一项重要的社会工作，保证妇女在生育期有足够的物质条件、时间精力，这是社会进步之表现。它可以将目前一些妇女在岗不在业的行为公开化，使企、事业单位在雇佣女工时因生育而造成的损失与开支尽可能由社会统一负担，

（三）完善相应的法律机制。

法律机制的不完善也是妇女地位在现实中失落的重要原因之一。我们不否认这样一个现实，生产力的高速发展和社会财富的急剧增长，导致了严重的性别职业分化及贫富差距增长。与男性相比，

，夫妻感情确已破裂，因女方无房居住而未能判决离婚的占一定比例。要走出离婚之误区，必须改善夫妻在住房中的被动地位。笔者认为可将最高人民法院关于房屋居住权、承租权等问题的主要司法解释上升为法律条款，规定在新婚姻家庭法中，以弥补现行法律之不足。在住房与市场接轨的情况下，应考虑我国多数家庭中男强女弱的经济状况，注意维护妇女的合法权益。

第五，建议设立离婚损害赔偿制度。

在法院受理的离婚案件中，因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃等原因导致婚姻破裂的占一定比例。在上述类型的离婚案件中，无过错方往往身心倍受伤害，由于我国法律对此类案件未作处罚与补偿规定，无过错方常常得不到任何补偿。因男方有过错而女方被迫提出离婚的占相当的比重，在破碎的婚姻中，女性的身体及至心灵所受的伤害通常重于男性，笔者认为上述原因导致的离婚案件中，在财产分割上注重对无过错一方予以补偿，有利于预防与制裁违反婚姻家庭法的行为，有助于使无过错方在物质上、精神上寻求公正与补偿。笔者认为从一定程度上而言，精神上的补偿更为重要，在增设离婚损害赔偿数额时，应确定赔偿金的下线，以确保无过错方的合法权益（注：李秀华：《改革与完善我国婚姻家庭制度之法理研究》，载《河北法学》，2000年第2期第15页。）。

篇2

德育课基本理论本身就比较抽象，加上中职学生中很多是文化课学习的失败者，所以德育课堂教学存在着“学生难管、教师难教”的尴尬局面。为了激发学生探究知识的兴趣，提高他们的学习积极性，我在课堂中适时引入了案例教学，为学生铺架起课本知识和现实生活的纽带，成效良好。实际授课时，我选用的案例遵循了实效性、方向性原则，选用的案例绝大多数都是积极的案例，以正面引导为主，讴歌公平和正义，体现我国社会主义民主与法制的优越性，从而鼓舞和激励了学生们，增强了他们的制度自信；偶尔引入反面教育，则有一石激起千层浪的效果，以一则案例为例：

高一课本《职业道德与法律》中，在学习“法律的作用”时，我介绍了2013年发生在我们城阳当地的一个案例，引发了学生的深度思考。某女已婚，某天发现银行账户被封，了解情况后才知道因为老公在外借债被人，她也成了被告之一。该女因和老公感情不和，分居已经一年，根本不知道老公借债的缘由。学生们讨论后认为：一人做事一人当，该女和案件无关，债主肯定应该去找男方主张权利。随后，我在电子白板上罗列了相关法律条文供他们查询：

《婚姻法》第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于第三款规定情形的除外。2014年3月，一审法院判决该女对债务有连带清偿义务。看到这里，教室里一片唏嘘。学生们分组讨论后认为该女应该上诉，因为国家法律规定保护妇女儿童的合法权益，该女应该立即离婚，摆脱不幸的婚姻，也摆脱莫须有的债务。

而案件进展是：女方于一审判决生效的15天内提起了上诉，并同时提起了离婚诉讼，但二审维持了原判。判决的理由就是女方没有足够证据证明债主和男方明确约定涉案债务为男方的个人债务，亦无法证明双方在婚姻关系存续期间所得财产归各自所有且债主知道该约定，所以认定原审判决正确，维持原判。该女后来离婚了，但因为关于债务纠纷的判决已经生效，她依然要清偿债务。

学生们义愤填膺。纷纷发言：这样的判决根本就不合理，破坏了宪法33条关于权利和义务一致性的原则！此条文不管夫妻非举债方是否无辜，反正只要是夫妻存续期间的“债务”，就一棍子打死，严重违背了《民法通则》第四条公平正义的原则。

篇3

关键词：模糊词语；婚姻法；功能

自然界中，客观事物本身的模糊性是普遍现象。人们认识事物把握对象时，无法运用语言精而准地定义、指称或描述现象，表达概念。此两者本体的模糊与人认识上的模糊产生出了模糊语言。L. Zaden （1965） 是这样给模糊类（fuzzy class）下定义的：“模糊类是指其界限不是泾渭分明地确定好了的类别”或者说“模糊类是指该类中的成员向非成员的过渡时逐渐的，而不是突然的”也就是说物体从属于某个集合到不属于该集合的转变具有渐进性，绝非突然性。例如我们不可能在老年同中年之间划一条固定的年龄界限，一边属于老年，一边属于中年，人的年龄从中年到老年的转变必定要在这个大概的区间，不会是突然跳跃而变。伍铁平强调Zaden所指的模糊词是外延边界不清，非一刀切，另基于Isreal Scheffler（1979） 的模糊理念，批评了国内外一些学者对于模糊语言学同词的概括性、歧义性混为一谈。伍铁平（1999）对模糊词概念进行厘清：模糊词是指内涵不能确定，外延边界不清，内含的元素具有不完全归属于这个模糊集合的属性的词语。如高、矮、胖、瘦、老年、中年等。

而由国家权力机关制定的具有强制性社会行为规范的法律也不乏它们的身影。虽然是以“准确严谨”为灵魂的法律语言，其中一些由语言表达的法律问题本身就是模糊的，时而意义就相通，边界不清。立法上需要这些具有概括性的词语来包罗众多的法律现象，还有些由于人们主观认识的模糊，“轻微的”、“合理的”等模糊限制词其语义边界也是模糊的，“留下了广泛和充分的空间，给执法者一定的自由裁量权”（董晓波，2004）。这些词在法律条文中随处可见，不容忽视。故而探讨模糊词在法律条文中的翻译具有十分重要的意义，有助于翻译中恰当地取舍原法律条文语言的模糊性，正确地传旨达意，最大化法律效力和功能。

一、模糊词语的分类

伍铁平（1999）按其是否有上限和下限可分为三种情况。如（1）下限无界限，而有上限的如高个子（人得高度是有限的）和老年（到死为止）。（2）上限无界限，有下限，如婴儿（从出生算起）等。（3）上下限均无明显界限，如中年，春夏秋冬等。此种分类非常形象、科学，但不便于翻译时把握模糊词，语言的转换中也会模棱两可。目的论代表（ Reiss， K. & Vermeer， H.，1984） 认为“翻译策略的选择应当视译文目的而定，才能产生功能上可满足需要的结果”。另外诺德 （Nord， 1991） 也强调“功能是翻译最为重要的标准”。故本文以中国婚姻法为语料，在上述功能翻译理论的指导下，按照模糊词语语义模糊的功能性特征来分：

（一）通俗易懂的模糊词

人们总是以为法律这样以精确为生命线的语言必会对一些熟语等避而远之。其实不然，许多非法律术语中不乏熟语，只是我们习焉不察。在中国婚姻法条例中，比如“感情破裂”、“屡教不改”等。

例1.《婚姻法》第4条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

“敬老爱幼”中的“老”与“幼”是年龄模糊词，何为老？5、60岁还是6、70岁的才算呢，这之间没有明显的年龄分界，幼也同样。该熟语意为“尊敬和供养老人，爱护和抚育子女”，语出《孟子・告子下》：“敬老慈幼，无忘宾旅。”“敬老爱幼”在此条文中的使用，因其已是我们中华民族的传统美德之一，也是社会一直提倡的风尚和伦理关系，便很容易理解这法律字里行间所表达的对家庭成员间的规范，对古代优秀的道德遗产的继承和发扬。我们把这类基于文化背景中的常识即可理解的修辞性或熟语并具有模糊性的词语称为通俗易懂的模糊词。

（二）语义保护的模糊词

例2.《婚姻法》第37条（离婚后的子女抚养）规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”

此处的“必要”与“合理”究竟何时才为必要，超过了协议或原定数额的多少才算作合理的呢？这也就宽限了（离婚后的）子女对于生活费和教育费的要求了，是一种语义上对子女的保护。这类模糊词的使用令法规变得灵活，是便于使法律更好地适应多种变化的形式，也是法官在离婚案件中处理相关问题的自由裁量权使用的一个基础，此类模糊词语义上还隐含着对一方的特殊保护（往往是对弱势群体妇女儿童的保护）。此类词还有“适当”，“较多”，“以内”……

（三） 涵盖精简的模糊词

诚如前文所述，模糊词具有概括性。而法律法规正需要这样具有概括性的词语来涵盖描述法律现象等，同时又可以达到精简语言的目的。于是法律也不免诸如“前款”、“残害”这些词，即使它们都会产生内涵、外延边界不清。因而我们把这类模糊词叫做涵盖精简的模糊词。

二、模糊词语的翻译策略

不少学者提到的模糊词翻译策略大多都是模糊转换为模糊语言，模糊转换为精确语言，还有省译等（余富斌，2000；董晓波，2011）。而本文将从与上述模糊词的语义功能相配的角度提出其相应的翻译策略。

（一） 显化策略

对于通俗易懂的模糊词，我们不难发现它们主要指示的是内容，因此翻译的过程中也应当阐释彰显出模糊词语所指的内容。宋雷（2008）指出“法律翻译在很大程度上也等同于法律阐释”。另鉴于Enrique Alcaraz与Brain Hughes（2002）论述道“译者有可能在目的语中找到对应且符合法律文本的修辞性语言。然而译者最明智的选择还是采取尽可能直白的语言来翻译而不是冒着带有高度情感或想象力色彩的词语与法律正式严肃的文体冲撞的危险。”因此，翻译时我们应将这些熟语或修辞性语言转换为最直白的语言显化地传达原语所指内容，此法即称为显化策略。

例3. 《婚姻法》第32条（离婚诉讼）规定：“……（五）其他导致夫妻感情破裂的情形”

将夫妻之间的感情比作玻璃杯或者其他易碎的物品会破裂。而破裂的形式多样，程度也不同，是如同玻璃杯那样破裂还是其他物体的破裂，其性质与效果是不同的，其外延边界也不清晰。因此破裂一词是模糊词。但其目的是易于我们理解夫妻婚姻感情不和以致要离婚的程度，是一组通俗易懂类模糊词语。此英译版就很好地用了显化策略，兹如下：

Other circumstances that have led to the nonexistence of mutual affection as husband and wife.

nonexistence 搭配mutual affection就是“感情破裂”一词直白的表达，相互情感的不复存在。而不是如有的英文版译为“the shattering of mutual affection”，此处不同于“感情破裂”在中文中已很好地形成了人们日常生活中的惯用表达，作为常识。故而在中文的法律正式文体中也不会突兀，倒是便于大家理解了。而the shattering of mutual affection缺乏英文中的常识性的语义理解环境，反而与整个法律文体的正式性、准确性背道而驰了。因而用显化策略能有效地将法律中这类通俗易懂的模糊词表达出来。

（二）顺应策略

对于起语义保护作用的这类模糊词，侧重于语用上是否引起了相同的反应，目的语是否也言语留有余地，保护了某一方或法律本身的利益，给了法官自由裁定的空间。因而我们可以运用顺应策略，即调整目的语，使其顺应此语境（包括语义，文体上）以求得在语用上相同的反应。

例4.《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”

此“重大”也是模糊词。何为重大过错，现实生活中虽可有上限，但难有下限，难以一标准来划分“较严重过错”与“重大过错”。法规故意模糊，具有明显的语义保护的功能，《婚姻家庭法》解释此条文“体现了在离婚问题上对现役军人的特殊保护，同时对非军人一方离婚请求权的一种限制性规定……对稳定军心，巩固部队、国防、保护社会主义建设主力军具有重要意义，也符合国家、人民的利益”（杨大文，2006）。

鉴于“重大过错”此语义保护作用，唯有军人过错程度十分严重方可批准离婚。big mistakes和serious faults都不足以表达非常严重的过错。serious在《牛津词典》（第6版）的相关解释：bad or dangerous。而对于grave的解释：（formal） very serious and important； giving you a reason to feel worried. 可见grave在表示“严重”时要高于serious。故选用grave faults。对于这类有语义保护作用的模糊词，我们不能简单地用英文中相应的近义词来转换，还需要顺应其功能特征，考量是否会引起同样的法律效应，故采用顺应策略。

（三）对等策略

对于涵盖精简的模糊词语，在选取具有概括性的词以转换的同时，不能忽略语言形式的对等，这也是语言精简功能的重要体现。我们需用对等策略，尽可能求得目的语与源语内容、形式的对等。

例5. 《婚姻法》第7条“有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；”

“旁系血亲指非直系血亲而在血缘上和自己同出一源的亲属。所谓三代内的旁系血亲，是指从自己上溯至同一血源的亲属，再向下数两代”（出自百度百科）。亲属称谓也是伍铁平（1999）探讨的重要模糊词，其包涵的所指也是模糊不清的，此“旁系亲属”就是一例。英译是collateral relatives。虽形式对等，且collateral很好地传达了“旁系”，但relatives指亲属之意，包括血亲和姻亲。应参见：

“A marriage shall be null and void on the ground of kindred or affinity as provided in Schedule 5.按照附表5的定傺H或姻HPS的婚姻，即o效。”引自香港《婚姻法》（HK Marriage Ordinance Section 27 Invalid Marriages（1））

其中kindred表示血亲，affinity表示姻亲。故而运用“对等”策略，概括性的词语也应包涵同样的语义，为了法律的精确性，不该轻易放大原语的语义。故而建议译为collateral kindred。如此，其语义、形式都做到了对等。

三、结语

模糊词的翻译根据功能性的特征的不同采取相应的策略时可以较好地展现其模糊词语的功能与实现法律效力。但除了可以根据具体情况使用上述方法处理以使翻译更为准确之外，译者还要重视法律术语的约定俗成及复杂多变性。比如“专门地”，其英文就有专门的源于拉丁文中的ad hoc。“法律术语在不同的法域可能会有些差别，如dominion在民法中指的是完全的所有权；而在国际法中，指的是。”（李丽，2005）其实一些逻辑连接词也会带来模糊，也是难点，比如“或”在汉语中就有等同、选言、联言还有或然性推理四种逻辑关系，比较复杂。本文囿于篇幅，未予以讨论。真正做好法律翻译，理论与实践两者要相得益彰，必须还需具备扎实的法律专业知识和相当的翻译技能。

参考文献：

[1] Alcaraz，E.& Hughes，B.Legal Translation Explained [M]. Manchester & Northampton： St. Jerome Press，2002.

[2] Reiss，K.& Vermeer，H. Grundlegung einer allgemeinen Translationstheories[M]. Tübingen： Niemeyer Press，1984.

[3] Nord，C.Text Analysis in Translation：Theory， Method-ology and Didactic Application of a Model for Translation-Oriented Text Analysis[M]. Amsterdam：Rodopi Press，1991.

[4] L.A.Zaden. Quantitative Fuzzy Semantics[J].Information Sciences.1971（2）：160.

[5]诚&吴娟. 婚姻法两种英译之比较[J]. 现代外语，1992（1）：61-66.

[6]董晓波.法律文本翻译[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2011.

[7]李丽.法律英语词汇的特点及其翻译[J].中国科技翻译，2005（3）：16.

[8]伍铁平.模糊语言学[M].上海：上海外语教育出版社，1999.

[9]杨大文.婚姻家庭法[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

篇4

关键词：妇女；性权利；婚姻法；立法缺陷

随着社会的发展和世界文化的交流融合，中国人已不再谈性色变。但是由于男权思想的残留和传统思想的影响，中国作为一个相对保守的国家，对性生殖等仍是讳莫如深。虽然《婚姻法》、《刑法》已将妇女的性权利在某些方面予以规定和保护，但是在实际婚姻关系中，女性的性权利并没有得到很好的保障。

本文将限缩视角，仅探讨正常婚姻关系中妇女性权利的保护问题。换言之，首先，就是排除了非常态两性关系中对妇女性权利的侵害：如尚未缔结婚姻关系的两性关系，已缔结婚姻关系的男性与非配偶的其他女性的两性关系，以及已经缔结婚姻关系的女性与非配偶的其他男性的两性关系等。其次，就是将妇女的身份固定为在医学，社会学角度都没有争议的女性性别身份，排除了变性人，两性人等非常态身份。最后，之所以讨论婚姻中妇女的性权利保护问题，是因为中国传统男尊女卑思想的影响，以及在大部分两性关系的发生中，男性在生理及心理上的天然优势导致女性在性权利的享有上一直处于被动和不利地位。

一、妇女性权利的《婚姻法》保护现状

（一）性权利的概述

性，究竟是权利还是义务一直饱受争议。武秀英在《法理学视野中的权利》一书中所持观点为：性是一项从属于人身的权利，不因婚姻关系的缔结而发生权利主体的变化。不能简单地认为，结婚后妻子的性权利理所应当归丈夫享有。因为这样文字表述的后果是，承认婚姻关系的缔结剥夺了一项原本从属于自身的基本人权，这有违法理的精神。

综上，笔者认为性权利说有更多的理论支持。性权利，是自由这一基本人权的延伸。性是一项行为，通常发生于男女两性之间。为或者不为这项行为，都可以由男女双方共同选择决定。也就是说，性权利从属于人身，权利人有自由支配排他的权利。积极为之或者消极不为，权利人都有选择的自由。这种自由从属于基本人权，不因婚姻关系的缔结而转化成一种义务或者变换了原本的权利主体。

（二）妇女性权利的《婚姻法》保护困境

《婚姻法》中涉及到性权利的原文表述有：1、总则部分――禁止有配偶者与他人同居；夫妻应当互相忠实，互相尊重。2、家庭关系部分――夫妻双方都有实行计划生育的义务。3、有配偶者与他人同居的，是法院判决应准予离婚的法定情形。

分析法律条文，可以做出如下解读：“同居”是夫妻任意一方的权利，也是向对方的义务，这样说来，“同居”既是一项权利，也是一项义务。因为《婚姻法》表述得很明确，“禁止有配偶者与他人同居”，“有配偶者与他人同居的”是法院判决应准予离婚的法定情形，这些都是义务说的表述。换一种说法，是不是说男女双方在结婚之后互相享有彼此的同居权？这样的话，结婚之后的男女就只剩下同居的义务和享有对方同居权的权利。这对于公民的人权，是保护还是限制？

“忠实”狭义理解为性忠实，不细述。相同的问题，结婚之后的男女是不是丧失了原本只属于自身的性权利？

计划生育，简单说来就是生儿育女，这个条文既响应了国家的基本政策，又含蓄地表达了夫妻的性生活之实。笔者认为，这是整部《婚姻法》中对性权利的唯一还算比较清晰的表述。

婚姻中妇女的性权利，并没有明确的法律条文予以规定。而任何一项权利，都是由法律赋予并设置具体的下位法条文予以保护。一旦离开法律，权利就成为空谈，性权利也不例外。是故，笔者认为应将妇女的性权利在《婚姻法》中予以明文规定，并结合刑法的相关条文，对具体形况下的具体操作细则予以明示。

二、婚姻中侵犯妇女性权利的行为类型

（一）丈夫强迫妻子发生

对于婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志，强行与其发生性关系是否构成罪这一问题，一直是理论界和司法实务界争议的焦点。虽然刑修九后，猥亵罪的受害主体就不再仅局限于妇女，但是关于罪的受害主体却还是妇女。进一步论述在婚姻存续期间，丈夫强迫妻子是否构成罪？因为男性身体强壮的身体特征以及几千年男权社会的遗迹，女性尤其是已经结婚的女性，在支配丈夫身体或方面很难有决定权，强迫极大地损害着女性的身心健康。

首先，《刑法》并没有将丈夫排除在罪的主体之外，也就是说《婚姻法》并没有赋予妻子必须在随时随地满足丈夫需求与其的义务。性应该理解为一种权利，并且是一项只属于每一个公民自身的基本人权，妻子的性权利不因婚姻关系而被丈夫绝对享有。其次，《婚姻法》中规定的，同居不以发生性关系为必要，“忠实”和“计划生育”也没有将性归为丈夫的绝对权。再次，退一步讲，罪惩罚的是违背妇女意志的。那么在夫妻之间，即使丈夫拥有性权利，但是他并没有控制妻子意志的权利。在这种情形下的罪，因为在某种程度上的合法化和合理化，惩治的不是本身，而是丈夫强迫妻子意志的行为。最后笔者认为，婚内的强迫属于罪的特殊范畴，因为它与普通的罪不同，惩罚的只是丈夫强迫妻子意志的行为。如果行为本身不作为惩罚对象，那么应该在强迫妻子到达一定程度，并且造成一定损害后再作为罪予以认定为宜。在司法实务中，也鲜有将婚内的性强迫行为认定为罪的先例。

（二）丈夫对妻子实施性暴力

自古就有“男阳刚，女阴柔”之说，加之传统男尊女卑思想的残留以及男性体格的强壮和在生理构造上的天然优势，男性在两性生活中往往更具有主导型，攻击性和暴力型。

由于性暴力是一种特殊的暴力行为，不仅侵害女性的身体健康，而且会严重伤害到女性的心理健康。香港《性权宣言》中规定了性自由权，性快乐权等性权利的具体分类。这些具体分类对于性暴力持绝对否定的态度。性关系的发生是夫妻双方两情相悦、互相尊重的两性融合。退一步来说，即使不是性暴力，关于性关系发生的方式，时间，地点等，妇女都有选择的自由。性暴力是对妻子人身的伤害，精神的摧残，更是对和谐婚姻关系的破坏。

三、对《婚姻法》中妇女性权利保护的立法完善

（一）性权利立法具体化

笔者认为，需要具体化的《婚姻法》条文有：夫妻应当互相忠实，互相尊重；夫妻双方都有实行计划生育的义务。首先，夫妻应当互相忠实，互相尊重。建议将这条具体化为：夫妻应当互相忠实，互相尊重。但是夫妻任何一方都不得强迫对方发生，应尊重对方的性自由。其次，夫妻双方都有实行计划生育的义务。建议将这条具体化为：夫妻双方都有实行计划生育的义务。但是不得以此为借口不尊重对方的性自由权。

（二）符合中国的基本国情

立法完善活动的进行，在充分保障婚姻中妇女性权利的前提下，也应考虑中国特有的性文化背景。让具体法律条文在实践操作中真正可以发挥作用，也不超出大众的可承受能力范围。（作者单位：北京理工大学）

参考文献：

[1]孟广伟.《谈谈刑法对妇女合法权益的保护》[J].载《法学杂志》.1984（1）：18-19.

[2]彭文华.《性权利的国际保护及我国刑法立法之完善》[J].载《法学论坛》.2002（5）：7.

篇5

(一)“推定”的含义、性质及其分类。1、“推定”的含义和性质。“所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证的一种证据法则。前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。”［1］推定从性质上可以分为事实推定和法律推定。事实推定，是指法官依据已经明确的基础事实，根据自由心证与经验法则而推导出未知事实的存在。事实推定属于推理的子范畴，是法官在审理案件过程中发挥自由裁量权的推理过程，其推导的逻辑过程是以经验法则为大前提，以基础事实为小前提，运用归纳推理、类比推理、演绎推理等各种推理逻辑的形式，依据法官的自由心证推导出待定的事实。法律推定是指立法者基于已知基础事实与未知推定事实之间的联系，通过法律明文规定，由已知基础事实可以直接推导出未知推定事实的制度。其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。本文所讲的“推定”指法律规范中明文规定的“推定”，即法律推定。法律推定在本质上是立法者通过实体法的形式来实现法律推导规则，具有实体法律规范的普遍约束力。有学者指出:“从发生机制上看，法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面。”［2］2、“推定”的分类。由于处于实体法层面，虽然依据基础事实推导出的未知事实在证明力上具有明显的优越性，但基础事实与推定事实的或然性联系上仍然处于较低的水平。“推定(指法律推定)建立的基础也是经验和逻辑，但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。运用时不仅考虑经验和逻辑，也要同时开展其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。从这个意义上讲，这些非证据事实因素介入，使证明要求降低。”［3］所以，法律规定在运用“推定”的同时也明确规定部分推定的事实可以被举证。基于“推定”一词在不同法律条款中的使用效力，法律推定可以分为可的法律推定和不可的法律推定。可的推定是指当事人可以提出相反证据对于推定事实进行辩驳的推定。如《侵权责任法》第6条第2款规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该条款是《侵权责任法》中典型的过错推定条款，根据被害人被损害的基础事实而直接认定行为人有过错，但如果行为人能够提出反证证明自己没有过错就可以免责。不可的法律推定是指当事人不能通过提出相反证据对于推定事实加以辩驳、的推定。如《侵权责任法》第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”该条款是《侵权责任法》中典型的无过错责任条款，医疗机构有上述三项行为之一的，直接认定为医疗机构有过错，但不能通过证明医疗机构主观上没有过错或者患者的损害与医疗机构医疗行为之间没有因果关系而免责。(二)我国民法有关“推定”规定的分析。1、《民法通则意见》关于保证人保证范围的规定。第108条规定:“保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。”因为“保证范围不明确”的基础事实并不能直接等于“保证范围是主债务的全部”，两者之间不存在必然性的联系和推导关系。该条款中“推定”一词的使用解决了人民法院在处理保证范围约定不明确时出现的纠纷，是最高人民法院对于当事人保证范围约定不明确时，做出的强制性规定，属于不可的法律推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中债权人可以直接因保证范围不确定而引用该条款要求保证人对全部主债务承担保证责任，从而减轻了债权人证明保证范围的难度。2、《合同法》关于合同变更的规定。第78条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”在合同法律关系中，如果双方当事人需要对合同的内容进行变更，应当做出明确的约定。然而在合同变更的内容约定不明确的情况下，《合同法》运用“推定”一词对“合同变更的内容约定不明确”与“合同未变更”这两个没有必然性推导关系的法律事实做出强制性规定，将二者划上等号。在诉讼过程中，当事人可以以“对合同变更的内容约定不明确”主张“合同未变更”的法律事实，法院应当予以支持。此处的“推定”是不可的法律推定，在性质上属于法律拟制。对方当事人并不能以合同内容的确发生变更只是双方没有明确约定而进行抗辩。3、《合同法》关于不同文字合同文本使用词句含义相同的规定。第125条第2款规定:“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。”在该条款中“推定”是不可的法律推定，然而性质却不同于法律拟制或是一般的法律推定，而是属于注意规定。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句的解释本来就应当具有相同含义。所以此处“推定”的规定只是起到提醒和强调作用，当事人在援引该条法律规范时无需做出任何含义相同的证明。4、《合同法解释(二)》从当事人行为推定双方有订立合同意愿的规定。第2条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同。但法律另有规定的除外。”此处的“推定”是传统意义上的法律推定，即可的法律推定。合同双方当事人订立合同的意愿一般是通过口头或者书面形式订立的，但在没有口头或者书面明确的意思表示而以明确的行为，如一方交付了货物另一方也接受的情况下，是可以推导出双方有订立合同意愿的。这一规范解决了双方当事人虽没有明确约定但实施行为所产生的一系列问题。同时“推定”的规定在一定程度上解决了举证困难的问题。该款司法解释的背后体现了立法者鼓励交易的立法意图。5、《担保法解释》关于抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产的推定。第56第1款规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”这里的“推定”属于可以的法律推定。在被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明确时，可以依据主合同和抵押合同加以推导证明，因为主债权种类、抵押财产与主合同、抵押合同存在必然的联系。在通过主合同和抵押合同都无法证实或是有其他证据证明抵押不成立的情况下，该抵押不成立。6、《婚姻法解释(三)》关于亲子关系是否存在规定第2条规定:“夫妻一方向人民法院请求确认亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系(不)存在一方的主张成立。”该条款中的“推定”是不可的法律推定。因为“一方主张亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”和“亲子关系(不)存在”这两个事实之间并不存在必然性联系。最高人民法院直接通过该解释将两个不存在必然联系的法律事实划上等号，赋予相同的法律效果，在性质上属于法律拟制。法院在诉讼过程中直接引用该款解释支持请求确定亲子关系(不)存在一方的诉讼请求，而另一方因为没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，所以推定是结果不能被的。7、《继承法意见》关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时间先后顺序的推定。第2条规定“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”几个继承人在同一事件中死亡，如果没有明确的证据，按照正常的逻辑是属于同一时间死亡，没有先后死亡顺序之分。最高人民法院为了解决自然人死亡所引起的婚姻、财产等一系列问题做出该强制性规范。该规范中的“推定”是不可的推定，性质上属于法律拟制。在诉讼过程中对于先后顺序的确定直接以该条款为依据确定，当事人不能通过反证加以。此外，《侵权责任法》第6条第2款以及第58条作为典型的可以的法律推定和不可以的法律推定，在前文中已有分析，此处不再重复讨论。(三)我国民法中“推定”的隐性使用。除了上文所详述的“推定”在法律规范中明文规定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隐性使用。如《侵权责任法》关于过错推定原则的规定，侵权责任人依据侵权行为以及损害结果的发生而推定为主观有过错，应当承担责任。但如果能够证明自己无过错或者在具有法定的免责情形时就可以免责。以《侵权责任法》第38条为例，该条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”无民事行为能力人出于其特殊的身份，在教育机构学习、生活期间，教育机构有教育、管理与监护的责任。在教育机构学习、生活期间无民事行为能力人受到人身损害，推定教育机构没有尽到监管的责任，属于有过错，应当承担侵权责任。虽然该条款中没有“推定”二字，但无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害这一事实通过逻辑推理可以推导出教育机构有过错这一事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实借助两者之间的关系推导出另一法律事实。若教育机构能够证明尽到教育、管理职责的，则构成法律明文规定的免责事由。该免责事由也构成这一推定的反证事由。这一类法律规范中虽没有明确使用“推定”一词但有推定之意，由某一基础法律事实推导出另一推定事实。

二、我国民法中的“视为”

(一)“视为”的含义、性质及其分类。1、“视为”的含义和性质。我国民法中“视为”的含义，从法条的内容来看可以分为三种:第一种是作为通常意义上“是，为，认定为”的意思。如《合同法》第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”，按照民事法律规范内容符合要约规定的当然属于要约，此处“视为”的规定并没有改变法律规范规定的内容，“视为”连接的前后两个法律事实存在必然性的联系，由前一基础法律事实必然可以得到后一法律事实的结果。“视为”的使用只是对后面内容的强调，性质上属于注意规定，只具有提示性。第二种是将不同的事物等同看待，从实质上改变了原基础法律事实的内容，主要体现在法律对行为人的主体资格、主观意思表示的认定方面，性质上属于法律拟制。依据拉伦茨的观点，“有意的将明知为不同者，等同视之。拟制与错误地一体化及错误的涵摄，其不同之处正在于，为拟制者明知，被等同视之者实际上不同之处”［4］。如《民法通则》第11条第2款规定:“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”法律明文规定年满十八周岁的公民才构成完全民事行为能力人，然而该条款通过法律拟制将“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的人”赋予“完全民事行为能力人”的法律效果。第三种涵义表现为法律推定，以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。如《合同法》第171条规定:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”在没有法律明确规定以及当事人直接明确约定的情况下，未做意思表示的不作为往往不能产生任何法律效果，但出于适用买卖合同的特殊性，买受人在默示不作为的同时已经占有买卖标的物，并且没有从行为上做出任何对标的物不满和想要退回的意思表示，所以法律出于保护交易以及诉讼效益的考虑，将“试用期间届满买受人对是否购买标的物未作表示”推定为“购买”，同时买受人如果可以证明自己没有购买的意思表示就可以此处“视为”的推定结果。所以该处的“视为”是可的法律推定。2、“视为”的分类。依据“视为”的不同内涵，将“视为”分为注意提示型“视为”、法律拟制型“视为”和法律推定型“视为”。注意提示型“视为”是在一般性连接词“是、为”的基础上对后一法律事实加以强调，产生注意提示的效果。法律拟制型“视为”是指“视为”的使用连接了前后两个不一样的法律事实，使之发生相同的法律效果，同时也丰富了已知法律事实的定义并给予其新的未知法律事实的内涵。法律推定型“视为”是指“视为”连接两个具有关联性的法律事实，基础事实和未知事实直接存在或然性的发生关系，通过“视为”使之产生相同的法律效果。(二)我国民法有关“视为”规定的分析。涉及“视为”一词的法律规范较多，基于篇幅考虑，将有关视为的法律规范进行分类研究。1、注意提示型“视为”分析。《民通意见》第14条关于指定监护人顺序的规定、第66条行为人意思表示的规定、第189条被扶养人有最密切的联系原则确立的规定，《继承法意见》第36条无利害关系的遗嘱的范围规定。以上法条中的“视为”均作为通常意义上“是、为、认定为”来理解与使用。以《民诉意见》第66条为例，该条规定:“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”一般情况下，法律基于保护当事人的合法权利，不作为的默示并不能作为当事人意思表示的方式。但法律出于对特殊利益的保护或者当事人之间在之前已经达成相关约定，那么法律规定和当时人之间的约定就给不作为默示成为意思表示明确的依据，此时不作为的默示应当为意思表示。所以该条文中的“视为”只起到提醒注意的作用，并没有法律拟制或推定之意。2、法律拟制型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对行为人主体资格以及行为人主观意思表示进行拟制。具体包括《民法通则》第11条第2款，《民法通则意见》第46条、第177条。以《民法通则意见》第177条为例，该条规定:“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承。”一般而言，是否接受继承是应该明确做出的意思表示。但由于现实中常出现继承人并不知被继承人死亡的事实、继承人对于有关继承法律规定的不了解以及个别继承人为了继承财产对于其他继承人的欺诈胁迫等复杂多样的情况，继承人及时做出接受继承的意思表示有一定的难度。并且为了避免在继承结束之后，个别对是否继承未做明确意思表示而未能继承的继承人要求重新继承这一情况的发生，通过法律拟制将“继承开始后，继承人未明确表示放弃继承”这一法律事实赋予“接受继承”的法律效果，对于继承人的默示不作为赋予默示接受的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对合同送达时间、合同成立条件、合同形式以及合同标的物的拟制。具体包括《合同法》第16条第2款、第45条第2款、第215条、第211条第1款，《合同法解释(二)》第19条第2款。以《合同法》第215条为例，该条规定:“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”该条款是对合同形式的拟制。法律明确规定租赁期限六个月以上的房屋租赁合同必须采用书面形式。为了促进合同的成立和更好地解决当事人为租赁合同产生的纠纷，法律将“未采用书面形式的房屋租赁合同”赋予“不定期租赁”的法律效果。《物权法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对财产共有关系、抵押权中建设用地使用权与建筑物在抵押中的关系进行拟制。具体包括《物权法》第103条、第104条。以《物权法》103条为例，该条规定:“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”在没有约定或者约定不明确的情况下，通过实体法律规定解决财产共有情况不清的问题。将家庭成员之间的共有关系赋予共同共有的法律效果，将共有人不是家庭关系的财产共有赋予按份共有的法律效果。该条款中法律拟制的使用在解决财产共有情况的同时也有利于家庭成员之间关系的和睦。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对保证合同保证期间、合同标的物移交时间、合同变更情况以及办理抵押物登记顺序进行拟制。具体包括《担保法解释》第32条、第58条、第88条和第119条。以《担保法解释》58条为例，该条规定:“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”虽然不同的法定登记部门级别和登记效力有所不同，但通过法律拟制，将同一天在不同法定部门的登记赋予相同的法律效果。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对公司股东(合伙人)的主观意思表示、养孙子女在继承时的法律地位进行拟制。具体包括《婚姻法解释(二)》第16条、第17条，《继承法意见》第22条。以《婚姻法解释(二)》第17条为例，该条规定:“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理……(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。”法律规定合伙人财产的转让必须通过法律规定的程序，夫妻双方离婚，非合伙人一方主张另一方作为合伙企业财产份额的财产。法律首先保护其他合伙人的利益，给予其他合伙人优先购买权。但在其他合伙人既不同意转让、也不行使优先受让权又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的情况下，法律对其他合伙人的意思表示做出拟制，将该种行为赋予同意转让的法律效果，在保护合伙人权益的同时解决了夫妻离婚时一方在合伙企业中的财产分配问题。3、法律推定型“视为”分析。《民法通则》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《民法通则》第66条、《民法通则意见》第108条。以《民法通则》第66条为例，该条规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该条款是法律对于当事人意思表示的推定。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的可以推知本人对他人的行为是默示同意的，即由本人的明知不作为推导出本人同意的意思表示。《合同法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示、标的物的情况进行推定。具体包括《合同法》第47条第2款、第48条第2款、第158条、第171条、第310条，《合同法解释(二)》第12条、第25条第2款。以《合同法》第158条为例，该条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”该条款是关于合同标的物情况的推定。合同买受人有在验货期间验货的义务，若买受人在接到货以后对于标的物的数量或者质量不符合约定的情形没有告知出卖人，可以推导出买受人对于这种标的物瑕疵表示接受的意思表示。如果在买受人怠于通知造成买卖双方不必要的损失并且要求主张出卖方承担瑕疵责任，这对出卖方也是不公平的。所以法律将买受人怠于通知的行为赋予合同标的物符合约定的法律效果。一方面督促买受人尽快履行验货的义务，同时也促进交易的完成。《担保法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示进行推定。具体包括《担保法解释》第38条第3款、第54条第2款。以《担保法解释》第54条为例，该条规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”法律规定共同财产设定抵押必须经所有共有人同意，其他共有人在明知或应知的情况下没有提出异议，可以推定出其默示同意的主观意思表示。《婚姻法》、《继承法》及其司法解释中有关“视为”的法律条文主要对当事人主观意思表示以及借款协议的性质进行推定。具体包括《婚姻法解释(三)》第7条第1款、第16条，《继承法》第25条，《继承法意见》第39条。以《继承法》第25条第2款为例，该条规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”该规定是法律对于受遗赠人意思表示的推定。受遗赠人并不是遗赠人的法定直系或旁系亲属，一般属于与遗赠人没有家庭关系的人，遗赠人的遗赠行为与受遗赠人的接受行为在法律上实质构成了有时间限制的赠与合同。赠与合同是双方法律行为，只有在赠与人做出赠与行为并且受赠人接受赠与的情况下合同才成立，所以法律给受遗赠人两个月的时间做出是否接受赠与的决定，到期受遗赠人未做出接受遗赠的意思表示，赠与合同不成立，推定出受遗赠人放弃受遗赠的意思表示。

三、“推定”与“视为”的比较

(一)“推定”与“视为”的联系。1、“推定”和“视为”的不同内涵以及其所表现的法律推定与法律拟制在实质上都是立法技术，是一种法律表达工具。2、两者均为由法律明文规定的实体规范。均表现两个不完全相同的事实之间的关系，并且只要其中一个事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果。3、当“视为”在法律规范中的运用表现为法律拟制时，“推定”中不可的法律推定可以与“视为”产生相同的法律效果。即对于实体法律规范的内容直接使用，由基础法律事实直接得到后一法律事实的法律效果，法官不能自由心证，当事人也不能通过举证加以。4、当“视为”在法律规范中的运用表现为可以的法律推定时，法律推定可以分为可的法律推定与不可的法律推定，的法律推定是法律推定的下位概念，所以在这种情况下“推定”可以看成“视为”的上位概念。在逻辑学上属于从属关系。(二)“推定”与“视为”的区别。1、二者产生的基础不同。法律拟制建立在法律价值理念的基础之上，两个被赋予相同法律效果的事实之间不存在关联性，是一项立法技术，其目的在于实现立法者所追求的公平与正义。而推定是依据经验和逻辑推理，其基础是事实之间的关联性，所以法律推定必须受基础事实与推定事实之间常态联系的逻辑约束。2、二者的性质不同。法律拟制是把某一法律事实看做另一法律事实，使其与另一法律事实发生同一的法律效果。法律拟制是实体法律规范，由法律直接规定，无须经过推导。使用该规定的结果不存在是否合法的问题。而推定是从已知基础事实推断未知推定事实的制度，其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。这种推导过程不一定保证推导结论的真实性。3、能否用反证不同。法律拟制的目的是使两个不同的法律事实产生相同的法律效果，法律拟制所得的事实不能用反证来，必须直接适应。推定则不同。法律推定可以分为可的法律推定与不可的法律推定。可的法律推定允许当事人提出反证推定事实，只有在缺乏相反证据足以的情况下，推定事实才会被认定。4、两个法律事实的关系不同。法律推定中，一个法律事实通过逻辑推理可以推导出另一法律事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实推导出另一法律事实，两个法律事实之中必然存在着联系。法律拟制是明知两个法律事实不同，法律通过明文规范的形式直接将两个法律事实规定为同一法律效果，两个法律事实之间不一定存在必然联系。5、对举证责任的影响不同。法律推定可以导致举证责任的转移，而法律拟制的规范是直接适用，不存在举证责任的问题。6、在诉讼过程中证明内容不同。在“推定”的条款使用过程中，可以通过证明基础事实而推导出未知事实，也可以直接证明未知的事实。而在法律拟制的条款适用过程中，只能主张证明前一法律事实，后一事实是由法律做出的拟制规定，无法直接证明。因为如果后面的拟制事实可以直接证明也就无需对其做出拟制的规定了。7、在适用效果上不同。物权法上的权利推定主要包括动产占有权利的推定和不动产登记的权利推定，动产占有人与不动产的产权登记人即被推定为合法权利人。这里的“推定”有公信力的作用。而侵权责任法中的“推定”通常有因果关系的替代作用也就是解决是否存在因果关系的问题。借助“推定”一词由法律规范的设定来替代证明因果关系无法证明的难题，降低因果关系的证明难度。而“视为”的适用则是以实体法律规范的形式直接将不同的法律事实赋予相同的法律效果，降低了诉讼中对于部分事实的认定难度。

篇6

笔者认为，离婚损害赔偿制度指的是因自己的法定的过错行为而导致自己或他人的婚姻关系终止并由此给婚姻关系中的另一方造成损害而必须承担相应民事法律责任的一项法律制度。

构成离婚损害赔偿需要具备以下几个条件：

1　具有现实的法定的过错行为。

2　具有客观存在的损害事实，即婚姻关系中的一方因对方或他人的过错行为而受到的损失，包括了物质上和精神上的损失。

3　具备两个因果关系：第一，法定的过错行为与婚姻关系终止(主要体现为离婚)之间的因果关系。第二，法定的过错行为单独和与离婚共同导致损害事实的发生。

4　当事人主观原因条件，包括过错与无过错。

二、离婚损害赔偿的功能定位

离婚损害赔偿制度并非为我国首创，其最早起源于1907年瑞士的民法典，具体为“因离婚而导致无过错方的财产权或期待权受到侵害时，有过错方应给予无过错方一定的损害赔偿，或因离婚而导致无过错方生活有重大损害的，无过错方依法可向有过错方要求一定的抚慰金。”该制度从一确定就对社会制度尤其是婚姻家庭产生了深远的影响。它的产生、发展和完善都促进了社会平等、和谐的进步和发展。离婚损害赔偿，作为婚姻法中的一个责任行为，具有以下三项功能：

首先是损失物质填补功能，主要体现为弥补无过错方因过错方的过错行为而造成的物质损失。离婚损害赔偿是居于过错方的法定过错行为而给无过错方造成了物质上的损失，作为一项保护无过错方的法律制度，离婚损害赔偿首要的功能便是在于填补无过错方的损失。通过补偿损失，使得受害方的合法权益能得到法律上的救济和补偿。如因家庭暴力而导致离婚而提起的离婚损害赔偿案件中，因过错方积极的家庭暴力行为造成了无过错方的物质方面的损失，过错方是必须承担补偿责任的。

其次是精神抚慰功能。婚姻不是简单的两性结合。它是社会关系的基础细胞，是家庭的源泉，是体现社会物质功能良好结合，也是表现人的精神需要的一种结合。婚姻给予当事人的，不单是物质上的互相帮助、扶养，也给予当事人之间一种精神的寄托和归属。离婚中的过错方导致无过错方的损失不仅是物质上的损失，也包含了精神上的痛苦和内心的创伤，而且这种痛苦和创伤并不是用金钱可以衡量得出的。但出于对当事人内心创伤的抚慰，法律也允许无过错方得向过错方提出精神损害赔偿金，虽不能很好抚平其创伤和痛苦，但也可以使无过错方获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情的情绪，这对于社会的和谐稳定具有重要的意义。

最后是教育、制裁、示警和宣传功能。离婚损害赔偿制度，作为一项法律责任制度，其功能不单在于保护无过错方的合法利益，同时也在于它对于过错方与其他公民和社会同样有着重大的意义。第一，离婚损害赔偿制度的设立，有力惩治和教育了过错方，能促进良好的夫妻关系的存在和永续。第二，离婚损害赔偿制度的设立，有利于预防其他公民产生离婚损害赔偿的法定过错行为，有利于防范出现离婚损害赔偿的法定过错行为，这可以促进家庭的和睦和温馨。第三，通过制裁离婚损害赔偿的过错方，可以起到宣传社会主义和谐社会所提倡的婚姻方式，促进婚姻家庭的健康发展。

对于离婚损害赔偿的功能，有些学者认为除前述功能外，还具有保障离婚后妇女儿童的生活，促进儿童的健康成长，同时具有保障经济上处于劣势的无过错方的后顾之忧，真正实现离婚自由这一基本原则。笔者认为，离婚损害赔偿制度的功能定位并不能包含这两种情况。原因在于：离婚损害赔偿的目的在于补偿、抚慰无过错方以及预防、制裁有过错方，至于涉及子女和经济处于劣势的妇女日后生活利益是由其他婚姻法制度所保障的。离婚损害赔偿制度仅仅是婚姻法责任制度中的一种，不可能也不能起到保障婚姻家庭的全部功能。

三、离婚损害赔偿制度的完善

2001年婚姻法确立了离婚损害赔偿制度对于我国婚姻家庭法的发展具有重要的作用，它极大地促进了我国离婚中无过错方的合法权益保障制度的发展。但作为一项新生的制度，在产生后又经过了这些年的时间上的磨练，也不断突显出其不足之处。为此，笔者认为可以从以下四个方面对离婚损害赔偿制度进行完善。

第一，完善离婚损害赔偿制度的责任主体范围。按现行的《婚姻法》规定。离婚损害赔偿制度的责任主体是合法有效的夫妻关系中有过错的一方。这一规定明显地将夫妻之外的第三人排除在离婚损害赔偿制度的责任主体范围之外。诚然，离婚关系到的主要是夫妻之间的利益。但客观现实是，导致夫妻感情的破裂的原因不单是夫妻内部原因，也包括了夫妻之外第三人的主动干预而导致的离婚。离婚损害赔偿的过错行为既损害了无过错方的人身财产利益，更是侵犯无过错方作为配偶身份的利益，是一种侵权行为，离婚损害赔偿是一种侵权损害赔偿责任。侵权的赔偿范围并不像违约责任那样有限定的责任主体，其具有责任主体的不确定性，任何人只要侵犯其权利就应承担赔偿责任。因此，在离婚损害赔偿责任中，第三人在主观故意的情况下，如明知他人有配偶而与其重婚或同居，并促成他人与其原配偶离婚，第三人须与夫妻关系中有过错方共同承担责任，但应区别于一般的连带责任形式，而采取补充连带责任形式，理由在于无过错方的合法利益受损最主要最直接的原因在于其配偶的过错行为。

第二，扩大离婚损害赔偿的法定原因，即扩大离婚损害赔偿制度中的过错行为范围。按现行《婚姻法》规定，当事人提出离婚损害赔偿，其前提条件是其配偶存在着重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员这五种情况中的一种或数种，而不能基于其他的理由，即使其他的理由与这五种对于婚姻关系中的无过错方的损害具有等量性、同质性。这样的规定在一定程度上减少了婚姻当事人滥用离婚损害赔偿制度，但更多是成为婚姻关系中无过错方行使保障自己合法权利的障碍，使得离婚损害赔偿制度不能发挥其应有的功能作用。同时，这五种离婚理由也仅是婚姻法规定的离婚的理由中的部分，而法定的其他离婚理由同样也可能造成跟这五种离婚理由相同甚至更为严重的损害，如吸毒恶习屡教不改，婚前隐瞒重大疾病，因感情不合分居满两年，、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形等等。因此，笔者认为应当扩展离婚损害赔偿制度的法定原因，可以采取补充列举的方式，即在现有的法定原因后面增加随着时间的推移而新产生的过错行为，也可以采取增加概括性规定的方式，即在现有的法定原因条款后增加“其他具有与前五种过错行为程度相当的情形”。这样才使得《婚姻法》符合现实的客观情况，同时更好地保护婚姻关系中的无过错方的合法利益。

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本文以我国离婚损害赔偿制度为分析对象，主要探讨三个方面的内容：一是有关离婚损害赔偿的理论基础；二是我国现行立法关于离婚损害赔偿的不足；三是完善我国离婚损害赔偿制度的对策。通过这三个方面的内容，拟对我国离婚损害赔偿制度展开较为系统的研究。

一、离婚损害赔偿制度的基本理论

（一）离婚损害赔偿制度的概念离婚损害赔偿制度，是民事赔偿责任制度的一种，是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任，予以赔偿的制度。从离婚损害赔偿制度的概念可以得出，首先，离婚损害赔偿的原因是由于夫妻一方的重大过错而导致了婚姻关系的破裂，侵害了权利人的合法权益；其次，无过错的一方享有赔偿请求权，立法之所以这样规定，是为了保护婚姻关系中的权利人的合法权益，避免无辜者的权益由于配偶存在过错而受到伤害，正如我国学者所说的：“这适应了我国新形势下调整离婚关系新情况的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。”

（二）离婚损害赔偿制度的法理基础婚姻损害行为是一种侵权行为，这从法律条文使用到了“过错”、“赔偿”、“暴力”、“虐待”等用词可以看出端倪。亦即，离婚损害赔偿是侵权赔偿的一种，是由于行为人的行为侵害了权利人的权利，而需要对权利人的权利进行修复，即对权利人进行赔偿，这种赔偿包括物质赔偿和精神赔偿。所以离婚损害赔偿制度是建立在侵权理论之上的，而非契约理论，“将契约的一般原理用于婚姻关系有些牵强附会。虽然婚姻的缔结也是建立在男女双方平等基础上形成的一种合意，但在内容等方面与一般契约关系有明显不同，将离婚损害赔偿的理论依据建立在契约关系之上显有不妥，离婚损害赔偿责任应为侵权责任而非契约责任。”那么，婚姻损害行为侵害的是什么权利呢？笔者认为，这需要综合分析、具体判断。如夫妻一方重婚或者与他人同居，那么行为人侵害的是对方的配偶权，行为人所违反的是忠诚义务；如果行为人采取暴力、虐待的行为虐待对方，那么他（她）侵害的是对方的人身权等权利。这就说明，婚姻损害行为侵害的并非单纯的权利，而是一种或者多种权利，且这些权利均为人格权、人身权等权利所包含。事实上，从应然的角度来看，婚姻侵权行为所侵害的权利范围可能更大，只不过由于我国立法采取了列举式的规定，将婚姻损害赔偿仅限于几种法定的情形而已，因此从理论上说，我国在将来的立法中还可以对这些情形进行进一步的扩展。

二、我国离婚损害赔偿制度中存在的不足

（一）我国现行离婚损害赔偿制度的法律规定

我国现行婚姻法有关离婚损害赔偿的内容主要规定在《婚姻法》第46条，主要规定了四种情形，即重婚的情形、有配偶者与他人同居，此两种行为也就是人们平时说的不忠诚于婚姻，此外还有实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的情形，无过错方也有权提出损害赔偿请求。除了《婚姻法》的规定外，我国《婚姻法》解释（一）也进一步对《婚姻法》第46条做出了解释，司法解释第28条规定：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”可见，司法解释进一步明确了赔偿的范围，即不仅仅包括物质赔偿，还包括精神损失的赔偿，使我国婚姻立法关于离婚损害赔偿的内容具备前瞻性，也和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的基本精神相吻合。

（二）我国现行离婚损害赔偿制度中存在的问题

我国立法和司法解释虽然已经确立了离婚损害赔偿制度，但是这一制度还存在一些问题，导致了我国的离婚损害赔偿制度未能很好地起到保护权利人的合法权益，因此有必要对其中存在的问题进行一些分析，笔者认为我国离婚损害赔偿制度主要有如下几个比较重要的问题：1．离婚损害赔偿的范围过于狭窄我国目前离婚损害赔偿制度的范围比较狭窄，只局限于立法所规定的几种情形，即重婚、同居、家庭暴力和虐待。这几种情形在婚姻生活中比较常见，如目前社会上比较流行的“包二奶”就涉法制园地嫌重婚和婚外同居，一般均会引起严重的家庭矛盾，造成夫妻之间的隔阂。我国学者已经认识到了这一立法的缺陷，如有学者指出：“四种违法行为不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如说长期通奸行为可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。”笔者认为造成这一现象的原因有两个：第一，我国婚姻法中第一次出现离婚损害赔偿制度，因此立法者不敢将范围规定得太广，以免造成此类案件过多；第二，在立法技术上采取列举式的立法难免会造成离婚损害赔偿的范围显得太狭窄。2．离婚损害赔偿的主体范围不明确我国立法规定，如果出现法律规定的四种情形，那么无过错方可以请求赔偿。从该条文中我们可以发现一些逻辑上的混乱，且主要表现为法条对离婚损害赔偿的权利主体规定得不明确。如立法规定“无过错的一方”有权要求赔偿，那么从体系解释的角度，我们可以认为是没有过错的夫妻一方，而不是他人；但是在法条列举的四种情形中，还有实施家庭暴力、虐待家庭成员的情形，这就会使人误解，认为不仅仅是无过错的一方，而是其他没有过错的家庭成员，如果在遭受家庭暴力侵害，或者遭受到遗弃、虐待的，也可以进行索赔。这种认识是错误的，造成这种认识的原因是我国离婚损害赔偿制度中主体的不明确有关。3．离婚损害赔偿的义务主体不合理我国将离婚损害赔偿的义务主体规定为对于感情破裂，造成离婚有过错的一方，且是婚姻关系之内的一方，而不限于婚姻关系之外。实践中出现这样的情形，即由于第三者的插足，而造成婚姻关系破裂的，第三者是否要承担责任的问题一直是法学界议论的热点。但是，“第三者”侵害婚姻家庭的行为侵害了何种权利，则见解各异。笔者认为，第三者的行为在客观上破坏了他人的家庭幸福，在法律上破坏的乃是他人的配偶权。立法者可能考虑到了婚外情、包二奶等行为具有隐秘性，因此调查取证等均不易，因此在离婚损害赔偿的主体方面，将第三者排除在外。而根据法学理论，事实上不仅仅第三者，只要配偶权被侵犯，那么权利主体都可以向行为人要求赔偿。

三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策

针对上述问题，结合我国司法实践中出现的情况，笔者认为我国有必要进一步完善离婚损害赔偿制度，通过完善立法的方法，赋予权利人更多的权利，保护其合法权益不受侵害。

（一）扩大离婚损害赔偿的范围

我国采取列举式的方法难免会造成疏漏，因此在立法技术上应该有所改变，以加大对权利人的保护。对此，我们可以适当参考国外的立法。《瑞士民法典》第151条规定：因离婚导致无过错配偶一方在财产权或期待权方面受到侵害时，有过错配偶一方应负一定损害赔偿的责任。因离婚而导致无过错配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的慰抚金。这种概括式的立法可以供我国参考，我国在未来制定民法典的过程中，可以不再仅仅用列举式的方法对侵权的情形做出具体的规定。为了和原有的立法保持体系上的一致，可以在一般性规定之外，再通过对若干种具体情形的列举，以指导法官判决。具体来说，我国可以规定：因配偶一方或者其他人不法侵害他方配偶合法权益，致使婚姻关系破裂离婚，无过错配偶一方对由此遭受的物质损害和精神损害有权请求赔偿，过错配偶一方负有赔偿损失、给付慰抚金的民事责任。前款规定的情形包括：重婚的、与他人同居的、违反其他忠诚义务的、虐待、遗弃对方的等等。

（二）明确离婚损害赔偿的权利主体

鉴于我国离婚损害赔偿法律制度中的权利主体不是很明确的现状，容易引起法学理论和司法实践上的一些误解，因此我国在法律条文的表述上，应该做出一些改变，使人们明确认识到，离婚损害赔偿的权利主体是婚姻关系中的无过错一方，而不是其他权利主体。换言之，权利主体仅仅包括夫或者妻一方，且该方必须无过错，而不包括婚姻家庭关系中的其他成员，如未成年子女、老人等等。这是因为，离婚损害赔偿制度专门为离婚而设，而离婚是对于存在婚姻关系的男女而言的，不涉及其他主体。如果婚姻家庭关系中的其他主体受到了遗弃或者虐待，完全可以通过另外的法律途径来解决争议，而没有必要在离婚诉讼中进行。

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一、放宽请求权主体限制

《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母（即其妻之公婆）可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则《婚姻法》第四十六条（三）、（四）项尤其是第（四）项就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，倒不如把（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员，但这显然是与立法意图相悖的。因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效，就应当扩大损害赔偿的请求权主体，不仅限于无过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人双方共同生活的、受婚姻过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求损害赔偿。

二、拓宽赔偿义务主体范围

《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响，实际上，是免除了共同侵权人的连带责任，若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，如第三者的违法行为得不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相悖。《解释》对法律规定不明的条文作出限制性解释，是不恰当的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，应依据实际情况，考察第三者是否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、澳门、台湾地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。

三、增加有权提起离婚损害赔偿之情形

《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四种情形所能全部涵盖，如发生婚外性行为但未达到“同居”程度而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿？笔者所在法院判过这样一起案件：男方通过亲子鉴定发现“儿子”非己所生，而是妻子与他人通奸所生，遂起诉离婚，并要求妻子给予精神损害赔偿，合议庭判决准予离婚，同时判令女方赔偿男方精神损害抚慰金1万元。这例判决实际上已超过了《婚姻法》第四十六条所规定的可提起损害赔偿的范围，但如不判，显然有悖情理，对无过错的男方也极不公平，可见，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形有必要加以扩大。严格地说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚姻家庭关系并导致婚姻破裂结果的赔偿制度。这种过错，不论是何种形式，只要违背了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚姻破裂，都应承担赔偿之责，《婚姻法》第四十六条以示例的方式对众多的过错予以了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这四种情形之外的其他较为严重的过错只能由道德规范来调整，事实上，这种将其它过错行为推归于道德规范调整的限制不仅在理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题，如果夫妻一方有这些行为，给另一方所造成的损害在某些程度上并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，它同样会导致夫妻感情破裂，成为离婚的直接原因。因此，笔者认为，《婚姻法》规定的可提起离婚损害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通奸、长期吸毒、赌博等重大的、情节严重的其他过错行为，应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔偿请求权，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“（五）其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量即可。

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这份刑事自诉状的要素基本具备，格式大体规范，语句还算通顺。事实部分叙述得比较清楚，将自诉人和被告人之间的关系，被告人犯罪的时间、地点、目的、手段、行为过程及后果都作了相应的叙述。理由部分能概括被告人的犯罪事实，指出其违法性和社会危害性。最后，自诉人引用法律条文要求法院依法惩处，显得顺理成章，符合逻辑和事理。

但是，这份刑事自诉状还存在一些明显的失误和欠缺，使该诉状不够专业。

1．事实不够明晰，证据不够充分

（1）“对我进行打骂”、“借故毒打我”等表述，缺乏具体情节，比如：如何“打骂”、“借”的是什么“故”、如何“毒打”等都没有具体表述，很难作为指控被告人犯罪的事实和依据。

（2）自诉状先后提到赵某、朱某、李老师和殷某等四名证人，但是都没有写明他们的确切住址，有的甚至连姓名都没有写全，不符合自诉状证据表述的要求。

（3）诉状中称“199×年8月，……事经法院处理，……”却没有写明法院的全称及处理的确切结果，也没有提供相关的书面证据。

（4）“再次逃到外地以夫妻名义非法同居长达一年余，……”“外地”究竟是何地，应写明具体地点，并提供证据来源，以便有效指控被告人的罪行。

2．案由定性不当，援引法条欠妥

（1）该诉状在案由、理由和指控中均以“妨碍婚姻家庭罪”的类罪名定性，这是不恰当的。在当时施行的刑法中，确有“妨碍婚姻家庭罪”罪种。但是，在其下的“第一百八十条”明文规定有“重婚罪”（有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的），应直接以重婚罪定性。在之后的《刑法修正案》中，已撤销“妨碍婚姻家庭罪”罪种，而将“第二百五十八条重婚罪”置于“侵犯公民人身权利，民利罪”的罪种之下，如引自修改后，则是“无本之木，无源之水”。

（2）援引法条缺乏针对性。诉状中所引用的关于暴力干涉婚姻和虐待家庭成员等法律条文，即便在当时也不适用于本案。只要保留第一百八十条（修订后的第二百五十八条）有关重婚罪的条款即可，因为本案被告人的行为符合重婚罪的构成要件。

3．称谓混乱，不合事理

（1）在诉状正文中，对第一被告人的称呼相当混乱，有“林松”、“我爱人林松”、“我爱人”、“林”等等。在本案中，双方当事人的感情已完全破裂，诉状中还以“我爱人”相称，不合当时的语境。在诉状中，应以“自诉人”、“被告人林松”等贯串全文，使行文庄重、准确、统一。

（2）“被告人张琴以我爱人是她表叔为由，继续与林松通奸”，这一表述不合逻辑与常理，可以修改为“被告人张琴以被告人林松是其表叔为名，频繁来往行继续通奸之实”。

链接：怎样写刑事自诉状

刑事自诉状往往由该案件的自诉人或其法定人（含律师）书写。如果由自诉人写，那就要了解刑事自诉状的内容和写作要求。

1．首部和尾部

（1）首部：①文书名称，直书“刑事自诉状”；②自诉人、被告人：写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业和住址。

（2）尾部：①写明送达的法院名称；②在右下方由自诉人签名或盖章，并注明年月日；③附项：写明本状副本几份及其他。

2．正文

（1）案由和诉讼请求：①案由：准确具体地写明罪名；②诉讼请求：诉讼请求要明确提出，但不要过于具体。

（2）犯罪事实和证据：①犯罪事实：被告人犯罪时间、地点、动机、目的、手段、行为过程、危害结果，被告人事后的态度等。要突出重点、详略分明；②证据：物证要写明具体事物的名称和件数；证人姓名要准确无误，住址要具体详细；证据来源和取证方式要合理合法，一一交代清楚。事实和证据是正文的重点所在。

（3）理由和法律根据：①理由要与犯罪事实相一致，不能出现前后矛盾或脱节现象；②根据法律所援引法律条款要准确、具体、完整、有序。

3．注意事项

（1）注意刑事案件中自诉案件与公诉案件的区别。如果案情比较复杂，需要立案侦查的刑事案件，应当由检察院提起公诉。

（2）刑事自诉案附带民事诉讼的，民事赔偿请求必须分开写。所提出的请求要明确具体，不要含糊其词。

（3）参考法律文书的写作要求和相关例文，就可以写出符合基本要求的刑事自诉状。

原文节选

王红诉林松、张琴重婚案刑事自诉状

自诉人：王红，女，30岁，汉族，××省××县人，农民，住本县××乡××村。

被告人：林松，男，34岁，汉族，××乡兽医站兽医，住本县××乡××村。

被告人：张琴，女，29岁，汉族，××省××县人，农民，住本县××乡××村。

案由和诉讼请求

控告被告人林松、张琴犯妨碍婚姻家庭罪，请依法惩处。

事实与理由

我和被告人林松于198×年自愿登记结婚，婚后感情很好，并已有三个男孩，199×年×月，我家由××乡××村迁居本县××乡××村时，尚留我爱人林松一人暂住××乡，做兽医工作。被告人张琴乘我迁走之机，便与我爱人勾搭成奸。199×年林松由××乡××村回到××乡××村与我共同生活，而被告人张琴以我爱人是他表叔为由，继续与林松通奸，我敢怒而不敢言。为了达到他俩结婚的目的，张琴唆使林松对我进行打骂。同年秋，林松提出和我离婚，并说：“你不离我要犯错误。”我未同意，林就借故毒打我，我不堪忍受，曾投沟自杀，被赵某（同村村民）救出。199×年×月的一天被告人张琴从我家刚走，林松又提出和我离婚，我不同意，林说：“你不离叫我死，我也不让你活。”林松即用木棍将我的腿打肿，被邻居朱某拉开。199×年1月，林再一次提出和我离婚，并说：“我不与张结婚，张要死。”我仍不同意离婚。同年4月的一天张从我家刚走，林又打我。张见我坚决不离婚，达不到她与林结婚的目的，就在同年5月又借故殴打我，并把我的腿打肿，被黄楼集小学李老师和殷某拉开。同年6月，林、张两人一同逃至本县方岗乡高村林松的大姐家非法同居。199×年8月，张为了达到非法目的，又将我的面部打肿。事经法院处理，责成张琴改正错误，要林松与我和好。可事后林与张仍不改悔，继续通奸，再次逃到外地以夫妻名义非法同居长达一年余，并在此期间生了小孩。

被告人张琴明知林为有妇之夫，而与其通奸，乃至长期非法同居，伙同林多次对我进行打骂；被告人林松为了迫使我与他离婚，对我百般虐待。又因为林与张私奔，我和三个小孩，由于缺乏劳力，过着艰难困苦的生活，我和孩子的身心健康严重受损，后果极为严重。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十九条（修订后为第二百五十七条）、第一百八十条（修订后为第二百五十八条）、第一百八十二条（修订后为二百六十条）之规定，被告人张琴与林松的行为已构成了妨碍婚姻家庭罪，特向你院，请依法判决。

此致

××省××县人民法院

附：本诉状副本2份

自诉人：王红

199×年×月×日

（文中人物皆为化名）

法律用语释辨

刑事自诉状：

指刑事自诉案件用的诉状。所谓刑事自诉案件，必须具备三个条件：一是被害人（或单位）有证据证明；二是被告人侵犯了被害人的人身财产权利，应当追究被告人刑事责任的；三是公安机关或者人民检察院不予追究，并已经作出书面决定的。被害人及其法定人依照法定程序，向有管辖权的人民法院控诉被告人的犯罪行为，要求依法追究其刑事责任，为此而递交的诉讼文书称为刑事自诉状。

告诉才处理：

指被害人或其法定人告诉才处理。根据我国刑法的规定，告诉才处理的案件共有四种：即刑法分则第二百四十六条第1款规定的侮辱、诽谤案，第二百五十七条第一款规定的暴力干涉婚姻自由案，第二百六十条第一款规定的虐待案和第二百七十条规定的侵占他人财物案。这四种案件的犯罪情节比较轻，案情都比较简单，一般不需要侦查即可查清案件事实，所以适宜人民法院直接受理。因此，它们往往都是刑事自诉案件，需要以直接递交刑事自诉状的程序提讼。

举证责任：

举证责任是指刑事诉讼中有关机关、当事人所负有的向法院提供证据，以说明其诉讼主张成立的责任。如果负有举证责任的一方没有完全承担这个责任，它的诉讼主张就不会被法院接受，将承担败诉的法律后果。

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关键词 亲子鉴定 婚姻法 亲子关系

中图分类号：D923.9 文献标识码：A

2011年7月4日，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）》通过，其中有很多条文都引发了各方争议，特别是关于夫妻共同财产的部分。在这篇文章中，笔者想要探讨的主要是《婚姻法司法解释（三）》中关于亲子关系诉讼中的亲子鉴定的规定。

一、亲子鉴定概述

亲子鉴定，指利用医学、生物学以及遗传学等科学原理和技术来判断有争议的父母与子女之间是否存在亲生血缘关系所进行的鉴定。伴随着现代医学的快速发展，亲子鉴定在亲子关系的确认中起着越来越重要的证明作用。亲子鉴定技术已经非常成熟，并且相对简便，准确率高，在诉讼中尤其是亲子关系的确认中被应用得非常频繁，并且不仅是我国，而是在全球范围内被广泛应用。

二、解读婚姻法司法解释关于亲子鉴定的规定

一般来说，负有举证责任的当事人若提不出证据证明其主张的，则需要承担举证不能的后果，有可能最终会导致败诉。但在这种类型的亲子关系诉讼中，若一方当事人提出亲子鉴定申请而另一方不同意的话，则不能进行亲子鉴定，这样会导致申请一方的败诉。《婚姻法司法解释（三）》中的第二条可以有效地解决这种不公平的现象，首先，提出亲子鉴定的一方要提供必要的证据，并向法院申请进行亲子鉴定。在这种情况下，若另一方拒绝，需要承担败诉的不利后果。同时，本条文也规定申请人必须提供必要的证据证明存在亲子纠纷，如果没有任何证据，或仅仅是猜测、臆断，法院也可以驳回申请人的申请，避免浪费司法资源、破坏家庭和谐与信任。

亲子关系诉讼是身份关系诉讼的一种，主要包括两种，否认婚生子女和认领非婚生子女的诉讼，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。在这些案件中，若一方当事人已经提出了相对完整的证据证明亲子关系的存在或者不存在，对方提不出相反的证据并且坚持不同意做亲子鉴定的，可以推定申请进行亲子鉴定一方的主张成立。

这是婚姻法首次明确规定亲子关系诉讼中一方当事人若拒绝鉴定，法院可以直接推定另一方主张成立。其实，这样的证据规则，在最高人民法院先前的批复中已有确立，而婚姻法则将其明确纳入了法律规范体系中。

三、亲子鉴定在婚姻法上的应用

在婚姻家庭关系中，需要做亲子鉴定的情况一般有以下几种：

1、在离婚诉讼中男方请求进行亲子鉴定，通常是男方发现或者是怀疑子女不是自己亲生的，于是向人民法院提起离婚诉讼同时请求人民法院进行亲子鉴定确认两者是否确为父子关系；

2、女方索要抚养费时女方或男方向法院请求进行亲子鉴定的情况，通常是女方向没有婚姻关系的男方索要抚养费的情况；

3、女方主动向法院提出要进行亲子鉴定，通常是女方要证明婚内所生孩子不是丈夫亲生，这种情况在实践中非常少见。

四、我国亲子鉴定中存在的问题以及建议

由于《司法解释（三）》的出台，亲子鉴定在司法实践中的应用频率会快速增长，但是我国在亲子鉴定中仍然存在许多问题。

（一）我国还没有专门的法律规范规制亲子鉴定。

虽然最高人民法院于多年前下发的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中有些许规定，但是此规定过于笼统，并不能有效地指导司法活动。

（二）我国亲子鉴定机构设置混乱。

我国亲子鉴定机构的设置还处于无序的状态，很多亲子鉴定机构是否有资质进行亲子鉴定有待确认。同时与其他司法鉴定一样，亲子鉴定也开始趋于市场化，非常混乱。

（三）亲子鉴定被滥用。

亲子鉴定虽能够便捷有效地确认两个当事人之间是否存在或者不存在亲子关系，但是鉴定结论也涉及到了当事人的隐私权、名誉权等问题。就目前的鉴定程序来看，若一方当事人秘密单方申请亲子鉴定则会损害其他利害关系人的权益。

五、对我国亲子鉴定制度的建议

（一）建立相关的法律。

通过建立专门的法律来对亲子鉴定的申请主体、启动程序、鉴定机构的资质以及鉴定结论的效力作出明确规定。另外虽然亲子鉴定能够有效地确认亲子关系，但是其对婚姻家庭伦理关系具有强烈冲击，因此在法律规范中应明确规定谨慎适用的原则，同时应该将“子女最佳利益原则”作为最高指导原则。

（二）依据资质对亲子鉴定机构进行分类。

明确有资质进行亲子鉴定的机构的条件，同时明确机构的职责以及在亲子鉴定错误时应承担的责任，建立统一的亲子鉴定标准。

（三）亲子鉴定结论的运用应该审慎。

亲子鉴定的结论准确率非常高，这可能会导致法官对于鉴定结论过度迷信。在司法实践中，对于亲子鉴定的结论，需要法官的谨慎对待，不可一味相信，要与其他证据相互印证，作出理性、客观的判断。

（作者单位：浙江工业大学法学院）

参考文献：

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论文摘要:随着经济的发展和社会的变革，我国现在的离婚率比前些年有了较大幅度的增长据统计，因夫妻个人的婚前财产在婚后归属不明确而引起的离婚也日趋增多。针对这一问题我们可以通过制定法律规范来解决，因此，尽快制定对婚前财产公证进行强制办理的法律规范是必要的，将婚前财产公证以法律的形式确定下来，有助于更好的保护婚姻当事人及第三人的财产权益，更有利于婚姻家庭生活的稳定和社会的和谐发展。

一、我国婚前财产公证的现状概述

婚前财产公证在我国的发展速度是很快的，虽然现在它在我国还没有全面的普及，但是随着社会的发展和人们法律意识的提高，这种制度的普及绝非难事。婚前财产公证作为一种非诉讼的准司法制度，为人们预防和解决婚姻生活中相关的财产问题提供了法律上的保障。那么，什么是婚前财产公证呢?依据我国《婚姻法》规定:”婚前财产公证，是指公证机关依法对将要结婚和己经结婚的男女双方就各自婚前的财产、债务范围和权利的归属问题所达成的协议的真实性、合法性予以证明的活动。”

二、我国婚前财产公证制度的利与弊

凡事都具有两面性，婚前财产公证制度也不例外。它不仅在调节私有财产方面有其巨大的优越性，能调节私有财产的归属和减少不必要的纠纷。但是婚前财产公证在我国作为一种新型的制度，必然有其不完善的地方，需要进一步改正，下面就来阐述一下它的优点与不足:

(一)婚前财产公证制度的优越性

从法律方面来说，婚前财产公证是以减少财产纠纷为目的，起到了一个正确保护的作用;从社会角度来说，婚前财产公证则是新婚夫妇的理性选择，对社会更存在有利的一面，是应该积极推崇的。

1、对夫妻双方均具有约束力。由于经济速度发展加快，人们面临外界更多的选择和诱惑，同时社会也给人们带来了许多的挑战，并不是每个人都能经得起这些挑战和诱惑的，许多要结婚的人没有充分认识到外界的诱惑和挑战给婚姻带来的危害，他们认为婚前财产公证多此一举。其实，这样的一纸公证对夫妻双方都具有效力，它可以从物质上约束着夫妻双方对婚姻负责，对降低离婚率有很大的作用，对促进和谐社会的发展也有明显的效果。

2、对短期内解决财产麻烦有利。一般来说，如果夫妻双方在婚前办理了婚前财产公证，那么当婚姻出现问题面临离婚时婚前财产公证就会发挥它的作用，可以在短时间内解决夫妻之间的财产纷扰。夫妻双方可以按照事先已经进行的婚前财产公证内容的明晰分配，避免麻烦，又有利于解决一些由于分配问题而引起的其他不必要的争端，节约了双方的时间和金钱。

3、节省司法资源，提高司法效率。结婚和离婚都是夫妻双方的权利。如果夫妻双方在婚前就办理了婚前财产公证，那么，如果当他们婚姻出现危机迫不得已要离婚的时候财产问题处理起来就十分容易。法官可以通过对婚前财产公证书的仲裁来自由裁量财产的归属，这样做减少了政府和社会各界为界定各自财产利益而进行的大量调查、取证、判断、执行等麻烦，降低了社会运行成本，提高了司法效率。

(二)婚前财产公证的局限性

在现阶段，婚前财产公证制度对保护个人合法财产和稳定社会秩序起到了很大的作用，但它仍存不完善之处，其局限性主要表现在以下几方面:

1、有人为躲债而申请婚前财产公证。婚前财产公证制度以婚姻关系成立为前提，如果婚姻关系不成立它是不具有任何效力的。在现实中存在类似现象，例如某人在婚前拥有一定的财产和一些债务，他为了躲避这些债务而结婚，便将自己的婚前财产公证给未婚妻所有，当该男一子被追债或被法院强制执行时，由于自己的原有财产己经属于未婚妻了，法院便不能强制执行。这样无疑会损害债权人利益。

2、婚前财产公证在一定程度上会损害夫妻之间的感情。爱情和婚姻是建立在双方相互信任的基础之上的，从恋爱走到结婚对每对情侣来说都是不容易的，如果就因为在结婚前办理了一个财产公证而分清夫妻双方的财产问题，这会大大伤害夫妻间的感情。尽管婚前财产公证对婚姻起到一定的保护作用，但是它在保障婚姻的同时却容易使双方失去培养了许久的爱情，所以，至今仍有许多人坚决抵触它。

3、婚前财产公证可能造成一定程度的不公平。婚前财产公证没有年限限制，因此在平衡双方利益时司一能会造成，定程度的不公平。如果夫妻在结婚前进行了婚前财产公证将房屋等财产归男方所有，而十几年双方有了子女，但是尚未成年，在这时候发生婚变，男方抛弃了女方和孩子，女方在婚前公证时一无所有，那么她和孩子的处境将会十分艰难，法律面对这一情况的时候也显得无能为力。

4、婚前财产公证无法保护无形财产。婚前财产公证可以较容易界定的都是有形的产权。在当今的知识经济时代，无形财产越来越重要，能创造出比自身更大的价值。例如在知识产权方面的积累，双方努力创造出的产品品牌等无形财产，凝聚着双方的努力和互相帮助，该如何保护这部分财产，婚前财产公证制度无法在技术上做到合情合理。

三、婚前财产公证制度中存在问题的解决方法

婚前财产公证是夫妻财产制度的一部分。因此，用法律条文的形式确立婚前财产制度有益于更好的规范婚姻中财产关系，对于构建我国夫妻财产制是十分重要，也是十分必要的。

1.增设法律关于婚前财产公证制度规定。婚前财产契约是一种特殊性质的契约，《婚姻法》应在订约时对其做出明确规定，这些特殊要求包括:

2，完善婚前财产公证的内容。完善婚前财产公证在法律上的内容，对一些违背法律和道德以及在法律上存在漏洞的地方应当明确的规定:(1)对于为了躲债办理而婚前财产公证的，该部分的财产应该不予以保护，一旦查明应该予以当事人严厉的惩罚。(2)对婚前财产公证应该设定年限，例如结婚十几年双方有了子女，但是尚未成年，在这时候发生婚变，男方抛弃了女方和孩子，女方在婚前公证时一无所有，那么她和孩子的处境将会十分艰难。如果对婚前财产公证进行了合理的年限的设置，那么这种情况就不会发生。(3)对于无形的婚前财产，例如知识产权等，法律应该做出明确的规定，谁拥有发明权就应该归谁，如果是双方共同发明的则应该属于夫妻双方所有。

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好心的同事给刚领证的小朱看了2013年新版婚姻法条款，其中关于房产部分的解释，让小朱非常胸闷。

“我和我老公的关系非常好，但是看到相关法律条文难免心寒。夫妻婚后吵架稀松平常，可是有了这部新婚姻法，让我吵架不仅少了几分底气，更是令整个婚姻缺乏安全感。”从小朱的话语中能感受到，她对于财产没有安全感，同时，心灵上更没有安全感。

婚后如何保障女方权益

小朱今年25岁，和老公甜蜜相恋5年，今年6月正式登记结婚，婚礼的仪式打算明年办理。婚前男方首付购买婚房，贷款也在婚前一并以男方个人名义申请，只是婚后实际是夫妻共同偿还。小朱方面，女方父母考虑到男方结婚花销不菲，原本提出以一块上海牌照加一辆车作为女儿陪嫁。但双方父母考虑到儿女新婚不久，车子的日常保养和开销过大，缓几年考虑置车或许更加合适。最终决定女方承担婚房的装修、家具和家电等费用，总共可能需要30万元。

经济上的独立给现代女性带来了自信与坚强，其实在婚姻中也是如此。完全拥有房产的一方，在婚姻中会产生强势地位的优越感，而处于弱势的一方，在婚姻中会明显感觉到缺乏安全感。2013年新版婚姻法就会女方造成这样的落差，相关规定指出，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。如果婚内女方共同归还贷款的，那离婚后也只有补偿权力，没有房产的分割权利。这对于陪嫁出装修和家电等一系列损耗品的小朱家来说，的确非常尴尬。

小朱向笔者表示，她其实只是想保障自己的权益。如果能和老公白头到老地过一辈子，那是再好不过了，但现代社会的婚姻遭受着前所未有的冲击，闪婚、闪离现象时有发生，想给自己多一点安全感，保障好自己的权益又何尝有错呢？

婚后如何理好个人财产

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一、对“禁止有配偶者与他人同居”的理解及适用问题

《婚姻法》司法解释第2条明确规定了“有配偶者与他人同居”的情形，即有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。也就是说，不包括偶尔的、隐蔽的婚外性行为。“有配偶者与他人同居”与重婚的最大区别就在于是否以夫妻名义共同生活。如果双方以夫妻名义共同生活，则属于重婚，那是刑法所调整的范围。从立法本意来看，“有配偶者与他人同居”主要是指“包二奶”、“包二爷”等情况，而“禁止有配偶者与他人同居”的目的是反对破坏一夫一妻制的行为。因为从这些年的审判实践来看，能够认定重婚犯罪的情况不多。有配偶者很少再公开与他人去领结婚证，而以夫妻名义同居又很难认定，有的甚至生了孩子也不以夫妻名义相称。但如果对“包二奶”、“包二爷”这种严重冲击一夫一妻制的现象放纵不管，将不利于稳定婚姻家庭关系，也不利于保护无过错方的权益。故对“有配偶者与他人同居”导致离婚的，让过错方付出一定的经济代价，也算是对无过错方一个“说法”、心理上一种慰藉。一般的通奸、偶发的性行为等属于道德领域、有关党纪政纪约束、行政处罚的范畴。

《婚姻法》第4条规定，“夫妻应当互相忠实、互相尊重”。这条属于倡导性条款，即以立法的形式明确告诉人们，国家提倡什么样的婚姻家庭关系。不宜将此条理解为法定义务，更不能以配偶一方不忠实、对自己不尊重为由提起诉讼。故《婚姻法》司法解释第3条明确规定：“当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。

《婚姻法》第46条规定，因一方有过错而导致离婚的，无过错方有权提出损害赔偿请求。对当事人如何行使这一请求权，该司法解释作出了明确规定。离婚诉讼属于合并之诉，包括解除婚姻关系之诉讼、子女抚养之诉讼和财产分割之诉讼，现在又增加了离婚损害赔偿之诉讼。解除婚姻关系是主诉讼，其它属于牵连诉讼，如果不解除婚姻关系，其它也就无从谈起。故离婚损害赔偿之诉讼不能是独立之诉，当事人不起诉离婚而仅就46条提出损害赔偿请求的，不予支持。同样道理，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第46条提出的损害赔偿请求，也不予支持。另外，赔偿请求的对象只能是离婚案件中有过错的配偶一方，而不能是其他人。也就是说，不能向所谓的第三者提起损害赔偿的请求，明确这一点徊有必要。因为向第三者请求损害赔偿没有法律依据，新修改的《婚姻法》并没有写进“配偶权”。有关“配偶权”的问题曾经引起激烈的争论，赞成者和反对者各持己见，观点尖锐对立。立法机关在充分听取各方意见、权衡利弊的基础上，最终没有采纳赞成者的观点。

新修改的《婚姻法》颁布实施后，一些当事人对第46条规定的精神在理解上存在误区。有些人为了离婚时能拿到一笔钱，千方百计去，或者委托私人侦探所去收集配偶通奸的证据。其实，举证和《婚姻法》第46条的规定没有必然联系。法律的着眼点是反对破坏一夫一妻制的行为，即有配偶者与婚外异性共同居住、一起生活的行为，至于共同居住期间是否发生性行为，并不是法律所关注的。因此，即便配偶一方有通奸行为，另一方也有充分的证据予以证明，还是不能据此提起损害赔偿的请求。

二、关于婚姻无效或被撤销的问题

新修改的《婚姻法》出台后，笔者曾经在报纸上看到一则报道，一对50多岁的夫妻到法院起诉离婚时，双方在一起共同生活已经几十年。法院经审查发现这对夫妻当初在一起共同生活时没有达到法定婚龄，故判决婚姻无效。这样理解法律显然是片面的，这样的判决在社会上也会引起不良后果。为了解决因法官的理解不同而造成适用法律上的不统一问题，该司法解释第8条明确规定：“当事人依据《婚姻法》第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持”。

对于审理宣告婚姻无效及婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，《婚姻法》司法解释规定了两种不同的审理程序。对于宣告婚姻无效的案件，适用一审终审，有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力，当事人不能再提起上诉。但涉及财产分割和子女抚养问题部分的判决，当事人可以提起上诉。对于婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，适用的是简易程序或者普通程序。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。这里的一年应理解为除斥期间，不适用诉讼时效有关中止、中断或者延长的规定。所谓除斥期间，是指法律预定的某种权利存续的期间，当期间届满时该权利当然消失。除斥期间为不变期间，根据其性质，不因任何事由而中止、中断或延长，相对应的是诉讼时效。可撤销婚姻是效力待定的婚姻，是对有瑕疵婚姻的纠正，完全取决于婚姻当事人的意志。故法律用语是“可以”而不是“应当”，受胁迫一方可以申请撤销，也可以不申请撤销，而不是应当申请撤销，是否申请取决于婚姻当事人的意思自治，别人无权进行干涉。

当婚姻被确认为无效或被撤销后，对当事人同居期间所得的财产，不适用《婚姻法》有关夫妻财产制的规定。夫妻财产制所调整的财产关系，是以合法的配偶身份关系为前提的，无效婚姻或被撤销婚姻当事人同居期间并非婚姻关系存续期间，在此同居期间所得的财产，不能当然地视为双方共同所有。人民法院在处理此类纠纷时，首先遵循的原则是由当事人进行协商，无法达成协议时，应当按照照顾无过错方的原则判决。这里的无过错方是相对于导致婚姻无效或被撤销的过错方而言的，比如重婚当事人并不知情的一方，被胁迫结婚的一方等。在同居生活期间，一方的劳动收入以及因继承、遗赠、赠与等途径所得的合法收入，均应归其本人所有。如果双方在同居期间有共同经营所得的收入，或者有共同购置的财产，应当按照民法通则中有关共有的一般规定处理。即在无效婚姻或被撤销婚姻当事人终止同居关系时，不存在依法分割夫妻共同财产的问题。如果双方有约定为共有的财产，或虽无约定但在实际生活中形成了某种财产共有关系，应按民法中有关共有关系终止的一般规定处理。根据最高人民法院《关于贯彻执行{民法通则）若干问题的意见》的规定精神，“对于共有财产，部分共有入主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况”。当婚姻被确认为无效或被撤销后，其后果一定要与合法婚姻相区别，否则也就无所谓无效不无效。在分割夫妻共有财产时，应按《婚姻法》的有关规定处理。而对同居生活期间所得的财产，应按民法通则规定的一般共有财产原则处理，这是两个不同性质的问题。在以往的审判实践中，对非法同居关系的当事人，即使女方怀孕在身，男方也可以到法院起诉要求解除非法同居关系，而不受《婚姻法》有关女方怀孕期间和分娩后一年内对男方离婚诉权的限制。同样道理，当婚姻无效或被撤销后，其同居期间的财产分割原则也应有别于合法婚姻。

三、关于夫妻财产问题

夫妻共同财产是指在婚姻关系存续期间所得的财产，这里的所得财产意味着对该项财产权利的取得，而不是强调对该项财产的实际占有。夫妻间享有相互间的家事权，从保护善意第三人及交易安全的角度出发，夫妻一方与第三人进行的民事行为，对夫妻一方所为之行为后果，一般适用表见的规定。《婚姻法》司法解释第17条规定了三层含义：因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定；非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见；他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。该司法解释同时还明确规定了举证责任问题：“《婚姻法》第19条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。”

夫妻一方的财产不因婚姻关系的延续而自动“充公”，《婚姻法》司法解释对此有明文规定：“夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”最高人民法院1993年关于离婚案件财产分割的司法解释规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”“在婚姻关系存续期间，复员、转业军人所得的复员费、转业费，结婚时间10年以上的，应按夫妻共同财产进行分割。”该财产分割的司法解释出台时：以上条款受到了法学理论界的强烈抨击。认为其与市场经济提倡的按劳分配、尊重和保护个人财产所有权的精神不符，不利于夫妻关系的健康发展，也与物权原理相悖。物权理论没有占用、使用财产就能引起财产所有权转移的规定，财产所有权的取得只能是原始取得和继受取得。故新修改的《婚姻法》没有采用这些规定。

关于“一方专用的生活用品”属于夫妻一方财产的问题，对该法条的理解上争议较大。笔者看了不少《婚姻法》条文解释的书，这些书中的解释很不一致。笔者认为，“专用的生活用品”必须是生活用品，属于生产、经营性的物品不在此列。另外，还要强调“一方专用”，例如黄金用品，既有个人的饰品，也有用于家庭保值作用的，凡不足以证明为个人专用的视为共同财产比较妥当。对于一方专用的价值较大的生活用品，如貂皮大衣、钻石饰品、名贵手表等，因其具有个人专用性，仍应归个人所有，这也符合夫妻双方购买该物时的意愿。有人认为，应当视生活用品的价值在共同财产中所占比值的大小，由法官自由裁量，根据公平原则来确定是否属于个人财产。笔者不同意这种观点，因其不符合立法本意，法律条文中并没有特别指出是一方专用的价值较小的生活用品。

四、军婚的保护及其“但书”

有关保护军婚的规定，在新《婚姻法》出台前也曾引起极大争论。赞成者言：保护军婚是我国暑期就有的优良传统，事关军队稳定、国防利益。如今市场经济情况下，更应强调对军婚的特殊保护，否则就是“毁我长城”。反对者言：保护军婚的规定是把一部分妇女离婚自由的权利“拥军”了，根本不符合婚姻自由的原则，也不符合国际惯例，实际效果也不理想。面对众说纷纭的局面，立法机关干脆来了个折中规定，既对军婚特殊保护，又增加了“但书”规定，此乃原则性和灵活性相结合的典范。《婚姻法》司法解释对什么情况属于“军人一方有重大过错”作出了细化规定：第一，军人一方重婚或与他人婚外同居的；第二，军人一方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；第三，军人一方有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；第四，军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形。

现役军人提出离婚，应由其所在部队团以上政治机关出具证明；现役军人的配偶提出离婚，法院经审查认为军人一方有重大过错的，可以不必征得军人同意而判决离婚。如果系双方性格不和、非军人一方感情转移等原因提出离婚的，当军人一方不同意离婚时，应尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情确已破裂的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，做好军人的思想工作后准予离婚。如果法院该做的工作都做了，军人一方仍然坚决不同意离婚，笔者根据《婚姻法》的立法本意认为，此种情况下，法院应不折不扣地执行法律，即判决不准离婚。这里没什么公平不公平的问题，因为当你决定与“最可爱的人”结婚时，你就应谙熟法律条文，做好一切准备。

五、有关探望权的问题

明确规定探望权是这次新《婚姻法》的一个特色，从法理上讲，探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。探望权作为公民的一项法定权利，只有在不利于子女身心健康发展的情形下，才应该受到限制甚至被暂时剥夺。当事人在离婚诉讼之外可以单独就探望权问题提起诉讼，离婚诉讼当事人未主张探望权的，根据不告不理的原则，人民法院不宜直接判决探望权。另外需强调的是，依法享有探望权的主体只能是原婚姻当事人之中不直接抚养子女的一方，不得做扩大解释。

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【论文摘要】中国古代有无民法，学界颇有争议。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。归纳起来，学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。本文对这两种思路分别进行了探讨。

前言

中国古代有无民法，确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界，相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物，中国法的历史基本上是一部封建刑法史，没有自己的民法。但也有部分学者认为，我国古代是存在民法的，且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律，目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面，本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发，学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世，礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为，商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中，杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起，也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law)，然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法，至此尚与梅仲协先生一致。然又提出，不仅是先秦，从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者，则归之于礼俗惯例。总之，“吾人宁可认为民法与礼合一说，或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容，究其实，亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后，持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准，中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点，按照社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体，民刑不分”的编纂体例，这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性，它同“诸法并存，民刑有分”的法律体系是两个不同的概念，不能混淆，故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系，刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体，提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生对这一论点进行了发展，认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法，民法与刑法等名词，原系来自西洋，如其意义在吾国未有变更，则谓吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”。[6]同时，针对肯定说，伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的认识，尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质，但由于缺乏公共意识和“遵法精神”，所以，古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为，区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序，但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想，并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断，因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路，我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述，归纳起来，否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看，无论律典还是令、例，都具有明显的刑法性，即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款，属于刑法规范;二是从法律关系的性质看，中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权，维护国家秩序的稳定，体现的都是公权力与人民的关系，即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法。对此，我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境，决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后，历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》，都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例，这容易产生一种曲解，即中国古代除刑法外，其他部门法律大概都属于子虚乌有，尤其民法更是如此。欲纠正此曲解，我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念，前者是立法者立法经验的体现，是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说，是各部门法杂糅在一起的，是满足统治者需要的所有法律规范的糅合，本来就未按法律部门来分类，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出，但不能就此称其为刑法典，更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法，但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”的。故从法律体系看，中国古代是存在民事法律规范的，只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史，诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的，如罗马法，它早期也是诸法合体的，所不同的是中国古代法律以刑为主，刑罚是基本的制裁手段，民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起，民事法律便在法典中占有主导地位，并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外，中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程，也是比西方国家慢了不少节拍，直至19世纪中叶中国海禁大开之后，随着西方文化的输入，晚清才开始按部门法修律，从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款，这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先，我们要明确，中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的，不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次，古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中，刑即是法，二者不仅在概念上相通，而且在内涵上也有同义之处，“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此，中国古代的法律条文并没有分类，将刑事民事规定在同一条文中。再次，中国古代在适用法律的时候，在程度上是有区分民事和刑事的，法律实践中，对民事关系的调整，往往是依照相关的法律条文，但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是，中国古代的律例中，还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期，如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础，中国古代并不存在公法与私法的划分，立法者并未认识到公私法的区别，诸法合体，不加分类。德国学者基尔克指出，整个中世纪，一切人之间的关系，包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系，都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的，如果要说当时有公法关系的存在，那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律，目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定，这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说，其目的之一也是为了保障社会的稳定，进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的，体现统治者意志的社会规范，不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看，民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定的身份，整个社会秩序，即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人没有其独立单位，从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法，称为义务为本位。法律之中心观念，在于使各人尽其特定身份之义务，是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化，家族日渐解体，社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务，由使人尽其义务而转向保护权利，以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护，成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整，矫正过分强调个人权利，而忽视社会利益之偏颇。义务之负担，不必尽由于义务人的意思。法律的任务，亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看，以义务为本位是民法发展的最初阶段，这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看，是家内共财的宗法原则，各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”，列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志，子孙私擅自财，则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系，也常常按宗法原则调整。从人身关系上看，中国古代社会中，个人从属于家族，个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起，个体的一切价值需求，只有在国或家的整体中，才具有现实性。社会构成的基本要素，不是独立的“个人”，而是“家”，人的个性完全消弥在整体之中，个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置，以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系，而且维护这种关系。在义务本位下，如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响，使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去，却始终停留在义务本位阶段，直至清末修律。

固然，中国古代是没有近代西方的权利本位的民法，但这并不意味着中国古代没有民法，中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法，我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照，来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法，只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认，中国古代的民法发展缓慢，一直停留于最初的义务本位阶段，远远没有西方发达，这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说，法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用，纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外，其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时，重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”)，而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中，各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路，那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题，民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了，民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧，这样，是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案，还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料，从而证明，清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看，法律中似乎不存在民法，但从清代法律实践中看，却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上，处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中，几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中，官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上，确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中，民众的“权利”还是得到法律保护的，民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此，他得出结论:清代中国也有民法，是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”这一学说中的“习惯法”概念的启发，间接地采用了法社会学的理论，承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础，以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料，梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态，其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，……，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明，中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有，如，“这里所说的中国的‘契约法’，不是指契约理论或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律实效’，它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法，而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者，在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后，一致认为，虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行，但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范，“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用，“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该规范作出判断的案例，实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义”。总之，“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷，却不能说非争讼习惯或惯行已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范，这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为，规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分，那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点，他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定，他似乎参照的是现代西方的理论系统，从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会，以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法，清代是没有的。但是，对于“中国古代有无民法”的回答，他又试图超越西方的理论范式，他主张从民事实践看中国古代的民法，他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说，他试图从民事实践中证明，中国古代存在近现代西方的那种民法，这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点，将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法，是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先，规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去，会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性，从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次，可被称为法的规则，至少要有实定性和可预测性，假使承认这些都是某种意义上的规则，但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事，并且，人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事，所以，即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则，那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方，塞尔说，他把车停靠后会自觉地将车轮打直，但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样，“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的，但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为，中国古代对民事纠纷的处理，主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法，会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”，将会使“民法”的界定失去意义，从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法，那么法的外延将无限扩大化，甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”，进而视之为法。因此，法的外延需要有个明确的界限，“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角，这思路本身展现了一种创新的意义，中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容，都展现在眼前，人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧，答案依然没有出现，但从该思路的讨论过程中，我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角，我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中，作为一个共相的“民法”，只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时，才可能被人们认识和把握。甚至可以说，如果不在具体的案件中得到运用和解释，民法规则是根本不可能存在的。换言之，没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在，只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物，也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识，而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像，深化了我们对古代民法的理解，需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷，中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据，而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害，如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制，不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点，整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子，不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中，考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧，从中挖掘对我国当代民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协，《民法要义》，北京:中国政法大学出版社， 1998， P15-16.

[2]杨鸿烈，《中国法律思想史·下》，上海:商务印书馆， 1936， P250-251.

[3]，《中国民法总论》，北京:中国政法大学出版社， 1997， P16.

[4]潘维和，《中国近代民法史》，台北:汉林出版社， 1982， P54.

[5]梁启超，《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室合集·文集之六》，北京:中华书局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法总论》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]马新福，《法社会学导论》，长春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智评议》，《法律史论集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

[11]梁治平，《清代习惯法:社会与国家》，北京:中国政法大学， 1996， P2-3.