法律论证的意义精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇法律论证的意义，期待它们能激发您的灵感。

篇1

1990年代以来，随着中国司法改革全方位的推进，中国司法实践中的法律论证尤其是以裁判文书理由陈述作为标志的法律论证越来越受到人们的重视，而且，这些法律论证迅速成为司法改革的一个组成部分。人们时常评论司法中的法律论证，指出这些论证的理由是否充分，进而期待从法律实践以及法律学术两个层面提升 “法律论证”的意义。所有这些，都预设了一个基本前提：不仅需要提出法律论证，而且需要使之充分。

从中国现有的学术话语和实践话语来看，规范思路和实证思路是相关的两个主要思路。规范思路积极主张从技术上研究法律论证以及积极推进法律论证的一般意义，积极主张司法实践应该朝向“充分陈述法律理由”的目标不断改革。[2]实证思路从现实上认为法律理由是在实际制度环境中体现意义的，指出法律理由对在不同制度环境中的法律论证而言自然会有不同的现实谱系，人为的改革努力，并不能够解决不同环境中的实际法律论证问题。[3]实证思路虽然强调实际的制度现状以及制度制约，但是并未因此否认 “法律论证理由应当充分”这一理想。[4]换言之，就最终追求而言两种思路是一致的，它们都在希望中国司法中的法律论证有朝一日可以实现标准的、理想的 “充分”乃至“令人信服”。

在我看来，这两种思路虽然都有涉及但是都未深入探讨一个问题：“法律论证理由充分”从法律论证机制本身来看将会遭遇什么问题？这个问题十分重要。如果对其不能加以必要的深入澄清，那么，对法律论证真正意义的理解就会有所折扣。我将结合新近出现的一份刑事终审裁定书，[5]并且以其作为基本的材料来源和叙事平台，分析相关的问题，从而论证一个也许看似消极实则有益的观点：在司法中应该作出法律论证，但是这种法律论证不应追求“充分”。我将分析表明，即使在当下中国司法可以作出所谓的充分法律论证的条件下，[6]要求“使之充分”，依然可能不是一个令人期待的目标。

首先需要附带说明几个问题。

第一，通常认为，从司法角度来说，诉讼案件就其法律解决而言可以分为两类，其一是没有争议的案件，比如一方起诉而另方承认或者没有任何抗辩，而且法官之间对案件没有争议；其二是有争议的案件，比如双方各执一词，彼此提出针锋相对的观点和理由。在第二类案件中，一般认为，通过相互争论或者法律论证这个通道将会出现两种结果。第一种结果是争议得到解决，于是，争议案件转变成了没有争议的案件，比如一方通过庭审、辩论或者阅读裁判理由发现自己是不对的，或者认为对方更有道理，从而承认、接受对方主张以及裁判结果。第二种结果是争议无法得到解决，换言之通过互相争论或者法律论证这个通道双方之中没有一方接受他方的主张，或者达成妥协。

可以看出，“法律论证理由应当充分”的制度建设期待，主要是以第二类案件情形作为现实基础的并以其作为目标。因为，这种情况似乎可以展示法律论证的话语权威，展示其所表达的逻辑知识力量或者说服力量，直至表明充分的法律论证如何可以摧毁不应存在的争议结构，或者，直至展示法律裁判的中立的正当性，如果争议对立是无法解决的。针对第一类案件也即没有争议的案件，法律论证应该是没有实际意义的，而且可能是多此一举的。[7]

因此，我将集中考察基于第二类案件情形而呈现的法律论证问题。本文所讨论的终审裁定书，也属于基于第二类案件而产生的裁判文书，更准确地来说是第二类案件中的第二种情况。[8]

第二，本文涉及的“充分”，应该是指除运用细节的明确法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑推理加以论证这两种方式之外的、对其他辅助论证资源的大量使用直至不断使用。[9]而辅助论证资源主要包括：（1）说理方法；[10]（2）经验常识；（3）法律原理。[11]如果仅仅适用明确的法律规定和法律原则，以及一般形式逻辑推理，以论证自己的法律观点，应当认为，这与“充分与否”是没有关系的。当仅仅阅读“明确法律规定与法律原则”和仅仅阅读 “形式逻辑推理”的时候，阅读者在绝大多数情况下只会发觉这是“这么规定的”，这是“本来如此的”，不会发觉这是“很有道理的”。而“很有道理”才是“充分”这一概念的另外语汇表达方式。不难理解，如果期待促使一个法律论证“很有道理”，也就必须竭尽思考所能而去不断地使用说理方法、经验常识和法律原理等。其实，这也是人们主张法律论证充分的主要内容。[12]我们也可以从另一角度来说，“充分”一词隐含了“量增”的指涉。至于“法律论证”的含义，在本文中是指仅仅运用细节的法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑对法律枝节观点进行论证，从而支持法律基本观点论证的推演活动。对单纯的法律论证，是可以使用“严密”一词加以描述的。“严密”一词通常没有“量增”的指涉。

因此，我将主要围绕说理方法、经验常识、法律原理，来论证“应该提出法律论证，但是不应使之充分”这一观点。

第三，众所周知，司法中的法律论证，包括隐蔽的和公开的。法官个人的某些思考、合议庭的某些讨论，又如中国法院审判委员会的某些讨论，其中的法律论证如果并不见诸文字，则是隐蔽的。如果以裁判文书方式公布出来，则是公开的。当然另有所谓审判秘密的“内部文件”（比如合议庭笔录）所包含的法律论证，也可说是隐蔽的法律论证。司法裁判文书表现出来的法律论证尽管是公开的，但是，其既可能表达文书形成之前的论证过程，也可能没有表达，或者没有完全表达。本文忽略这些区别。因为，本文所讨论的观点及内容对隐蔽的和公开的法律论证都是有意义的。就此而言，在另外一个方面来看，尽管本文观点也许可以视为在某种意义上恢复了西方罗马法传统中曾经有过的一个古老观念，也即司法裁判文书不应提供裁判理由的说明论证，然而，本文观点仅仅是在某种意义上恢复的。我的观点在主要方面与之有别。首先，我认为应该提出法律论证，只是不应使之充分。其次，我认为不论在公开的司法裁判文书中，还是在“内部”的司法讨论过程中，都需要尽力不使之充分。这是从根本上尝试以另一视角重新审查法律论证的“充分”。

第四，本文所依据的基本材料是一份终审裁定书。对法律实践生产出来的文本进行分析，对本文阅读者来说，容易造成“笔者是在支持某方、反对另方的法律立场”的印象，而且，许多相关的另外作者作出的分析的出发点也的确是如此。[13]然而，表明支持或者反对哪方立场，不是本文的论证目标。基于这点，我将尽量不去从“我认为”的角度去概括各方的所谓争论焦点，以及所谓争论关键和谁对谁错。我不是作为一名具体法律实践者来考察这一文本生成过程的，以及其内容究竟是如何的。因此，我将会尽量避免像法律实践参与者那样提出自己的“概括意见”，尽管这从叙述方法上来说是十分困难的。[14]

另外需要补充的是，这一裁定书所包含的意在“充分”的诸如“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”等其他论证资源，在当下中国法院许多追求法律论证充分的裁判文书中当然包括“内部”的司法讨论中，也是被较为普遍使用的，[15]而且，这一裁定书是由某省高级法院作出的。因此，这一裁定书具有一定的范例意义，可以表征中国司法追求法律论证充分的主要倾向。这也是本文以其作为基本材料来源和叙事平台的缘由所在。

一

不久以前，某高级法院作出终审裁定，裁定某法官玩忽职守罪名并不成立，维持一审原判，驳回检察机关抗诉。

案件源自一起民事纠纷的审判。民事纠纷审判的大致情形是这样的，某原告起诉若干被告，主张被告应当还债。某基层法院立案，决定适用简易程序，并排定某法官独任审判。原告据以主张的主要证据是“借据”，其中有若干被告的署名。在案件审理过程中，被告之一声称“借据署名”是在原告胁迫下签署的，彼此之间实际上不存在借贷关系。原告否认胁迫。独任法官询问被告是否向公安机关报案，被告声称没有。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，独任法官作出被告败诉的判决。判决之后被告没有上诉，案件随后进入执行程序。在执行程序启动之际，被告之中两人在法院附近服毒自杀。再后公安机关开始介入，原告承认被告是在胁迫之下签署借据的。这起民事判决遂被认为是有问题的。当地一机构（市政法委）与被告亲属签订协议，补偿被告23万。检察机关认为独任法官在审理这起民事案件中玩忽职守，并且造成严重后果，提起刑事诉讼。

在刑事诉讼中，一审法院认为：独任法官对当事人自杀是不可能预见的，没有主观上的过失，在民事案件审理过程中履行了法官的基本职责，而且当事人自杀与独任法官的相关行为没有刑法上的因果关系，属于意外事件，因此该独任法官的玩忽职守罪名不成立。

检察机关认为一审判决是错误的，提起抗诉。在二审中，某市检察机关提出如下法律论证[16]：

其一，该法官的行为属于没有正确履行职责、极其不负责任的玩忽职守行为。理由有三。第一（R1）[17]，刑事诉讼法规定，任何单位和个人发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，均有权利也有义务向司法机关报案或举报；1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：人民法院审理经济纠纷案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。在被告之一已经提出“借据”是在原告胁迫下写下的，原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情况下，该法官没有履行上述规定的职责义务。第二（R2），在庭审中该法官有不着制服等不规范的行为。第三（R3），该法官没有按照主管领导批示将处理意见报告领导后再作判决，这是极其不负责任的表现。

其二，该法官玩忽职守行为与自杀事件之间存在刑法上的因果关系。理由有二。第一（R4），该法官玩忽职守行为并不必然导致自杀事件出现，但是的确是引起自杀出现的唯一原因。玩忽职守行为可能引起一个或多个不特定的危害后果，只要出现一个并且达到追究刑事责任标准的，应当追究刑事责任。第二（R5），作为司法工作人员，该法官应当知道自己不认真履行职责，导致案件错判，将会出现包括自杀事件在内的严重后果。不论由于应当预见而未预见，还是由于轻信能够避免，该法官都有主观上的过失，应当追究刑事责任。

某省检察机关作为支持抗诉一方，提出如下法律论证：

第一（R6），民事诉讼“谁主张谁举证”的原则是针对一般民事案件的规定，当民事案件涉及刑事犯罪的时候，应当以例外方式遵循刑事诉讼法和上述最高法院的规定。该法官没有履行这一职责义务。

第二（R7），该法官在法院工作时间长达16年，其工作经验应当使其预见当事人在被迫写下借据、法庭草率判决后只能以死抗争的后果。

第三（R8），该法官的行为最终导致国家损失23万。当事人自杀造成恶劣社会影响，为消除影响，不论基于何种性质、通过何种程序、经过何类主体，国家均因此付出这笔补偿。该法官的玩忽职守行为与这一后果存在必然的联系。

针对检察机关一方的法律论证，辩护人提出了自己的法律论证：

首先（R9），民事诉讼法要求法官公平对待当事人的举证，不能仅仅因为一方的口头抗辩，即认为另外一方有刑事犯罪嫌疑。该法官依据“谁主张谁举证”的原则审理案件，履行了法官的基本职责。

其次（R10），该法官在庭审中没有不负责任的表现，没有排除利害关系的证据证明“不负责任”。

再次（R11），没有排除利害关系的证据证明该法官在审判中未请示主管法院领导。

最后（R12），该法官行为与当事人自杀没有刑法上的因果关系。当事人在民事诉讼过程中，有运用种种法律救济方式的机会，但是当事人没有选择各种法律救济而是选择自杀。这是任何人当然包括该法官无法预见的，也是无法阻止的。

作为被告人的该名法官自己补充指出：

第一（R13），在当事人提出“胁迫”抗辩的时候，自己询问了当事人是否向公安机关报案，并且询问了原告是否曾经“胁迫被告”，这是履行民事审判法官职责的表现。检察机关对民事诉讼的机制缺乏了解；

第二（R14），不能仅仅因为一方口头抗辩，便认为“发现犯罪事实或犯罪嫌疑人”；

第三（R15），如果仅仅因为一方口头抗辩终止民事诉讼，对另外一方是不公平的，同时将使民事诉讼制度陷于混乱，这才是不履行法官的职责；

第四（R16），被告放弃了所有法律赋予的诉讼救济权利，采取自杀，其责任不能归咎于法官；

第五（R17），事后新证据证明判决结果与客观事实不符，根据最高法院的规定，判决不能认为属于错案，因而也不存在错案追究的问题。

从双方的法律论证可以发现，这件案件是有很大争议的，而且是罪名成立与否的根本性争议。我们先看法院是怎样表述最终裁定结果的。终审裁定书称：

被告人作为司法工作人员，在民事诉讼中依照法定程序履行独任法官的职责，按照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决，其行为不属不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为。客观上出现的自杀结果与其职务行为之间没有刑法上的必然因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。原审法院根据已经查明的事实、证据和法律规定，作出被告人无罪的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。检察机关抗诉理由不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照刑事诉讼法以及最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

依照目前较为普遍的司法改革观念以及最高法院相关的改革要求，如果终审裁定书所表达的裁定意见仅仅如此，那么，这属于没有提出法律论证理由的一份裁定意见，其中更加无从谈到法律论证是否充分，而且，这是中国以往司法裁判最为普遍的也是最为需要改变的情形之一。可能因为这一现实，所以我们看到终审裁定书的裁定意见并非仅仅如此。

二

终审裁定书论证了裁定理由。其首先归纳了双方争论的焦点。其中有三。第一，两点事实认定的问题。第二，被告人是否存在玩忽职守行为。第三，自杀事件及其他损失与被告人的职务行为是否存在必然联系。[18]

针对两点事实认定的问题，二审法院提出如下法律论证：

（R18）关于该法官是否在民事庭审中是否存在着装不规范等问题，作为控方的检察机关提出了一些人的证言，这些证言是由与自杀者有关系的若干人提出的，而且是在自杀事件发生之后提出的，因此，这些证言是有利于一些当事人的证言，不足采信。作为辩方的该名法官，提供了当时开庭的笔录及书记员的证言，表明该法官的庭审行为是规范的。两相对照，检察机关的指控证据不足。

（R19）关于该法官是否请示主管法院领导问题，检察机关提出了主管法院领导的证言和该领导接待当事人的“接待笔录”。该领导称已对该法官说“此案需要请示”。“接待笔录”上写“请先告知判决结果后签发判决书”。但是该法官称，该领导说“此案只能这样判决”并表示该法官自己可以签发判决书。鉴于不能证明“接待笔录”已为该法官所看到，故检察机关的指控证据不足。

值得注意的是，二审法院在终审裁定书中没有提到一个问题：就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的。在一审中，控辩双方以及一审判决都认为这是一个重要的事实认定问题。[19]因为，控方认为，如果主管法院领导的确有如该法官所说的那样，“权力下放、自己签发”，那么，在判决是错误判决的情况下，主管法院领导似乎是有责任的。反之，如果主管法院领导已说“需要请示”，该法官不经请示自主签发判决，那么，错误判决的问题似乎应由该法官负责。当然，一审辩方和一审法院，都曾提到独任法官在民事诉讼中有权独立审判，不论是否请示主管法院领导。[20]

进而值得注意的是，二审法院与一审辩方和一审法院类似，在提到部分对抗证据也即R18、R19的认定之后，还作出了新的阐述：

（R20）根据法院组织法、民事诉讼法和最高法院关于落实法院审判组织权限的有关解释，合议庭或独任法官有权作出判决，对重大疑难案件可提请院长提交审判委员会讨论决定。在实际审判工作中，向院长、庭长汇报并听取意见，属于法院内部汇报请示及沟通的一种方式。合议庭或独任法官有权决定是否报告以及是否需要请示院长、庭长。除经法定程序由审判委员会决定，院长、庭长不能改变合议庭或独任法官的意见。合议庭或独任法官审理非重大疑难案件后直接作出判决，是正确履行职责的行为。检察机关以该法官没有听取领导意见自行下判，作为指控不正确履行职责的一个理由，缺乏法律依据。

换言之，在二审法院看来，似乎一审各方注意甚至自己提到的“就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的”问题，不是一个问题。即使证据可以证实该法官自己签发判决，该法官依然是正确履行职责。当然，我们可以迅速提出一个问题（Q1）[21]：既然独任法官可以独立判决，那么，二审法院评判控辩双方在“主管法院领导”问题上证据如何，其意义是什么？我在后面讨论这个问题。

再看二审法院对焦点二的法律论证。对焦点二中的第一个问题，即“被告人没有执行刑事诉讼法和最高法院《规定》是否失职”的问题，二审法院指出：

首先（R21），法院在民事诉讼中地位中立，审判人员对诉讼双方均应平等对待，保障其各项诉讼权利。双方举证权利义务平等，无法证明自己主张必须承担举证不能的败诉结果。因此，法官在民事诉讼中遵循“谁主张谁举证”的原则是正确履行职责，体现司法公正。原告以借据举证，被告承认借据署名，故原告举证有效。被告辩称受到胁迫，原告否认，被告没有其他相关证据，也无报案资料证据，故被告举证无效。该法官认定借贷关系成立，不采纳被告抗辩意见并无不当。该法官并无失职行为。

其次（R22），最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，是针对经济纠纷案件中经济犯罪而言的。被告提出的抗辩涉及暴力犯罪而非经济犯罪，故检察机关引用该规定与本案无关。同时，该《规定》所说“经审理认为”，显然是指依照民事诉讼证据制度，从举证质证中，发现相关证据证明案件涉嫌经济犯罪，才能决定移送刑事审查，并非如同检察机关理解，只要一方提出涉嫌经济犯罪，就必须移送。否则，民事诉讼中任何举证不能的一方都可能以对方涉嫌犯罪为抗辩理由终结民事诉讼，民事诉讼制度将无存在必要。

再次（R23），虽然刑事诉讼法规定，任何单位和个人“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”后将如何，但是，根据我国刑事诉讼“以事实为依据、以法律为准绳”、“未经法院审判任何人不得被认定有罪”的基本原则，“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”的前提必须是相当充分的证据佐证。借款纠纷一案中，被告提出 “受到胁迫”，但无证据证明，也未提供报案证据，因此属于“没有相当充分证据佐证”。在这种情况下，如果法院终结民事诉讼，移送刑事侦查机关不但于法无据，而且本身就是失职，没有体现司法公正。

所以，检察机关指控该法官违背法定职责，其理由不能成立。

在这里，我们可以再次迅速提出一个类似的疑问（Q2）：在陈述R22时，既然检察机关提出的最高法院《规定》之内容与本案是无关的，那么，为什么还要阐述《规定》之内容的真正含义？我们可以看出，二审法院在此论证是种“让步说理”，即“即使可以适用这一《规定》之内容，检察机关的理由依然无效”。为什么二审法院可以这样论证？既然这一《规定》与本案无关，在裁定中不去论及这一《规定》的相关内容也就是自然而然的。这种让步说理，仿佛意味着“就算你在这里是对的，你在那里还是错的”。

对焦点二中的第二个问题，即“被告人是否尽职尽责、其行为是否导致错误判决”，二审法院指出：

其一，被告人没有不负责任、不正确履行职责的行为。理由有四。第一（R24），该法官确认了“借据”署名，询问了被告是否报案以及为何没有报案，并且庭审后传讯了被指为胁迫者之一的张某，所以，该法官“较认真地审查了证据、负责任地对待被告方的抗辩意见”。第二（R25），原告“借据”为直接证据。被告无法对“胁迫”举证，而且没有报案，尤其在该法官两次提示后仍未报案。尽管如此，该法官依然在庭审后向原告进行了调查，以期证实被告抗辩意见是否真实。经过开庭和调查，均无证据推翻原告的直接证据。该法官确认原告证据，符合民事诉讼“谁主张谁举证”的原则。第三（R26），一方在书证面前提出异议但因举证不能而败诉的案件通常（注意“通常”两字——本文作者注）是权利义务关系明确而适用简易程序审理的。原告与被告借款纠纷一案，借款关系、债权人、债务人明确，借款用途、借款金额清楚，借款期限确定，被告确认借条署名，辩称被胁迫而无证据支持，故适用简易程序没有不当。该法官在案件虽有争议，但按照当时证据能排除合理怀疑下，作出独任判决，符合民事诉讼证据分析判断的一般原则，不足以认定属于严重不负责任行为。第四（R27），该法官在判决书中全面客观反映了案件纠纷以及对立主张情况，清晰表达了判决理由，符合民事诉讼的基本原则，判决有理有据。

其二，民事判决结果与客观事实不符的责任不应由该法官负责。理由有三。第一（R28），与事实不符的错误判决，是因为与原告相关的另外一人作出伪证所造成的。法院和该法官受民事诉讼证据规则限制从而作出与事实不符的判决，其本身也是受害者。第二（R29），被告等人不行使法律赋予的各项权利，在一审判决明显不利自己的情况下依然没有上诉、申诉，使判决结果进入执行程序。对此被告等人自己负有明显的责任。第三（R30），“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本原则。虽然民事诉讼法规定，在当事人无法举证时，法院可以依职权调查取证，但是，民事诉讼中法院调查核实证据的手段十分有限，不可能也不允许采取类似刑事诉讼中取证方式获取证据。该法官在案件审理过程中，已经基本穷尽补充证据的手段。之后公安机关介入，原告承认事实，这是民事诉讼中法官不可能做到的。

篇2

关键词：行政复议 法律性质

行政复议具有行政行为的基本法律特征。认识和确定行政复议的性质，有助于发展和完善行政复议制度，保障行政复议职能的正确发挥和行政复议活动的正确运行。笔者认为，行政复议在形式上是一种具体行政行为；在本质上是一种行政监督法律制度；在方法上是一种行政救济的法律途径；在程序上是一种按行政司法程序运行的程序规则。

（一）行政复议是一种特殊的具体行政行为

行政复议具有行政行为的基本法律特征。行政行为是行政主体依法行使行政权力所实施的具有法律意义、产生法律效果的行为。其基本构成要素是：1、行政行为是行政主体的行为。行政主体包括行使行政权力的行政机关和被授权组织。行政复议机关和行政复议机构都是国家行政机关。2、权力要素。行政行为是运用行政权力所为的行政行为，行政权力的存在与运用是行政行为形成的条件。行政复议职能是行政复议机关享有的行政权力的具体表现形式。3、法律要素。行政行为能够形成行政法上的权利和义务。行政复议决定对作出具体行政行为的行政机关和行政相对人都能够产生法律效果。具体行政行为是行政主体针对特定的对象和事项实施的管理活动。行政复议则是行政复议机关以特定的具体行政行为作为审查对象的一种具体行政行为。并且，在行政诉讼中，行政复议作为具体行政行为的一种类型，受到人民法院的司法审查。因此，行政复议在形式上是依附于具体行政行为而存在的，并以此作为最基本的法律属性。

尽管行政复议是具体行政行为的有机组成部分，但行政复议与一般具体行政行为的差别还是比较明显的：首先，行政行为的启动者不同。行政复议的提起人是行政相对人，公民、法人和其他组织申请行为是引起行政复议的前奏，没有复议申请就没有行政复议行为，行政机关主动对违法和不当的具体行政行为的审查与纠正，不是行政复议行为。行政复议活动是行政复议机关与作出具体行政行为的行政机关和行政相对人等行政法主体共同完成的活动。一般具体行政行为通常是行政机关单方意思表示的行为，不需要行政相对人的意思表示即产生相应的法律效力。当然在具体行政行为中也有其他依申请的行政行为，如行政许可。但这两者的期望值也不同，申请行政复议的目的是维护或者保障权益，申请行政许可的目的是获得或者确认权益。其次，行政行为的职能不同，一般具体行政行为通常是执行法律的行为，即法律规范的规定直接适用于行政相对人的活动。行政复议行为是对具体行政行为进行事后救济的活动，目的在于解决因行政执法而产生的纠纷。最后，行政主体是法律地位不同，一般具体行政行为的实施机关通常以“执法者”的身份直接与行政相对人形成法律关系。行政复议机关则以“裁判者”的身份居间裁判行政相对人与作出具体行政行为的行政机关发生的行政纠纷。

（二）行政复议是一种特殊的行政监督法律制度

行政复议是我国行政法制监督体系中的一个重要环节。权力的运行必须受到法治的监督，行政权力的享有和行使除了受到来自行政机关系统之外的监督，行政管理的国家性和执行性的特点决定了行使行政权的国家行政机关系统内部必须建立和完善自律性的监督机制，以保障行政管理活动沿着法治的轨道运行。这种自我调控的监督机制在行政法上称为行政监督。在我国行政法制监督体系中，行政机关的内部监督有上下级行政机关的行政监督，和专门行政机关之间实施的行政监督。上下级行政监督是建立在行政隶属关系的基础上，是上级行政机关对所属下级行政机关违法或不当的行政行为行使行政监督权。行政复议的监督就是这种类型的监督，也是行政复议法规定的一种监督机制。专门的行政监督是指国家行政系统中专司行政监督的行政机关在其职权范围内实施的监督，如行政监督法规定的行政监督机关的监督。层级行政监督和专门行政监督构成了文化行政机关内部监督的动态系统，共同把行政机关的违法或不当的行政行为予以矫正并恢复到合法的状态，从这个意义上讲，行政复议是一种行政监督活动。

行政复议具有行政监督的属性，但不能等同于行政组织法规定的依职权实施的一般行政监督。设定行政复议的监督机制实质上是行政复议法将层级监督中尤其是行政相对人的申诉权行使这种特定形式制度化、专门化、规范化、法律化。依据行政组织法规定的职权建立的各项行政监督制度，其职能具有主动性，其形式具有多样性。例如《安徽省行政执法监督条例》规定的监督工作制度有：规范性文件备案制度；委托行政执法备案制度；行政执法人员资格认定和持证执法督察制度；行政争议协调制度；行政执法统计制度和行政执法责任制度等。尽管一般行政监督权的存在可以为行政复议的存在提供可能和条件，甚至可以为行政复议奠定基础，但是行政复议权力运作和程序的设置有其特殊性，有别于一般行政监督，因此，行政复议的性质是一种特殊的行政监督。

（三）行政复议是一种行政救济的法律途径

行政救济是国家行政机关通过解决行政争议，制止和矫正违法和不当的行政侵权行为，从而使行政相对人的合法权益得到补救的法律制度。行政救济是对行政权力所产生的消极后果的法律补救，是行政相对人受到行政机关不法侵害时享有的保障途径和救济手段。我国行政救济的主要法律制度有行政复议、行政诉讼和行政赔偿。建立行政复议制度不仅要求行政机关通过发挥监督职能纠正违法或不当的行政行为，而且对合法权益受到侵害的行政相对人给予充分有效的补救。依法行政原则要求行政权力的确立和行使必须有宪法和法律的依据，同时，行政权力的运行不得损害公民、法人和其他组织的合法权益。然而在行政管理活动中，由于各种主客观原因，行政主体和行政相对人不对等法律地位，使得行政主体实际存在侵犯行政相对人合法权益的现实可能性。因此，建立行政复议救济制度具体设定排除行政侵权行为的救济途径、方法和手段，用法律的力量约束和控制行政权力，制止和纠正违法或不当的行政行为，恢复和补救被侵害的行政相对人的合法权益，实现“有权力行使就有法律救济”的法治思想。

篇3

关键词：议付 出口押汇 追索权 风险防范

当今，信用证及相关问题在我国贸易法律中的地位日益重要。信用证的操作过程涉及多方当事人。其中，议付行扮演者十分重要的角色。

一、议付以及议付行

信用证业务中的议付，原来按信用证付给出口商钱的是开证银行，或者是付款行（保兑行），但是出口商在出口地一般会找一个银行交单，这个银行审核单据一致后，如果该银行认可，可以先把信用证金额给出口商，然后拿出口商的单子去付款行索汇。如果付款行正常付款，一切顺利,如果拒付，交单行可以向你追索。这就是本文的的议付。所谓议付行是指愿意买入按信用证所开立的汇票的银行。

二、议付行与相关当事人

（一）议付行与开证行

议付行是按照开证行的议付邀请和付款保证，并按照议付申请人的申请，按信用证的规定审核单据，经核实如果单证相符，就向议付申请人融资，且向信用证规定的付款行要回所预先垫付付款项的银行。但是，有时，议付行像是议付申请人的人。一般而言，议付行与开证行之间是委托关系；在自由议付的情况下，开证行与议付行之间没有委托关系，而是一种票据关系和信用关系。

（二）议付行与议付申请人

议付行与议付申请人之间不存在合同关系，尤其是在自由议付的情况下，但在限制议付情况下，其法律关系的性质有待商榷。这时议付行与议付申请人的权利义务是已经确定的，议付行和议付申请人同样受信用的约束。议付申请人在办理议付时，往往开立跟单汇票，这样在议付行议付了货款后，议付行就成为汇票的持有人，除非议付行对信用证加了保兑或者议付申请人出票时写明无追索权，议付行对出票人及其前手背书人享有追索权。

（三）议付行与通知行

通知行是接受开证行的委托，负责将信用证通知议付申请人的银行，通常为议付申请人所在地的银行，通知行一般与开证行有业务上的往来关系。从这个定义可以看出来，通知行与议付行都是受开证行的委托为便利信用证的流转而提供服务的中介性质银行，都处于议付申请人一方所在地。实践中很多议付行与通知行是同一银行。

三、议付行的权利与义务

（一）议付行的权力

议付行在履行义务的同时享有权利，主要有免责权和追索权，同时在信用证中可能约定其他的权利。追索权又分为：向清算银行（又叫偿付行，有可能是保兑行、通知行或者其他银行，由开证行指定）索偿；向议付申请人索偿，如果其偿付请求遭到清算银行拒付。并且无法追偿损失的情况下，议付可以凭单处置信用证项下的货物。

1．免责权

UCP600中规定，议付行享有的免责权，有对因不可抗力导致的损失的免责、对单据的有效性的免责和因申请人的原因而免责。

2．追索权

（1）议付行存在审单过错时的追索权

仅从票据的角度来说，各国票据法通常规定票据持有人丧失追索权的事由并没有包括银行审核单据的过错。因此，议付行并不因审核单据的过错，而丧失对议付申请人的追索权。从法理上来说，如果信用证项下的跟单汇票是符合票据法要求的汇票，则该票据可以与信用证相分离。因此，议付行谨慎审核单据的义务并不影响汇票上的权益。

（2）议付行向清算行索偿

关于向偿付行索偿，UCP600 明确赋予了开证行向议付行偿付的义务，这也是信用证下银行信用的自然延伸。如果开证行在信用证中指示议付行向指定清算银行索偿，议付行（索偿行）则须以电传、电报、邮函向清算行索偿，并清楚注明信用证号以及开证行索偿的本金，任何附加的金额和费用。如开出以清算行为付款人的远期汇票，索偿行必须寄送汇票同索偿书一起给清算行。

（3）议付行向议付申请人的索偿

如果议付行遭受开证行或其他清算行的拒付，便可以通过向议付申请人追偿的途径来获得救济。议付行可向议付申请人追索已付的款项及利息，即议付行享有对议付申请人追索的权利。但开证行自行议付的信用证和议付行同时又是保兑行的信用证中，议付行对议付申请人无追索的权利。现实中，议付信用证的议付情形有：有汇票的议付和无汇票的议付。从议付伴随着票据和单证的购入看，议付实际上是票据的转让和贴现。议付行的追索权来自票据法，由于票据无因性原理，在票据被清算行拒付时，议付行享有票据偿还请求权。有人认为议付行和议付申请人的关系就是票据法上的持票人和出票人的关系，议付行享有对议付申请人的票据偿还请求权。

（二）议付行的义务

1．通知义务

如议付行发现所接受单据表面不符，而决定拒绝接受单据时，应立即以电讯方式通知相关各方，如不可能用电讯方式通知，应以其他快捷方式通知，且应在议付行收到单据的翌日起五个银行工作日内通知。否则，不享有追索权、单据项下货物处理权或其他债权请求权。

2．审单义务

这是议付行最重要之义务。如果议付行不能及时地按照UCP600 的要求谨慎审单，将要承担由此导致相关当事人受损的责任。议付行议付后，应在信用证背面注明议付事项，以便作为下次议付之参考，以防重复议付，批注后的信用证退还议付申请人。然后，议付行根据信用证的要求，将单据分两套，前后隔一天寄开证行。

参考文献：

［1］高晓力．信用证审单标准问题研究[J]．人民司法．2002（6）．

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围绕上述问题，本文对现行的证券法规中的数量要求（主要是数字比率）进行了探索，发现在现行的证券法规中除有关关联交易的规范不同的规章之间有一些差异外，法规涉及到的数字比率的控制意义和《公司法》、《证券法》都具有内在的一致性，体现了在社会意识中人们对比率的基本观念以及对中国证券市场的一般认识。

一、研究方法

1、对数字比率的分类

百分数：假设监管对象的要素为一个100%的集合，控制的目标或者参数是达到某个数量的点，最常见的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合进行分割，上面的百分比可以分为互补的六组5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一组中只有一个独立的逻辑含义。

分数：用分数表示的比率，是以1作为分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，转化成百分数，相当于百分比中的25%、30%、50%、70%.尽管在绝对的数值大小上不完全相同，但有基本相同的意义。

通过这样的分类，法规中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5种，这一简化使分析方便易于得出一般的规律性结论。

2、分析和比较

在对数字比率分类的基础上，本文根据现行证券法规对有关数字比率作了以下归纳和比较：（1）现行法规中按照5%、10%、20%、30%、50%的顺序相邻的两个比率之间的控制意义的差别；（2）现行法规中相同的数字比率其代表的控制意义的差别；（3）相同的经济变量在不同的法规中控制比率的差别。

3、分析对象

包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理条例》《企业会计制度》以及中国证监会、证券交易所等部门规章包括《审核备忘录》等在内涉及到现行证券发行制度的主要法规。

二、不同数字比率之间控制意义的差别

1、比率的控制意义

每个数字比率在不同法规中有大量的应用，但只有相邻的两个比率如5%和10%，其控制上的内涵才有可能产生混淆。本文经过分析归纳，列出其基本含义（见附表）。

2、比较分析

在上述比率的含义中，容易混淆的是以下几组：

5%和10%的差异。5%和10%在100%之中都为小数，在5%以下一般认为微不足道的小数，5%的含义是值得关注，而10%一般的含义是相当重要，标志着该部分组分已经成为100%的集合中一个独立的主体。

涉及股东权利，股份有限公司持股5%以上的股东具有提案权，而持股10%以上的股东则具有临时股东大会的召集权。在有关公开信息披露要求中涉及的持股5%以上股东的持股变化、对外股权担保等必须披露，体现了值得关注的基本思想。

涉及企业资产的变化一般以10%的净资产为关注的限度，如基金投资一家上市公司股票不能超过基金资产净值的10%、上市公司出售资产超过总资产10%以上必须披露等等。

在收益变化中，也有几处法规涉及到5%，如年报中期间数据变动幅度超过30%，或者占总资产5%，报告期利润总额的10%应说明情况以及变动原因。这里因为是变化幅度，所以更加严了；发生大额银行退票（占被退票人流动资金的5%以上）应予以披露（《公开发行股票公司信息披露细则》），可能退票隐藏巨大风险所以特别关注。

25%与20%、30%的差异。20%的概念通常让人想到帕雷托分布，人们通常认为世界“80%的财富掌握在20%的人手中”，20%的含义是非常重要，但并没有达到质变的程度。因此在法规中用到20%的地方往往不具有定性判断的含意，一般是提醒管理者或者检查者关注起潜在的风险，另一种应用是为控制集合的性质，某些参数需要严格限制其在集合中的影响，在20%以下或者80%以上。

30%和70%在实质上是相对应的一组比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意义在于在平均分布的一个团体中有可能成为控制力量。30%在100%团体中的作用可以用一句话来概括，就是“具有实质性的影响”。这里的实质性影响指这些参数的变化，可能导致体系功能、性质等重大的变化。

介于20%和30%之间的25%尽管在数字大小上和前两者差距不大，但意义上却截然不同。如在确定涉及补价的交易是否为非货币易时，收到补价的企业应当按照收到的补价转换出资产的公允价值的比例等于或者低于25%确定。

30%和50%的差异。30%的控制意义是具有实质性影响，50%则是控制的实现。某一集合参数超过50%以后，在数量上就控制了局面，涉及到系统的性质则将发生质变。典型的例子是上市公司法人治理的要求中来自经营管理层的董事不能超过董事会人数的50%，其目的显然是避免形成现代企业委托管理中“内部人控制”问题。因此，在一般会议表决过半数通过就认为是决议生效，但重要的决议则需要出席会议三分之二表决权的股东通过，其目的是要保持大部分股东意见一致，以便公司经营管理稳定。

三、同类比率代表的控制意义的差别

1、三分之一和30%的差异

一般而言，三分之一主要针对人员而言，在数量上应该相当于33%，但在证券法规中30%很常用，33%几乎没有（所得税），反映了政策制定者对于执行和使用中便于记忆、简化的考虑。但这种差异就30%、70%以上而言，其控制意义加强了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如对资产负债率不超过70%的要求，相对于三分之二是放松了，但上市公司增发新股前次募集资金投资项目的完工进度不低于70%的要求则有所加强。

35%和65%在法规中非常少见。设立股份有限公司发行股票发起人认购部分不少于股本总额的35%，体现了确保达到33%（三分之一）的意思。另外，在国有资产折股中有一个65%的下限，大致体现了政策制定者在促进国有资产的盘活、重组和国有资产流失压力之间的矛盾心态。

2、有关20%在法规中意义的细微差别

20%的基本意义是“非常重要”，有可能对体系的性质产生重大影响，因此在法规中有两种不同的应用：

非判定性质的应用。在非判定性的应用中，法规要求公众或者监管者（股东）关注某些重要的事项如持股超过20%的股东，投资占20%的股权，但并没有强制性规定不能超过这一界限，其意思为可能对公司造成较大的影响。另外在信息披露中，因为超过20%可能对公司经营造成重大影响，因此要求上市公司对某些经营的情况进行公开披露，如投资者持有公司可转换债券达到20%、发行人持股超过20%，等。

限定性质的应用。在限定性的规定中，低于20%或者高于80%一般把相关的资产、人员等组分限定在一定范围内。如非专利技术在股份公司中的出资、合格境外投资者所占的比例，可以成为重要的部分，但不能成为必不可少的组分，把风险限定在一定范围之内。20%以上、80%以下则是强调其重要性，如要约收购中保证金，保证收购方的收购诚意。

四、同样的经济系统参量在不同法规中的控制尺度

在不同的证券法规中，一般很少有对同一参数作出不同规定的情况，但有关关联交易出现了一种例外。

篇5

【关键词】法理学；公证；秩序；正义

2014年7月，笔者有幸阅读了博登海默著、邓正来译的1987年版《法理学：法律哲学与法律方法》，因受限于本人目前知识的局限性，尚不能很好地理解这本书，很难在每个问题上都进行深入的思考，更不能将这本书所介绍的法律方法和司法技术很好地消化并运用于实际法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通过阅读这本书，为我初步了解立法者和法律解释人员所面临的基本问题上打开了一扇门，而在这之前，这是我之前从未思考过的法律问题。

从语言风格来看，《法理学：法律哲学与法律方法》的译者邓正来多用长句作译，语句显得艰涩、绵长、修饰限制成份太多，有些语句若不重读三五遍，很难理解其所表达的含义。如果译者的中文翻译能简洁明了，或者说在翻译中将艰涩的语言能更流畅的进行转化，相信会增加读者对本书的阅读和受益程度。从内容上来看，这本书瑕不掩瑜，给我最大的感觉就是：综合、客观；这是一本法学理论很强的书，时间跨越了古希腊到现代法学，内容上包括了法理学、法律哲学、历史法学、社会法学、法律的性质和作法律的渊源和技术，以及法理学的发展演进中形成的各流派学说。

结合自身的职业，我重点阅读了本书的第二部分内容：法律的性质和作用，通过阅读，对公证制度的秩序和正义方面进行了一些分析和思考。在本书中作者主要是通过“秩序”与“正义”这两个基本概念来分析法律制度，认为“它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的”（第227页），从秩序入手，以秩序和正义为中心，对法律的性质和作用进行了详尽而深刻的阐述。作者将秩序（order）这一术语“用来描述法律制度的形式结构，特别是在履行其调整人类事务的任务时运用一般性规则、标准和原则的法律倾向”，“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”（第227-228页）。经过观察表明，作者认为在自然界中“秩序似乎压倒了无序、常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外”（第228页）；在人类社会中“有序生活方式比杂乱生活方式占优势。在正常情形下，传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内”。

在作者看来，“法律的秩序要素所关注的乃是一个群体或政治社会对某些组织规范和行为标准的采纳问题……秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质”（第260页）。公证作为一项在现代国家确保自由、安全和公正的基本法律制度，是锻造社会秩序的装置，具有预防和化解纠纷的能力，有的学者甚至将公证定性为一种预防性的司法证明制度。公证制度主要从主体和内容两个角度体现公证对秩序性价值的倡导和维护作用：在主体方面，公民、法人和其他组织申请适用公证制度本身就意味着将主体的私人事务纳入到公共的司法领域来，意味着一个有独立性、自律的所谓‘法的空间’得以形成和维持”，于此同时，公证的主体无一例外地均置身于一定的制度化空间中，并因此受到来自制度的程序制约。在内容方面，公证的证明对象如契约或行为往往是一种排除一种外部法律适用的直接私人意思表达，如果缺失公证制度约束，这些内容就可能游离于法治之外，导致社会秩序混乱；而公证能够实现帮助、指导公民、法人和其他组织依法设立、变更法律行为，平衡当事人之间的关系，剔除纠纷隐患和不真实、不合法的因素的目的，显然就把法治所倡导的秩序内容契合于当事人之中，并且进入了本来应当提倡“司法谦抑”的私权领域，使得公证制度能够在诸多公权手段如诉讼、劳动仲裁、行政救济等难以介入的领域发挥秩序建构的作用。

博登海墨认为：“法律秩序中的规范与事实这两个方面，互为条件且互相作用。这两者要素缺一不可，否则就不会有什么真正意义上的法律制度。如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”（第255页）因此，立法者将公证制度设置为一种法律制度，使其有足够的能力建立一种社会秩序，则必须同时具备规范和事实这两个方面，缺一不可。我们发现，一般社会经验下的公证制度及其运行，往往能够获得公民、法人和其他组织的信任感、满足其对秩序的内心需求进而继续获得申请公证的激励和效用，并以此循环往复。正如马斯洛所指出的“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界，这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”（第239页）

“人们在生活安排方面对连续性的诉求与他们要求在相互关系中遵守规则的倾向之间是存在着联系的。无论何时只要人的行为受到法律规范的控制，重复规则性这一要素就会被引入社会关系之中。一种源于过去的权威性渊源，会以一种重复的方式被用来指导私人的或官方的行为。遵循规则化的行为方式，为社会生活提供了很高程度的有序性和稳定性。”（第239页）由于公证是基于私人个体为获取公共信用证明而产生的，这就意味着如果能够借助公证制度获得所追求的公共信用，将会使得个体拥有进行持续性公证的主动需求，而公证的公正、真实、合法行原则恰好可以保障这种公共信用的实现，由此使得公证建立的社会公共信用体系和社会秩序能够获得长久存续的土壤。

博登海墨认为“从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标……满足个人的合理需求和主张，并于此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度――这是维续文明的社会生活所必需的――就是正义的目标”。（第261页）。正义在公证制度上体现为公正原则（《公证法》第三条规定：“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。”），公正是公证的最本质要求，是维护社会主义法治和社会秩序的需要，是保证公证质量、实现公证职能的保障。公正包括实体公正和程序公正，实体公正是指公证证明内容即对公证申请人所申办的法律行为、有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的；程序公正是指公证活动的过程对公证申请人及相关人员来说是公正的，也即是说公证参与人员在公证过程中受到的对待是公证的，国家保障公民、法人和其他组织依法获得公证证明的权利。简而言之，实体公正是指“产品”是否合格，程序公正是指该“产品”的生产过程是否公正。

公证制度是国家公证机关进行司法证明活动的一种法律制度，它是国家司法制度的重要组成部分，而公证机构则是代表国家行使证明权，其所出具的公证书被法律赋予特定的公信力。公证法第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以该项公证的除外。”由此可见，公证的效力可以直接成为法院判决的依据，甚至直接影响司法诉讼的结果，决定着当事人的重大利益。正因为如此，公证应当严格贯彻公正原则，要求公证人必须做到：一方面对申办公证的民事法律行为有法律意义的文书和事实的公证结果是公正的；另一方面，公证参与人在公证过程中应享有的程序权利得到了充分的尊重和平等对待。遗憾的是某些公证机构在坚持公正原则方面表现颇让人心寒，最为典型的例子是2004年发生的“西安宝马彩票案”。因公证本身存在体制弊端，有些公证机构甚至把办理公证业务当作“生财之道”，搞成了“公证经济”，将法律赋予的“证明权”视为垄断公证业务的“道具”和“资本”，在这种情形下，为了追求经济效益最大化，公证机构及公证人人为简化法定程序，迎合客户的各种不正当要求以争取公证业务，导致错证、假证事件迭出不穷，严重损害了当事人的合法权益。

公证机构行使国家证明权，代表的是国家最高的证明行使，如果其中涉及营利因素和利润问题，那么必然产生竞争，以致其未能按照制度设计的轨道正常运转而可能出现偏轨行使的情形，更有可能淡忘公证职责，偏离执业宗旨。公正是公证的基本原则，是公证业的灵魂，是公信力的基础。皮之不存，毛将焉附？归根到底，我国的公证制度必须进行彻底的深化改革。

作为一名公证人，深知公证过程中秩序和正义的重要性，在以后的工作中定会对公证的本质多作思考，探求公证应该是怎样的，设计公证制度的初衷是什么，怎样才能实现追求社会和谐秩序、实现公平正义之目的等等。

以上观点为本人阅读博登海默先生的《法理学-法律哲学与法律方法》之后的粗浅感悟。读了此书后，本人更深刻认识到仅仅停留在课本上的目光始终是短浅的，而且束缚了人的思想。法律工作者只有广泛涉猎、不断积累才能拓宽视野、独立思考，才能成为具有专门技能、专门知识和专门职业道德修养的法律人才。

【参考文献】

[1]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.

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现行社会主义和谐社会也是法治社会。社会主义和谐社会和法治社会都旨在追求规则和秩序范围内的社会和谐进步，追求依法治国。在法律不断完善的当今法制社会中，民众法律意识的增强，也给我们卫生技术服务机构工作规范化、法制化提出了更高的要求。为了适应相应的法律要求，我们必须认真培养卫生行政人员“法律至上”的观念，确立法律至高无上的地位。其作用和意义在于：

1.1培养卫生行政人员法律意识势在必行

随着法制建设的不断完善，我国不但将医疗护理活动纳入了法制管理的轨道，同时对医院管理方面也提出了更高的要求。面对这种新情况和新形势带来的挑战，作为承担着医患双方重要沟通职能的卫生行政人员，对加强法制观念、提高服务意识、规范日常行为必须高度重视。因此，要加强这方面的学习和教育，既要学习医疗卫生管理法律，还要学习医疗卫生行政法规、部门规章、诊疗护理规范、常规等，增强对诊疗工作中潜在的法律问题的认识，同时也要学会用法律维护病人的利益和争取自己的合法权益，学会自我保护及处理好医患矛盾，规范日常工作，正确维护双方的合法权益并避免纠纷的发生。

1.2培养卫生行政人员法律意识是保证医疗安全的关键

医疗安全的基础在于医疗质量。卫生行政人员是人才建设的重要组成部分，是保证医疗质量的组织构成；但现在卫生行政人员多是卫生技术人员，具有管理专业学历者甚少，在专业、学历、知识和年龄结构上欠合理，凭资历、经验和行政命令进行管理的较多，工作中缺乏科学性思维和创新意识，管理技能落后，无法满足现代医院管理的实践性和创新性要求。尤其是近几年医院管理年、百姓放心示范医院、平安医院和以“持续改善质量、保障医疗安全”为主题的医疗质量万里行活动等等，更是要求建立科学的医疗质量安全评价体系，建立医疗质量持续改进机制，确保医疗安全，构建和谐医患关系，建立健全的医疗质量和安全管理的各项制度，积极探索建立医院管理工作的长效机制，将加强医院管理从阶段性活动逐步转入制度化、规范化的长效管理轨道。因此，加大对医疗机构主要负责人、质量安全管理人员和全体工作人员的管理、教育力度，更新质量安全观念，提高质量管理理论水平和实际操作能力，都需要培养卫生行政管理人员的法律意识。

1.3培养卫生行政人员的法律意识是正确处理问题的前提

1.3.1法律至上的意识是正确认识问题的先导医疗法律法规是国家通过立法程序制订的，它确认了法律法规所要调整的法律关系、原则和规范，规定了运用法律法规的条件和情况、法律关系参加者的权利和义务，以及违反法律法规后应负的法律责任等内容。只有全面、准确地掌握了法律法规，才能彻底、高效地进行法律维权活动，并实施正确的行政行为，保证处置医疗问题的准确性。同时，对法律法规的正确理解和准确掌握，取决于卫生行政管理人员的法律思想、观点、行为和心理等诸多因素，即法律意识。法律意识的强弱，直接关系到卫生行政管理人员对法律法规的理解能力、掌握水平和运用效果。

1.3.2法律至上的意识是正确处理问题前提法律法规是具有普遍约束力的强制性、规范性文件，是原则性规定，设定了一定范围的责任承担和行为规则。只有培养正确的法律意识，养成良好的法律素养，才能正确处置医疗问题，保证处置行为的正确性。同时，由于医疗问题的处置与案件的处置一样，存在一定的自由裁量范围。对一个具体的医疗问题如何合理处置，取决于卫生行政管理人员对法律法规的认识和执法水平。

2培养卫生行政人员的法律意识的方式

培养卫生行政人员的法律意识，是一个漫长而又复杂的过程，结合目前国内的卫生行政人员现状，有以下几种方式：

2.1法律专家培训法律法规知识正规、有续的法律法规教育是构建法律思想体系的主要方式。法制教育包括法学基础理论教育、卫生实体法教育、程序法教育和相关法律法规教育四个方面。其中，法学基础理论教育的目的在于帮助卫生行政人员了解、掌握和熟悉“法”的产生背景、本质特征、形成过程、作用效能以及制定、实施法律的基本概念、原理、方法和规律，使其树立正确的法制观念。卫生实体法教育的目的在于帮助卫生行政人员了解执法职责，重点掌握作为“执法依据”的法律法规，熟悉法律条文。程序法教育的目的在于帮助卫生行政人员了解法律法规、审判活动的各种运行程序。相关法律法规教育的目的在于帮助卫生行政管理人员熟悉刑法、民法、经济法、刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法和医师法等。法律法规教育形式多样,可通过业余学习、短期培训、函授教育和学历教育等得以实现。

2.2医患沟通与管理专家培训医患沟通技巧医患沟通是为了满足医患关系、医疗目的以及医疗服务情景的需要，是特定的人际交流。优质有效的医患沟通是与患者建立良好关系，塑造医院形象的重要方式。医患沟通，要求卫生行政人员及时了解并满足患者被理解的需求、受尊重的需求、及时和有序服务的需求、感觉舒适的需求等等。同时也应掌握患者对医疗服务的期望、具体的需求、每个医疗环节的疑虑、对医疗服务的感觉以及医疗服务需求的关键点等等，充分了解患者对医疗服务和疾病治疗效果的满意度，以便于卫生人员提供患者适宜的服务，同样也便于患者对自己所参与的医疗活动过程有较为符合实际的了解。医患之间的沟通在卫生行政工作中显示了十分重要的作用，只有在工作中用心去体会患者的需求，用真诚去感染对方，用渊博的医学知识和熟练的技术使患者产生安全感，用高超的语言驾驭能力在医患交流中化解矛盾、营造和谐，才是一个合格的卫生行政工作者，才是创造现代化医院所必须的人才。

篇7

    本课题采取了自编问卷调查法和访谈法,在江苏、河北、广东、吉林、北京5省市9个监狱做了调查,收回罪犯回答的有效调查问卷共1 223份(其中男犯870人,女犯353人);收回监狱警察回答的有效调查问卷共346份(其中男警察211人,女警察135人)。①笔者用SPSS统计软件对调查数据做了详细、科学的统计分析,包括频数分析、差异显着性检验。本课题自编问卷的可信度或符合实际情况可以用数据证明,从表1的数据看出,罪犯选择A、B两项之和的是92.9%,监狱警察选择A、B两项之和的是87.2%。这足以证明本课题的自编问卷是被所调查对象认可的,而且,所有有效问卷的回答都是认真的,所以,本课题的调查数据是真实、可信的。

    本课题同样的问卷对罪犯和监狱警察都做了调查,罪犯的回答是无记名的自评,虽然有些罪犯可能有掩饰性,但总体上有一定的可信性。监狱警察是评价罪犯的法律意识,即他评。监狱警察无法对每一个被调查的罪犯内心都了解,所以,应该没有罪犯自评的准确率高。但监狱警察是根据自己改造罪犯的工作经验来回答问题的,有一定的概括性,也有很重要的参考价值。

    一、罪犯整体的法律意识现状

    法律意识泛指人们对于法律,特别是本国现行法律的思想、观点、心理或态度等等,有时也称“法律观念”或“法制心理态度”。[1]法律意识是社会意识的一部分,是人们关于法和法律现象的思想观点、知识体系和社会态度的总称。包括法律思想体系和法律心理两个不同发展阶段,前者具有较完整、系统的理论化形态;后者是人们对法和法律现象的不系统的和自发形成的感觉、情绪、愿望、意向等社会心理形态。[2]罪犯法律意识是基于主体的特殊性而存在的一种群体法律意识。

    分析罪犯的法律意识,要依据法学理论工作者从一般角度对法律意识结构的划分。法律意识的内容包括诸多相互关联的要素,这些要素及其相互关系就是法律意识的结构。刘旺洪先生从纵横两个角度分析了法律意识结构。法律意识的横向结构是指从人类对法律现象的主观把握方式上把法律意识分为法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价、法律信仰等六个方面。法律意识的纵深结构是指从法律意识的深——表层结构的角度对法律意识进行结构性分析,以揭示其内在的构成要素及相互关系。从纵深结构上看,法律意识可分为法律心理、法律观念、法律思想体系三个层次。[3]此外,还有法律意识的二要素说和三要素说。法律意识三要素说是比较普遍的划分,心理学理论认为,人的心理过程是认知、情感、意志三者相互统一的过程,而相应地认为法律意识也是由法律认知、法律情感和法律意志行为三要素组成。有的学者将其分为法律认知、法律情感、法律评价三要素。[4]

    笔者借鉴上述关于法律意识横向结构和纵向结构划分的观点,再结合罪犯的实际情况来思考罪犯法律意识的结构,最终把罪犯法律意识的结构确定为法律认识、法律情感、法律意志、法律信仰。

    (一)罪犯的法律认识

    从理论上说,法律认识是人们在个人经验与前人知识的基础上,对有关法律现象的感知和认识,是对各种与法律有关的事件、行为、状态、性质及其因果关系的反映和判断。法律认识包括法律知识和法律评价。

    笔者认为,罪犯的法律认识应包括四个层次。第一层次是感性的法律认知阶段。这属于法律认知的低级阶段,即罪犯个体对法律现象的零星、分散、粗略、直观、肤浅、模糊的认知阶段,直接与他们日常的法律生活、社会生活相联系,例如“欠债还钱”、“杀人偿命”等泛化的法律生活常识,是在生活中耳濡目染得知,不是系统学习所得,没有准确的法律知识。第二层次是具体的法律知识,这有别于法学理论上法律意识横向结构中关于法律知识的抽象概念,而是指罪犯懂得的具体法律规定或法律条文。第三层次是法律观念,指罪犯在对法律知识理解的基础上所形成的法律意向和法律决策思想,是一种较为稳定的法律心理定势。第四层次是法律评价,即罪犯能够运用法律知识对于与法有关的事物所作的主观判断。

    1.罪犯犯罪前的法律认识状况

    从表2和表3的数据可以看出:多数罪犯犯罪前的法律认识处于无知和肤浅的阶段,由于法律认识薄弱而导致犯罪。

    2.罪犯服刑后的法律认识状况

    ——半数以上罪犯入狱后刑法知识水平和对刑法的重视程度明显提高,但也有近半数的罪犯不懂刑法,其他法律知识懂得较少。

    (1)罪犯的回答。其一,大多数罪犯懂得了与自己犯罪关系最密切的刑法知识及其重要性。表4第4题的A项有60.6%的罪犯通过学习刑法明白了自己的行为触犯了刑法的具体条款;第5题通过案例看出有55.3%的罪犯懂得刑法的具体条款。第6题B选项有50%的罪犯懂得刑法知识;第7题更进一步证明了有近75%的罪犯认为最重要的法律是刑法。其二,不可忽视,仍有44.7%的罪犯不懂刑法,这从第5题的B、C选项之和可以看出。

    (2)监狱警察的回答。其一,监狱警察认为大多数罪犯还不太清楚与自己犯罪关系最密切的刑法的具体条款,表4第4题的B选项有67%的监狱警察认为多数罪犯“知道犯罪了,不知道触犯了哪条”,这与罪犯的选择不同。其二,多数监狱警察认为罪犯懂得刑法及其重要性。第5题通过案例看出,有52%的监狱警察认为罪犯懂得刑法的具体条款。第6题B选项有近55%的监狱警察认为罪犯懂得刑法知识,此项高于罪犯的比例;第7题更进一步证明了有近85.6%的监狱警察认为罪犯知道最重要的法律是刑法。当然也不可忽视,第5题中有47.5%的监狱警察认为罪犯不懂刑法。

    (二)罪犯的法律情感

    法律情感是人们对于法律现象所持的一种态度体验,它可以表现为对法的关切、喜爱、信赖、依恋和寄托,也可以表现为对法的漠不关心、厌恶、怀疑、疏远、鄙视等情感,还可以表现为对自己违法行为的自责、羞愧、内疚或悔恨。

    1.从罪犯的回答看其法律情感

    (1)无任何自我否定性法律情感的罪犯极少,这从表5罪犯回答的A项占4.08%可以看出。(2)绝大多数罪犯都产生了自我否定的法律情感,这从表5罪犯回答的B至H七个选项之和占95.9%可以看出,当认识到了自己的犯罪行为触犯了法律后,绝大多数罪犯都产生了自我否定的法律情感。其中E至H选项有11.75%的罪犯有复合性自我否定的法律情感。(3)有内疚或悔恨法律情感的罪犯占半数以上,这从表5罪犯回答的D选项“内疚或悔恨”占近51%看出,内疚或悔恨的情感是最深刻的自我否定性法律情感。

    2.监狱警察对罪犯法律情感的评价

    (1)监狱警察认为无任何否定性法律情感的罪犯比例高于罪犯的自评。与罪犯不同的是,表5的A选项有22.8%的监狱警察认为罪犯认识到自己的行为触犯了法律后却无任何情感,此项比例比罪犯高出18.72%。

    (2)监狱警察认为大多数罪犯产生了自我否定的法律情感,但低于罪犯的自评。从表5监狱警察回答的B至H七个选项之和可以看出,有77.2%的监狱警察认为罪犯产生了自我否定的法律情感,这总体上与罪犯是一致的,但比罪犯自评的自我否定性法律情感的总和低18.7%。

    (3)监狱警察认为有内疚或悔恨法律情感的罪犯占57%,此项比例比罪犯高出6.34%。但由于监狱警察认为“罪犯无任何情感”的比例高于罪犯,认为罪犯有自我否定性法律情感的总和比例又低于罪犯,所以,即使监狱警察认为罪犯“内疚或悔恨的法律情感”比例高于罪犯,总体比例还是低于罪犯的自评。

    从罪犯与监狱警察回答的数据上可以看出,罪犯普遍产生了自我否定的法律情感,这对于他们认罪伏法很重要,但是同时也会有不利一面,即如果罪犯自我否定的法律情感太重,会使他们心理压力过大,失去重新做人的勇气,这与其他研究者发现罪犯角色意识过重而导致其心理上“永远也走不出高墙了”[5]的观点是一致的,这不利于罪犯重新适应社会。

    (三)罪犯的法律意志

    法律意志是指个体在法律认识的基础上为实现预定的法律行为有目的自觉地克服主客观困难的心理过程。法律意志是主体维护法律的尊严而勇于同违法犯罪行为作斗争、不畏、不被诱惑和胁迫的坚强的守法精神和护法品格。罪犯的法律意志是决定他们是否犯罪或重新犯罪及适应社会的重要心理品质,影响法律认知、法律情感、法律信仰,是罪犯能否守法的心理柱石。

    1.从罪犯的回答看其法律意志

    ——多数坚强、少数动摇、极少数薄弱

    (1)多数罪犯形成了法律意志,这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的A选项分别占75.6%、51.9%、82.5%可以看出。(2)少数罪犯法律意志处于动摇状态,这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的B选项分别是18.7%、35%、15.2%可以看出。(3)极少数罪犯法律意志薄弱,这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的C选项分别是5.7%、13.1%、2.3%可以看出。

    其中第10题不仅是法律意志问题,还涉及友谊观和道德品质问题,所以,此题的A选项比例低于另外两个题,而B和C选项高于另外两个题。就是因为罪犯感到法律和友谊、道德发生冲突时较难抉择。

    2.监狱警察对罪犯法律意志的评价

    ——少数坚强或薄弱、多数动摇

篇8

    本课题采取了自编问卷调查法和访谈法，在江苏、河北、广东、吉林、北京5省市9个监狱做了调查，收回罪犯回答的有效调查问卷共1 223份(其中男犯870人，女犯353人)；收回监狱警察回答的有效调查问卷共346份(其中男警察211人，女警察135人)。①笔者用SPSS统计软件对调查数据做了详细、科学的统计分析，包括频数分析、差异显著性检验。本课题自编问卷的可信度或符合实际情况可以用数据证明，从表1的数据看出，罪犯选择A、B两项之和的是92.9%，监狱警察选择A、B两项之和的是87.2%。这足以证明本课题的自编问卷是被所调查对象认可的，而且，所有有效问卷的回答都是认真的，所以，本课题的调查数据是真实、可信的。

    

    本课题同样的问卷对罪犯和监狱警察都做了调查，罪犯的回答是无记名的自评，虽然有些罪犯可能有掩饰性，但总体上有一定的可信性。监狱警察是评价罪犯的法律意识，即他评。监狱警察无法对每一个被调查的罪犯内心都了解，所以，应该没有罪犯自评的准确率高。但监狱警察是根据自己改造罪犯的工作经验来回答问题的，有一定的概括性，也有很重要的参考价值。

    一、罪犯整体的法律意识现状

    法律意识泛指人们对于法律，特别是本国现行法律的思想、观点、心理或态度等等，有时也称“法律观念”或“法制心理态度”。[1]法律意识是社会意识的一部分，是人们关于法和法律现象的思想观点、知识体系和社会态度的总称。包括法律思想体系和法律心理两个不同发展阶段，前者具有较完整、系统的理论化形态；后者是人们对法和法律现象的不系统的和自发形成的感觉、情绪、愿望、意向等社会心理形态。[2]罪犯法律意识是基于主体的特殊性而存在的一种群体法律意识。

    分析罪犯的法律意识，要依据法学理论工作者从一般角度对法律意识结构的划分。法律意识的内容包括诸多相互关联的要素，这些要素及其相互关系就是法律意识的结构。刘旺洪先生从纵横两个角度分析了法律意识结构。法律意识的横向结构是指从人类对法律现象的主观把握方式上把法律意识分为法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价、法律信仰等六个方面。法律意识的纵深结构是指从法律意识的深——表层结构的角度对法律意识进行结构性分析，以揭示其内在的构成要素及相互关系。从纵深结构上看，法律意识可分为法律心理、法律观念、法律思想体系三个层次。[3]此外，还有法律意识的二要素说和三要素说。法律意识三要素说是比较普遍的划分，心理学理论认为，人的心理过程是认知、情感、意志三者相互统一的过程，而相应地认为法律意识也是由法律认知、法律情感和法律意志行为三要素组成。有的学者将其分为法律认知、法律情感、法律评价三要素。[4]

    笔者借鉴上述关于法律意识横向结构和纵向结构划分的观点，再结合罪犯的实际情况来思考罪犯法律意识的结构，最终把罪犯法律意识的结构确定为法律认识、法律情感、法律意志、法律信仰。

    (一)罪犯的法律认识

    从理论上说，法律认识是人们在个人经验与前人知识的基础上，对有关法律现象的感知和认识，是对各种与法律有关的事件、行为、状态、性质及其因果关系的反映和判断。法律认识包括法律知识和法律评价。

    笔者认为，罪犯的法律认识应包括四个层次。第一层次是感性的法律认知阶段。这属于法律认知的低级阶段，即罪犯个体对法律现象的零星、分散、粗略、直观、肤浅、模糊的认知阶段，直接与他们日常的法律生活、社会生活相联系，例如“欠债还钱”、“杀人偿命”等泛化的法律生活常识，是在生活中耳濡目染得知，不是系统学习所得，没有准确的法律知识。第二层次是具体的法律知识，这有别于法学理论上法律意识横向结构中关于法律知识的抽象概念，而是指罪犯懂得的具体法律规定或法律条文。第三层次是法律观念，指罪犯在对法律知识理解的基础上所形成的法律意向和法律决策思想，是一种较为稳定的法律心理定势。第四层次是法律评价，即罪犯能够运用法律知识对于与法有关的事物所作的主观判断。

    1.罪犯犯罪前的法律认识状况

    从表2和表3的数据可以看出：多数罪犯犯罪前的法律认识处于无知和肤浅的阶段，由于法律认识薄弱而导致犯罪。

    

    

    2.罪犯服刑后的法律认识状况

    ——半数以上罪犯入狱后刑法知识水平和对刑法的重视程度明显提高，但也有近半数的罪犯不懂刑法，其他法律知识懂得较少。

    (1)罪犯的回答。其一，大多数罪犯懂得了与自己犯罪关系最密切的刑法知识及其重要性。表4第4题的A项有60.6%的罪犯通过学习刑法明白了自己的行为触犯了刑法的具体条款；第5题通过案例看出有55.3%的罪犯懂得刑法的具体条款。第6题B选项有50%的罪犯懂得刑法知识；第7题更进一步证明了有近75%的罪犯认为最重要的法律是刑法。其二，不可忽视，仍有44.7%的罪犯不懂刑法，这从第5题的B、C选项之和可以看出。

    (2)监狱警察的回答。其一，监狱警察认为大多数罪犯还不太清楚与自己犯罪关系最密切的刑法的具体条款，表4第4题的B选项有67%的监狱警察认为多数罪犯“知道犯罪了，不知道触犯了哪条”，这与罪犯的选择不同。其二，多数监狱警察认为罪犯懂得刑法及其重要性。第5题通过案例看出，有52%的监狱警察认为罪犯懂得刑法的具体条款。第6题B选项有近55%的监狱警察认为罪犯懂得刑法知识，此 项高于罪犯的比例；第7题更进一步证明了有近85.6%的监狱警察认为罪犯知道最重要的法律是刑法。当然也不可忽视，第5题中有47.5%的监狱警察认为罪犯不懂刑法。

    (二)罪犯的法律情感

    法律情感是人们对于法律现象所持的一种态度体验，它可以表现为对法的关切、喜爱、信赖、依恋和寄托，也可以表现为对法的漠不关心、厌恶、怀疑、疏远、鄙视等情感，还可以表现为对自己违法行为的自责、羞愧、内疚或悔恨。

    1.从罪犯的回答看其法律情感

    (1)无任何自我否定性法律情感的罪犯极少，这从表5罪犯回答的A项占4.08%可以看出。(2)绝大多数罪犯都产生了自我否定的法律情感，这从表5罪犯回答的B至H七个选项之和占95.9%可以看出，当认识到了自己的犯罪行为触犯了法律后，绝大多数罪犯都产生了自我否定的法律情感。其中E至H选项有11.75%的罪犯有复合性自我否定的法律情感。(3)有内疚或悔恨法律情感的罪犯占半数以上，这从表5罪犯回答的D选项“内疚或悔恨”占近51%看出，内疚或悔恨的情感是最深刻的自我否定性法律情感。

    

    2.监狱警察对罪犯法律情感的评价

    (1)监狱警察认为无任何否定性法律情感的罪犯比例高于罪犯的自评。与罪犯不同的是，表5的A选项有22.8%的监狱警察认为罪犯认识到自己的行为触犯了法律后却无任何情感，此项比例比罪犯高出18.72%。

    (2)监狱警察认为大多数罪犯产生了自我否定的法律情感，但低于罪犯的自评。从表5监狱警察回答的B至H七个选项之和可以看出，有77.2%的监狱警察认为罪犯产生了自我否定的法律情感，这总体上与罪犯是一致的，但比罪犯自评的自我否定性法律情感的总和低18.7%。

    (3)监狱警察认为有内疚或悔恨法律情感的罪犯占57%，此项比例比罪犯高出6.34%。但由于监狱警察认为“罪犯无任何情感”的比例高于罪犯，认为罪犯有自我否定性法律情感的总和比例又低于罪犯，所以，即使监狱警察认为罪犯“内疚或悔恨的法律情感”比例高于罪犯，总体比例还是低于罪犯的自评。

    从罪犯与监狱警察回答的数据上可以看出，罪犯普遍产生了自我否定的法律情感，这对于他们认罪伏法很重要，但是同时也会有不利一面，即如果罪犯自我否定的法律情感太重，会使他们心理压力过大，失去重新做人的勇气，这与其他研究者发现罪犯角色意识过重而导致其心理上“永远也走不出高墙了”[5]的观点是一致的，这不利于罪犯重新适应社会。

    (三)罪犯的法律意志

    法律意志是指个体在法律认识的基础上为实现预定的法律行为有目的自觉地克服主客观困难的心理过程。法律意志是主体维护法律的尊严而勇于同违法犯罪行为作斗争、不畏、不被诱惑和胁迫的坚强的守法精神和护法品格。罪犯的法律意志是决定他们是否犯罪或重新犯罪及适应社会的重要心理品质，影响法律认知、法律情感、法律信仰，是罪犯能否守法的心理柱石。

    

    

    1.从罪犯的回答看其法律意志

    ——多数坚强、少数动摇、极少数薄弱

    (1)多数罪犯形成了法律意志，这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的A选项分别占75.6%、51.9%、82.5%可以看出。(2)少数罪犯法律意志处于动摇状态，这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的B选项分别是18.7%、35%、15.2%可以看出。(3)极少数罪犯法律意志薄弱，这从表6罪犯回答的第9题、第10题、第11题的C选项分别是5.7%、13.1%、2.3%可以看出。

    其中第10题不仅是法律意志问题，还涉及友谊观和道德品质问题，所以，此题的A选项比例低于另外两个题，而B和C选项高于另外两个题。就是因为罪犯感到法律和友谊、道德发生冲突时较难抉择。

    2.监狱警察对罪犯法律意志的评价

    ——少数坚强或薄弱、多数动摇

    (1)监狱警察认为少数罪犯法律意志坚强，这从表6监狱警察回答的第9题、第10题、第11题的A选项分别占3.8%、10.4%、17.1%可以看出。这与罪犯的回答有很大的差异。

    (2)监狱警察认为大多数罪犯法律意志处于动摇状态，这从表6监狱警察回答的第9题、第10题、第11题的B选项分别是71.7%、78.3%、80.3%可以看出。

    (3)监狱警察认为少数罪犯法律意志薄弱，这从表6监狱警察回答的第9题、第10题、第11题的C选项分别是24.6%、11.3%、2.6%可以看出。

    (四)罪犯的法律信仰

    法律信仰是主体在法律认识、法律情感基础上产生的对法律的信任与崇拜，并在坚强的法律意志支配下为维护和捍卫法律自觉行动的法律心理品质。

    1.从罪犯的回答看其法律信仰

    ——多数信任或信仰法律、少数法律信仰不明确、极少数不信任法律

    (1)多数罪犯对法律是信任或信仰的，这从表7罪犯回答的第12题、第13题、第14题的A选项分别是55.1%、76%、65.5%可以看出。这三个题从对法律的信任到信仰逐渐深入地了解罪犯的法律信仰情况。

    (2)少数罪犯对法律的信任或信仰是不明确的，这从表7罪犯回答的第12题、第13题、第14题的B选项分别是35.7%、19.4%、27.2%可以看出。

    (3)极少数罪犯对法律不信任、不信仰，这从表7罪犯回答的第12题、第13题、第14题的C选项分别是9.1%、4.5%、7.3%可以看出。

    2.监狱警察对罪犯法律信仰的评价

    ——少数信任或信仰法律、多数法律信仰不明确、极少数不信任法律

    (1)监狱警察认为少数罪犯对法律信任和信仰，这从表7监狱警察回答的第12题、第13题的A选项分别是15.4%、25.4%看出。(2)监狱警察认为大多数罪犯对法律的信任或信仰不明确或不太信任，这从表7监狱警察回答的第12题、第13题的B选项分别是82.0%、65.6%可以看出。这与罪犯的回答差异很大。(3)监狱警察认为极少数罪犯对法律不信任、不信仰，这从表7监狱警察回答的第12题、第13题的C选项分别是2.6%、9%可以看出。

    二、监狱警察与罪犯对罪犯法律意识现状回答的差异显著性

    从前面表2至表7这6个表格的数据中已经看出了罪犯与监狱警察在对罪犯法律意识结构四个方面的回答上都存在较大的差异，从表8的Sig.即P值看出，统计学上也都有非常显著差异和极其显著的差异。法律认识、法律意志、法律信仰的平均分高说明法律认知水平低、法律意志薄弱、对法律信任或信仰的程度低，而这三方面监狱警察的平均分都高于罪犯；法律情感的平均分低，说明罪犯自我否定性法律情感弱，这方面监狱警察的平均分低于罪犯。所以，从数据中得出结论：监狱警察总体上对罪犯法律意识现状的评价要比罪犯对自己法律意 识现状的评价差。

    (一)监狱警察与罪犯对罪犯法律认识回答的差异显著性

    ——监狱警察对罪犯法律认识的评价比罪犯的自评水平低，监狱警察认为罪犯的法律认识水平较低。

    表8的第3题、第4题、第7题是罪犯与监狱警察对罪犯法律认识的回答，二者具有非常显著的差异，这三个题监狱警察的平均分都高于罪犯，说明监狱警察对罪犯法律认识的评价比罪犯的自评水平低，即监狱警察认为罪犯的法律认识水平较低。

    (二)监狱警察与罪犯对罪犯法律情感回答的差异显著性

    ——监狱警察认为罪犯自我否定的法律情感较重，但没有罪犯自评的那么普遍和强烈。

    表8第8题的平均分越高说明罪犯自我否定的法律情感越强，而此题监狱警察的平均数低于罪犯，监狱警察与罪犯的回答具有极其显著的差异，这说明监狱警察虽然认为罪犯自我否定的法律情感较重，但没有罪犯自评的那么普遍和强烈。

    

    在前面表5中监狱警察对罪犯自我否定性法律情感评价的总体比例低于罪犯的自评，与表8第8题监狱警察的平均分低于罪犯是一致的。

    (三)监狱警察与罪犯对罪犯法律意志回答的差异显著性

    ——监狱警察认为罪犯的法律意志处于动摇状态，没有罪犯自评的坚强。

    表8第9题、第10题、第11题是罪犯与监狱警察对罪犯法律意志的回答，二者具有极其显著的差异，监狱警察的平均分都高于罪犯，监狱警察对罪犯法律意志的评价比罪犯自评的效果差，即监狱警察认为罪犯的法律意志处于动摇状态，不够坚强。

    (四)监狱警察与罪犯对罪犯法律信仰回答的差异显著性

    ——监狱警察认为罪犯对法律的信任或信仰较差

    表8第12题、第13题罪犯与监狱警察的回答都具有极其显著的差异，监狱警察的平均分都高于罪犯，说明监狱警察对罪犯法律信仰的评价比罪犯自评的效果差，即监狱警察认为罪犯对法律的信任或信仰较差。

    三、不同类型罪犯的法律意识现状比较

    不同的罪犯个体存在很多差异，其法律意识也必然存在着差异。个体之间的差异本课题无法研究，只能研究不同类型罪犯法律意识的差异。例如，不同文化水平、不同犯罪经历、不同罪类、不同刑期、不同性别罪犯之间的差异。

    (一)不同文化的罪犯法律意识现状的比较

    1.不同文化的罪犯法律认识既有相同又有显著差异

    (1)不同文化的罪犯因为不懂法律而犯罪者比例接近。过去一直认为，只有文化水平低的罪犯才会因为不懂法律而犯罪，可是，从表9四个文化层次的罪犯对A项选择的比例看出，大专以上文化(包括本科、研究生)的罪犯因为不懂法律而犯罪的比例与小学、初中的接近，都在46%左右，此数据让我们用新的结论改变了过去的主观推断的结论，即因为不懂法律而犯罪的罪犯不仅是文化水平低者，大专以上文化水平较高的罪犯也有不少人。

    (2)不同文化的罪犯法律认识具有显著差异，文化水平越高的罪犯，犯罪时具有法律认识的人越多。表9第2题的C项大专以上文化的罪犯比例最高，占接近42%；同样此题在表10中的平均数与罪犯的文化水平呈正相关，即文化水平越高平均数越大，呈递增趋势，这说明罪犯的法律认识水平随着文化水平的升高而升高，文化水平越高的罪犯“犯罪时具有法律意识但处理问题时忘了”的人越多。而且小学以下文化的罪犯与高中或中专、大专以上文化的罪犯平均数有非常显著的差异；大专以上文化的罪犯与初中、小学以下文化的罪犯平均数有非常显著的差异。

    

    

    

    (3)小学以下文化的罪犯法律知识存在明显缺陷，与其他文化水平的罪犯具有非常显著的差异。表10第4题、第7题反映了不同文化罪犯的具体法律知识水平，两个题都呈现了小学以下文化(含文盲)的罪犯与其他三个文化层次的罪犯具有非常显著的差异，小学以下文化的罪犯平均分明显高于其他三个文化层次罪犯的平均分，说明小学以下文化的罪犯具体的法律知识缺陷。笔者过去曾经研究发现文化水平低者认知的自我调控能力差，[6]本课题的研究又一次证明了文化水平直接影响罪犯的法律认识能力，小学以下文化的罪犯由于文化水平太低导致认知能力差，这给他们理解和接受法律知识带来了一定的困难。

    2.不同文化的罪犯法律情感差异显著

    ——文化水平越高的罪犯自我否定性法律情感越重

    

    从表11看出，从小学以下到大专以上四个文化层次的罪犯法律情感的平均数呈逐渐上升趋势，即文化水平越高的罪犯自责、羞愧、内疚或自我悔恨的否定性法律情感越强，而且小学以下和初中文化的罪犯分别与高中或中专、大学以上文化的罪犯法律情感的平均数具有极其显著的差异，Sig.或P值＜0.001。这说明文化水平越高的罪犯一旦意识到自己的行为触犯了法律，就很容易产生自我否定性的法律情感。笔者在与罪犯的交谈也有同样的感受。这不仅因为他们理解了法律的严肃性，还因为在触犯了法律的同时，自己也失去了很多，所以，自我悔恨是真实的。

    3.不同文化的罪犯法律意志差异显著

    ——文化水平越低的罪犯法律意志越薄弱

    从表12的第9题、11题看出，从小学以下到大专以上四个文化层次的罪犯法律意志的平均数呈逐渐下降的趋势，即文化水平越高的罪犯平均数越低，而且小学以下文化的罪犯与其他三个文化层次的罪犯其平均数具有显著差异或极其显著的差异、大专以上文化的罪犯与初中、高中或中专文化的罪犯其平均数也有极其显著的差异。说明文化水平越高的罪犯法律意志越坚强，文化水平越低的罪犯法律意志越薄弱。

    

    4.不同文化的罪犯对法律的信仰差异显著

    ——文化水平越高的罪犯越信仰法律

    从表12的第13题看出，从小学以下到大专以上四个文化层次的罪犯其法律信仰的平均数呈逐渐下降的趋势，即文化水平越高的罪犯平均数越低，而且小学以下文化的罪犯与其他三个文化层次的罪犯其平均数具有显著差异或极其显著的差异，说明文化水平越高的罪犯对法律信任或信仰的程度越高，文化水平越低的罪犯对法律的信任越低。

    (二)不同犯罪经历的罪犯法律意识现状比较

    1.不同犯罪经历的罪犯法律认识差异显著

    ——初犯者多数是缺乏法律认识导致犯罪，重新犯罪者具有粗略肤浅的法律认识

    

    从表13的数据可以看出，不同犯罪经历的罪犯选择A项的比例随着犯罪次数的增多而逐渐越少，呈递减趋势；B和C选项的比例却随着犯罪次数的增多选择越多，呈递增趋势。再从表14的第2题(与表13同一题)看出，犯罪次数越 多的罪犯平均数越大，从1次犯罪到3次以上犯罪的罪犯平均数呈递增趋势，表13和表14“导致你犯罪的主要因素”这同一个题反映的趋势是相同的，这说明多数初犯者的犯罪是由于缺乏法律认识导致的，而2次以上犯罪的罪犯在重新犯罪不少人前有肤浅的法律认识，之所以重新犯罪是由于法律认识不牢固或不起主要作用而导致。表14第2题进一步证明了1次犯罪和2次、3次以上犯罪的罪犯平均数具有显著差异。

    2.不同犯罪经历的罪犯法律情感差异显著

    ——犯罪次数越多的罪犯自我否定性法律情感相对越轻

    从表14的第8题看出，随着犯罪次数的增加，平均数却呈递减趋势，而且1次犯罪与2次犯罪的罪犯法律情感还具有显著差异。这说明犯罪次数多的罪犯也有自责、羞愧、内疚或悔恨的自我否定性法律情感，甚至还比较普遍，但相比较而言，犯罪次数多的比犯罪次数少的罪犯相对轻些，因为反复犯罪的经历使他们的情感变得麻木、冷漠。

    

    

    3.不同犯罪经历的罪犯法律意志差异显著

    ——犯罪次数越多的罪犯法律意志越薄弱

    从表15第9题、第11题看出，1次、2次、3次以上犯罪的罪犯这两个题的平均数随着犯罪次数的增多而逐渐上升，呈递增趋势，分数越高说明法律意志越薄弱，而且第9题1次犯罪与3次犯罪的罪犯有显著差异、第11题1次犯罪与2次、3次以上犯罪的罪犯都有显著差异。这说明犯罪次数越多的罪犯法律意志越薄弱，这也是他们反复重新犯罪的重要原因之一。

    4.不同犯罪经历的罪犯对法律的信任度差异显著

    ——犯罪次数越多的罪犯对法律的信任度越低

    从表15的第13题看出，1次、2次、3次以上犯罪的罪犯平均数呈递增趋势，平均数越高表明对法律的信任度越低，说明犯罪次数越多的罪犯对法律的信任程度越低。而且1次犯罪与3次以上犯罪的罪犯对法律的信任度还具有显著差异。

    (三)不同罪类的罪犯法律意识现状的比较

    1.不同罪类的罪犯法律认知比较

    ——不同罪类的罪犯法律认知大致相同，信仰型罪犯与情绪型罪犯有显著差异。

    从表16第2题看出，不同罪类的罪犯法律认知的平均数接近，只有情绪型与信仰型有显著差异，情绪型比信仰型罪犯的平均数高，说明犯罪前情绪型罪犯比信仰型罪犯的法律认知水平稍高些，但控制不住激动的情绪而犯罪。

    

    

    2.不同罪类的罪犯法律情感差异显著

    ——信仰型罪犯的自我否定性法律情感明显重于其他罪类的罪犯

    从表16的第8题看出，信仰型罪犯与其他四种罪类的罪犯法律情感都有极其显著的差异，信仰型罪犯的法律情感平均数明显高出其他四类罪犯的平均数，说明信仰型罪犯的自我否定性法律情感比其他罪类的罪犯重，甚至还有自责与内疚等复合型情感。

    3.不同罪类的罪犯法律意志差异显著

    ——信仰型罪犯的法律意志明显强于其他罪类的罪犯

    从表17第9题看出，不同罪类的罪犯法律意志的平均数接近，只有情绪型与信仰型有显著差异，情绪型罪犯的平均数明显比信仰型罪犯高，说明情绪型罪犯的法律意志比信仰型罪犯薄弱，这也是导致情绪型罪犯犯罪的重要原因之一。即使他们的法律认知比信仰型罪犯稍高些由于法律意志薄弱仍会犯罪。

    从表17第10题看出，信仰型罪犯与财欲型罪犯、情绪型罪犯有显著差异，第11题信仰型罪犯与财欲型罪犯、情绪型罪犯、其他型罪犯都有显著差异或非常显著的差异，信仰型罪犯的平均数明显低于其他三类罪犯，这说明信仰型罪犯的法律意志明显比其他三类罪犯坚强。这是因为信仰型罪犯犯罪的成功需要较强的意志，一旦这类罪犯服刑后认识到自己触犯了法律，就会把原来较强的意志迁移为守法意志。

    在表17第9、10、11三个测试罪犯法律意志的题中第10题各类罪犯的平均数都高，即法律意志都在动摇水平。为什么？这是因为此题涉及揭发朋友，法律意志与道德、友情发生冲突。正如美国心理学家科尔伯格(L. Kohlberg)讲的“海因兹为救妻而偷药”的道德两难故事，这提示我们思考一个问题：当法律意志与其他因素发生矛盾时就削弱了它对个体的调控作用，法律意志不是遏制个体犯罪的关键因素。

    4.不同罪类的罪犯法律信仰有显著差异

    ——信仰型罪犯的法律信仰高于其他罪类的罪犯，与其他罪类的罪犯有显著差异。

    从表18的第12题、14题看出，信仰型罪犯与财欲型、情绪型罪犯以及第13题信仰型罪犯与财欲型、情绪型、其他型罪犯都有显著差异或非常显著的差异，三个题中信仰型罪犯的平均数都最低，说明信仰型罪犯比其他三类罪犯对法律的信任或信仰度高。这是由信仰型罪犯对信仰执著的人格特征决定的，只要他们认为法律是正确的，就会把自己原来错误的信仰转移到对法律的信任或信仰上。

    从以上比较看出，信仰型罪犯与其他罪类的罪犯在四个方面都或多或少地存在差异，表现出信仰型罪犯总体上的法律意识水平高于其他罪类的罪犯。

    (四)不同刑期的罪犯法律意识现状的比较

    1.不同刑期的罪犯法律认知比较

    ——5年～10年以下刑期的罪犯刑法知识水平高于其他刑期的罪犯，具有显著差异。

    

    从表19看出，只有5年～10年以下的罪犯与10年～20年的罪犯刑法认知有显著差异，5年～10年以下刑期的罪犯平均数比其他刑期的罪犯平均数都低，说明5年～10年以下刑期的罪犯刑法知识水平高于其他刑期的罪犯。这也许是因为5年～10年以下是中等刑期，这个刑期既不太短，也不过长，罪犯能够接受，所以，他们对刑法知识的接受程度较好。

    2.不同刑期的罪犯法律情感比较

    ——不同刑期的罪犯法律情感无显著差异

    不同刑期的罪犯法律情感平均数都在3.61～3.71之间，无显著差异，说明他们的法律情感都较重，具有自责、羞愧、内疚或悔恨的自我否定情感者较多。

    3.不同刑期的罪犯法律意志比较

    (1)短刑犯、中等刑期罪犯在战胜友情的法律意志上比重刑犯坚强，双方有显著差异。从表20第10题看出，5年以下的短刑犯、5年～10年以下的中等刑期罪犯与10年以上(含无期、死缓)的重刑犯有显著差异，短刑犯和中等刑期的罪犯比重刑犯的平均分都低，尽管双方的法律意志都处于中间状态，但短、中刑期的罪犯在此问题上的法律意志比重刑犯坚强些。(2)10年～20年刑期的罪犯在释放后不重操旧业的法律意志比死缓犯强。从表20第11题看出，同样是重刑犯，10年～20年刑期的罪犯与死缓犯之间还有显著差异，10年～20年刑期的 罪犯平均分较低，表现出他们在“释放后经济困难又被人威胁不重操旧业”的法律意志比死缓犯强，而死缓犯此方面的法律意志较薄弱。

    

    4.不同刑期的罪犯法律信仰差异显著

    ——刑期越长的罪犯对法律的信任或信仰的程度越低

    

    从表21的两个题看出，不同刑期的罪犯对法律的信任或信仰，随着刑期的增长平均数逐渐升高，而且5年以下的短刑犯、5年～10年以下中等刑期的罪犯与10年以上(含无期、死缓)的重刑犯之间具有或显著差异或非常显著的差异，说明重刑犯对法律的信任或信仰的程度低。这提示我们思考一个问题：刑期太重带来的副作用。有个原判刑期是无期、已服刑12年的重刑罪犯在调查问卷上留言：“脱离社会太久，人变成了动物、人全变傻了”。

    (五)不同性别的罪犯法律意识现状的差异

    1.不同性别的罪犯法律认知的差异显著

    ——女犯的法律认知水平比男犯高

    从表22的第2、4题看出，法律认知这两个题的平均数男犯都比女犯高，并且具有非常显著或极其显著的差异，说明女犯的法律认知水平比男犯高。

    2.不同性别的罪犯法律情感差异显著

    ——女犯比男犯的自我否定性法律情感更重

    从表22的第8题看出，男、女罪犯的平均分都比较高，他们都有较重的自责、羞愧、内疚或悔恨的自我否定性法律情感，而女犯比男犯更重，两种性别罪犯之间具有极其显著的差异。这与犯罪心理学的研究是一致的，女犯中因情感导致犯罪的较多，在服刑中否定性情感也比男犯重，这种心理特征对女犯的服刑具有积极与消极作用，否定情感太重会导致女犯轻生者较多。

    3.不同性别的罪犯法律意志的差异显著

    ——女犯的法律意志比男犯坚强

    从表22的第9题、11题看出，男、女罪犯的法律意志平均分差别较大，二者具有极其显著的差异，女犯的平均分明显低于男犯，说明女犯的法律意志比男犯坚强。

    4.不同性别的罪犯法律信仰的差异显著

    ——女犯对法律信任或信仰程度高于男犯

    从表22的第13题看出，女犯对法律的信任或信仰程度平均分较低，男犯在中间水平；第14题男、女罪犯的平均分虽然都在中间水平，但女犯也明显低于男犯，两个题男、女罪犯之间都有非常显著或极其显著的差异，说明女犯对法律信任或信仰程度高于男犯。这可能与本课题调查的对象有关，即信仰型罪犯都是女犯。

    以上四个方面都是根据实证数据得出的结论，女犯总体上的法律意识现状好于男犯。

    

    需要说明的是，本课题还对不同年龄罪犯的法律意识做了实证研究，但是由于调查对象中60岁以上的罪犯基本是文化水平较高、入监前具有领导职务的罪犯，所以，用SPSS做出的差异显著性检验很多方面都是60岁以上的罪犯与其他年龄的罪犯有非常显著的差异。笔者认为，这不是纯粹的年龄差异，更多的是文化水平和自身素质的差异，所以，没有采用这组数据。

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1、观点摘要。什么是司法规律？观点一认为，中国特色的司法规律是社会主义初级阶段司法活动内在本质的必然联系，它是检察权与审判权有机结合适用法律的客观反映，以司法公正为准则，以程序与实体并重为特征，以司法独立、司法公开、司法平等、司法制约、司法求是、司法效率等为要素的司法运行法则。观点二从司法规律的功能角度出发，认为司法规律是司法机关在司法活动中所遵循和坚持的、稳定的、必须的、区别于它事物的规律，它反映和体现司法权的本质、特征和目标。司法公正是司法规律的目标和灵魂，是检验司法活动是否遵循司法规律的唯一标准。观点三从司法活动的视角考察了司法规律的内涵，认为司法规律包括三个层次：司法权的配置规律、司法权运作的规律和司法活动的规律。观点四认为，司法工作的基本规律应体现为以权制权、尺度统一、客观中立、依法独立等。观点五认为，从认识论角度看，司法规律，就是司法过程的规律；从文化角度看，是司法制度的发展规律；而从制度论的角度看，是司法职权的配置规律。这些都受制于司法活动本身的内在规律。同时从司法规律与诉讼规律的关系看，司法的范围要宽于诉讼，但探讨司法活动规律仍离不开司法诉讼的规律。

2、观点评析。以上观点虽然展示了其思想火花，有值得肯定的方面，但还值得商榷。对于观点一，它不是普遍性意义的司法规律定义，应是对特定的较为具体的司法规律所下的定义。同时，它的缺陷主要有，一是将司法权限定于检察权与审判权。而在我国，公安机关对普通刑事案件行使的侦查职能，也应当是属于司法权的范畴。因此，中国特色的司法规律当然应当是包括公安机关的履行司法职能中的规律。二是将具体的司法规律要素罗列于定义中，有所不妥。作为定义，应当超脱于具体，是对其抽象的本质的理论表述。观点二并没有涉及司法规律定义本身，它不是一种司法规律的定义。基本上可以说，它所言及的是司法规律之意义和作用的认识。观点三只是说明了司法规律内涵应当具体包括的三个层次，也没有揭示司法规律的内涵，不是真正意义的定义。观点四和观点五也都不是对司法规律的定义，只是对司法规律的一些认识性意见。笔者以为，对于司法规律的定义，首要的是应当从普遍性的意义上来定义，并把握住它内涵的基本特征。

二、对司法规律的定义与三大基本特征的把握

1、定义司法规律。“司法”作为一个概念或者词语,，其“司”之含义大体与“司机”、“司药”这些概念或者词语中的“司”之解释相同，即它们这里的“司”都是“操作”之意。只不过一个是指司法机关及其司法人员按照程序法对实体法的适用，一个是指驾驶员按照规则驾驶机器，一个是指司药人员按照处方配药。具体而言，司法与执法也是有区别的。司法是执法的一个下属概念，执法的含义包括了司法的含义。根据《现代汉语词典》的解释，“司法是特指公安机关、检察机关、审判机关在诉讼中，依照法律处理案件。”这一关于司法的解释，应当是符合我国政治体制架构和司法体制架构的。《现代汉语词典》指出，“规律是指事物之间的内在的本质联系。这种联系不断重复出现，在一定条件下经常起作用，并且决定着事物必然向着某种趋势发展。规律是客观存在的，是不以人们的意志为转移的，但人们能够通过实践认识它，利用它。它也叫法则。”这也是哲学理论对规律的科学定义。任何事物都是有规律的。“司法”也是在我们这个人类社会中客观存在的一种特定“事物”，因此司法也是有规律的。

当然，具体的司法规律不是单一的，也不是一时能够全部认识与全部把握的。司法规律的类型是相当多的，并且相当的复杂。例如从共性与个性方面来看，司法规律有普遍的司法规律与特殊的司法规律；从国内外方面来看，有国际的司法规律与国内的司法规律；从历史与现实方面来看，有过去的司法规律与当代的司法规律；从不同法系的方面来看，有普通法系（英美法系）的司法规律与大陆法系的司法规律；从不同社会制度方面来看，有奴隶制度下、封建制度下、资本主义制度下的司法规律与社会主义制度下的司法规律；从司法主体的分工来看,又有审判规律与检察规律等具体的不同方面的司法规律。司法规律虽然客观存在，但是我们由于受到某些因素的制约或者思想观念的局限，等等。因此，尽管我们的认识水平尚未也难以达到全面地、全部地认识与发现所有的司法规律，但是，这不等于我们不能认识司法规律并利用好司法规律。

有论者也指出，“司法规律作为一种特定的社会规律，是普遍性与特殊性相结合的司法运行法则，不同社会形态下的司法规律必然具有一定的差异性。”同时，正如前所述的各种不同类型的等等具体的司法规律，它们即使在同一社会形态下，也必然具有异样性。但是，作为在人类社会中存在的人道的司法活动，其基本特征应当是一致的。司法规律作为反映司法活动的规律，它也具有其普遍性的共同特征。换言之，司法规律所具有的普遍性之共同特征，就是作为各种不同类型的具体的司法规律之最上位的普遍性意义的司法规律之基本特征。因此，我们要定义的、也是我们首先要把握的司法规律，就是这个最上位的普遍性意义的司法规律（即以下统一称其为“司法规律”）。我们给其下定义所要把握的内涵，也就是这些具有普遍性的共同特征，即司法规律的基本特征。

从本质上说，任何真正意义上的司法，它都必然离不开诉讼活动机制，维护社会秩序也必然是司法的任务，实现公平正义更是司法追求的价值。这是司法最普遍的内在的基本特征。它们必然是司法规律的基本法则。因此，司法规律的基本特征也表现为三个方面：诉讼活动机制性、维护社会秩序性、实现公平正义性。它们来源于司法活动的认识与总结，同时，它在客观上，对司法权之配置与司法权之运行，都有着制约力。司法规律的这三大基本特征，就是司法权应当遵循的基本法则。

综上所述，所谓司法规律，是指各个司法机关在处理案件的诉讼活动机制之中的、即各自履行其职能之间或者之中的内在的本质联系。这种联系不断重复出现,常常出于维护正常社会秩序的司法功能化需要，经常对司法活动起作用，并且决定着司法活动必然向着以追求公平正义为价值的趋势发展。例如：刑事司法中的侦查、公诉、审判和执行是贯穿于整个刑事司法过程的最基本的刑事司法运行规律，是各个司法职能机关之间的所进行刑事司法活之内在本质联系，这种联系必然是出于维护社会秩序的功能化需要和以实现公平正义为价值并遵循刑事诉讼活动机制的最基本的内在本质的联系。

2、把握基本特征。为了进一步地认识司法规律的三大基本特征，现对其作如下解读：

首先，诉讼活动机制是司法规律存在的基础，是司法规律的诉讼化的基本特征。司法活动就是诉讼化的一种社会活动。履行司法职能的主体是司法机关。诉讼法中的有关司法活动的机制，体现的是以法律规范形式表现出来的司法活动规则。司法规律当然也内涵于这些诉讼活动机制之中。也就是说，没有诉讼活动机制就没有司法规律可言。在刑事诉讼活动中，侦查机关、公诉机关、审判机关之三大基本的司法职能部门，都在刑事诉讼活动机制中各司其职。在民事诉讼活动和行政诉讼活动中，承担审判职能的机关也有相应的诉讼活动机制制约其司法活动。为了切实保障诉讼活动机制的有效而正常地运转，在各诉讼活动机制中必然有制约司法权力的架构配置。在我国，除了有各诉讼主体之间的相互制约机制外，还有专门的法律监督机制，以从根本上确保诉讼活动机制的效能。这些诉讼活动机制是司法活动的基础，也是司法活动运行的根据。因此，没有诉讼活动机制则无司法活动可言，也即无司法规律可言。诉讼活动机制中的司法活动必然内涵着它的司法规律，司法规律必然表象于诉讼活动机制中的司法活动。

其次，维护社会秩序是司法规律当然的功能，是司法规律的功能化的基本特征。可直接地说，司法机关的职能所起的社会作用，就是维护社会正常秩序。这是司法活动的功能性作用。如果在司法规律的定义中所言及的内涵，没有表征司法活动的职能作用，那么它不是对司法规律的正确认识。这样的关于司法规律的定义，当然是不科学的。无论是刑事诉讼活动，还是民事诉讼活动和行政诉讼活动，都是通过对社会突出矛盾的解决，来理顺被扰乱的社会秩序，从而维护好正常的社会秩序，使社会在有秩序中向前延伸。司法规律与司法活动密不可分。因此，司法规律不能不反映司法活动的功能化基本特征。换言之，在揭示司法规律的内涵时，也当然离不开司法活动的功能化基本特征。

最后，实现公平正义是司法规律内涵的价值，是司法规律的本质化的基本特征。司法活动既要根据诉讼机制来发挥其维护社会秩序的司法功能性作用，又必须要以实现公平正义为其追求的社会价值。无论是对司法权的架构配置与司法权的有效运行，都必须以实现公平正义为理念。因此，对司法规律的论者，基本上是要谈及司法的公平正义之本质特征。司法的本质是公正，司法的生命在于公正；司法公正是司法活动运行的内在本质要求。司法公正的内容包括实体公正和程序公正。最高人民检察院向全国检察机关提出的工作主题，也是“加强法律监督，维护公平正义”。由此可知，司法规律必然受制于司法活动的公平正义之本质特征，司法活动也必然受制于司法规律的公平正义之基本特征。没有公正价值的司法不是公正的司法，没有公正内涵的司法规律不是真正的司法规律。

（作者通讯地址：江西省高安市人民检察院，江西高安330800）

(上接第7页)

监督方式，坚持定期专项检察与日常随时检察相结合，除了开展一年两次的监外执行、社区矫正定期专项检察活动外，对于可能出现的严重违法问题和社区矫正中的重大事件要进行随时检察，实现对社区矫正试点工作的全程监督。在诉讼过程中争取提前介入，将事后监督改为事前监督，从控制逮捕程序、扩大对轻微刑事犯罪的不、推进缓刑适用范围的扩大等方面做积极努力。在及时、准确地掌握社区矫正工作动态信息的基础上，建立起一整套的同步监督机制，以增强法律监督的效果。检察机关在社区矫正活动中， 应重点在交付执行环节、执行变更环节和执行终止环节建立同步监督机制。建立交付执行环节的同步监督机制， 对监外执行罪犯的交付执行等进行监督，确保能及时发现、纠正社区矫正对象脱管、漏管的问题。注重建立与公安机关、司法行政机关等部门的信息网络共享机制，构建统一信息平台，推进检察监督现代化。

当前，加强社区矫正监督工作，还应当积极结合派驻乡镇（社区）检察工作室的建设，加强对社区矫正工作的日常监督。《人民检察院乡（镇）检察室工作条例》规定：乡（镇）检察室的任务包括对辖区内缓刑、假释、管制、剥夺政治权利和监外执行人员的管理教育工作进行检察，派驻检察室是直接面向一线基层工作的机构，充分发挥派驻职能，有利于实现社区矫正监督检力下移，密切掌握矫正动态。

3、提高检察人员职业素质，充实加强社区矫正检察队伍

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随着市场经济的长足发展,户外广告的经济价值越来越大,随之而来的权属争议也逐渐成为人们关注的焦点,《物权法》的出台在一定程度上为这一问题的解决提供了法律依据,但仍有一些问题是存在争议的。正确地解决这一问题有利于我国市场经济的发展,有利于积极开发和充分利用空间资源,对于息讼止争、减少社会矛盾有积极意义。本文根据《物权法》和《合同法》以及相关法律对现实生活中的一些争议加以评析,希望能对户外广告权属问题争议的解决有所帮助。

一、问题一:户外广告空间是否属于公共空间

户外广告占用的空间资源的性质及其与建设用地使用权的关系。

空间资源性质上就是空间权的问题【1】。空间是指土地上下一定范围的立体上的位置,对空间所享有的支配和利用的权利就是空间权。对于空间权是否可以成为一项独立的用益物权,主要有三种看法:

1.空间权否定说。该观点认为空间属于建设用地的使用范围,因此空间权属于建设用地使用权的内容,包含在建设用地使用权中,不需要独立的设定空间权。

2.空间权独立说。该观点认为空间权是一种独立的用益物权,因为空间权能够通过登记的公示方法加以确定、转让、抵押等,将空间权作为一种独立的用益物权,使空间权与建设用地使用权分离有利于进一步提高对空间的利用效率。

3.综合权利说。该观点认为空间权并不是物权法体系中新的物权种类,而是对一定空间上所设定的各种物权的综合表述。该观点认为,空间权可以作为一项权利,但没有必要成为一项独立的权利,其只是各种权利的集合,应将空间权归入基地使用权中。我国承认建设用地使用权人的空间利益,但并未把空间权作为独立的权利,而是规定在建设用地使用权之中,实际上是采用了综合权利说。

但是承认建设用地使用权人的空间利益并不代表否认土地所有人的空间利益。这就涉及到绝对土地所有权和相对土地所有权的问题。罗马法中存在着“谁拥有土地便拥有土地之无限上空”的主张,空间成为土地所有权的效力所及的范围,由此形成了绝对土地所有权概念。随着飞机、高架线等利用空间物陆续出现,各国民法普遍对土地所有权人的权利作出了限制,这就形成了相对土地所有权概念。我国由于土地国有且土地所有权和使用权相分离,这种限制就表现为限制土地使用权人的空间利益。

那么如何确定建设用地使用权人享有利益的空间范围呢?毫无该空间范围的水平大小,就是建设用地使用权人有权使用的土地。垂直高度的确定则较为复杂。首先,该垂直高度应受到法律、法规的限制。其次,该垂直高度应受到城市规划的限制。最后,该垂直高度还应受到土地出让合同的限制。

因此,首先,只要不超出以上范围并且该广告取得了城市规划部门和工商部门的许可登记,建设用地使用权人对楼顶和外墙的广告就应当拥有所有权,除相关税收外,政府无权收缴其收益。

其次,即使超出了该范围,不动产所有权人也可以根据地役权的规定加以利用。地役权是指利用他人土地以便有效的使用或经营自己的土地的权利。相邻关系是基于所有权价值实现而产生的最基本的、最低限度的要求,而当事人超出最基本要求之外的更高要求,就要借助于地役权,通过当事人的约定,满足当事人的要求。而对户外广告的利用属于利用他人土地以便有效的使用或经营自己的土地的行为,并不属于基本的要求,应当按照地役权的规定,根据双方约定来解决。

二、问题二:建筑物区分所有中的户外广告问题

1、开发商是否有权就户外广告权签订广告出租合同

根据《合同法》的一般原理,签订户外广告权合同的当事人应当对于户外广告权拥有相应的处分权。出租合同的广告位就是建筑物的墙外空间,其所有权可能属于国家或由该栋建筑区分所有权人共有,开发商在未销售完其房屋时可以作为区分所有人之一享有共同持分权。

2、若开发商签订合同时已销售完该楼上的所有房屋,且该广告位不属于国家,则广告位的权属归谁。

根据建筑物区分所有权中关于共用部分持分权的规定来判断其归属。共用部分持分权是指区分所有权人依照法律规定或约定,按其专有部分的比例对区分所有建筑物之共用部分所享有的使用和收益的权利。【2】根据建筑物区分所有理论,户外广告位占用的建筑物外墙体和楼顶属于共用部分,对于该部分约定归全体业主居民所有的,这一点并无分歧。

但在没有约定的情况下,该户外广告位的归属则存有争议,有人认为应当属于全体小区业主共有,有人认为应当属于该栋建筑物的区分所有人共有。笔者赞同第二种观点。首先,在该共用部分权属没有约定的情况下应当作为法定共用部分,理应由该栋建筑的区分所有人共有。其次,共用部分可以分为全体共用部分和一部共用部分。按照建筑物区分所有理论,全体共用部分的修缮费用和其他负担由全体区分所有权人按其专有部分的价值比例分担,一部共用部分的修缮费用和其他负担由相关区分所有权人分担。一般情况下,某栋建筑物的外墙和楼顶的修缮费用及负担应当由该栋建筑物的区分所有人承担。第三,根据建筑物区分所有规定,业主对各自墙外横向合理空间不应享有优先利用的权利,只能由区分所有权人按照约定使用或者业主共同享有。第四,共用部分持分权人的权利主要有使用权和收益权。共用部分持分人的使用权是一个整体,除有约定外不得独自行使,其对户外广告位的权利行使,应当共同管理,按份收益。

综上所述,我认为建筑物外墙及楼顶的广告应当属于该栋建筑的区分所有权人,区分所有权人共用部分持分权的行使,除有约定外,应当共同管理,按份收益。

三、问题三:商品房预售中的户外广告问题

1、买受人与开发商约定的户外广告权属的性质问题。

一般情况下,在房地产买卖中,开发商与买受人订立的合同均为格式合同。开发商在签订合同时,有时约定“该商品房所在楼宇的屋面使用权和外墙使用权不属于买受人,买卖双方同意屋顶和外墙面广告权属于出卖方”。关于该类条款的效力问题,依合同法规定,开发商与买受人之间关于“户外广告所有权归开发商”的约定属于排除对方主要权利的条款,属于无效的格式条款。该户外广告所有权在业主依法取得房屋的所有权后归全体业主共同所有,业主依法享有对屋面、屋顶的占有、使用、收益和处分的权利。开发商要在屋顶、外墙面安装广告牌须经过业主委员会同意,并且将业主应得的广告收益交由业主委员会统一保管,用于补充专项维修资金,或按照业主大会的决定使用。【3】

2、买受人与开发商签订的房屋买卖合同的法律性质问题。

买受人与开发商签订房屋买卖合同属于商品房预售合同。《房地产管理法》对商品房预售的合同的效力并未作出明确的规定,根据合同法和民法的相关理论,该合同签订后,购房者得到的仅仅是一种“期待权”,而非现实的房屋所有权。【4】商品房预售合同的标的是一种“权利”,即购房者在房屋竣工后享有要求预售方按照约定交付房屋并签订正式买卖合同,办理产权转移登记的权利。

3、房屋租赁合同的对抗效力。

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《合同法》规定,“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”,这就是“买卖不击破租赁”的原则。我认为关键问题是房屋租赁合同与第三人所有权之间的对抗效力问题。根据《房地产管理法》规定,“房地产租赁合同应当向房产登记管理部门备案”。备案并非合同生效的要件,但不备案不具对抗第三人的效力。若合同没有备案,买受人可以主张其外墙的使用权,即“买卖击破租赁”。此时,承租人的维权依据是基于《合同法》中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”,要求出租人承担缔约过失责任。若合同已经备案,则应当适用《合同法》“买卖不击破租赁”的规则,承租人可以取得广告位的租赁权,买受人权利的维护取决于订立合同时是否明知外墙广告位已出租或出租人是否履行了告知义务。如果买受人明知该外墙广告位已出租或出租人已履行了告知义务,则出租人不承担违约责任。但买受人可主张出租人的行为构成不当得利,要求出租人返还房屋所有权转移后的租赁收入。如果买受人不知该外墙广告位已出租且出租人未履行告知义务,买受人可以要求出租人承担缔约过失责任。

四、问题四:房屋租赁中的户外广告问题

1、承租人是否可以改善和增设广告位。

合同法规定,“承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”。因此,承租人是不可以擅自改善和增设广告位的。

但笔者认为这一规定是存在一定问题的。首先,理论上对租赁权的性质是有一定争议的。主要分为债权说、物权说和租赁权物权化说【5】。我国多数学者认为,不动产租赁权属于债权的范畴,应通过合同法加以规范。但为保护承租人的利益,应赋予不动产租赁权以一定的物权效力,即实行租赁权物权化。租赁权物权化使承租人有了租赁权处分的可能性,只要能保证出租人的租金收益,承租人是谁已不再那么重要。其次,对物的充分利用应当事先取得出租人的同意,但根据诚实信用原则,出租人有为承租人提供协助的义务。因此,当承租人的改善和增设行为是经营和生活所必需的,即使双方没有约定,出租人也应提供必要的便利。最后,根据物权法的效益原则,应当充分发挥物的利用价值。因此,依据《合同法》规定,承租人不能擅自改善和增设广告位。但依据诚实信用原则和物权法的效益原则,即使双方未对出租物的必要利用进行约定,承租人也应当可以进行该类利用行为。这一矛盾的解决有赖于立法的进一步完善。

2、承租人是否可以改变原广告位的用途

《合同法》禁止承租人擅自转租的规定,主要是为了保护出租人的权益。但是根据物权法的效益原则,应当充分保证对物的利用,以尽可能地提高物的使用效率【6】,也就是说只要不损害出租人的权益,承租人的转租行为就应当受到保护。台湾学者谢哲胜在《财产法专题研究》一书中认为“近代不动产所有权之趋势应为利用权优于所有权,因为对不动产加以利用生产物品者,比单纯拥有不动产所有权者而不加以利用者对社会贡献较大。……法律必须鼓励人们去利用不动产加以生产,因为利用权人才是真正利用不动产以生产产品或服务之人,而所有权人并非直接利用不动产之人。因此,利用权之保障应优于所有权而受保障”。所以说,《合同法》禁止承租人擅自转租的规定某种程度上是有违《物权法》的效益原则的。

3、建筑物区分所有权人将房屋出租后的共用部分广告位的权属问题。

建筑物区分所有权分为专有权、共用部分持分权和成员权。【7】这些权利应当有区分所有权人享有,问题是当区分所有权人将专有部分出租后,承租人是否对公用部分享有权利。这个问题法律上并无明确的规定,我认为要解决这个问题应当取决于共用部分使用权的状况。

首先,如果共用部分可以单独对外出租的,承租人一般不对共用部分享有权利。没有约定的情况下,租金一般应当由建筑物的用益物权人或所有权人取得。只要不妨害承租人取得的专有部分的租赁权的行使。

其次,如果共用部分是属于与专有部分密切联系的共用部分,按照诚实信用原则,出租人有协助承租人的义务,承租人可以在其必须利用的范围内要求出租人提供必要的便利。因此,在这种情况下,该共用部分的广告位使用权应当归房屋承租人所有,只要承租人取得专有部分的租赁权,房屋所有人就不可以再处分该广告位。

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关键词：法律；道德；分离命题；因果关系；规则

一、法律与道德

一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠，因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。

哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么――他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。法律与道德并非总是一一对应的。哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。

二、哈特的法律思想

最后，这种分离命题的内容究竟是什么？以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护？这里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。

1.法律

哈特说命令论所犯的错误是正常的、值得原谅的是因为，虽然命令理论是试图对法律本质进行描述的一种努力，然而，这种努力不够简明和充分（奥斯丁对法的本质定义过于简单），才导致命令论的偏离错误。为此，哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。而这种定义，主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。在哈特看来，“法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则（第一性规则和第二性规则）。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。

可见，哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合，并强调这是‘法律科学的关键’和‘法律制度的中心’。此外，他还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有‘内在观点’，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持‘外在观点’，即被迫接受法律规则。公认的法律规则是法律体系的根基。

这里，哈特对法律与道德之间必须有明确的界限区分的坚持，则是靠下述两点进行论证的：第一，虽然哈特承认授予权利规则的存在，也赞同分析授予权利复杂的法律结构必定涉及到道德或所谓的“常识”和正义观念。但其否认授予权利的规则就一定是道德规则或者符合道德规则（对此，其举例说明奴隶主对努力权利的授予并不当然代表善）。

第二，哈特所言的法律是指实证法，其并非是指实际存在的法律，而是指人制定的法律，故，实证法的外延就不仅限于过去制定过的或现存的法律，还包括未来可能存在的、或者未来不会存在的但在逻辑上可能存在的由人制定的法律，这不是靠列举就能穷尽的，因此，任何对历史上存在的和现行的法律事实受道德影响的论据，都不能否定分离命题。

2.道德

哈特将道德区分为正确道德和实证道德，正确道德是指具有真假值的普遍性道德原则，实证道德是某个共同体成员事实接受的或者约定俗成的道德。实证主义遭到的质疑主要来自于对正确道德的可能性。但是，哈特认为，分离命题并不需要假设道德上不可知性。

他认为，每个人拥有不同的道德观，将道德作为某种衡量法律的标准是不统一及混乱的，若明知如此还捆绑道德和法律的必然联系性的话，无疑，将法律也带入到不确定的状态。在文章第六部分，哈特即言――当我们意识到，自己不是在作出一个精心的选择，而是在认知某种等待我们认知的东西时，我们会发现，这里存在着太多的选择，它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择，我们都生活在不确定性之中，我们必须在这种不确定性之间作出选择；现存的法律只对我们的选择施加限制，其本身并不是选择），另外，哈特认为，即使一个符合最低道德标准的法律体系，仍有可能会实施暴虐不公的法律，所以，他反对承认道德与法律之间的内在必然一致性。

3.必然的或概念的联系

哈特在文章中谈到，作为整个法律体系不能无视某者道德或者其他的标准，一些最低的道德标准在人类的生存中的确形成了一些规则如反对暴力、谋杀等基本的道德，但是这种联系并不能表明即为必然的联系。这里，哈特进行了一个假设，即如果人们变成了仅仅依靠光和作用即能生存的话，那么这些为生存所形成的类似道德的规则将不复道德的意义。他认为存在构成一个社会的法律和道德的共同因素的行为规则，即“自然法的最低限度的内容”。它们是人的脆弱性、人的大体上的平等的有限利他性、有限的资源和人的有限的理解和意志力。但是这些都只是因在最低目的上、人们太多冲突差异的生存目标才导致的道德标准与法律规则的重合，但是这种解释不应该过分夸大。

由此可见，他坚持道德与法律偶尔会有重合，但是并非与法律一一对应，故其只存在偶然的联系或者其他联系，而非必然的联系。这就解释了法律和道德的频繁巧合是正常的。不同于富勒宣称的道德与法律的一致性，他坚持反对混淆法律事实是什么和道德上应该是什么这两种不同范畴（事实判断和价值判断）。

三、结语

这篇文章改变了我对实证主义的一些片面认识，如错误的认为实证主义只注重法律的形式、结构，而忽视道德的内容，试图将法律与道德完全分割，把法律视为一种封闭的东西。然而，阅读后我发现，其并非完全割裂二者，只是在更深的意义上去把握二者联系的多样性。虽然哈特在为自己分离主张的过程中，有许多逻辑遭过或仍在遭质疑，但就本文，其通过不同角度提出各种论据去坚持区分“法律实际是”与“法律应该是”必要性的阐述，无不闪烁着法律人独特的逻辑思辨光芒。他这种试图运用辩证的思想而抛弃法理学的“含混不清”的研究方法以向我们展示法律与道德更深层意味的专研精神和坦率态度，值得我们学习。

另外，哈特在本文中，其对一些概念所作的新视角极富独特性，例如其注意到了语言本身的模糊性，提出了“暗区问题”，并对“法”（法之为何）作了不同于奥斯丁般片面的简单的定义，并提出了的“规则论”等，亦值得我们学习。（作者单位：河南财经政法大学）

参考文献：

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关键词:国际贸易;竞争;WTO

中图分类号:F425 文献标识码:A文章编号:1003-2851(2010)02-0019-01

一、国际贸易中私人限制竞争行为的主要

表现形式及其危害

所谓私人限制竞争行为,是竞争解决的实质问题和关注的主要对象,也是扭曲贸易和竞争格局的症结所在。尽管各国的竞争政策及其具体执法体制不尽相同,但其对私人限制竞争表述的基本框架大致相似,主要包括以下三种:

(一)限制竞争性协议

限制竞争性协议在各国(含地区)的表述不同,如卡特尔(欧盟)、联合行为(我国台湾)、不当交易限制(日本)等。市场上的竞争者可以通过订立协议或通过其他的协调方式来排除竞争。它们或者达成直接或间接地固定价格和其他贸易条件的协定;或者对生产数量和技术进步等条件进行约定;或者划分市场;或者实行价格歧视。

(二)滥用市场支配地位的行为

主要指相关市场上占有支配地位的企业滥用这种优势排斥或者限制竞争的行为,主要包括:(1)价格垄断行为,其一为超高定价,即向消费者和客户索取不合理的垄断高价,其二为掠夺性定价,即以排挤和损害竞争对手为目的,以低于成本的价格倾销商品;(2)差别待遇,即在提供相同商品或服务时,对条件相同的不同交易对象实行不同的待遇;(3)拒绝交易,即没有正当理由的情况下拒绝出售商品或提供服务。

(三)企业合并

市场上作为竞争者的企业,可以通过合并的方式建立经济上的垄断地位,企业可以通过收购其他企业的部分股份或资产取得对其他企业的控制权;或者通过委托经营、联营方式形成控制与被控制的关系;或者通过其他方式直接或间接地控制其他企业的业务和人事。

竞争法实施概况

二、竞争法国内实施概况――单边规制

私人的限制竞争行为虽然表现形式多样,但大致都可以归属于上述三种分类,即限制竞争性协议、滥用市场支配地位的行为以及企业合并,所以,各国及地区的竞争立法也主要围绕上述三类活动制定规制措施。

单边规制既有利于保障国家及区域内部市场的有效竞争,又适应了限制竞争行为全球化的挑战。但是,反垄断法域外适用制度自其出现起,就引发了各国间的政治、经济、法律冲突,为了维护本国的利益,各国普遍采用“效果原则”域外适用本国竞争法,这在事实上和法律上就存在很大的问题:其一,单边适用本国竞争法容易引起国家之间的管辖权冲突。这特别表现在企业合并的案件中;其二,单边适用本国竞争法容易造成国家之间的法律冲突;其三,由于各国实行域外管辖的目的只是保护本国企业的利益,因此在法律适用方面容易对国内企业和国外企业区别对待,不利于企业的公平竞争。

三、竞争法领域的国际合作概况

当前,竞争法国际合作主要在双边、区域及多边三个层面上开展。

一是所谓双边合作,是指两个国家之间通过订立双边协定或条约的形式相互为对方实施其竞争法提供合作。这种双边的竞争法合作的内容,有的包含在双边经济技术合作协定、商务条约或法律互助条约之中,但主要的还是专门为实施竞争法而制定的。1

二是区域合作。竞争法区域合作在形式上较少体现为竞争政策和竞争法的单独协定,而主要体现为自由贸易、关税同盟或共同市场协定中的相关条款。这类协定往往是区域性质的,可依缔约方设想的一体化程度和所设机构的超国家权力的范围而规定强度及详细程度不同的权利和义务。

三是多边合作。在世界范围内建立一套对各国普遍适用的竞争规则的努力与协调工作已经有较长历史,但实质性的进展并不显著。迄今为止,尚无统一的国际法律或规则协调各国的竞争政策,更无专门的国际性协调组织。

对我国的建议。 综观国内知名竞争法学者在此问题上的观点,本文认为有如下两项共识比较有建设意义:

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关键词：高考；第一轮复习；复习效率；方法

中图分类号：G42

新课改后，高考政治试题显现出的一个显著特点是侧重于考查能力。题目的灵活度大、综合性强，材料题占相当高的比重，但教材中最基基础的东西还是在试卷中普遍存在。这就要求学生能够准确理解教材知识，并且能准确把握运用这些知识去分析说明实际问题，特别是一些重大的现实问题。曾经，我们把学生和自己都弄得很苦，但最后结果却不如人意。所以如何提高高考第一轮复习效率便是我们政治教师无法回避的问题，我将这几年实践得出的几点浅显的看法。

一、要充分调动学生的积极性，切实发挥学生的主体作用

应试教育“填鸭式”的教学讲授，知识体系虽然较完整，但生硬公式化的教学，严重抹杀了学生学习的自觉性、主动性。新课程理念要求教师和学生有一种心灵上的沟通，通过平等的交流使学生能够在民主、自由的气氛中体验到学习的乐趣，从而是思维活跃情绪高涨，增强学习的积极性，达到有效学习这一目标。首先教师要平等地对待学生、尊重学生关注学生，学会换位思考，站在学生的角度考虑其可能遇到的困惑而设疑；其次要改变以往其次要改变以往单向的教学互动，建立一种有效的双向或多向的师生、生生互动关系，深入到学生中去，充分发挥学生的主体性，并参与到学生的学习活动，帮助并引导学生构建知识体系。

二.坚持构建知识网络，夯实基础知识

第一轮复习我们不能漫无边际、普遍撒网的复习，而是要有的放矢，应该依纲剧本，逐点扫描，强化记忆，规范表述。高三一轮复习时间紧、内容多、任务重，因此这一阶段对基础知识的把握要紧和《考试说明》，以教材为依据，认真把握每个考点，规范学生对基础知识的表述，强化对基础知识的记忆，为此我们可以坚持把基础知识做成知识结构或时考点提纲发给学生；同时坚持课前小测试，把上节课的基础知识以填空、判断、还有简答的形式来测试学生基础知识的掌握情况，并做好测后的督促工作。在组织复习过程中，我们还是应要求学生做好笔记，要求学生课下复习时，整理笔记，根据知识间的逻辑关系和内在联系构建知识体系和知识网络，特别是对单元模块知识的串联、构架，并且是让学生自己动手构建知识体系。

三.强化训练，讲评好试卷

能力从训练中来。为培养学生能力，我们要精选练习题。一般老师应该先做，从中筛选，进行专题性的训练。尤其是对主观题，不能知识老师讲讲就算。平时一定要让学生自己动手，像考试一样练习主观题，并且尽可能做到批改，从中找出学生失分的原因，比如：不会审题、书写不规范、思维不灵活、表达不清楚、基础不扎实、不能使用专业术语等，从而做到对症下药，以求达到对学生思维能力和表达能力的训练和培养。同时，还要刻意的帮助学生解题方法的指导。客观题相对好说，但主观题还需指导，做到一审设问（对象，方向，范围，主体等）；二审材料，最大限度地从材料中提取有效信息；三审材料与教材知识的对接点及知识考点，从而挑选答案要点；四是规范书写。宗旨大题要点多元化，思维要开阔，语言要专业术语化。

四.联系实际，灵活运用

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[关健词]准五服以制罪　族刑　不孝罪

“家国一体”是中国传统社会的基本社会结构，也是中国古代政治的基本特征。这种伦理化政治的实现需要相应的法律来保障，这种法律被称为家族主义法。

1.准五服以制罪原则――定罪量刑的标准

“准五服以制罪”首立于《晋律》，指根据服制来确定亲属相犯时刑罚轻重的适用。服制愈近，以尊犯卑者，处刑愈轻；相反，处刑愈重。服制愈远，以尊犯卑，处刑相对加重；相反，以卑犯尊，相对减轻。一般情况下，此原则普遍适用，但也有两个例外。

(1)亲属相盗。此处刑与“准五服以治罪”刚好相反，虽看起来二者互相矛盾，实际上目的殊途同归――维护家族的和睦安定。

(2)亲属。“亲属重奸不重盗”，普通人属伤风败俗，但对于亲属，历代法律的处分都极重。

2.族刑――严苛的家族连带责任

族刑，指追究正犯及其亲属共同的刑事责任的法律制度。

族刑历史最早可上溯夏商，至战国，开始盛行，并被定为刑罚，李悝《法经》载：“越城者，一人则诛；自十人以上则夷其乡及族。”而自秦汉之后，族刑的适用范围逐渐缩小，适用对象也有了些限制。

不管朝代如何更迭变换，族刑在中国法律史上一直大行其道，这一方面是与中国古代家族本位的主流意识形态相关；另一方面，还与重刑主义的法律传统有关。

3.严厉打击违反孝道的罪行

“忠孝”乃中国传统社会两大主流观念，也是个人最重要的道德品质。倡导“忠孝”对维护国家统治秩序极为必要，所以对违反孝道的罪行，国家和家族皆持严厉禁止、刑罚加重的态度。

早在夏时就已有不孝罪，《孝经・五刑》：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”而至商，则以不孝为重罪，《吕氏春秋・孝行》引《商书》载：“刑三百，罪莫大于不孝。’，西周时，则称：“王曰：‘封，元恶大憝，矧惟不孝不友。’”(《尚书・康诰》)秦朝虽尊崇法家，但仍受到了先秦儒家“孝”的影响。秦律：“殴大父母(祖父母)，黥为城旦舂”，“今殴高大父母(曾祖父母)，可(何)论?比大父母。”(《睡虎地云梦秦简》)至汉，自汉武帝接受董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的主张，儒家思想就已成为国家政治的主导思想，自此，孝的观念深入到了政治、社会生活的方方面面，不孝罪逐渐居于刑律最重要的位置，并开始受到法律最严厉的惩罚。三国两晋南北朝时期，准五服以制罪原则被确立。至北齐律，不孝被列入重罪十条。而北魏则对不孝罪普遍采取重刑主义的原则。到隋唐律，则将不孝列为了“十恶’，之一。可以说，与不孝罪有关的刑事立法，在中国古代法律史上是绵延流长、从未断绝的。而关于不孝罪的具体罪名，每朝都有规定，越往后，罪名越多、规定越细，其中以《唐律疏议》最具代表性。“不孝，谓告言(检举告发)诅詈祖父母父母；祖父母父母在别籍异财(禁止离家析产)；供养有缺；居父母丧身自嫁娶，若作乐，释服从吉；闻祖父母父母丧匿不举哀；诈称祖父祖母父母死。”以上几种就是《唐律疏议・名例》中所规定的不孝罪的具体行为。

除不孝罪之外，还有以下四种罪名与违反孝道有关：

一、“恶逆”，属“十恶”之一，是指“殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姐、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母；二、“不睦”，属“十恶”之一，是指“谋杀及卖缌以上亲，殴告夫及夫大功以上尊长、小功尊属”；三、“内乱”，属“十恶之一”，是指“奸小功以上亲、父祖妾及与和(通奸)者”；四、“违反教令”，是指“祖父母、父母有所教令，於事合宜，即须奉以周旋，子孙不得违反。”(《唐律疏议・名例》)

为了体现对以上五种违反孝道的罪名的彻底否定态度，法律处断一律都是加重主义原则。对于不孝罪，虽然除“告言诅詈祖父母父母”要判绞决以外，其他几种皆罪不至死，但若父母非要将子女以不孝罪向官府呈控，请求将子女处死，官府也是不会拒绝的，且父母不需举证。