工程伦理与法律的区别精选(十四篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的14篇工程伦理与法律的区别，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：法律移植 法律文化 比较法学

法律移植作为作为一种推进法制现代化发展的主要途径，其重要性和必要性不言而喻，但法律移植不仅仅是将先进地区的法律移植到落后地区这么简单，它还隐含着不同不同文化之间以及传统与现实之间不断碰撞和融合的过程。因此，在探讨法律移植这一重要论题的过程中，不得不重视不同国家与地区之间的法律传统及法律文化差异，只有在充分认识和仔细分析了不同法律文化之间的差异后才有可能顺利进行法律移植并最终实现推进法制现代化发展的目标。

一、为什么要进行法律文化比较

所谓法律移植，正如有的学者所概括的，“ 在鉴别，认同，调适，整和的基础上，引进，吸收，采纳，摄取，同化外国的法律包括法律概念，技术，规范，原则，制度和法律观念等，使之成为本国法律的有机组成部分，为木国所用。”但是法律移植并不是简单地引进或者借鉴发达地区的法律就可以高枕无忧了，反思我国已经发生的各种法律移植，我们会发现在这种法律运动与发展的活动中有成功也有失败，因此在法律移植过程中对于如何进行移植进行深入的思考与分析是很有必要的。

当前中国所进行的法律移植属于移植中的异体移植，较之于经济文化政治处于相同或基本相同阶段和发展水平的国家或地区间的法律的相互借鉴吸，以致融合与趋同，如英美法系与大陆法系间的法律技术的借鉴，我国作为一个落后的发展中国家直接采纳移植发达国家或地区的法律，难度显然要大得多。原有的法律制度解体后，新建立的法律制度由于种种原因，特别是观念上的不认同，使法的效力难以实现，有的法律制度受到质疑，有的法律制度甚至受到抵制。面对这样的困境，不少学者提出要重视本土资源，尊重我们原有的传统与习惯法。但是在关于探寻本土资源的这条道路上，同样困难重重。在如何界定传统与习惯的问题上至今还有很多争议，而将习惯与传统坚持到什么程度也是值得探讨的。因而法律移植方而困扰最大的便是：一方面，认识到必须注意本土资源；另一方面又不能从本土资源找到一个合适的切人点，全盘移植西化的道路又走不通，因而无所适从。在面对这样的困境时，我们不可能选择逃避或放弃，虽然不可能达到移植进来的法律与我们原有的社会环境完全融合，但是努力缩小这种差距是大有可能的。要做到这一点，最先决性的条件就是要充分了解法律在我国的和国外的发展历程和当前状态，在这其中法律文化又是最具有代表性的一个领域，因此，法律文化比较是我国进行法律移植必不可少的一个步骤。

二、中西法律文化比较

1、伦理化的中国法律文化

所谓中国传统法律的伦理化，并不是说中国法律的全部规范为伦理，而是强调儒家的伦理原则支配和规范着法的发展，儒家的伦理精神渗透了法的全部内容。在青铜时代，法律与宗教伦理并无严格区别，至春秋战国时期，法律与宗教伦理有了一定的分离，但从西汉开始，法律与伦理之间又开始融合，之后儒家的原则和精神逐渐影响着法律的演进与发展，到隋唐使中国法律彻底伦理化，这一情形一直到清末都未变化。中国传统法律伦理化的影响极其广泛，我们可以再传统中国法律文化的各个领域中观察到它的表现，也可以在每一部法典甚至每一法律条文中，体察到伦理精神和原则的渗透。中国传统法律的伦理化具体表现为四个方面：第一，在国家政治领域表现为君权至上和中央集权，从北宋开始这种趋势不断加强并于明清到达顶点。第二，在家族与社会领域表现为族权与父权的延伸和扩张，在传统中国社会，无论是国法还是民间习惯法都给予这两项权利特殊的保护。第三，在经济财产方面，传统法律遵循礼的要求强调重义轻利，往往将对私人财产的保护置于公益及道德之后。第四，在人们的社会地位和生活方面，传统法律依据儒家理论，竭力维护等级特权制度。伦理化的中国传统法律文化是特定政治、经济、文化以及历史传统等条件综合作用所形成的，这种文化在一定程度上促进了当时社会的发展，是传统中国社会中合理又合适的一部分。同时还有一点我们不能不注意到，传统的中国法律走的是一条兼具理性和人文色彩的道路，虽然以现代观念来看，它对人性的扼杀是无可置疑的，但是传统中国法律中“仁”的因素，如对老弱病残妇幼者实行怜悯的规定，对死刑特别慎重的会审制度等，这对机械化和功利化的现代社会及其法制来说，未尝没有一点积极的启发意义。

2、带有宗教性的西方法律文化

在西方，宗教对法律有着深刻的影响，然而这种影响不论是在深度上还是在广度上都不能与中国法律受到儒家伦理的影响相提并论。因此，相对于中国传统法律的伦理化，西方法律只是具有宗教性，而没有达到宗教化的程度。这里所说的宗教指的是基督教，它是唯一一个对整个西方法律产生巨大影响的宗教。所以，西方法律的宗教性实际上是有关基督教对西方法律的影响问题。

关于基督教对西方法律文化的影响，沃克是这样论述的，“这种影响至少表现在以下五个方面：第一，它对自然法的理论产生了影响；第二，直接提供经过整理，并已付诸实施的行为规则；第三，强化伦理原则和提出一些基本依据，以支持国家制定法或普通法的规则；第四，在人道主义方面影响法律，包括强调个人的价值，对家庭成员及儿童的保护、生命的神圣性等；第五，证明和强调对道德标准、诚实观念、良好的信仰、公正及其他方面的支持。”除此之外，基督教一直是西方国家的国教或主要宗教，大多数立法者、法官和法学家已普遍接受和持有新教的信仰，其普遍观念，如个人的价值、尊重人格等，对西方法律的制定和实施已产生相当的影响。还有，在近代西方法律学校的建立、法学教育和研究的兴起与传播方面，也发挥了不小的作用。

三、比较法律文化对法律移植的启示

在比较了中西法律文化的差异后，如何才能在今后的法律移植工作中保证移植的效果呢？下面，将法律移植过程中应当注意的方面试论如下：

首先, 法律的移植是法律原则的移植。原则, 拉丁文为语意为开始, 起源, 基础。法律原则指构成法律规则之基础或本源的综合性基础性的原理和准则。它分为政策性原则和公理性原则。政策性原则与国家的实际相关。公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的, 并得到社会的广泛认同从而被奉为法律之准则的公理。它是各种不同性质法律之间得以沟通并以之得以实现认同的文化因素的核心。较之于移植适应特定生活习惯及社会背景的法律规则, 从而对木土社会进行削足适履的改造与整合而言, 原则的移植更有利于维护法律体系的稳定性一致性, 更有利于弥补法律的漏洞, 起到提纲挚领的作用。同时, 原则确立后, 新的规则与制度得以因此建立, 从社会实际出发, 它的成果与效力都是可取的。

其次, 从技术层而考虑, 移植法律概念的接受,有一个表达方式的转化过程。即由一种语言思维方式想另一种语言思维方式的转变。要达到精神层而的认同, 首先必须在技术层面应以本民族的语言方式表达出来。用本民族已经有的概念经输人新的内容而表达新的内涵是文化吸收的重要途径。法律术语的翻译固然应该严谨, 但生硬到连专业人士都搞不懂的话, 其效果可想而知。正如语义分析法学派所认为的, 对概念的提炼, 阐述, 通过分析其要素, 结构, 语源, 语境, 语脉, 从中央到地方寻求合理的符合时代精神的民族文化的能使人们形成共识与可接受的意义。只有这样，才有肯能个将移植来的法律内化为我国文化的一部分。

再者, 法律的移植应处理好与传统文化的关系。尽管对于文化及法律文化并没有一个通行的说法,但有一点可以确定, 即它对于民族心理的形成与维系具有巨大的作用, 产生重要的影响。它的改变过程是自然演进的。时至今日, 宗教在西方社会仍其有重要影响。法庭作证是手按圣经并不是形式, 而是基于一种信仰。比较而言, 我们对自己的传统的态度是不明智的。儒家思想把道德置之法律之上, 对法律的发展产生了消极的影响, 但无论如何不能否认道德与法律之间的密切关系。对于传统道德文化应采取批判地继承的态度, 取其精华, 弃其糟粕。

参考文献：

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篇2

关键词：中华传统伦理道德；法治；礼法

中华传统伦理道德是现代法治建设中不可忽视的重要因素，如何辩证性地看待中华传统伦理道德中的积极和消极因素，是推进中国特色社会主义法治建设的关键。

一、中国传统社会是伦理道德与法治结合的体现

长期以来，中国传统社会关系就是以道德与法治为基本内容，两者共同构成了中国传统社会发展演变的基础。

1.伦理道德是中国社会结构与生俱来的特性

梁淑溟认为，中国社会缺乏团体生活的传统，家庭生活的重要性由此突显出来。正是因为重视家庭活动，中国人将伦理关系作为组织中国传统社会活动、建构中国传统社会框架的基本因素。所谓的伦理关系是“此一人与彼一人相互间的情谊关系”，凡是社会中的关系都离不开伦理关系的影响，整个中国社会就是一个大型化的家庭，这在政治层面表现得尤为明显，如以父子关系定义君臣关系，囊括皇帝到地方官员在内的官僚体系发挥着家长式的作用。

2.法治在中国传统社会治理中发挥着重要作用

多数学者认为，中国古代社会是不存在法治的，与其说“依法律而治”不如说“以法而治”。虽然如此，“法”的重要性依然被中国传统社会所重视，具体表现在统治阶级重视通过国家立法机关制定法律，经过几千年的发展，中国古代社会建构了一整套独具特色的传统法律体系。

3.伦理道德与法治相互结合并共同规范着人们的日常行为

首先，“礼法合一”思想是中国传统法治观的核心，中国古代法治观的发展既是“礼”与“法”融合统一的过程，也是中国古代伦理法发展演进的过程。从周朝开始，“礼”就被上升到国家治理层面，成为规范国家政治生活和界定社会关系的基本规则。孔子认为，“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”可以看出，儒家将礼视为法律刑罚发挥作用的前提，这一思想在之后又被董仲舒发展为“德主刑辅”的理论，宋明理学更加重视伦理道德，不仅在传统儒家思想的基础上进一步完善了“礼法合一”的思想，更将其提升为天经地义的“天理”。

其次，中国古代法治建设的伦理色彩浓厚，一方面，中国古代的法律规范体现了儒家关于伦理道德的基本思想，法律并不是目的，而是实现“倡导礼义、推崇礼法”这一目标的手段；另一方面，在实际的法律实践中，法律的执行者并不会做到“秉公执法”，“法外开恩”“刑不上大夫”等体现了在社会生活中依然会有逃脱法律惩罚的现象。从本质上来说，伦理道德是法治的核心，它们共同构成了中国古代封建王朝的治理模式。

二、道德与法律：中国特色社会主义法治建设的两翼

中国古代法治建设的根本目的是倡导礼法所蕴含的伦理道德观念，最终维护封建王朝的皇权统治，在这一制度下，人们的日常行为必须以其基本的社会身份为前提，必须符合伦理道德的标准。辩清这种做法所带来的利弊是探讨伦理道德与法治关系的前提，也是推动中国特色社会主义法治建设的关键。

1.重视伦理道德的社会功能对法律起到良好的补充作用

伦理道德产生于人类社会漫长的实践活动，往往代表着一种被人们普遍认可的价值取向，它或是一种理想化的观念，或是一種现实存在的文化，但它总能发挥积极正面的作用，能规范人们的日常行为，引导、促进人们向善。在实际的法治建设中，法律的作用往往是硬化的，这在实际的操作过程中会带来种种问题，如在法律的制定上忽视道德人性；在法律的执行过程中过度强调刑罚和法律条文的严谨性等。此外，重视法律道德的教化作用不仅可以使社会成员自觉遵守法律规范，还有助于国家各级机关成员带头修身自省，提升自己的思想道德修养，从人性层面减少违法乱纪行为的产生。

2.法律是伦理道德发挥作用的物质性保障

虽然中国古代的伦理道德有诸多消极因素，如完全服从家长、男女不平等等，但我们不能完全否定其在教化民众、培养人才和促进社会和谐方面产生的重要意义。法治，从其表象上来看，系依制度为之，以制度作为行动的指南。一方面，法律的制定使处于文化范畴的伦理道德真正成为可视的条文规章，有利于避免道德说教流于空谈；另一方面，通过具体的刑罚能使民众对原本模糊的道德标准有更清晰的认识，尤其是在中国古代民众知识水平普遍低下的情况下，这一作用更加明显。

3.道德法律一体化是建设和谐社会的基础

我们既不能只重视道德，也不能只完全看重法律，基于两者的积极作用，实现道德法律的一体化是推动建设和谐社会的基础。一方面是推动道德法律化，将人们在日常生活中自觉形成的意识规范转变为真正能塑造人们日常行为的规章制度；另一方面是法律道德化，法律既要和中国传统道德文化相符合，又要被赋予道德的意义和功能。

三、结论

道德与法律是有界限的，在部分情况下两者必须有所区别，无论是过度的道德法律化还是过度的法律道德化都不利于法治建设的推进。在推进中国特色社会主义法治建设的进程中，我们不仅需要提高立法质量、严格规范公正文明执法、提高全民法治素养，更要从推动中华民族现代化进程的角度创新发展中华传统伦理道德，使之成为中国特色社会主义法治建设的活力源泉。

（八）展现科技性，促进协同发展

文化是一种内容，而科技是一种支撑，也是一种表达、传播，文化与科技是结合体，不是对立面。要摒弃传统乡村、传统农业的固有印象，注重乡村建设、农业生产的科技性，充分利用科技力量实现城乡基础设施连通、公共服务共享，实现乡村旅游与文化旅游、生态旅游和休闲度假旅游协同发展，实现乡村旅游业与文化产业等现代服务业融合发展。

四、新型城镇化背景下河南乡村旅游创新和升级发展路径

（一）特色精品战略

要注重整合现有资源，突出乡土特色，保留传统农耕文化，使发展旅游与當地自然条件、风土人情和民俗文化有机结合，发展个性化、差异化的旅游业态。适度推进乡村林果采摘游、乡村花卉观光游、乡村民俗文化游、以餐饮为主的乡村游、综合性乡村度假游，着力突出乡村民俗文化游。依托丰富多彩的中原民俗文化，以特色村镇为平台，通过挖掘创新，形成形式多样、内容丰富的特色乡村游产品。

（二）精准扶贫战略

近年来，河南省委、省政府高度重视乡村旅游发展和旅游精准扶贫，加大支持力度，形成了政府主导、部门分工协作、社会共同参与的发展格局，发挥了乡村旅游在促进农村经济发展、农业结构调整、农民增收致富、贫困人口脱贫方面的积极作用，也形成了颇具特色的“乡村旅游+精准扶贫”文化氛围。在此基础上，要围绕扶贫攻坚，深入实施“双百千万乡村旅游扶贫工程”，结合贫困地区的旅游资源条件、区位优势和市场基础，调动多方力量参与旅游扶贫，通过乡村旅游实现精准扶贫，以精准扶贫战略推动乡村旅游深入发展。

（三）文化营销战略

加大文化宣传营销力度，叫响乡村旅游品牌。要将知名度高、基础条件好、发展潜力大、市场培育成熟的乡村纳入河南省重点旅游线路和整体旅游营销计划，利用各级各类媒体，积极宣传推介。加大乡村旅游产品推销力度，有温度的产品、有文化的包装、有目的的营销，才能真正实现“可带走的记忆”，乡村旅游才能不流于浅层次的观光游览，不局限于旅游资源的表面现象，更富于观念和感情的沟通与体验，树立起鲜明的乡村意向，真正体现美丽乡村的独特魅力。

篇3

全文共6288字。

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。

一、 法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。

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与物理领域中发生的科技革命相比，生物革命呈现出了全新的、无法预测后果、不可回复的特点，这是因为这两种科技革命产生的后果完全不同，后者仅仅附着于其所作用的客体之上，而前者则会通过其自身向外扩散。[29] 对于科技革命，它仅涉及到无生命的物质自身的变化，而生物革命则可能会通过生物体的延续与扩展造成无法预测与无法控制的影响。例如，如果人类破坏了生物遗传因子，就可能会使数百万年的进化过程受到阻碍，并且会破坏数百万年以来的生物世界的平衡状态。因此在这个角度上，对基因工程所引起的冲击以及回应最大的社会学科，应属生命伦理学，而非法学。这是因为伦理研究确立的是行为界限的问题。而法学解决的是行为控制的最低限度问题。但虽然如此，由于科技发展的脚步在当代社会的日新月异，物权法中也开始沾染上了基因革命的气息，例如受精卵以及胚胎等法律地位问题，具体表现为以下几个方面：

（1）受精卵、胚胎的法律地位

无庸置疑，现代人工生殖技术已经极大地改变了人们传统的生殖方式，在医学实践中应用颇广，由此产生的法律问题也十分耐人思索。欧美国家中注重胚胎伦理的科学家认为，胚胎在受精14天具有神经系统出现的初期迹象时，可视为人。英国的法律也规定人命始于怀孕14天后受精卵着床之日时起，英国瓦诺克委员会、我国台湾地区“人工生殖技术伦理指导纲领”以及“人工协助生殖技术管理办法”也都禁止使用受精超过14天的胚胎。由此可以断定，在医学上，14天以前的人类胚胎还不算是一条人命，因而并不能获得这种延伸而来的特殊地位。但是否可以将这些特殊的生物体归类为客体的范畴？不孕夫妇是否可以将其通过人工生殖所形成的胚胎转让给他人，如果可以的话，这一转让是属于合同法上的赠与关系还是身份法上的收养关系？这个问题涉及到受精卵的民事法律地位，非常耐人寻味，在理论上也存在多种认识，下文择几种典型观点予以介绍：

第一，人格说。此说认为“人的生命从受精的一刻开始”，因此从这一刻起胚胎就具有人权，从而应认为其具备人的条件，从而应受法律的保护。该观点为美国的一些反对人工妊娠的团体以及英国天主教主教团等团体所支持。如美国路易斯安那州1986年修正法第121条规定，所谓人类胚胎，是指受法律保护的体外受精卵，由一个或一个以上活的人体细胞与基因物质组成，并得于子宫内发育成为胎儿。第126条规定，体外受精卵为生物体上的人（biological human being），既非受理手术的医疗机构也非精卵提供者的财产。如果体外受精的病人出示其身份，依照该州民法典的规定，其父母的身份将被保留，无法证明其身份者，医疗机构为胚胎的暂时监护人，直到胚胎植入子宫时为止，该机构应对胚胎尽善良管理人的注意义务。依上述规定，可以认为胚胎在该州具有法律上的人格（juridicaial personhood）。日本学者北川善太郎也认为，将冷冻受精卵视为物并不妥当，应当将生物体作为新的权利主体在法律上进行确认，使之在性质上区别于物。[30]

第二，物说。此说认为试管中成孕之物，不过是“输卵管或子宫中的物质而已”。美国不孕协会也主张，虽然早期胚胎较人类的细胞组织更值得加以尊重，但不得视之为人（actual person）。因为胚胎固然有成为真正的人的潜力，但在没有发育成为具有人类特征的独立个体之前，仍只能视为具有生物学上之物。

第三，介于人物之间的权利主体或客体的中间说。这种观点认为，德国民法典关于动物不是物的规定开启了一个介于人与物之间的中间概念，胚胎或受精卵可以纳入此类概念之中。美国高等法院在Davis诉Davis一案中，就采用了美国生育协会伦理委员会（Ethics Committee of the American Fertility Society）所持的中间说，认为胚胎具有特殊的地位，此地位居于人与财产之间。

第四，潜在的人格说。此种观点为法国生命和健康科学伦理咨询委员会所支持，认为胚胎自受精时起就存在潜在的人格。

第五，道德主体说。这种观点认为，胚胎不是物，也不是社会的人，但为生物的人，具有发展为社会的人的潜力，因此，应当具有比一般生命物质更高的道德地位，因此应受法律保护。1981年欧洲理事会各委员会均认为即使胚胎不具有法律主体地位，也应给予法律保护。[31]

我们认为，不宜将胚胎或受精卵视为法律上的主体，理由如下：

首先，胚胎不具有生命权。上述无论是人格说，还是道德主体说、中间说等，都是出于对胚胎生命权考虑的结果，生命权是一切权利的根本，依照现代各国法律的规定，生命权的保障范围及于自然人和胎儿，那么其他的生命形式的生命权应否受到保护？对此各国的做法有相当分歧。其中，德国法采纳了肯定说。为了维护德国基本法规定的人类尊严与生命权，该国于1991年1月1日施行的胚胎保护法将胚胎作为生命权保护的对象。因此可以说，德国宪法保护的生命权的对象除了作为个体的人以外，还包括未出生的生命（胎儿）以及体外制造的生物体（胚胎或受精卵）。而将胚胎视为物的国家，则显然不可能认为胚胎具有生命权。我们认为这一问题已经超越了法律的界限，与人权观念、伦理观念甚至人口政策都有密切的关系，结合我国的实际，胚胎显然不具有生命权。

其次，受精卵不同于胎儿，不能比照适用民法关于胎儿的有关规定。对此，即使是肯定受精卵具有人格的美国路易斯安那州修正民法典，也持相同意见。该法第133条规定，受精卵虽具有法律上的人格，但在植入母体子宫之前，无法得到法律应有之保护，因而不得主张继承权。现代各国民法虽不将胎儿视同自然人，但一般都肯定其具有继承能力，就继承方面视其为已出生。这是因为，胎儿属于在人出生之前、孕育在母体之中的阶段，为了维护其出生后的特殊利益，法律赋予其一定的主体资格，享有一定的权利能力，因此可以视为是对人格的延伸规定，[32]与此相反的当属美国等国家的做法，他们认为，、卵子、胚胎有其相对的价格，也具有财产上的价值，因此可以将之视为财产权的客体，日本有学者也认为，受精卵应当属于日本民法第85条所称的物，但还具有一定的特殊性，即对其进行任何处分时须尊重、卵子提供者及受提供者的意思。[33]

再次，随着胚胎冷冻技术的不断提高，使得将胚胎与受精卵视为主体的做法不能自圆其说。冷冻受精卵可以保留生物特有的结构与信息，而且在相同温度下，凭借现代科学可以将生物体的这些特性保存数百年甚至更长时间。一个不难想象的后果是，可能在人们去世几十年甚至上百年之后，其子女的冷冻胚胎因为具有人格性不能销毁而不得已出生，这无疑会使人类繁殖的自然性受到冲击，人伦关系与血统辈分都会因此受到影响，而因此产生的后果将在东方国家表现得尤为明显。此外，由于医疗资源的有限性，在物质条件上也不允许胚胎以及受精卵无限期地保存。为此，各个国家或地区多对胚胎冷冻的期限作出限制，如英国瓦诺克委员会建议保存10年，超过10年者，其使用或处置权应移转至受许可的保存机构；我国台湾地区“人工协助生殖技术管理办法”第15条第1项也规定，医疗机构施行人工生殖技术，于活产后，不得再使用该人工生殖过程中所用之、卵子以及胚胎，并应于2个月内予以销毁。除此之外，各国对受精卵的保存期限多规定为2年或5年。而保存期限届满之后也并不全部都要求将其销毁，也可以用作实验研究，以达物尽其用[34]。所有这些做法，都动摇了使受精卵或胚胎成为主体的基础，即其所谓“生命权”或“生存权”并不可能得到起码的保障。

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关键词： 法律职业 高职教育 法律教育

一、法律职业的特殊性

“职业”一词在《现代汉语词典》中的解释是：“个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作。”①法律职业者，顾名思义，是指以从事法律工作为职业的人。

关于法律职业的内涵，学术界似乎并无太大的分歧，然而，由于存在着不同的法律制度，所以，在比较法的视野中看，法律职业的含义仍有不同。

英文“profession”一词主要指“脑力或知识的而不是体力的或手工的劳动和技能”，“原本专指神学、法学和医学，后随着科学和知识广泛应用于别的事务部门，也指别的职业，以示其具有相当程度的特殊知识含量，与仅仅是技能相区别”。可见，从花费时间和生活来源的角度，“profession”与中文“职业”一词意义相同；从职业性质和社会层次来看，“profession”本指神职人员、律师和医生，后因愈来愈多的职业知识含量增加，便逐渐扩展，也可指其他的白领职业。

中文的“职业”一词原本没有英文“profession”的涵义，近年来，随着学术界对法律教育和法律从业人员的关注，“法律职业”（legal profession）的概念逐渐开始在学术著作中被广泛使用。但是，我们在这里所说的法律“职业”和法律“职业”教育，是使用英文“profession”的涵义，因为中国法律教育也确实是一种“高级知识和技能的学习和训练”，而不是“体力或手工技艺”的培训。②

尽管如此，各国法律职业制度的不同只能影响人们关于法律职业概念之外延的判断，并不影响人们关于其内涵的判断。所以，这并不妨碍给其以定义性描述：法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律预先规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。

法律职业具体范围在各国并不一致。在英国，法律职业一般限于律师。在美国法律职业有广义狭义之分，广义包括私人开业律师、政府部门法律官员、公司法律顾问、法官和法律教师；狭义上仅指私人开业律师。加拿大的法律职业范围较广，分为法官、律师和公证人、法律辅助职业（如专利人、法律书记员、专利查询专家、合同书记员、地产契约书记员、所有权审查员）、法庭官员（如法庭书记员、法警、行政司法官员）等。在日本，法律职业一般指法官、检察官和律师。我国的法律职业也有广义与狭义之分。狭义主要指法官、检察官、律师；广义也包括书记官、法律助理、法律文秘、司法警察等辅助型法律职业，法律教师及法津研究人员、公证人员、仲裁人员和行政执法人员等。③

在各种社会职业中，法律职业具有突出的行业背景和职业特殊性。这种职业的特殊性主要体现在以下几个方面。

1.法律职业对象的特殊性

法律职业主要是以人以及人与人关系为工作对象的，而人又是地球上最复杂多变、最难界定的高级生命形式，它不同于自然现象和自然规律。由于法律职业接触的是社会上各个阶层、各类不同职业和不同文化程度的人，工作对象十分复杂，加上工作性质、特点等原因，他们还要广泛接触各种社会问题，包括政治、经济、科技、思想、伦理、历史、文化、民族、宗教等等，特别是还要接触社会上的阴暗面和不良现象，所以对其职业的基本要求(基本资质)和准入条件更高、更严格。再从行业背景看，由于法律集中反映了各种社会关系和社会问题而具有高度的复杂性、抽象性和概括性，司法又是各种纠纷最后的解决办法而具有终结性，司法裁决因可决定人的生杀予夺和财产、利益的归属而具有重要性、权威性，加之法律自身具有普适性、程序性、规范性和强制性等等，这一切，使得从事这一职业的人员有着比社会其他职业更为严格、更为规范和更高层次的要求。正是基于职业对象的特殊性，法律职业与工程技术性职业相比，有内在的和先天的差异性。由此也形成了法律职业教育的基本特点。

2.法律职业精英化与大众化的统一

随着中国法治建设的不断推进，一方面，社会必然要求提高法官、检察官和律师的任职条件和准入标准，进一步推进法律职业的精英化;另一方面，中国社会发展的不平衡决定了法律人才需求的不平衡，社会各个方面也同样需要大批辅助类的应用型法律人才。随着中国法律职业划分科学化，法律辅助型职业将成系列。

3.法律职业与法治的特殊关系

近代以来法治国家的实践屡屡表明：法治是全民的事业，离开全民的理解、参与和支持，法治往往只能是海市蜃楼。尽管如此，我们还是不能忽视法律职业者（法律家）在法治建设中的作用（有时甚至是决定性的作用）。因为在法治的关键和紧要处，每每是法律家在担当大任，所以，人们常称法治就是法律家之治。这在关于法律家（法律职业）作用的估计中可见一斑。托克维尔强调：“……民主精神如不结合法学家精神，我怀疑民主可以长期治理社会；而且，如果法学家对公务的影响不随人民权力的增加而增加，我也不相信在我们这个时代一个共和国能够有望保住其存在。”埃尔曼指出：“法律专业人员负有塑造法律制度的结构与类型的使命，并在很大程度确定法律用作于其中的一般趋势。”而大木雅夫则把法律职业（法律家）的作用概括为“法律秩序的创造者”。

法律职业具有区别于一般职业的特殊性，也正是此特殊性决定了法律职业教育区别于一般的高等职业教育。在这方面，我们以往存在的主要问题在于：并未认真区别职业对象和层次的不同，仍然是粗放式地按照一般的社会职业对待，即仍习惯于沿用社会通用的“手工或技艺”人才的培养模式和采用普通的教育制度，或者只考虑到法律职业教育制度的教育属性和共性，其结果是所培养的人才仅仅只是“半成品”或是“残废品”，尚不能适应法律职业的特殊需要。

二、关于高职高专法律教育的性质问题

法律教育是整个教育体系的重要组成部分，属于人文社会科学范畴。法律教育是以传授法律知识、训练法律思维和法律技能、培养合格的法律专业人才为内容的教育活动。

高职高专法律教育是我国高等法律教育的重要组成部分，是高等专科层次的以法律职业技能培养为本位的高等职业教育。从法律职业的特殊背景出发，笔者认为应当将高职高专法律教育的性质作以下把握：

其一，高职高专法律教育属于法律职业教育，是针对具体职业的，主要目的是让学生获得从事特定的法律职业所需的实际技能和知识，使学生一般具备进入劳务市场所需的能力和资格。高职高专法律人才培养应当突出职业性、行业性的特点。不能把高职高专法律教育与普通法学教育等同。前者是以法律职业能力为本位的教育模式，后者是以法学学科为本位的教育模式。

高职高专法律教育是对学生进行法律职业技能培养和管理的教育。它以岗位群的需要为依据制定教学计划；在进行职业岗位描述、职业能力分析的基础上，按需施教；着眼于职业知识和能力的提升，而组织理论和实践教学；着眼于我国法律制度的调整、补充、更新，选择教学内容与构建课程结构，体现职业能力要求而形成课程体系。这种体系应是打破学科型的教学模式，建立以职业能力为中心的教学体系，才能培养具有必要的法律专业知识、掌握法律实践技能的与法治社会发展相适应的高素质的法律人才。这样的应用型法律职业者应具有接受和处理信息的能力和信息素养，具有合作精神与开拓能力，能在我国社会主义法治建设一线发挥有效作用。④

其二，高职高专法律教育是高等教育的重要组成部分，是职业教育与通识教育的结合，不能将高职高专法律教育与职业培训等同。

法律职业教育虽有明显的优势，却也有不可避免的缺陷。单纯的法律职业教育会使法律教育流于浅薄。目前，以市场为导向、以职业技能培训为本位的法律教育虽很有必要，但也要防止顾此失彼。我们不能忽视的是，正是由于过于关注市场动向，致使现在的学校教育有简单化的倾向，如一些课程里仅仅注重技术操作层面上的东西，法律教育变成了条文解说，忽视了基本理论的学习与研究。如此学生很难真正理解法律精神，这对法律教育和法律实务都是致命的杀伤力，因为法律职业者对法律的适用，绝对不是机械的生搬硬套，更应是对法律精神和原则的把握。

确实，法律的运用有许多技巧，但在法治原则下技巧的获得源自于对法律概念、原理的深刻把握，源自于使用法律的人对它灵活运用和真正理解。

单纯的职业教育趋向于奉行实用主义，片面强调与职业有关的知识的灌输和特殊技能的培训。其极端的形式便是“用什么就学什么”，结果是把“人”与“人才”隔离开来，导致大量的“机器人”出现，甚至是有才无德的“佞才”。片面的职业教育对大学法律教育而言是及其危险的。法律的目的在于追求正义，而“机器人”和“佞才”所能做到的，就是无意或有意地损害法律正义。⑤

那么，高职高专法律教育要培养出什么样的人？对这个问题，柏林大学的缔造者、德国著名教育家洪堡（1767－1835）曾这样回答：大学教育是要培养兼具个性和理智的“完人”，既要掌握经验知识，又要掌握道德科学，从而发展出完善的人格，在精神上“成人”。20世纪40年代曾任司法院大法官的燕树棠先生也曾主张：法律事业是公益事业，法律教育是训练社会服务人才的教育，因此，法律教育的目的，是在训练社会服务人才，而不是造就个人谋生的能力；法律人才的训练，不能只限于一般的专门知识，还需要一种“法律头脑”；有“法律头脑”的法律人才应具备四项条件，要有社会的常识、剖辩的能力、远大的思想、历史的眼光，能使机械的法律知识有了生机和动力，使死知识变为活知识、死法律变为活法律。⑥

当然，寄希望于高职高专法律教育实现洪堡的“完人”教育的理想并不实际，但对高职法律专业学生进行法学理论知识、道德素养、全局视野及应变能力的培养却是必不可少的。正如我国近代法学家杨兆龙曾警示的那样：在法律教育中忽视法律伦理教育，不顾学生的道德修养，“那无异替国家社会造就一班饿虎”。

作为一个完整的法律人才培养体制，法律教育既应包括通识教育，又包括职业教育，正确处理二者的关系，是高职法律教育健康发展的重要前提。我国的法学本科教育，在这方面存在的主要问题是将二者分割开来，对立起来了，以致出现培养出的学生不会起草合同，不会办案的反常现象，其原因就在于单纯强调通识教育和综合素质的培养，在法学本科教育制度内外都缺乏必要的职业教育和训练，不得不等法科毕业生进入法律职业之后，自己慢慢去摸索。而高职高专法律教育可能是另一种反应过度，单纯强调法律职业操作技能的培训，这种错位的结果又影响了学生学习和掌握法律职业所必需的法律学科的基本理论和基本素质的形成，同样影响法律人才的培养质量。究其原因都在于割裂了通识教育与职业教育的内在联系。

法律职业的特点决定了高职高专法律教育必须由通识教育和职业教育两个部分构成。法律职业，并不是一种简单的技术、操作上的问题，更是涉及思维、理论、职业道德层面的问题。

高职高专法律教育处于一个难以两全的尴尬境地：职业训练要求教学关注技能，而在没有足够的素质教育的前提下，仅关注技能就很可能浪费人才，而且也不可能培养出高水平的职业人员；而注重素质教育又没有足够的时间进行职业训练，特别是我国高校学生绝大多数都来自高中校门，缺乏足够的社会知识和社会科学知识，因此，通识教育又是必须的。

高职高专法律教育企图在三年时间内完成所有的教育培训任务，培养高层次的、精英化的法律人才是不现实的，而将辅助类法律人才的培养作为我国高职高专法律教育的目标是具有客观现实性的。

笔者认为，从法律职业的特殊性以及我国高职高专法律教育的实际出发，其应当定位于：以职业教育为主，职业教育和人文教育相结合。高职高专法律教育既要重视职业教育，又不能目光短浅，把法律专科教育变成一般的律师职业培训，因此我们的法律高等专科教育既要以职业教育为主，又要注意培养高素质的应用型人才。在人才培养方面，应该根据法律教育的性质、社会需求、学校发展定位和战略目标来确定人才培养的目标、规格、标准和模式。

注释：

①现代汉语词典.商务印书馆2002年增补本，第1616页.

②王宏林.国际一流法律人才培养论纲［M］.北京：商务印书馆，2003：29～30.

③王冰路.法律技能的培养［J］.中国职业技术教育，2002，（14）.

④邵文华.高职的定位.职业特色［N］.中国教育报，2001-10-1.

⑤周世中.倪业群等著.法学教育与法科学生实践能力的培养.中国法制出版社2004年版，第15页.

篇6

关键词：婚姻缔结；形式要件；实质要件；传统与现代

一、传统文化的婚姻家庭观念

中国的传统文化是世界上独一无二的文化遗产。特指在历史上积淀并传承至今，具有稳定性中国文化，包括思想，行为，礼仪等不同层面的内容。

家庭伦理是传统文化的核心，由家到族，再到国，体现的便是家国一体的宗法关系。因此，家本思想才会有其存在的基础和价值，也明确了家国的精神向往。

婚姻产生家庭，通过自然的伦理关系得以维系。中华民族历来注重家庭的价值，形成了以和谐为中心的规范的婚姻家庭伦理体系。当代法治社会，婚姻缔结具备了法律色彩，男女两性结成婚姻，其缔结条件需要符合伦理理性。

二、婚姻缔结制度的传统文化与现代法治

（一）形式要件

在人类社会出现了私有制以后，一夫一妻家庭结构出现。婚姻与传宗接代，繁荣家业密切相关，是一项终身大事。婚礼作为一种典礼形式，是对婚姻的一种确认和宣告，历来十分郑重而又繁琐。

中国传统的婚礼仪式起源于西周，要经过“六礼”，此后相传一千多年，到宋代，朱熹改为“三礼”。在古代社会，不仅要有礼数，还要遵从“父母之命，媒妁之言”，严禁男女自由的相亲婚嫁。《诗经》中记载：“娶妻如之何，必告父母”。如果未经父母同意自行许配婚姻，被称为“奔”，为礼法教化所不容。同样，如《礼记・坊记》所云：“男女无媒不交”。如果没有媒妁作为中介和桥梁，婚姻是不能成立的。到清末法律馆制订法律时，又明确“婚姻须呈报于户籍吏”这种类似登记的制度。

我国《婚姻法》实行婚姻自由，男女平等，禁止包办、买卖婚姻，干涉婚姻自由。由此可见，在中国当代社会，男女能否缔结婚姻，完全是两个当事人的私事，社会或他人都无权干涉，婚姻自由受到法律的保护。“男女双方完全自愿”意味着婚姻关系缔结的基础就是道德承诺，这种发自内心的良心承诺构成了婚姻最深处的伦理基础。《婚姻法》也规定了婚姻登记制度，说明婚姻缔结得形式要件为登记，未登记的事实婚姻应及时补办。这也体现了法律对婚姻的认可与保护。

“父母之命”的立法的主要目的在于促进家庭和睦，原因是子女成婚后一般不分家，与父母同住，如果事先得到父母的认可和允许，有利于将来全家上下的共同生活，家庭和睦被认为是祖上积下的荫德，体现了“家本”思想。

（二）实质要件

以清末法律馆《大清民律草案》为例。

1、不得同宗室。“娶妻不娶同姓者，重人伦，防佚，耻与禽兽同也”。在此可窥见古代社会的森严的家族辈分。《唐律・户婚》规定：“诸同姓为婚者，各徒二年，缌麻以上各以奸论。买妾而不知姓者，则卜之。”清末法律馆在“同宗”问题上做出了变通，以同宗为主，以同姓为辅，若同为一祖，无论支派远近，籍贯近同，虽百世而婚姻不通，若同姓而郡望不同，则可以通婚。

2、法定婚龄。男子十八岁，女子十六岁。法律馆的该条规定也是有历史渊源的。朱熹观点：男子年十六至三十，女子年十四至二十乃可成婚。关于成婚年龄在法令中也有阐述。《通典》唐太宗贞观诏曰：男年二十女年十五以上，并须申以婚媾。明太祖洪武元年制曰男年满十六女年满十四以上并听婚娶。

3、不得重婚。该条规定的目的在于防止停妻再娶。而且一夫多妾，与一妻多夫，都是法律所不允许的。传统的一夫一妻源于儒家观念，一夫一妻制是对于名分来讲的，并非婚配人数。明清法律规定：“凡以妻为妾者，杖一百，妻在以妾为妻者，杖九十并更正”，妻妾名分与尊卑有序是法律的重点保护对象。对重婚的禁止和约束，是法律的进步，亦是社会和文明的进步。

4、区分近亲界限。该条的主要规定了近亲的界限。在法定亲属范围内，外亲或妻亲中的旁系亲辈分相同者不属于禁止结合的范围。实际上对于禁止血缘近亲结婚，已经有同宗不得结婚的规定，而且不论支派远近，凡属同宗都属于严禁结婚的范围。本条具体而言是指在本法所规定的亲属之外，与因离婚而解除亲属关系的人，仍不许其结为婚姻。“亲属妻妾，即使被出及已改嫁也不得为婚”，说的就是这样一种情况。

5、排除者婚姻。法律馆对于该项规定的说法是：女子通奸后又离婚的，不得再次结婚，是为了警戒女子应当重贞洁，知廉耻，并要承担相应的法律后果，防止邪之风的滋生。但该条规定并未逃出男女不同的窠臼，仍是对于男性宽宥，对于女性严苛，体现的是对男女同一行为的不同结果和不同的法律责任。

我国《婚姻法》规定了结婚年龄，鼓励晚婚晚育，禁止结婚以及婚姻无效的情形。这些规定是表述了我国当今法律的婚姻缔结实质条件，凸显了更多的理性和人道主义色彩，更加注重人性和自由的解放。

我国人道主义的主要思想是以社会为本，强调整个社会的利益、秩序、尊严和全体社会成员的幸福，注重人作为人的特点，强调人道与禽兽之道的区别，因此自我约束重于个人的放纵。人道主义是源远流长而又永远常新的道德原则，在当今社会，乃至整个世界范围依然有其存在的重要意义，婚姻制度作为人类社会生活的一项制度，当然要遵守人道主义的思想，追求自由和平等。

三、正确看待传统文化与现代法治

为了保证社会的和谐和统一，儒家的思想家们不断丰富着我们的传统文化，孔孟之道，在汉展成为“三纲五常”，用伦理纲常原则教化百姓，来达到整个社会的和谐和统一。

但传统的婚姻缔结制度也存在其弊端，父母之命的约束，成就了梁祝的凄美故事。类似的，《红楼梦》中前世的“木石前盟”终究抵不过约束下的“金玉良缘”，一个在对方的洞房花烛夜时含泪而逝；一个最终选择了青灯古寺，不再纠缠人世的红尘纷扰。任何原则一旦被绝对化，势必违背他的初衷。在当代法治社会，婚姻自由是我国《宪法》和《婚姻法》确认公民享有的一项基本权利，最大限度地扩大人们按照自己意愿行事的环境制约自由是公正的法律赋予人类真正伟大的善事。马克思说，法律不是与自由相背离的东西，更不是压制自由的手段。《诗经》中“关关雎鸠，在河之洲。窈窕淑女，君子好逑”的唯美画面，才应该是婚姻结合最适合最完美的意境。

《后汉书》记：“庞公居岘山之南，未尝入城府，夫妻相敬如宾。”形容夫妻互相尊敬，象对待宾客一样。这便是平等在生活中的体现。只有婚姻缔结是存在平等，婚后的生活中夫妻两人更有可能平等相待，家庭才会和睦，家和万事兴。平等的权利是个人权利中最重要的权利。我国《婚姻法》中的各项具体制度都是以平等原则为立法宗旨的。男方女方在结婚离婚问题上平等，姓名权，社会权，财产权，继承权，扶养义务，教育义务，计划生育义务等，都是平等的。法条中的平等是形式上的，要实现真正的平等是一项长期的工程，离不开社会全体成员的共同努力。

从民族利益出发，在21世纪重建中国优秀传统文化，是中华民族伟大复兴的基础性工作。“取其精华，去其糟粕”一直都是我们传承文化所秉承的理念。传统文化是我们民族的精神力量，现代法治是我们民族的重大飞跃，传统文化为现代法治提供了源源不尽的动力和支持，现代法治的实现将会更广的传播我们的优秀传统文化，让每一个国人在生活中的方方面面，都能感受到传统文化和现代法治的存在。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1] 曹贤信著，《亲属法的伦理性及其限度研究》[M].群众出版社，2012年版；

篇7

关键词：乡土社会 法制建设 困境

一、问题之提出―― 对一个案例的反思

先生在《乡土中国》一书中曾经提到一个范例。大致情况是，某地乡间有个男子同某个有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住了，打了一顿。奸夫居然到法院要求获得法律的保护，惩治女人的丈夫。2先生由此得出如下结论，即现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效建立起法治秩序。3事实上，这个例子描述了法律与社会道德、风俗习惯存在着一定范围的冲突。现行司法制度对传统中国的影响应该概括为“瓦解”。“瓦解”体现在二者相互作用过程中所表现的动态性上，其中不免发生二者彼此逐步渗透、彼此协调的互动关系。

在以上列举的案例中，很显然，该男子与妇女的通奸行为是违反道德的。这在乡间是为人所不耻的行为。而妇女的丈夫殴打那名男子是符合情理的，但法律却没有规定通奸行为是违法或者是犯罪。相应的，打人者因为侵犯了别人的人身权，可能会构成违法行为或是犯罪。由此可见，由于现代社会的剧烈变迁，根源于多元文化背景的现代法治已经对传统乡土社会形成的道德观念、习惯规则产生了冲击。那么基于对以上现象的描绘，一系列疑问就产生了。乡土社会自身蕴含的传统因素对现代法治的发展产生了哪些影响？中西法治观念之间的差距究竟根源于什么？

纵观中国法制发展史，无论是中国古代形成的被称为中华法系的法律制度，还是近代以后尤其是清末以来引入的西方法治体系，都是建立在一定的社会文化基础上。法律、道德习惯是社会文化的重要组成部分，它们是群体成员经过长时间的活动所形成的基本价值取向。良好的社会秩序既需要良好的法律规则，同时也离不开良好的道德规范。法治本身当然包含着对社会道德和自治的尊重，违背道德和习惯可能使法律不能得到良好的执行。

然而，以上论述中凸显的法律与道德习惯的密切关系并不意味着法治一定完全合乎道德和习惯的召唤，从而维系群体秩序。其实，法律之所以可以与道德、习惯分享成为社会规范的殊荣，必然拥有自身的独特特征与价值。法律体现出的公权力的权威是道德望尘莫及的。它关心的不是道德的善恶，而是权利的保护。法律是社会秩序的底线，只有侵害他人权利的行为才涉及法律的适用。相比较而言，道德习惯并不具有法律所享有的公权力或说是国家强制力的保障，而是依靠人们的信念和舆论实现对行为的规范和调整。

二、结构乡土――法治困境原因何在？

西方社会的法治与中国的乡土特色相距较远，归根结底，是由于东西方文化存在的“土壤”有别。这里的“土壤”不仅仅是指地理环境等自然因素，还包含经济基础、社会思想等人文因素。

先生曾经细致地描述和分析了传统中国，且运用“乡土”二字绘出他所理解的社会图景。笔者认为，“乡土”二字有着深刻的内涵。它揭示了传统中国基于对土地的特殊情怀而形成的熟人社会所生发的道德模式、理念秩序。

首先，小农经济模式决定了群体成员间的道德习惯。中华民族自古以来就在东方这块神奇富饶的土地上生息繁衍。适合农耕的气候和土壤形成了以农业文明为主的自然经济形态。在这种农业社会中，人口流动少，人们间的交往关系相对稳定。除此之外，出于修筑水利工程、保卫安全等因素的考虑，各个成员间也较易集群而居，因而也就自发构成了熟人社会。共同的社会观念、态度、风俗习惯较易形成，并被群体成员普遍遵从。由此，中国人形成了重视群体文化的倾向。

其次，儒家文化的熏陶使得社会成员遵从于礼法，乡土社会是典型的礼法之治。在中国延续两千多年的封建社会确立了以儒家思想为代表的统治。中国传统社会是“礼”所维系的。孔子还强调“教化”，提倡人们自觉地遵从于礼，真正建立起一套礼治秩序。古代行政官僚几乎都是文人，他们可以以礼来教化百姓，唤起社会上对于基本价值的重视。

再次，以血缘、家庭和宗族为纽带的乡土社会组成了基层的基本社会结构。“父慈、子孝、兄良、弟弟、夫义、妇听、长惠、幼顺”， 每个人都能在其中找到自己的角色定位。古人所谓家，并非现代意义的家庭。在结构上它是一个氏族，就是说，它没有一个严格界限，可以依需要沿亲属差序向外扩大的事业组织。4它强调家长的权威，等级次序的重要性。正是因为中国古代的等级伦理，使得中国传统法律也是“权利等差”的。

综上所述，传统中国正是基于以小农经济、宗法家族为基础的社会结构、强调礼法导致的社会文化的同质性以及强调社会稳定等因素形成了群体中的基本价值认同。这种状况使得乡土中国在两千多年的封建社会里循规蹈矩，不断演绎着人们自发形成的道德观念、价值形态。然而在此，我们必须对西方形成法律概念及体系的根源进行解读，探寻其存在的基础，才能为从西方引入的现代法治的本土化提供理论和实践上的进路。

西方法治的产生发展也必须考虑到其自身存在的地理环境、经济形态、政治权力及思想脉络等因素。

首先，从西方国家的地理位置来看，它们更多地利用向海洋进军而获得有利的发展机遇。事实上，自中世纪以来，海上贸易蓬勃兴起，商人们因此积累了巨大的财富，他们追求地位平等。笔者认为，这是梅因所说的“从身份到契约”转变的经济基础。

其次，伴随着古希腊和古罗马文化的复兴，、民主、自由的思想传播开来。接着宗教改革的深化，有利于近代民族国家的形成，使得欧洲人实现了精神方面的解放。启蒙思想对于西方近现代法治的重大发展可谓是发挥了举足轻重的作用。它所提倡的反禁欲主义，要求个性解放、面向现实成为深化“个人主义”影响的良好环境。由此，西方形成了以个体权利为本位的法治理念，进而造就了以私权神圣为核心的私法文化。

再次，欧洲国家相互间人口流动性大，形成了陌生人社会。这种性质的社会是为了完成一定任务而结合的社会，可以称之为“机械的社会”或称为“法理的社会”。立法者制定法的前提就是假定这些群体成员是不会遵守法律的，以期全面地规制这个不确定的局面。这也是渊源于基督教宣扬的“人生来是具有原罪的”，需要通过一定的外部规范促使人们按照秩序化方式行事的思想。

综上所述，西方社会是以个人本位出发，强调人与人之间的平等关系，充分保障个人的自由和利益，由此建立了以私权保护为中心的法治。

清末以降，中国的法律概念、法律体系等法律图景打碎了具有传统道德化倾向的中华法系的影响，成为较纯粹意义上的舶来品。西方列强的不断渗透，中国社会早已融入资本主义世界体系成为西方列强的附庸。毋庸置疑，决定社会制度的因素应该是包括政治、经济、文化、宗教、地域等多方面元素相互作用的民族性，或者说是某一地域的人们在历史上自发形成的文明。那么，在构建乡土中国的法律制度时，就必须考虑到传统社会所具有的道德指向、心理要求。这也是为了促进西方法治在被移植之后能够有效良好地运作，进而将优秀的法治精神真正渗透到社会的各方各面，以至于每个公民的心里。

三、 柳暗花明――培养对法律的真诚信仰

为了冲刷法律与道德的有限冲突领域，笔者认为，这需要从两个方面着手。其一，制定良法。对于当今中国社会中的普通人来说，他们心目中的法律是具体的，他们并不关心法学家有关习惯的言词和论文，一般来说也并不关心制定法的文字究竟是如何规定的，他们更关心司法和执法的结果，这才是他们看得见摸得着、对他们的生活有着直接影响的法律。5法律是一种事先已经明确的裁判规范，但是并不意味着它是一种简单的规范。执行得好的法律不是靠国家强制力保证实施，而是凭借自身具有的合法性，其中自然包括传承于道德的那一部分。公众会把法律执行的结果与内心既存的道德结果相对照，来衡量法律是否伸张了公平和正义。由此，良法必定是吸收了部分道德观念、群体价值认同的规范，这样才能保证法律的良好实施。

在协调传统道德与现代法律有限冲突时，应该强调公民在其中的主导地位或者说让公民感到自己享有主人的权利，发挥主人翁精神，从而信仰法律。

有学者指出，就现今而言，即使越来越多的公民意识到运用法律武器维护自己的合法权益，但是他们仍然没有摆脱对法治的误解，尤其是对司法的误解。他们的“为权利而斗争”的行为只能表明他们暂时呈展出其对法律的信任。何谓信任呢？具体说来就是他们基于作为理性人所拥有的智识，在汲取直接或者间接地经验后认为诉诸法律会对自己有利。信任和信仰应该有所区别。那么，公众对于法律的情感，有更深层次的内心获得，就可称之为信仰；而单纯利用法律工具价值的人们至多可以表述为对法律信任而已。法治历程中社会成员的主体性与自我意识应该得到充分表达，使其形成对法律的热情和期待、认同和参与。

结语：

乡土中国因为延续了传统的思想观念和道德意识，与从西方引入的现代法治精神在一定限度内是冲突的。为了更好地协调法律与道德的关系，法律的制定和实施需要考虑道德因素。这不仅因为，一个社会仅仅依靠法律不能够解决所有问题。法律是不得已的约束，毕竟不是所有的人都能约束自己，它作为一种外在于人的规则，必须以人的内在约束为基础，没有自律的基础，他律就不可能获得成功。6在协调传统道德与现代法治的关系的问题上，已经有了很好的实践。根据最高人民法院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的犯罪，应酌情从宽处罚。这充分体现了当代法律吸收了传统道德观念，维系了人们的共同价值认同，是未来完善法治建设的良好开端。

参考文献：

[2] ：《乡土中国 生育制度》【M】，北京大学出版社1998年版，第58页。

[3] ：《乡土中国 生育制度》【M】，北京大学出版社1998年版，第58页。

[4] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》【M】，中国政法大学出版社2002年11月版，第122页。

[5] 苏力：《送法下乡――中国基层司法制度研究》【M】，中国政法大学出版社2000年10月版，第239页。

[6] 萧瀚：《法槌十七声》，法律出版社2007年版，第136页。

篇8

【关键词】司法和谐；法治理念；法院文化

【正文】

最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。

一、和谐理念的传统性和现代性

和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子·齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子·齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子·内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。

可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。

今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。

二、司法和谐的具体含义

从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。

司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：

第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。

第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”

第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。

三、法律制度与和谐理念的辩证关系

讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。

法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。

法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。

既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。

四、和谐理念对法治建设的双重作用

前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。

但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。

五、实现司法和谐的基本路径

如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。

首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。

再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。

六、司法和谐在具体审判领域中的要求

司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。

在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。

在行政审判领域，司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂，但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断，相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么，通过引入司法和谐的理念，似乎可以赋予法院这样的功能：对存在欠缺的行为，在民与官之间进行居间协调，达成民与官之间的沟通和谅解。

篇9

内容提要:科学技术是理性的产物，是知识的表现，是文化的成果，它打着正面的、文化的、文明的、理性的、合理的等各种正当的旗号去行使它的权力，所以科学技术对整个社会的严重后果有其正面影响与负面影响。这是社会学家对科学技术的文化认识。如果我们把科学技术发展与人类社会变迁作一个历史性的规律总结，其实科学技术的每一次突出的进步都深刻地体现了经济的烙印，当前一次科技革命的成果所带来的社会财富和经济成果不能继续满足社会总需求时，新的科技革命应运而生，它的使命将会渗透到社会的每一个角落，并最终成果社会经济运行和财富增量的核动力。近年来，现代生物技术的出现和发展，逐渐成为推动世界新技术革命的重要力量，生物技术的产业化也开始对人类社会产生日益重要的影响。然而，同其他科学技术成果一样，现代生物技术也是一柄双刃剑，它一方面给人类带来了巨大的经济利益和社会效益，向人们展示出解决人类面临的许多难题（如粮食问题、人口问题、能源问题、健康问题和环境问题）的希望之光，另一方面也逐渐暴露出一些负面效应，如人类生命和健康的安全性问题、生态环境问题、现代生物技术产品使用者的知情权问题、隐私权问题、基因歧视问题以及是否侵犯人类尊严问题等。在过去的三次科学技术革命浪潮中，科学技术的社会经济价值已经为广大公众所充分认知，给人类的社会结构、人类的生活和行为方式等带来了举足轻重的变化，但是科学技术的“反身性”和“吊诡性”特征也深刻地为广大公众所体会，机器、工厂、产品和市场将我们引入了一个前所未有的“风险社会”之中。代表着第四代科技革命的现代生物技术亦不例外，其风险化程度将风险的范畴从人类社会延伸至自然，甚至整个生态系统，因为现代生物技术就是以生物作为研究对象和研究目标的。因此，现代生物技术的出现将包括人在内的所有生物视为必要的价值“目标”，但同时不可避免地将其演绎为一种生动的“工具”。生物安全的立法必要性研究首先从风险社会理论出发，认为现代化的反身性必须在发身性的规律内得到一定程度的遏制和规范。风险社会的现代化要根据其反身性的属性对原有的个体化特征进行适当修饰和纠正，赋予其在当前社会状态新的历史内涵。这种修正的过程同样需要借助规则秩序的工具性作用予以实现，通过法律的指令性、规范性、预防性等功能将个体化为核心的传统现代型过渡到集体化和社会化为核心的全新现代性，强调对社会公共利益的维护和保障，通过法律的规范体系预防风险，救济和弥补风险损失。如果将生物科技所带来的诸多风险视为现代社会反身性的一种外化，那么生物安全立法则是必要的和紧迫的。此外，在生物安全立法的研究上，文章将立法的利益目标设定在社会公共利益视角之上，认为生物技术本身社会公益性决定了生物安全立法的社会公益性，无论是转基因生物安全，还是生物多样性保护，抑或防范外来物种入侵等都需要在公益性法益价值观指导下，以法律规范的形式扬生物科技之长，避其之短。如果将法律视为一种市场产品，那么立法必然就是一种适应市场的市场供给行为，其经济学基础在于人们对于法律产品的市场需求。公共选择理论认为，风险社会的风险多元化和风险强化性前置了生物安全法律的社会需求，从而导救了生物安全的法律供给，生物安全法应运而生。

自18世纪法国大革命以来盛行的建构论理性主义为立法的合理性和必要性奠定了坚实的理论基础，他们将法学同哲学、社会学、经济学等社会科学学科密切的联系起来，吸取充分的理论营养成分，抽象出一系列的价值、原则、规则和秩序，以“完全理性的基本假设为基础创设了整个制度”，创造了法律本身。建构论的立法理念常常以有意识的国家立法为主导，强调对国家立法的必要性、立法价值、立法宗旨；立法决策；立法程序等方面的研究。虽然以哈耶克为代表的反建构论理性主义者将法律与立法作出了明确区分，通过对自生自发秩序与组织秩序的界分阐释“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论，但是仍然不能否定和排除有限理性所给予立法创造秩序的重要性。

一、风险社会的立法诉求

（一）现代化的反身性

关于现代性与反现代性的冲突与协调是20世纪社会学理论研究的核心论题。与“现代性终结”相抗衡的“第二现代性”或称之为“反身性代性”的研究和探讨在德国学者UBeck的《风险社会》后变得更加引人注目。他从两个角度对现代化的反身性作出了说明：一是“以财富和风险生产为例讨论反身现代化的连续性和非连续性的混杂”；二是“工业社会中蕴含的现代性和反现代性（modernityandcounter-modernity）的内在矛盾”。Beck认为传统的现代化和工业社会的现代化是有区别的，一种是古典的现代化（classicalmodernization），是在19世纪反对封建社会、建立工业社会中发展起来的，而另一种是反身性现代化（reflexivemodernization），是在今天的工业社会之中发展的。在工业社会之中，存在着现代性和反现代性之间的冲突，因此工业社会不是一个彻底的现代性社会，而是一个现代的封建社会。在这种半工业半封建社会中，封建性的方面并非传统的遗物，而是工业社会的产品和基础。

工业化社会的反身现代性主要起因于工业化过程中个体化崇尚取向，主张个体理性的张扬，强调自我为中心的权利建构。这种个体化的进程主要体现为三种维度：（1）解放维度，即“从历史地规定的、在统治和支持的传统语境意义上的社会形式与义务中脱离”；（2）去魅维度，即“与实践知识、信仰和指导规则相关的传统安全感的丧失”；（3）控制或重新整合的维度，即“重新植入——亦即一种新形式的社会义务”。在传统的工业社会中，社会不平等模式是阶级模式，即存在着权利的平等，每个市民社会成员作为个人都平等地拥有并享受着某些权利，这些权利的私有化属性最终成就了工业化社会发展的快速化和社会变迁。但同时这些私有化权利以其自身拥有的形式化外表逐渐掩盖着实质的不平等，这种不平等将会主要体现在阶级之间的不平等，体现为对不平等社会经济现象的平等化和合法化。如当前市场经济发展过程中体现出来的市场失灵现象本身就本源于代表个体化法律取向的民事法律制度，从而使得诸多经济不平等现象在没有进一步法律规制的前提下而被附上合法化的光环。个体化促使新的社会形成不同的结构和变迁，使阶级的社会认同的区分失去了原有的重要性；但社会不平等并没有消失，而是在社会风险的个体化趋势中重新定义；不同的群体和团体依据特定的利害关系问题和情境，建立或解散临时的联盟；而社会的长久冲突将体现在先赋的特征之上，如种族、肤色、性别、民族、年龄、同性恋、身体残疾等。

个体化趋势没有使得社会的不平等得到实质缓解，相反崇尚个体权益和理性的现代化社会结构和变迁在某种程度上正在加深这种社会内部的不平等，从而造成个体与个体之间，个体与社会之间，甚至群体与群体之间的利益不均衡，从而加速了风险社会的产生。

（二）风险社会与全球化

风险社会概念和理论的提出仍然归功于乌尔里希贝克的《风险社会》，并随着切尔诺贝利核泄漏事件和英国疯牛病事件的爆发而成为西方社会学理论研究的热点。该理论认为工业文明在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。风险社会理论本身作为一社会变迁理论，但与传统不同的是，风险社会挑战既有工业社会的认知、发展基础与典范，并企图从此种就社会现代化过程中所衍生的灾难风险、自危急性建构社会自我翻转、变迁的功能。

（1）风险的界定。风险是风险社会的基本范畴,对风险的理解构成了风险社会理论的基石。贝克在《风险社会》中指出，“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说:在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方,才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明,以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性,从而控制不可控制的事情,通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种(发展带来的)副作用。”贝克对风险概念作了8点总结:①风险既不等于毁灭也不等于安全或信任,而是对现实的一种虚拟;②风险指充满危险的未来,与事实相对,成为影响当前行为的一个参数;③风险既是对事实也是对价值的陈述,它是二者在数字化道德中的结合;④风险可以看作是人为不确定因素中的控制与缺乏控制;⑤风险是在认识(再认识)中领会到的知识与无知;⑥风险具有全球性,因而它得以在全球与本土同时重组。⑦风险是指知识、潜在冲击和症状之间的差异;⑧一个人为的混合世界,失去自然与文化之间的两重性。

风险与工业社会的反身现代性之间存在着某种程度的统一与连接，互为逻辑上的因果关系。工业社会中个体化浪潮促使以个体权益为中心的社会法律制度得以建立和发展，并以此为基础不断推进和张扬个人理性在社会工业化进程中的作用和角色。也同时正因为工业化社会对个体理性和权益的推崇，从而导致了工业化社会在发展过程中衍生更多形式上平等，但实质上不平等的经济行为和经济现象，如企业的排污行为等。以个体利益促进为导向的工业社会市场经济逐渐形成了自身的规则体系和秩序范围，体现为建立以契约自由、所有权绝对、意思自治等三大要素为核心的法律体系，并主导当今乃至将来很长一段时间内的社会经济秩序构建。这就是所谓“现代性”的表现。随着市场经济和社会工业化进程的深入，出现很多诸如经济垄断、信息不对称、经济寻租、外部性、环境污染、生物技术安全等等形式上合法，但实质上对社会公共利益构成重大危害的行为和秩序内容。按照贝克对现代性和风险社会的理解，这种在工业社会高度发展时期出现的实质不平等现象就是现代化的反身性的表现。在全球经济一体化的今天，反身性的现代化在内容层次和范围层次上更加突出，呈现出全球化的发展趋势。

（2）风险结构——个体化到全球化。根源于个体化浪潮的反身现代性和风险，其初级表现形式为个体的风险。因为个体化使原有的各种社会关系变得松散和不稳定，个人失去了家庭、邻里、朋友、伙伴网络的支持。劳动市场之中流动性加强，缔结永久性社会纽带的可能性降低，激烈的竞争加剧社会群体内部的个人孤独感，而现代居住方式使个人面对的是陌生人的世界。这种个体的孤独感、社会纽带关系的不确定性也随之体现在经济领域，体现在个人对财富的追逐和占有。人们从对财富的追逐转向更多地对无所不在的危险和灾难的逃避。在风险刚刚出现时，作为潜在的编辑效应而得到合法性。但随后风险不再是隐性的，更变成一个全球的问题，成了社会关注和科学调查的主体。在全球化进程中，各种环境污染和各种大的灾害问题在风险分配中也跨越国界、跨越阶级，造成风险无处不在，人们将无法避免。如发生于20世纪直接著名的公害，以及不断产生和发现的食品安全、SARS、东南亚海啸事件、禽流感、疯牛病、松花江跨界污染、菲律宾泥石流等等无不印证着我们正处在一个全球风险化的时代。

如果从风险结构的维度来认识全球化风险，主要可以从以下两个方面来理解：①从文化的视角解读全球化风险，主要包含社会政治风险、经济风险和自然风险，其中社会政治风险还应当包括法律风险，经济风险主要集中在经济危机和经济周期等主要方面。就自然风险而言，包括对自然和社会所构成的生态威胁和科学技术迅猛发展带来的负作用和负面效应所酿成的风险。玛丽道格拉斯和威尔德韦斯在其《风险与文化》一书中将社会结构的变革和变迁分别归结为三种风险文化所酿成的结果，即倾向于把社会政治风险视为最大风险的等级制度主义文化、倾向于把经济风险视为最大风险的市场个人主义文化和倾向于把自然风险视为最大风险的社会群落之边缘文化。他们认定正式这三种文化风险类型导致了社会结构走向混乱不堪的无组织状态。②如果我们归纳综合风险社会几个关键性结构因素，大概可以从另外三个方面对风险结构予以认知和把握，那就是高科技社会与生态破坏；个人主义化以及全球化危机。此三因素并非各自独立、偶连性发生的，而是在工业资本主义与现代化过程中，倾向进步开发主义、扩张主义、个体主义及市场自由主义等的发展结果。首先高科技发展的本质原先就是使知识/社会的分化越趋复杂性，知识的分工越来越细密，知识专业的藩篱之墙愈来愈高，更不利于知识的整合；而科技带动社会分化的领域与速度也日益复杂迅速，往往无奈地打破人们（性别、族群）社会分工认知的基础和行动的认同范畴。更甚的是，当此种演化乃以工业—科技主义为优先，整个演化所产生的风险结构变成了专家暴力统治意义下的复杂性危机，在专业复杂性与社会功能复杂分化背后，明显的隐藏着“老大哥”统治的机制，从“知识就是权力”到“权力就是知识”,老大哥夹着工业进步、经济发展的威力俾倪于世，而将工业—科技进步强行等同于社会进步或纯化为现代文明的开展，事实上是将社会推向演化死亡的路向。同时基因科技业和核能科技同时并列为高科技对生态造成破坏风险的例子，以前述基因改造微生物或农作物为例，其在未通过数年严格的田间试验及管制时，若任意释放入自然界，所造成的生态灾难是目前科学所无法估量和补救的。高科技风险已逾越了传统科技的控制范畴，其具有不可计算、不可控制和损害无法复原补偿性的内涵。特别是，以目前全球政经发展的趋势，高科技所涉及的生态风险也不再是局限于地域的、国家内的，而是透过自由贸易、买卖、境外移转、生态扩散（诸如汞污染、核废料、臭氧层破坏等），对生态的威胁已成为全球化的风险。

二、生物技术风险及其解决之道

（一）生物技术风险

生物技术的发展使人类可以在一定程度上设计、并定向改造某种生物，这种人为改造的生物可以对原来生物的性状、代谢乃至生命过程产生变革性影响，从而产生新的生物。现代生物技术产业是高新技术产业，对推进经济发展和社会进步有着巨大的推动作用。生物技术在农业、医药、食品、环保、轻工等部门会起着越来越大的作用，甚至有取代一些行业原有技术和工艺的趋势，生物技术产业可能成为21世纪的支柱产业之一，有人甚至还认为“基因世纪”即将到来。如，在美国1996年时70%的转基因Bt棉花不再喷洒杀虫剂，产量提高70%，每公顷节约140—180美元；美国原来每年约有一半的玉米田（3200万hm2）受棉铃虫危害，丧失金额达到10亿美元，但种植基因Bt玉米后，产量提高9%，而经济效益1996年是190万美元，1997年达到1900万美元。②除此以外，生物技术还对解决发展中国家、欠发达国家的粮食、食品供给提供强大的支持。不少人认为基因工程技术，特别是转基因技术，将是解决21世纪不断增加人口对粮食需求的唯一途径。转基因技术不仅能提高粮食或作物的产量，并可提高其品质。全球每年由于维生素A缺乏导致50万人失明，100万儿童死亡，这类事件多数是发生在以稻米为主食的发展中国家人口中，特别是非洲。2001年联合国开发计划署(UNDP)在其的第12期《2001年人类发展报告》中指出，基因改良技术尽管充满争议，但该项技术可能成为发展中国家的突破性技术，在承认需要面对基因改良技术所带来的环境和健康等方面风险的同时，仍要注意到这一技术在生成抗病毒、抗旱和富有营养的作物方面具有的独特潜力，这些作物能够大幅度减少目前仍困扰着全球8亿人口的营养不良现象。①就我国而言，目前，我国生物技术已广泛用于农业、医药、环保、轻化工等重要领域，为生物技术创新和产业化奠定了良好基础。生物技术与产业已经开始从跟踪仿制到自主创新的转变；从实验室探索到产业化的转变；从单项技术突破到整体协调发展的转变。

然而，生物技术本身也像其他事物一样，在功用和价值上存在两面性，有人将其称之为“双刃剑”。它在带给人类巨大利益的同时，也会带来其他负面影响。生物技术的发展与应用，最终在不同技术的转化和连接之上制作或改变一种产品，这种产品既可能与人类自身利益和基因资源休戚相关，也可能与人类赖以存在的生态环境资源（包括动物、植物、微生物以及其他自然资源等）紧密相连，它的效应既可能是积极的，其目的在于实现人类及其财产的增量，但也可能是消极的，其危害在于破坏和威胁合理的生态规律或伦理纲常等。美国华盛顿特区的经济趋势基金会总裁杰里米·里夫金所言“历史上从来没有一种重大技术革新的引入给自然界带来良性后果”。学者认为，当代生物技术，特别是转基因技术的大量应用，对经济发展、农业生产（包括粮、棉、油、畜禽、水产养殖等）、医药卫生、社会伦理都会产生很大影响。目前，对生物技术所可能引起的生物安全问题，特别是对自由研究、制造、引入（环境）、投放（入市场）和排放转基因有机物或转基因生物可能产生的环境风险和安全问题，已经引起许多国家的关注和学术界争论。③从当前对生物技术安全的研究和观察来看，其安全隐患主要体现在：

1、生态系统安全风险：生物技术的发展在不断带来社会经济贡献的同时，也在很大程度上影响并威胁着整个生态系统的安全。所谓生态系统安全，就是指从整个生态系统平衡、稳定的角度出发来判断生物技术发展所带来的潜在危险，主要体现在农田生态系统安全、自然生态系统安全两个方面。生态系统是在一定时间和空间范围内，生物与生物之间、生物与非生物（如温度、湿度、土壤、各种有机物和无机物等等）之间，通过不断的物质循环和能量流动而形成的相互作用、相互依存的一个生态学功能单位。④按照贝塔朗菲对系统的认识，系统决不是以数的简单相加，而是具有自身的规定性，它的整体性表现为时间维度上和空间维度上的内在稳定性、适应性、自我调整和内外环境的组织化。任何对系统本身的外在干预，都有可能破坏系统的稳定性和自我调整性。因此，生物技术的发展和应用，就是通过对生物体内控制其特定性状的基因作为外源基因按照人为的意思，而非自然的过程，转入到另一种生物体内并使之表达。所以这种非自然的人为干预和创制行为是对生物本身内在环境以及生物与生物之间构成的相对稳定的生态系统的一种干预，那么这种干预本身可能贵有一定的积极意义，但是它会在某种程度上改变或缩短自然生成的过程，也会在原有的生态系统内创制一种全新的物种，也可能造成物种与物种之间的相互影响等，所有这些都将有可能破坏整个系统的内部运行规律，其内在的稳定性将会遭到侵袭，从而改变甚至消灭一个已有的生态系统。

从当前生物技术发展来看，已经造成的农田生系统安全风险包括但不限于增加杀虫剂的使用、产生新的农田杂草、转基因植物自身变为杂草、产生新的病毒、产生新的农作物害虫、对非目标生物的伤害等；对自然生态安全造成的风险包括但不限于花粉和种子的传播、干扰侵入到新的栖息地、丧失物种的遗传多样性、对非目标生物的伤害、生物多样性的丧失、营养循环和地球化学过程的改变、初级生产力的改变以及增加了土壤流失等。

2、自然环境风险：如果我们将生态系统视为超越于环境的宏观范畴，那么现代生物技术的自然环境风险就显得更加具体和客观，主要包括自然资源破坏风险和环境质量降低的风险。以转基因生物技术为例，人们将基因食物的负面性视为一种基因污染，这种基因移植工程就等于把自然界不存在的工厂化学副产品，不管有毒、无度，全部流入江河海洋，肆意污染。一些西方人士将以基因强制移植为特征的转基因技术称为“扰乱自然和万物自身的运行”或“篡改上帝的作品”的行为。

现代生物技术的自然环境风险，主要体现在三个不同的阶段：首先是生物技术研究阶段；在此进程中一切科学的研究手段、研究方法以及研究结果都处在不确定状态，其对研究对象生物的选取、实验室的安全装置、以及实验制剂等各方面均存在随意性，尤其在实验室研究阶段，实验室的环境安全措施显得尤为重要，从而保障实验生物、实验环境、实验排污控制等方面的无害处理。其次是生物试验阶段。所谓生物试验，就是将生物实验的结果置放于实际环境中予以检验和考察，以确定其研究效果以及实际功用的活动。任何不恰当或不合理的生物试验都将给当地的自然资源和生态环境造成破坏，需要就试验地的选择、试验地生态环境的影响评价、试验方法，以及试验废物等进行详细的研究与判断。第三是生物产业化阶段。产业化发展是生物技术发展的价值终极表现，历经研究和试验阶段的生物技术的环境安全性并不就此告一段落，相反其生物产品的产业化发展会在更为普遍和广泛的层面上影响自然环境安全。

需要重点指出的是，生物技术的自然环境风险不仅仅停留在传统的自然资源的物理表现形式上，生物技术发展的另外一个表现就是将人类对于自然资源的认知延伸至微观单元载体之上，即遗传资源。所谓遗传资源，是指来自植物、动物、微生物或其他来源的具有实际或潜在价值的任何含有遗传功能单位的材料，具有非常重要的经济价值、生态价值、科学价值和美学价值。遗传材料中所记载的遗传信息构成遗传资源的价值核心。生物多样性以遗传多样性为核心基础，遗传资源的有效保护构成生物多样性保护的必要组成部分。现代生物技术在自然资源风险的预防与控制方面既包括物理形态的自然资源的法律保护，又包括微观形态的遗传资源的法律保护，避免生物技术的应用造成遗传资源的破坏、流失或不当变异。

3、人类健康安全风险：转基因技术及其他生物技术的发展与应用，为人类解决粮食、疾病、能源和环境等一系列重大问题带来充满希望的前景，但也可能对人类健康和生态环境带来潜在的健康安全风险。一方面，生物技术对生态系统本身可能造成的潜在危害，诸如农作物产生新的变异、产生的病毒、动植物产品成分发生重大变化等都将给人类的食品安全带来严重的安全隐患；尤其重要的是这新的变异或病毒的潜在危害是很难在生物技术研发阶段就能够发现或预期的，有的即使能够得到准确预期，但能否通过现有技术条件采取适当的预防措施也存在很大的不确定性；另一方面，人类也是属于整个生态系统的重要组成部分，生态系统的任何变化和变迁都在外在生存环境上影响到人类的生存与发展；生物技术的扩大会给人类生存环境带来多大程度的影响是很难预期的，因此人类健康安全的风险在生物技术发展的初级阶段就已经显现，并为人所担忧。如1988—1989年日本一家公司利用基因重组为生物技术生产的乙色氨酸投放美国市场后引起37人死亡；1998年英国Rowett研究所的生物学家ArpadPusztai就郑重警告人们关注那些未被充分证明其安全性、便急于推广的转基因食品（GMF），因为他们可能有潜在风险；美国得克萨斯州ProdiGene公司于2001年在内部拉斯加州一块约一英亩的田地里种植药要用胰岛素转基因玉米，在收获中漏掉三株转基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年种植普通大豆时，结果使100万斗大豆受到要用转基因玉米的污染。①

4、社会秩序和伦理风险：现代生物技术的发展不仅加快了一切自然物人化的过程，也同时实现了将人予以物化，如克隆技术、器官再造技术，人体和动物之间的基因交换技术等。当代社会出现的人体器官移植、器官捐赠、买卖、代孕等现象已经将人体的一部分作为物或商品，而克隆人的设计、生产、销售、储藏和买卖，则将人本身（而不是人体的一部分）作为物或商品，这有可能引起新的种族歧视、性别歧视、人身商品化、侵犯人的尊严等新的伦理道德问题，严重的会造成新的社会伦理奉献、经济风险和社会动荡。②生物技术的广泛应用不断地证明了人类主观能动性和改造自然界的强大力量，但是也不得不从社会秩序、社会伦理等角度重新审视生物技术的负面影响。

所有这些安全风险都必须在技术上、制度构建上予以很好地防范，从而扬长避短，发挥更大的经济和社会效应。

此外，随着全球化进程的加快，各国相互间的融合程度以前所未有的趋势展开，随而引起的外来物种入侵问题已经成为当前生物安全的重大问题之一。据统计，目前全世界有3亿以上的人在处于旅游的过程当中，每天有200万人在越过国际边界，每年有50亿吨以上的船运货物越过大洋和其他水道，每天大约有3000至10000个水生生物物种随全世界船舶压舱水在移动，并被排放到异地，这些都为世界大部分地方生物的混合创造了条件，④并同时由于物种相互间的排斥和侵袭造成触目惊心的经济损失。在外来物种入侵以外，我们还应当从迅猛经济发展的激情中醒悟过来，要充分重视由于人为活动范围的扩张而导致的物种灭绝问题。所有这些问题都是现实生物安全研究的核心对象。

（二）生物技术风险的安全立法

风险社会理论一改传统社会理论对科技至上主义、理性至上主义以及现代性的崇尚和张扬，给繁荣的市场经济和全球一体化认识提供了一个逆向思维模式，给我们对生物科技发展的负面性和不确定性提供了一个全新的思维范式，为我们生物安全立法提供了强大的理论支持。其重要意义在于：（1）风险社会理论为进一步广泛讨论生态危机和生物安全提供了坚实的理论基础。风险社会的概念虽然还不太成熟，它却影响着人们的思维方式,打破了注重科技与工业发展的积极作用的传统思想意识,培养了人们的反思和自省意识,从而,使人类进入了一个反思的时代。通过对现代性反思至少使人们意识到科学必须理性地发展。（2）风险社会理论增加了人们的风险意识,将生态危机与科技发展带来的风险突现出来。然而,它对未来风险的描述有些夸张倾向,既不可能被计算也不可能被预知,这样会使人们陷入一种无奈的忧虑,滋生悲观主义情绪。虽然贝克本人宣称他不是悲观主义者,但他的思想仍会使一部分人在风险面前显得焦虑不堪。为此,威尔金森专门从心理学的角度探讨了风险与忧虑的关系问题,写出《风险社会中的忧虑》一书。（3）风险社会理论在制度层面具有极为重要的意义。在风险社会中,旧工业社会体系已经过时,民族国家已经无力应对威胁整个人类的现代风险,这必然要求并引发社会结构深层的变化和政府制度的变革与角色的转换。在全球风险社会里,建立全球风险防范体系,最终以承担风险的基本单元为基础形成全球公民社会,这是贝克在《世界宣言》中的思想。然而,如何实现从工业社会向风险社会的转型、如何实现生态民主与保持社会正义都还是摆在人类面前的难题。总之,风险社会理论的主要贡献就是让我们利用其关于风险、灾害和社会思想的分析重建现代性理论。

现代化社会风险根源于个体化和全球化趋势中的反身现代性，主要体现在：（1）以形式上的平等掩饰更大范围内的不平等，以法律规定的合法形式赋予现代性的合法性特征，但无法预测并彻底解决合法性项下的公平利益和社会公共利益的保障；（2）个体化趋势增加了个体的孤独感和社会裙带关系的不确定性，增加了个体生命、健康、安全和经济利益的不确定性；（3）利益个体化和经济科技全球化不能提供更为长久的稳定的利益实现机制和公平机制，不能保证人和自然的和谐共生，不能确保生物科学技术的安全性和稳定性。

现代化的这种反身性必须在反身性的规律内得到一定程度的遏制和防范。从规则秩序的视角来看，现代社会的现代性标准在于通过法律规则和规范的形式将这种个体化特征确定下来，主要体现为意思自治、契约自由和所有权绝对。但随着工业化社会的不断推进，以个体化特征为核心的现代性呈现出明显地反身化取向，将人类社会导入风险社会的新型社会类型。当然不能决断现代化的反身性是否错误或者是否正当，但是风险社会的现代化含义和内容中必然要赋予现代化以全新的意义和内涵，即风险社会的现代化要根据其反身性的属性对原有的个体化特征进行适当修饰和纠正，赋予其在当前社会状态下新的历史内涵。这种修正的过程同样需要借助规则秩序的工具性作用予以实现，通过法律的指令性、规范性、预防性等功能将个体化为核心的传统现代性过渡到集体化和社会化为核心的全新现代性，强调对社会公共利益的维护和保障，通过法律的规范体系预防风险，救济和弥补风险损失。这也是现代化的反身性所隐含的必然要义。

三、生物安全立法的社会公益探究

“今天我们生活在一个科技革命的时代，相较于物理领域的科技革命，此种革命展现出一种全新的、或许还是极不寻常、其所有的后果完全无法估量的局面：生物科技革命。”由生物技术引发的生物安全问题是当前社会发展过程中的主要风险之一，是工业化社会个体化进程发展的高级表现，在彰显科技至上主义色彩的同时隐藏着不可预知的潜在风险。风险社会的反身现代性一方面追求个体理性和科学技术的无限魅力，另一方面力求通过理性的法律制度和规范体系达到对社会秩序的调整和规制。反身性的过程就是对现代化的批判和反思的过程。生物技术高度发展是现代化进程的显著成果，但同时生物安全的担忧和风险又凸显了现代化的反身性特征。根据上文对现代反身性立法诉求的论述，生物技术的风险回避就必须在法制目标上通过立法径路予以完善。

对于生物安全的立法研究不同于传统的、构成工业社会之规范基础的、以个体利益为内核民商事法律规范。虽然这种传统私益本位的法律制度体系成就了工业社会快速发展的成果，但是其反身性的属性也给现代社会秩序构成极大的风险，所以对现代化进程中反身性的克服就必须在法律制度构建以及立法宗旨的确立上有别于传统的民商事法律，而转向对集体利益和社会公共利益的保有和维护。

生物安全立法的公益性研究必须建立在对生物安全公益性特征的深刻把握之上。所谓公共利益，学者们从不同的角度对其进行了分析和界定。美国社会法学创始人罗科斯庞德将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，但他对公共利益的理解带有明显地政治国家色彩，即将公共利益视为涉及政治组织社会的生活并以政府名义提出的主张、要求和愿望；而社会利益则是“即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人都能获得保障的主张或要求”。传统功利主义法学家杰里米边沁认为“公共利益是构成共同体众多成员的利益的总和”，“社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”。日本有学者将公共利益理解为“包括产业利益在内的国民经济健康发展，或指保护经济上的弱者。”我国学者孙国华先生认为，按主体的不同，利益可分为个人利益共和公共利益；公共利益又可以分为人类利益、国家利益、民族利益、阶级利益、集体利益、家庭利益等等。也有人将公益性描述为“是一种利益所属的公共性而非私人性，一种利益分配的公平性而非独享性，一种利益本位的社会性而非个人性”。鉴于社会公益欠缺统一的理解和认识，在不同的语境和背景下仁者见仁，智者见智。其最根本的分歧就在于对公益之“公共”的内涵和外延存在很大的差别，是众多私人之集合体还是在私人集合之外的更为广泛意义上的利益探讨？人们似乎自然而然地认为，公共利益在某种利益上讲必定是所有私人利益的总和；而如何把所有的私人利益聚合起来的问题，似乎又是一个无法解决的难题。当前对社会公益的不同见解主要仍可归因于思维的视角和切入点各异，即从不同的语境和研究背景下对社会公益的认识程度会存在或多或少的不同，如在民法语境下探讨社会公共利益，可能更为主要地集中在对私人之集合的利益依存性；在行政法的语境下探讨社会公共利益，就不可回避地与国家利益相关联；在经济法语境下研究社会公共利益可能会指全体社会成员的普遍利益，其中同样包含国家的利益，因为它是在市场失灵和政府失灵的逻辑基础上建构的法律秩度体系；对于环境法来说，特别是生物安全立法，其对社会公共利益的研究和考察就应当走出全体社会成员的普遍性利益范畴，而转向以全体社会成员利益为基准，人类利益关怀以及生态利益的实现和保护，所以这是更为宽泛范畴内的公益性释解。鉴于此，生物安全的社会公益性需要从以下几个方面予以深刻把握：（1）利益的整体性和普遍性。从公益性的利益范围维度来考察，生物安全主体中所关注的是社会成员集体利益、人类利益以及生态利益相整合的，具有普遍性特征的利益范畴；（2）利益主体的广泛性，生物安全中的公益性研究必须跳出传统以国家为界限的社会成员集合利益的藩篱，转而充分关注个人主体之外的其他主体的利益，包括人类、国家以及生态系统（包括生物）等。狭隘的社会观可能会使得我们对公共利益主体的理解囿于传统的社会理论观，但是正如学者在探讨人与自然的关系是否为社会关系时指出的那样，“社会是人化的自然与自然化的人的综合体，社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系”。从这点来看，利益主体同样也可以从人与人之间的利益关联延伸至人与自然的利益关系，以及对整个生态利益的关爱。而且在生态伦理学中，生态利益是一个高于人类利益的上位概念，因为我们无法将人类与生态系统完全分割开来，否则将不存在实质性的人类利益，抑或社会成员的集合利益和个体利益。

1、转基因生物安全的公益性

转基因的生物安全主要是指现代生物技术研究、开发、应用，特别是转基因生物活体释放到环境中以及进行跨国转移，可能对生物多样性、生态环境和人体健康产生潜在不利影响。主要体现在：（1）转基因生物的重组基因，打破了自然界物种的界限，进而打乱了生物进化的历程；（2）改变了生物的多样性和群落结构，生态系统的稳定性可能会遭到破坏；（3）转基因生物回归自然界后，会不会使种植区周围生物受到危害，会不会影响生态系统中能量流动和物质循环；（4）重组微生物对某些化合物降解后所产生的中间物或最终产物，有的又会对环境造成二次污染；（5）重组DNA进入水体、土壤后，将流向何方？存活多久？他们会不会与细菌杂交，出现对人类有害的、新的致病菌？现在已知DNA在土壤中至少可以存留40万年；（6）转基因植物中，如含有对人体有害蛋白或过敏蛋白的花粉，有可能通过蜜蜂采集进入蜂蜜中，最后再通过食物链进入人体。转基因生物的潜在风险首先突出地体现在通过对转基因生物本身的基因转变或修饰而对生物内部组成结构、生物特性、生物机能等诸多方面产生的根本性演变，进而影响该生物所赖以生存的其它生物要素和自然生态环境，将其新产生的某种基因特性释放到他原有的生态环境中去，构成对原生态环境的冲击和影响，并在时间的长度上修饰和更改原有的生态系统，从而使得原有生态系统中的各自然生态要素的生存环境和能量交换等发生根本性的变化，最终对人的生存健康产生重大的、不可预见的重大影响。由此可见，转基因生物安全的公益性就是在生物安全风险的基础上衍生和发展起来的，也就是说，转基因生物安全的公益性突出强调对转基因生物安全的公共风险性的充分认识基础上展开对其公益性的影响研究和对策研究，具体探讨生物安全公共影响的深度、广度，以及针对转基因生物安全公共风险的防范对策、制度构建、规范设定性的研究。

从目前来看，转基因生物安全的公益性主要集中在对转基因生物的生态安全性研究和健康安全型研究两个方面。所谓生态安全性研究，是指转基因生物对任何以生态为单位的安全所构成风险的对策性研究，突出的表现为对以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等为核心的风险防范研究，从而确保生态环境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此处的“安全”不是一个非常狭隘的概念诠释，而是包括人类的生存安全和健康安全在内的，有关生物本身的安全、生物种群的安全、生态群落的安全以及生态系统的安全。所谓健康安全性研究，是指转基因生物技术的发展给人类健康所带来的潜在威胁的对策性研究，包括但不限于人类个体的生命健康、人类生活群体的健康安全、人类社会的健康安全，以及人类社会代际之间的平衡与安全。

2、生物多样性的社会公益性拓展

生物多样性是自然界的核心要素，是自然资源的重要组成，也是人类生存与发展不可缺少的或不能替代的伙伴与资源。作为自然资源中最重要的活的资源就是生物多样性，或者简称为生物资源，也像任何自然资源和社会资源一样，具有它自身的特征价值，主要体现为有限性、多用途性、可更新性、区域性、可变性和计量的困难性。所谓有限性是指生物资源是有边界条件的，并非取之不尽用之不竭的，不能无限地供给；所谓稀缺性是指由于人类活动的广度和深度，以及生物资源本身的边界条件和有限性决定的资源稀缺性；所谓多用途性是指生物资源及其以生物多样性为骨架和主干组成的生态系统的服务功能与用途几乎是全方位的，在不同的资源搭配和能量循环中起着不同的作用和用途；所谓可更新性是指生物资源在自身发展过程中所表现出来的繁衍性、自我恢复性和可再生性，但是可更新性具有明显地边界特性，因此受到资源有限性的约束，人类对生物资源的开发利用均不能超过资源本身的可更新能力；所谓区域性，是指生物资源和生物物种的分布带有明显的区域和地理位置特点，根据区域的水热条件、气候因素等，表现出突出的地带性和区域性，在地理区域的共轭性与相似性的基础上，又明显地表现出区域分异规律，即在同化前提下又显著表征为异化现象；所谓可变性是指生物多样性及其相应的生态系统在开放的不平衡条件下不断地同外界交换物质与转移能量，在不断耗散的前提条件与进程中，形成有序地自组织的耗散结构，在相对的临界平衡状态或混沌状态下不断地推陈出新，辩证地前进，其结果可能表现为生物资源的再生、恢复、扩张、萎缩、衰减、退化或消失等；所谓计量的困难性是指生物资源的公共产品属性、不确定性、条件参数的可变性决定了对其量化的困难性特征。

对生物多样性的法律保护，其社会公共利益属性重点体现在对人类社会共同体优良生存环境的保护和对生态系统保持平衡两个方面：（1）生物多样性是满足人类基本需求的基础，人类的生命维持资源、生活资源、健康资源、财富资源等均来自生态环境，其多样性决定了人类需求的多样性，任何多样性的丧失最终构成对人类生存的威胁；（2）生物多样性是维持生态系统平衡和创造优良生存环境需求的基本要素；从局部看，生态系统的稳定性和多样性有利于涵养水源、巩固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蚀和退化等；从全局看，它有利于维持地球表层的水循环和调节全球气候变化，有利于维持生物与生物之间的能量循环和守恒，从而确保生态系统的相对稳定性。生态系统的相对稳定发展和质量保持将从根本上有利于人类的生存和发展。

生物多样性的社会公共利益属性在很大程度决定了，当生物多样性的破坏或削弱构成对社会公共利益危害时，法律的规制和救济是非常必要的，这也从一个角度说明了生物多样性立法供给的必要性和紧迫性。

3、防范外来物种入侵的社会共益性

相对于一个生态系统而言，外来物种入侵是由原来天然存在的区域性生态系统中并没有某个物种存在，该物种借助于人类活动、自然因素或其他途径和因素越过不能逾越的空间障碍而进入新的生存环境和生态系统之中，从而给新的生态系统的稳定性、安全性等造成一定影响。人类历史上发生的外来物种入侵现象主要是通过自然的传播、人类携带、有意引进等多种方式进行，其造成的不利影响也是非常深远的，主要体现在两大方面，即生态系统危害和人类健康危害，共同构成了对环境法学上“公共利益”的威胁与挑战。

在生态系统方面，外来物种入侵给其他物种造成广泛冲击，入侵物种通过适应性进化能在定居建群后迅速繁衍，在竞争中夺取必要的营养和生存空间，创建了自身的竞争优势，造成本地其他物种的减少甚至灭绝；这种竞争一般称之为“似然竞争”（apparentcompetition），包括占据生态位的竞争和威胁本土物种生存；另外入侵物种还存在化感作用，入侵植物通过向外释放一些化学物质，影响、抑制或刺激临近植物的生长与发育，从而对生物多样性构成极大威胁；此外，入侵物种还会在物种遗传方面造成物种侵蚀，是生物多样性和遗传多样性丧失，出现某些物种的濒危和灭绝。就中国而言，我们国家遭受的外来物种入侵威胁主要体现在：（1）生物多样性丧失；（2）破坏景观生态的自然性与完整性；（3）竞争并占本地物种生态为，使本地物种失去生存空间；（4）危害生物多样性和遗传多样性。②

在人类健康方面，外来物种入侵在给生态环境造成破坏的同时，威胁到人类的健康和安全。从生态学的视角来看，人类作为生态系统的一个物种和要素，与其他物种之间长期形成一种较为稳定的系统环境，但外来物种的入侵给其他生物物种构成危害的同时，同样也威胁到人类物种的健康与安全。一方面生物多样性的丧失和遗传多样性的丧失直接给本地居住人口的生存环境构成极大影响；另一方面外来物种入侵也在很大成多上侵占了人类的生活领地和居住范围，最近报道的红蚁等外来物种已经严重侵害到当地居民的生产生活，有的外来物种已经将原来居民的劳作产所侵占殆尽；第三，最为严重的是，外来物种群侵害会造成人类的疾病，使原来深藏于自然生态环境中幽秘之处的某些病毒可能被激活报复或侵袭人类，如“第Ⅳ级病毒”，特别是1976年在扎伊尔、苏丹等地出现的埃博拉病毒和拉沙病毒就是最恶劣的事例。③除此以外，由动物传给人类的疾病种类也很多，如拟杆菌署和丝杆菌属感染；炭疽；鼠疫、沙门菌；SARS；禽流感病毒等。

通过对转基因的生物安全、生物多样性和外来物种入侵防护的公益性探讨来看，其共同的目标都在于对生态系统安全、人类的生存健康以及人与自然的和谐共生。其公益性之所以与一般的公益性探究有所不同就在于，其间增添了对生态利益、生态安全、生态正义等价值观的考虑，丰富了公共利益的内涵，从而为生态安全立法的逻辑基础增加了更多的理论积淀，也为其价值目标的确定和立法本位的探寻发挥了良好的作用。

四、生物安全的法律供给需求

公共选择理论认为，人类社会有两个市场组成，一个是经济市场，另一个是政治市场。在经济市场上活动的主体是消费者（需求者）和厂商（供给者），在政治市场上活动的主体是选民、利益集团（需求者）和政治家、官员（供给者）。在经济市场上，人们通过货币选票来选择能给他带来最大满足的私人物品；在政治市场上，人们通过民主选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度。在社会的上层建筑中，同样也存在着市场，以市场的秉性和模式运行。作为维护社会安定、秩序的法律制度当然也可以设定为像市场一样的运行模式和理论，存在着供给和需求的变换统一。任何一种法律都依存于供求双方的交换才得以成为法律产品，因为它也具有社会有用性和使用价值，但同时由于法律的公共属性，决定其在市场产品属性上有别于经济学中的私人物品，而凸现公共产品的特点。除此以外，法律市场在主体和效率方面与一般的经济市场存在明显的差别和特性，法律市场的供给者主要为国家，其消费需求者体现为广大民众，法律市场的立法产品、执法产品、司法产品的主要生产者和供给者都是国家机关，国家机关因此享有立法、执法和司法的垄断权；正是因为国家机关对法律市场的垄断才造就了法律市场的低效率。但法律市场的上述特性不能根本改变其与经济市场在运行模式和构成要素上的统一性，即当前的法律制度不能有效满足社会稳定和秩序要求，不能保证广大民众的多数需求时，亦不能有效满足国家机关的统治意愿和利益时，法律的需求应然而生，国家为了继续稳固自身的统治地位和统治利益，保障社会整体的利益、安全和秩序，弥补法律供给之不足，通过立法等法律供给措施满足社会法律需求；此外，在法律供给中，法律生产要素资源的稀缺性，是制约供给能力的根本原因，法律供给能力的大小取决于法律生产要素的状况和生产要素资源的配置及资源配置状况两个方面，其中法律技术、法律工作者素质的提高、社会物质财富的增长，都会扩大法律的供给能力。

（一）供给需求理论的法律延伸

经济学中的供给与需求理论在很大程度上解决了市场的运作原理，通过供给与需求的力量互补和相互作用，产生均衡的价格和均衡的数量，从而达成市场均衡。市场均衡发生在供给和需求力量达到平衡的价格和数量的点上。任何市场的非均衡态都决定了供给和需求的重新组合和排序，或增加供给，或减少需求。供给和需求的博弈永远处在均衡的此消彼长过程之中，在需求增加的情形下，需求和供给的非均衡决定了相应供给的增加。

在非经济的法律市场中，同样存在着供给需求的均衡解。当法律的供给成一定的稳定态势时，即在现行法律规范体系较为稳定的状态下，法律市场的均衡将主要取决于法律需求。法律需求决定了法律供给和法律市场的发展状况。但法律需求的产生主要受以下几个方面的制约和约束。

第

一、法律市场均衡与法律需求。所谓的法律市场，实际上是按照一般的市场要素和运行规律所拟制出来的以法律作为交易客体和核心的市场环境和市场秩序。法律市场的基本构成及其变换趋势同样依赖于市场主体双方的博弈，以及由此产生的价格因素，亦即在法律需求者和供给者之间因法律的供给和需求所产生的类市场环境。按照市场运行规律来看，相对稳定的市场在供给和需求方面基本持衡，市场的均衡态就要求市场主体双方在供给和需求上的相对均衡，任何一方发生变化，都会形成供给和需求的非均衡博弈，从而引发市场波动，通过供给增加或需求削减的方式再次达到均衡。就法律市场而言，国家或政府作为法律供给方，应当及时对市场的法律需求状态作出评估和回应，从而满足法律市场的要求，达到法律供给需求状态的均衡。法律的市场供给主要取决于法律制度约束、法律价格因素以及法律物质技术等要素的影响，也就是说在现行宪法的规范范围内，根据当前市场的守法成本和违法成本的差别比较，以及立法、执法和司法技术等相关因素，决定是否在现行法律体系范围内增加或修订法律，从而更大程度地满足法律市场的需求。其中法律的价格因素客观地体现为拟供给法律的效用范围，如果其效用范围广，需求者的权益内容和范围会基于该法律的供给得到更大程度的确认或保护，从而形成守法的受益范围大于违法的潜在收益，在这种情况下，法律的供给就成为必要。

第

二、法律市场主体的支付能力与法律需求。所谓需求，主要有两个方面构成，一是需求主体对某种客体的愿望和欲望，一是该主体具有购买产品的支付能力。法律需求的产生同样具有一般需求的内在要求，其支付能力主要体现为市场主体对国家机关法律活动的支付能力，执法、司法机关对立法活动的支付能力。法律市场主体的支付能力强弱在很大程度上体现为法律市场主体对自身权益、集体权益的认知程度，认知程度越高，就更大程度上决定了相应法律供给的需求度和必要性。也就是说，法律市场主体，特别是法律需求者对自身和集体权益保护的认识程度愈深，其相应的法律意识愈强，对能够更大范围内保障其权益的法律需求愈大，法律的供给市场应运而生，从而相应的立法、执法和司法措施成为法律市场的必然。

第

三、法律价值与法律需求。

人们对法律的需求根源于法律的价值（秩序、自由、正义、效率），而法律的供给，仅仅是确立并实现法律的价值的过程。政府并不能直接供给法律的价值，如秩序和效率，而是通过提供法律，通过提供立法、执法、司法活动来间接满足人们的终极需求。法律的这种工具属性，表明了国家机关仅能供给中间产品——法律，而不能供给最终产品——正义、效率等法律的价值和社会目标。在供给和需求之间探究立法的价值，就在于通过法律供给能否在法律的运作过程中实现对法律需求的满足，确认、维护或保障应当保障的权益，防范或者遏制权益侵害、受损风险的产生。也就是说，立法的供给必须能够明确确定拟供给法律的价值目标和立法宗旨，从价值目标上可以归顺法律供给的必要性和重要性。

第

四、法律市场利益与法律需求。市场运作的机理在于交易双方或供给双方的利益交换或互补，法律需求的产生必然归因于某种潜在利益的驱动，期望通过法律供给达到确认、维护和保障权益的目标。鉴于法律是具有普遍约束力的规范性文件，其供给和需求必然要在基本利益取向上满足大多数人的需求和意愿。当某一种利益目标变成大多数人的利益指向，相应保护改种权益的法律规范的需求就应运而生，这种法律需求会打破原有的法律市场均衡，从而引发了法律市场的非均衡态，非均衡态向均衡态的发展就依靠保障该群体利益需求的法律供给与以相对应，从而最终实现立法。

（二）生物安全立法的供求逻辑

法律需求属于制度需求的范畴，是一种将外部性内部化的制度设计，虽然其供求逻辑在制度经济学的理论下可以被解释为一种供给和需求的逻辑发展体系，但不可否认的是它不仅是一种非市场需求，而且是一种非物质商品的需求。法律需求根源于需求主体对某种“潜在利益”的期望和追求，是一种在已有的法律制度安排中无法实现和获取的利益。生物安全的立法需求源发于主体对保障生物安全利益的期望，从当前的法律结构体系和制度体系来看，该种利益期盼是无法予以满足的。

上述的制度经济学的立法阐释，至少可以在以下几个方面说明生物安全立法的立法逻辑：

（1）生物安全法律需求的主体广泛。一般来说，法律需求的主体就是法律需要保护的利益主体，它既可能是一般的市场主体，也可能是国家政府，也可能是社会公众。生物技术的发展所产生的转基因安全风险、生物多样丧失风险以及外来物种入侵风险等统一构成了生物安全立法的风险体系和利益保护对象。在上述风险和利益保护的释解当中，基于对自身生命健康利益和人类世代延续的利益视角，生物安全法律需求的主体主要体现为一般公众；基于对整体社会安全和秩序利益的视角，生物安全法律需求的主体又将体现为国家及其政府；基于对生态系统安全利益诉求的视角，生物安全的法律需求主体甚至可以，也有必要突破原有的法律主体观念，转而确认并保护动植物，乃至生态系统的生存和安全利益。

（2）生物安全法律需求的“潜在利益”。法律需求的“潜在利益”一般不能完全在实现的规范体系中得以体现，其潜在性深刻地反映了现实法律制度所建构的利益体系的非完整性。正是因为“潜在利益”的存在，构成了法律制度体系发展的牵动力，形成一个相对稳定，但又不断地在“需求-供给”中发展的运动模式。

从生物安全本身来看，安全的主体范围非常明确，一切可以归属为生物学中的生物范畴的主体都应当在生物安全法律中得以体现，并由特定的“潜在利益”与之相对应。根据生物安全法律主体的广泛性，需要通过法律保护的“潜在利益”至少包括一般公众的生命健康利益，国家政府的安全与稳定利益，一切生物体的生存利益和相互间均衡利益，以及生态系统本身的安全利益。

（3）现实法律制度安排和规范体系尚无法满足上述“潜在利益”。建立在传统法律理论体系上的法律制度安排缺少也很难对生物安全利益提供应有的风险防范机制和保护机制：首先，生物科技以及全球化进程的加快所带来的风险只是在20世纪末期才真正被人们发现和认识，科技的两面性和吊诡性只有在科学技术知识较为普及的情景下，才能被广大公众所知晓。科技发展所隐含的生物安全问题、生命健康问题、生态伦理问题等作为一种潜在的或现实的社会问题时，其重要性和紧迫性才真正上升为多数人的社会风险意识。风险是一个与利益相比对的概念，它意味着主体的某类利益正在或将要被侵蚀或剥夺，当一种风险演化为一种群体性、社会性的风险意识时，相关的风险防范措施必须在整体上予以采纳或建构。法律作为一种规则和规范体系，预设人们的行为模式和行为结果，从而在制度层面上提供了一个可知悉、可预见、可防范、可制裁的规范模式，从而加快了主体的立法诉求，也推动了权力机关的立法供给。其次，现有的法律制度设计和安排都是建立在对人类自身利益的确认和保护之上，法律主体的范围也很难突破对自然人或法律拟制主体的传统认知，相应地法律的利益主体和权利主体也很难突破传统之囿。然而，就生态系统而言，彰显人类利益和智慧的科技现代化正是成就当前生物乃至生态系统风险的主要因素，现代化的反身性深刻地印证了至高无上的人类利益的局限性和短视性，也从风险的角度提出了将人类利益与生物利益、生态利益相融合的利益取向和规范模式。但就目前的规范体系和法律制度建设来看，生物安全立法的利益谱系（包括人类利益、生物利益和生态利益）仍然任重道远。

五、立法必要性下的制度安排

工业文明，特别是以生物技术发展为代表的人类第四次科技革命，在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。不确定的生物科技和科学技术本身隐含的不确定性和风险性，必须在原有的法律秩序体系框架内重新建立并发展生物安全法律体系和由此产生的秩序体系。此外，生物安全立法的利益取向和价值取向分析认为，生物安全立法的逻辑基础在于，生物安全的社会公共性强烈呼唤并要求在法律秩序下重新建构生物安全立法的利益谱系，将人类安全利益与生物安全利益以及生态安全利益联系起来，从而将人类的发展与整个生态系统的安全相互联结，在利益层面确立生物安全立法的必要性和紧迫性。如果我们将法律规范体系和制度体系的确立和完善放在制度经济学的理论背景下加以考察，法律需求和法律供给的辩证统一，以及由此产生的法律体系的均衡给生物安全立法的必要性设定了经济学意义上的理论基础。

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关键词：生物技术产业；可持续发展；法律问题

中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：1003—0751（2013）09—0056—05

一、引言

现代生物技术的出现，翻开了技术革命的新篇章，其在农业、海洋资源开发、医疗卫生、环境保护等领域的广泛运用，为人类生存和发展带来了新的活力，如有助于提高农作物产量、优化动植物品种、提供新的医药品种和医疗方法、加快有毒物质降解和净化环境等。生物技术革新及其产业化发展已成为人类社会发展的重要动力，引导并促进生物技术革新及其产业化发展成为各国增强国际竞争力的重要途径。生物技术产业的发展伴随着一系列风险，如现代生物技术使人类遗传信息成为可以掌握的珍贵资料，但同时带来这些信息资料被窃取、买卖、非法利用的风险，克隆人实验、基因武器实验、转基因食品生产等都威胁到人类社会的健康、安全发展。法律作为社会生活的一面镜子，反映着人类社会的复杂程度，同时，其作为一种重要的社会管理工具，引导和规范着人们的行为，促成良性社会生活秩序。如何既实现生物技术经济价值的最大化，又规范和引导生物技术产业健康、高效发展，防范和消除生物技术产业发展中可能出现的风险和不良影响？目前，学界对这些问题的研究尚不够全面、深入。鉴于此，笔者试对生物技术产业发展所涉法律问题进行研究，以期为构建我国生物技术产业发展的相关法律制度提供理论参考。

二、生物技术产业及其法律需求

（一）生物技术产业的概念

目前，国内外学术界对“生物技术”并无统一的定义。美国生物技术工业组织（BIO）将其界定为“利用细胞的和分子的处理加工去解决问题和制造产品，是相关技术的集成”；《生物多样性公约》的定义是“以利用生物系统、活体生物或者其衍生物为特定用途而生产或改变产品或过程的任何技术应用”；经济合作与发展组织（OECD）的定义是“将科学与技术应用于生物有机体及其部分、产物和模型，以改变生物及非生物材料而创造知识、产品以及服务”，以此为前提，OECD还给出了生物技术内容的补充界定。通过对以上定义的分析可以看出，这些定义对生物技术的内涵总体上界定得比较宽泛、 抽象（只有OECD通过补充界定予以一定程度的明确），这反映了现代生物技术发展尚面临诸多不确定性因素。

国内外对“生物技术产业”的称谓也不统一。如美国、英国和印度称为“生物技术产业”，日本学界多称“生物产业”，我国有“现代生物技术产业”、“生物技术产业”、“生物产业”等称谓。有学者认为，生物技术的产业化本来就是现代生物科学与工程技术相结合的产物，因而“现代生物技术产业”的称谓显得啰嗦，而“生物技术产业”这一称谓过多地强调了产业的技术性特征或生物技术的应用。受此影响，2004年国家发展和改革委员会高技术产业司与中国生物工程学会组织编写的《中国生物技术产业发展报告》中首次使用了“生物产业”的称谓，并提出这一称谓“有助于生物产业从科学家人群逐步进入政府、企业、投资者等社会大众的思维模式中”①。从2006年开始，该报告的名称变更为《中国生物产业发展报告》。国家发展和改革委员会2007年出台的《生物产业发展“十一五”规划》、国务院办公厅2009年印发的《促进生物产业加快发展的若干政策》、国务院2012年印发的《生物产业发展规划》均采用了“生物产业”的用语。可见在我国，“生物产业”与“生物技术产业”并无本质区别，都是指以现代生物技术为支撑、依托生物资源的各类产业。

（二）生物技术产业的特征

生物技术产业不仅具备其他产业所共有的要素，如存在于商品经济社会、追求规模化生产和利润最大化等，还以其独有的特征而与其他产业相区别。第一，生物技术产业以现代生物技术为发展的原动力。脱离了这一前提，生物技术产业便失去了作为一种产业得以存在和发展的根基。第二，生物技术产业体现了生物资源作为生产资料的不可替代性。无论是在技术研发还是产品生产阶段，生物资源都是生物技术产业的基本原材料，生物资源的生物特性决定了其不可替代性。第三，生物技术产业渗透于各传统产业中。生物技术的应用涉及药品、保健品、食品的生产以及农业、能源、海洋资源开发、环境保护等诸多领域，使这些领域的产业面临重大变革的机遇和挑战。第四，生物技术产业发展的风险性大。生物技术产业以生物资源为基本原材料，生物资源的应用范围广且潜藏危害人类健康和环境安全的风险，这种风险一旦转化成现实的损害，其后果将是不可逆的。第五，生物技术产业使传统伦理观面临挑战。生物技术产业通过技术手段革新使改变生命体成为可能，这种改变的结果必将对传统生命伦理观造成冲击。基于以上特征，对生物技术产业发展必须进行法律规制，既要鼓励其技术创新、创造经济价值、提高人类生产生活水平，又要使其发展程度和方向符合社会需求，兼顾社会公共利益，保障生态安全，以实现社会可持续发展。

（三）生物技术产业发展的法律需求

生物技术产业作为一种新的经济形式，其出现与发展带来了新的利益需求和利益主体，多种利益需求之间（如私人利益之间、私人利益与社会利益之间）难免会发生冲突，不同的利益主体在不断地进行博弈。这种冲突和博弈需要一种权威性的力量予以调控，以既平衡不同主体的利益需求，又实现社会的健康、稳定发展。在当代社会，这种权威性的力量主要来自法律，法律创设一定的规则并通过内在的公信力和外在的强制力敦促人们予以遵守。从这个角度看，生物技术产业发展的法律需求不仅来自该产业本身，还源于社会以及作为公共权力代表的国家对该产业发展的需要。

生物技术产业发展要求国家至少提供两个层面的法律制度：第一，基于生物技术产业作为国家经济发展的重要力量而提供一般的法律制度。具体而言：在宏观层面上，为了鼓励生物技术产业发展而采取财政、金融、税收、土地使用等方面的支持性法律制度，同时为了保护消费者权益、防止企业恶性竞争而确立反垄断、反不正当竞争法律机制；在微观层面上，提供激励生物技术产业经营管理方面的法律制度，同时为了维护交易秩序、规范企业经营行为而进行相应的物权法、知识产权法、合同法制度变革。第二，基于生物技术产业的特性而提供特殊的法律制度。包括基于生物技术产业的技术性特征而提供激励技术创新、确保技术成果转化等保障性法律制度；基于生物技术产业的生物资源依赖性而提供对生物资源的获取与交易进行分类监管的法律制度；基于生物技术的应用范围广且关乎人类健康与环境安全、风险性极大而提出对具体的研究、开发、生产等行为进行合理监管的法律制度；基于生物技术产业发展将带来伦理观方面的挑战而提供科学的伦理价值判断和评价的法律制度。

目前，我国生物技术产业发展程度较低，与我国生物技术科研水平和生物资源拥有情况不相匹配，其重要原因之一是我国当前的法律制度未能因应其需求。我国目前缺乏规范生物技术产业发展的综合性法律规范，现行法律文件中亦少有专门规范生物技术产业发展的内容。立法的缺失使得我国关于生物技术产业的行政管理效果不佳，相关监管机构权责不清晰、权力划分不明且面临监管缺乏依据、监管的边界模糊等问题。

三、法律如何规制生物技术产业发展

现代国家通过法律调整着社会的方方面面。尽管在不同领域的具体内容不同，但法律对不同领域的调整方式基本相同，一般有两个步骤：第一，明确不同情势下法律所追求的价值，这是制度构建与运作的根基，也为进一步明确法律规范的内容指明方向。第二，确定法律规范的内容，以明晰具体行为的可为与不可为的边界，进而形成一定的社会生活秩序。对生物技术产业而言，经由“价值定位—法律规范”这一动态过程而形成的法律秩序，能保障其良性、有序发展。

（一）生物技术产业法律的价值定位

价值研究是所有法学研究的基础。价值定位解决“为何要立法”和“法律应当规范什么”的问题，这是构建法律制度的前提，也为法律原则和法律规范的制定与实施提供依据。明确法律的价值定位，对不同的法律价值追求之间进行排序，是立法回应生物技术产业发展法律需求的第一步。生物技术产业法律规制既要立足我国作为最大发展中国家的基本国情，加大该产业的发展力度，又要保护生态环境和生物资源，规范资源使用行为；既要推动技术进步和经济增长，又要保障公民的人身权和健康权，禁止违背伦理的实验，防止生物药物、转基因食品等被非法交易和滥用。“价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。”②上述价值问题都是生物技术产业立法所必须面对的，对之进行深入研究和理性分析，才能为生物技术产业法律的创设和实施提供价值层面的依据。

法的基本价值要素包括秩序、正义、自由、平等、安全、效率等，这是任何部门法（实体法或程序法）所共同具备的，生物技术产业法律也不应例外。除此之外，生物技术产业法律还应体现其特殊的价值要素如人权保障、可持续发展等。生物技术产业法律所追求的多层次价值目标都有自己的内涵和特性，在不同的情势下，其必然发生冲突。例如，开展何种研究、开发何种产品是研究人员和企业的自由，而国家为了保护生物安全，必须制定相关法律制度来规范这些行为，由此可能产生自由与正义、安全、秩序、可持续发展等价值目标之间的冲突。又如，现实中一些发达国家通过种种形式免费利用发展中国家的基因资源进行生物技术方面的研究，甚至对其研究成果申请专利，以享有独占的、排他性的使用权，如此就侵犯了发展中国家的和生物资源受益权，带来生物技术产业发展的效率与公平价值目标之间的冲突。③

面对冲突，必须设立一定的评判标准对不同的价值要素和利益保护进行定位、排序，以使法律的创制和运行有据可循。对生物技术产业法律而言，这种标准的确立可以有三种形式：第一，通过授权性法律规范来确认和促进生物技术产业发展，以保障技术进步、经济增长等价值目标的实现。这里，“确认”是指确定生物技术产业发展主体的法律地位，明确其权利义务；“促进”是指对生物技术产业发展进行法律制度设计和运行机制安排，从法律层面为其创造良好的发展环境和条件。第二，通过禁止性法律规范来限制生物技术产业发展中的不利因素，以保障社会可持续发展价值目标的实现。这里，“限制”是指对生物技术产业发展中可能产生不同结果的法律行为，由具体主体进行分类监管，以防范其可能带来的社会风险。生物技术产业法律应立足于促进社会可持续发展，因此，应当禁止不利于这一目标实现的行为，让行为人承担相应的法律后果。第三，通过义务性法律规范及其他规范的共同引导来指引生物技术产业发展的方向。义务性法律规范重在明确某一行为的“可为”与“不可为”的边界及后果，为生物技术产业主体提供行为模式参考。通过上述法律规范的架构和实施，可以促成生物技术产业领域良好的发展秩序。

（二）国外生物技术产业法律制度借鉴

美国、日本及一些欧洲国家的生物技术产业发展居世界前列。由于各国生物技术产业发展模式各异，其相应的法律制度也有所差异。美国的生物技术产业法律涉及多个领域，主要体现在资金支持、税收优惠、教育跟进、产业集群发展、促进研究成果产业化和商业化利用等方面。美国多年来形成的比较稳定的科技管理体制（立法、司法、行政三个系统不同程度地参与科技管理），保障了其生物技术产业法律制度的有效实施。④日本在20世纪80年代就把生物技术列为未来着力发展的国家技术，并采取了一系列法律措施发展生物技术产业，如日本1999年公布的《开创生物技术产业的基本方针》中提出了“生物技术产业立国”战略，并于2002年颁布了《生物技术战略大纲》；通过制定和完善关于技术转移机构（TLO）的法律，保护生物技术研究方的知识产权；制定“产官学”合作制度，进行金融制度改革，保证了生物技术产业化过程中的资金来源。⑤德国等欧洲国家生物技术产业的发展离不开其环境保护法律和科研专利权、科研成果开发方面的法律和资金保障机制的支持。⑥

总体来看，发展中国家对发展生物技术产业都非常重视，许多国家在立法上予以了高度重视和有力协调。如印度对生物技术产业发展推行了一系列扶持性法律措施：第一，制定、完善了相关法律制度，包括促进生物技术产业发展的综合性法律制度，以及单列的专利技术保护、生物多样性保护（尤其是传统知识的法律保护）、技术研究及其商业性开发审批、人类基因的研究管理等制度。第二，建立了专门的机构加强管理，如成立了全面负责和协调全国生物技术工作的国家生物技术委员会（1982年成立，1986年升格为国家生物技术部），成立了由科学家和管理专家组成的科学顾问委员会以及16个生物技术特别工作组，从中央到地方都设有针对生物资源管理的专门机构。⑦第三，出台了生物技术产业发展的促进措施，包括简化审批程序、取消对工厂生产能力的数量限制、鼓励出口、自由进口、免除关税等措施。第四，加强对生物技术产业发展的资金支持，包括加大政府投资力度、改革风险投资机制、鼓励对生物技术产业投资等。第五，开展有关生物技术产业发展的教育，重视生物技术科研人才的培养和这方面的国际合作。⑧除印度外，一些发展中国家在生物技术产业法制建设的某些领域也各有所长，如一些生物资源丰富的国家在生物资源的法律保护方面做得较好，值得其他国家予以借鉴。

任何一国的法律都有其赖以生长的土壤，如果脱离该国经济、政治与文化背景而仅将其法律规则进行移植，那么“能真正从一个法域迁移到另一个法域的东西充其量不过是一堆毫无含义的语词形式”⑨。在研究他国生物技术产业立法时，除了关注法律制度的内容，还应对作为法律制度实施载体的具体机制的设立与运行进行审视，考察法律制度与机制出台的文化背景。我国生物技术产业法律制度和机制的设计与完善，也应放置于我国经济社会发展与法制建设状况、传统文化渊源等背景下进行考虑，对国外的法治建设经验应重点作立法技术和立法方法方面的借鉴。

四、我国生物技术产业法律制度建构

国家发展和改革委员会2007年编制的《生物产业发展“十一五”规划》，是我国第一次将生物技术产业作为国民经济和社会发展的一个战略性高技术产业进行整体规划和部署的法律性文件；2009年国务院办公厅印发的《促进生物产业加快发展的若干政策》，比较系统地提出了我国生物技术产业发展的方向、重点任务和政策措施。生物技术产业的重要性和特殊性决定了我国生物技术产业法律必须体系化和专门化，加强以下三个方面的法律制度建设已刻不容缓。

（一）明确生物技术产业发展的法律原则

生物技术产业法律应以其特有的原则作为制度构建的基础并贯穿制度建设始终。综合我国生物技术产业发展的法律需求，我国生物技术产业法律的基本原则应包括三个方面：第一，鼓励科技进步原则。生物技术的产生与发展是科技力量整合的结果，科技创新是生物技术产业持续进步的基础与动力，没有科技进步，就没有生物技术产业发展。第二，促进产业优化发展原则。生物技术产业发展应以企业主导发展为基本模式，以经济增长为目标，顺应市场规律；政府通过在宏观层面上进行产业结构、产业布局、产业组织、产业政策等方面的合理安排来促进生物技术产业发展。第三，可持续发展原则。生物技术产业的发展不应以牺牲长远利益为代价，无论是技术研发还是商品生产，都应当注重经济、社会、文化、资源、环境等方面协调发展。

（二）构建生物技术产业法律体系

法律体系是指一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体⑩。生物技术产业法律体系是国家法律体系的一个子系统，由旨在促进生物技术产业发展、防范相关风险和损害发生的法律规范构成，包括保障生物技术产业发展的综合性法律文件，以及各部门法中调整生物技术产业法律关系、规范生物技术产业发展行为的法律原则和具体制度。我国生物技术产业法律体系的构建，应以我国现有法律体系为基础，结合我国生物技术产业发展的现状及其未来需求，审视我国现行法律制度的不足并进行相应的补充和完善，建立起系统、协调的规制生物技术产业发展的法律原则、规则和制度体系。具体而言，我国应以“趋利”和“避害”两条主线来进行生物技术产业法律制度构建：第一，构建引导和支持生物技术产业发展的法律制度，包括知识产权保障制度、公平竞争保障制度、财税保障制度、特殊企业经营管理制度、投资制度、生物技术转移及生物技术产品交易制度等。第二，构建预防和应对生物技术产业发展中的风险的法律制度，包括基本人权保障制度、生物安全制度、环境保护制度等。上述制度交融于不同的法律部门中，单独或交叉规范着生物技术产业法律关系。在不同的生物技术产业领域（如医疗卫生、环境保护等领域），还可以专门规定予以特殊适用的具体制度。

（三）完善生物技术产业发展的监管机制

在生物技术产业发展中，有无具体的监管主体、能否依法监管十分重要。美国对食品生物工程产业发展有一套相互配合的法律制度进行规制，该产业领域每一种产品的生产和销售都受到一个主导机构和多个相关机构的共同管理，这些机构依据法律授权履行着健康和安全保障的义务，同时负责消除因法律实施不到位而产生的危害。监管机制作为实施生物技术产业法律的配套措施，其完善在一定程度上影响到法律制度的实效。监管机制的完善可以从三个方面进行：第一，明确具体的监管主体，防止发生无人监管或多个监管主体相互推诿致使监管缺失的现象。第二，建立清晰、畅通的监管系统，如此既便于监管主体行使监管权，也便于对监管行为进行监督和管理。第三，严格监管责任，以有效避免监管不力的现象发生。

五、结语

法律从无到有、从简单到复杂，与人类社会发展相互影响。进入生物经济时代，已有的法律面对生物技术产业蓬勃发展的客观现实呈现出种种不适应性，这些不适应性可统称为生物技术产业发展法律问题。这些问题是复杂的、多元的，其中蕴含着深层次的新兴价值观念与传统价值理念之间的冲突，也体现出现有法律调整范围狭窄、无法规范新的社会行为的弊端，凸显法律规范的内容与实施机制不配套而产生的法律尴尬。这些问题产生于经济社会发展中，其解决之道亦深藏于经济社会发展的大环境中。我国经济、社会、文化、法制建设现状及其未来走势是建构我国生物技术产业法律制度的起点和终点，同时，我国应对其他国家在发展生物技术产业过程中提出的先进的法律理念和制度进行分析、借鉴。当前，基础理论研究是我国生物技术产业法律制度创制工作的重中之重。只有对生物技术产业发展的价值定位、不同价值目标之间的排序等进行分析、论证，才能推动我国生物技术产业法制建设事业蓬勃发展。同时，我国应注重生物技术产业法律制度与机制的整体性构建。当前，我国社会主义法律体系已经形成，但并不完善，在此前提下，对我国生物技术产业法律制度进行整体性构建的任务并不轻松。新的制度安排要立足于现有基础，注重对现有制度和机制进行完善，并使新旧制度、机制之间有机衔接，形成统一整体，发挥制度建设的整体功效。

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1、全球视野下的商法独立性

20世纪初期~20世纪中期, 商法的独立性问题主要在与民法关系的问题上比较明显。地域辽阔、人口众多、经济关系复杂、法律体系庞大、经济矛盾激烈的国家竭力推行民商分离。20世纪中期~20世纪末期, 商法与经济法的关系辨争问题引发人类思考。原因在于二战所带来的影响, 人们的思想有了很大的进步, 政治思想和法律观念都受到新思想潮流的鼓动, 在新思想潮流的鼓动下, 人们将保护个人经济活动的绝对自由和权利视为自己的绝对权利, 那么以营利为目标的传统商法自然地受到冲击、被迫接受新的挑战, 即商法与经济法的去留关系。有些商业人士则提出了用新的部门法经法代替商法, 这对商法的独立性带来了很大的危机。

2、中国的商法独立性发展情况

中国处于封建社会时期并不重视商业的发展, 虽然明成祖派郑和下西洋, 但是主要目的是宣扬国威等非商业性质的往来。后来又因倭患起于市舶, 遂罢之、海禁、清朝的闭关锁国、重农抑商等阻碍商业发展。商事法律残缺, 更不用说是商法的独立了。随着新时期的到来, 商法理论越来越完善, 商法部门也随之建立, 民事法律的发展, 我国实行了民商合一法律, 中国的商法独立性处在发展阶段, 但是至于怎么发展、发展目标仍旧是一个尚在研究的问题。中国商法独立性问题, 法学界学者观点不一, 有些人认为我国目前不存在商法典产生的经济基础和社会环境和社会基础, 认为我国缺少的是商法的精确内涵和准确外延而不是商法典。笔者认为, 商法与民法、经济法的调整范围、调整对象、立法目的、法律规范的表现形式具有很大的差别性, 实现商法的独立性是中国未来经济发展的必然趋向。

二、商法独立性发展面临的问题研究

1、商法观念独立化问题

我国关于商法理论界的研究和实际运作的发展都推动了商法观念观点独立化进程。将我国商法与民法相比较, 单行法律的特别是各个商事单行法运作, 能够建立自成体系的制度, 逐步发展成为独立化体系化的阶层。商法的适用和解释是区别于民法的适用和解释的, 在经济全球化的今天, 依靠简陋的商事制度、使用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题的做法是错误的, 不符合经济发展现状的。实现商法观念的独立化能够对商法现象进行较为准确的判断, 从而制定出更加符合商事交易现象的法律。现实中, 虽然我国商法的解释和适用有一定的局限性, 但是我国颁布的公司法、票据法、保险法、证券法、信托法都拥有体系化的理念、原则和制度。

2、关于实现民商分立问题

民商分立就是商法在较大的程度上取生于民法, 然而却产生了与民法几乎完全不同的制度和原则, 有着特有的民法理论依据, 独特的调整方式。民法与商法的差异, 绝不是民法的特殊形式就能解释的。在经济发展的任何阶段关于民商分立与民商合一的问题都不能绝对化、机械化, 无论是民商分立还是民商合一都不得影响商法规范化、体系化的进程。民商分立并不是将民法商法强制性分立, 也不是将商法的单行法构成一个庞大冗杂的系统。商法实现独立化的最理想状态即是来源于民法, 依附于民法同时又能自成体系摆脱民法不必要的约束。

3、商法制度整合问题

关于现行商法的法律制度的运作模式和体系结构布局进行审核, 筛除阻碍商法价值目标实现的制度设计对商法制度进行整合, 商法的两个基础性的价值目标是促成交易达成和保障交易安全。商法制度设计应当充分保证两个基本价值目标的实现。我国商法的立法形式使用的是单行法, 在整合的过程中, 单行法之间和其他法律之间应该尽量达到协调、有机统一、避免冲突的发生。由于我国商法的立法准备是不充分的, 存在缺陷在所难免。

三、商法实现独立性发展的战略性措施

1、使民商分立理想状态实际化

商法分立于民法又不分离于民法, 由于我国商法和民法在基本的价值追求上具有趋向统一性、结构偏重合性、挑整对象具有不可区分性, 所以民法观念有待更进一步发展, 我国的民法典正处于编纂进程中, 民法典的颁布必定带动商法的发展。民商的分立不一定要求商法典的存在, 我国的社会经济发展矛盾复杂, 现有的经济条件下如果强行出台商法典, 势必造成商法的固化和经济的僵硬, 从而出现无法可用的现象。民商分立理想状态实际化, 即不盲目追求商法法典化, 应当创造适应商法发展的经济条件, 优惠商法的体系环境, 加以民法发展的助力, 一定能够实现自主灵活的商法独立性, 使商法更加符合实际, 便于解决商法领域实际问题。

2、从商法的具体功用的角度完善商法与经济法

当社会发生巨大变化之后, 传统法律已经不能够适应新的需要, 保存传统商法体系的基本部分, 使其成为经济法的核心, 这种做法不是换新商法, 也不是新瓶装旧酒把商法更名为经济法, 而是将经济法与商法功用相益之处吸收, 融会贯通, 使商法和经济法更加专业化, 能够更好的为经济社会发展服务。这样的做法绝不是将两种法律混为一谈, 而是用更全面的视角分析商法经济法, 使其合力于经济发展大计。

3、从符合中国国情实际的角度划定商法的范围

民法属于普通法并且所属私法范围, 商法属于特别法范畴, 这两者之间存在无法割裂的关联。商法和经济法的争分能够反映一个国家的价值选择基点, 国家为了实现社会整体利益把国家对经济的控制作为首要任务、保护经济主体的平等和自由。所以, 在我国民法发展相对不完备经济环境相对落后的现状下, 商法应当明确自身与民法、商法的价值目标, 权益实现, 精确地服务于法制社会, 不盲目混淆、混为一谈。

4、从法制角度夯实商法独立的内在基础

中国的商法发展需要积极学习和采纳大陆法系国家和英美法国家的成功经验, 但是由于法律制度的差异和国情的不同, 我们应当坚定商法独立性的内在基础, 民商合一的精髓加以科学利用。由于现代的商事交易活动日益复杂多变, 这给商法的独立性带来了较大的挑战, 夯实商法的内在法律基础, 使其具有独特根基, 那么在复杂的经济关系中, 一定能够保证商法的健康发展。

5、从商法部门和商法学的角度实现商法独立性目标

商法部门的建设和商法学体系的完善都属于商法发展建设性的内容, 商法部门建立的主要矛盾在于商法体系的一体化, 是否形成对商事法律及其法规界定的共识也是商法发展的关键。商法学建立的重点在于商法体系的构建和商法运转的社会环境构建, 寻求商法实践的实际起点和切入点, 探索不同商法法律法规的内在联系, 为中国商法部门的建立提供理论基础, 为中国总纲性商法规范的制订提供理论依据。

四、我国商法的发展展望

法律的进步及其法治的完善是一项综合性的社会工程。社会关系的发展, 国家政治和经济社会生活的变化, 为法律的进步变迁提供动力。人类自二十一世纪以来, 在商事活动越来越复杂化现代化的背景下, 商法呈动态化的发展趋势, 各国法律互相交融影响、渗透。现代商事贸易的实践已经向人类表明, 现代的市场经济是一个开放的体系, 它已经打破彼此相互隔绝的状态走向全球化、一体化。商品的流通促进了商法的渗透。我国未来商法的独立性应当着重于立法形式和立法体系的选择, 在发展中的商法一定是符合社会发展规律及其经济发展规律, 在增强国家综合国力方面发挥极大的优势, 商法的独立性在新时期一定能够随着我国经济体制成熟发展壮大而发展, 立法形式的选择一定更具客观性和科学性, 不盲目模仿西方国家体制, 使商法更具中国国情发展模态, 商法的独立性便能得到实质意义的实现。

参考文献

[1]朱海:中国商法的立法模式初探[J].知识经济, 2015 (2) .

[2]吴瑶:论商法的独立性[J].法制与社会, 2012 (1) .

[3]夏云仙:商法与民法关系的研究[J].中国商界, 2013.

[4]王维:对我国教育技术发展过程中出现的几个问题的思考[J].广西青年干部学院学报, 2011, 21 (6) .

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[关键词] 企业；营销活动；营销伦理

[中图分类号] F274 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2007)10-0063-03

[作者简介] 袁 波，成都信息工程学院电子商务系讲师，研究方向为市场营销。(四川 成都 610103)

在市场经济条件下，企业营销活动不仅是一种盈利性活动，而且是一种社会性活动，是一种致力于通过交换过程满足需要的人类活动。企业营销的这种属性，决定了企业从事营销活动既要遵循市场规律，也要遵循一定的道德及有关法律，承担一定的社会责任。对企业的市场营销行为，社会也有一定的评价标准，这个评价标准也是社会对企业营销的一种伦理要求。因此，以怎样的营销伦理观念来指导企业营销活动，维护消费者和社会的利益，巩固已有信誉，以至创造名牌，在竞争中立于不败之地，并最终实现企业自身利益，乃是值得我们深入探讨的现代营销的新课题。

一、营销伦理的本质

我们首先要搞清伦理与道德这两个概念之间的关系。一般来说，伦理和道德可以看作是同义词，基本上表示的涵义是一致的。“伦”是指人的关系，即人伦，“理”是指道德律令和原则，所以伦理是指人与人相处应遵守的道德和行为准则。它赋予人们在动机或行为上的是非善恶的判断基准，是人类社会长期发展中自发形成的一种约束机制。道德的基本涵义在实际运作中和伦理并没有什么区别。一般而言，伦理与道德之间的区分在于道德是强调一定的文化界域内占实际支配地位的现存规范，而伦理则是指对这种道德规范的严密方法性思考。按这种区分，伦理是倾向于一种理论，它是对道德的科学性思考，它高于道德的哲学，而道德则是伦理在实际中的规范。比如我们通常会说“一个有道德的人”，而不会说有伦理的人，同样我们也只会说“伦理学”而不会说“道德学”。从这个角度说，在日常用法中，道德更多用于人，更含主观、主体、个体的意味，而伦理则更具有客观、客体、社会、团体的意味。

营销伦理乃是企业管理伦理的一部分，它服从和服务于整个社会的伦理。营销伦理是营销主体在从事营销活动中所应具有的基本的道德准则，即判断企业营销活动是否符合消费者及社会的利益，能否给广大消费者及社会带来最大幸福的一种价值判断标准。企业与消费者和社会的关系，最主要的是经济关系，直接表现为某种利益关系，这种关系的正确处理，除依靠法律外，还需要正确的伦理观念指导。

营销伦理涉及到企业组织和营销人员两个层次。一方面，从企业这个主体看，现代企业处于一个复杂的社会大系统中，企业的经营行为在相当程度上是通过营销活动表现出来。另一方面，从营销人员的行为看，他们在营销活动中，更是直接代表了企业行为，即营销伦理由营销活动中的个体表现出来。反过来，消费者及社会公众则是通过企业营销行为来判断其是否符合法律规定和社会道德要求。

二、营销伦理是企业营销的必然要求

市场营销蕴含着丰富的伦理思想，比如市场营销的“顾客至上”的经营原则，既是营销原则，也是营销伦理原则。我们在谈营销伦理时往往只注意到营销伦理对于企业营销活动的约束和营销成本的增加等方面，却忽视了营销伦理对于企业还有市场开拓、关系维护、法律补充以及形象塑造等方面的功能。市场营销伦理反映了用户至上、尊重人、与人为善、成人之美的道德精神，使得企业市场营销的一切经济活动全部围绕着更好地满足消费者的需要而展开。市场营销所蕴含的伦理思想表明，道德可以和经济相互促进，共同发展。企业贯彻营销伦理的要求，就会在市场营销活动中坚持“顾客至上”的经营原则，做到以消费者为中心，而不是以利润为中心；以“人”为营销活动的出发点，而不是以“物”为企业经济活动的出发点；不单注重经济活动中“物”的流转，更为注重消费者需要的满足，通过提供能满足顾客需求的特定产品或服务，来努力获取企业的最大利润，达到互利双赢的目的。

企业贯彻市场营销伦理的要求，在市场营销活动中就会做到诚信经营，对顾客真诚无欺、信守诺言。实践表明，企业只要自觉践行诚信经营之道，以商品的质量赢得消费者的信任，以周到、热情的服务博得顾客的满意，就会用自己的真心和热心换得消费者的信心，用真诚赢得信誉和获得效益。

另外，以消费者需求为中心进行市场营销，也使生产出来的产品能够符合市场的需要，避免企业盲目投资和生产，以及可能造成的浪费。这无疑是社会有限资源的合理利用，是一种合乎勤俭、节约原则的经济行为，符合社会资源有效利用的市场经济伦理要求。

综上所述，按照企业营销伦理的要求进行营销活动，可以使企业做到义利兼得，谋利而不失义。义利兼得是现代市场经济发展的必然要求。企业只要遵循营销伦理的要求，就会在尽到自己社会责任的同时获得自己应有的利润。因此可以说，营销伦理是企业营销的必然要求。

三、营销伦理的沦丧及后果

市场竞争的结果就是优胜劣汰。这就要求企业提高整体素质，包括提高营销伦理水平，运用现代营销思想来开展营销工作。但目前有相当数量的企业为了追求眼前利益，他们不去增加科技投入，提高生产率，降低成本；不去加强全面管理，提高产品质量，增强竞争力，而是在营销中采取各种卑劣的手段，投机钻营，造成营销伦理的严重丧失。究其本质，这些企业缺少法律、道德意识，是严重的利己主义思想在支配着他们的营销活动。具体来说，我国企业营销伦理失范主要表现在以下几个方面：

1.市场调研伦理失范的表现。个人隐私保护问题是市场营销伦理中的一个重要方面。通过市场调研，营销商可以获得大量的有关顾客的个人数据。由于相当数量的企业缺乏必要的用户隐私保护政策和措施，用户提供的个人身份、联系方式、健康状况、信用和财产状况等信息很容易被窃取和侵犯。甚至个别企业把这些个人信息或有偿或无偿对外扩散，这些信息的扩散往往对消费者隐私的构成侵害。此外，企业进行直接市场营销调研时，为充分调动公众参与的积极性，通常会有一定的馈赠承诺，但有些承诺并没有得到兑现。

2.产品策略的伦理失范。产品质量低劣、计划性的产品淘汰、品牌冒充、包装信息不真实、产品认证虚假等问题一直是产品策略方面存在的首要伦理问题。消费者购买商品时追求货真价实，而一些企业对产品的真实信息存在着故意夸大或隐藏，如使农民颗粒不收的假种子，通过假“年份酒”牟取暴利的葡萄酒；在追求市场份额和销售量时，部分企业盲目的计划性淘汰产品，即故意把产品在实际需要升级换代前就过时，而未考虑消费者是否真正需要这种产品或能否承担由此而造成的购买费用的增加；在产品包装方面，在包装信息不真实方面，某些企业故意用非正常尺寸的包装来吸引消费者的眼球，造成价格比较的困难，如用凹底瓶来装饮料给消费者造成错觉；在品牌冒充方面，相当数量的企业故意在品牌上造成细微差别以使消费者混淆，如市场上出现的“NOKLA”、“NOKTA”和“NCKIA”(都冒充著名品牌“NOKIA”)。

3.分销策略的伦理失范。分销策略中的伦理失范主要涉及两个方面：一是生产商与中间商之间的问题。生产商与中间商未能完全履行相关经营合同，或生产商供货不及时或供货不足，或对渠道成员的进行过分压榨，或中间商返款不及时。二是经销商与消费者之间的问题。一方面，消费者要求经销商遵循商业伦理，另一方面，过多的空口承诺、误导信息、“价格同盟”以及产销双方相互责任推诿却仍然在坑害消费者。

4.促销策略的伦理失范。由于信息不对称，企业促销时往往夸大产品的特色或性能，引诱或操纵消费者购买已滞销的廉价货或进行事先内定的抽奖；采用贿赂、送礼、回扣、宴请、娱乐等不正当的行为进行促销，采用有偿新闻等不正当的公共宣传手段。

5.定价策略的伦理失范。消费者要求企业公平合理的定价，但部分企业采用价格歧视、掠夺性定价、垄断价格等定价策略攫取不正当的高额利润。价格歧视是企业对同一种产品索取两种或两种以上的价格，它是企业对其出售的产品进行差别化定价，但这种价格的差异并非是由产品和服务的成本的差别造成的，而是由于信息不对称决定的。部分企业甚至故意向消费者宣传虚高的“出厂价”或“批发价”，同经销商建立“价格共谋”，共同欺骗消费者。

6.竞争策略的伦理失范。以不可告人的方式获得竞争对手的知识产权和商业秘密，如以合作、洽谈、考察为名趁机获取对手商业秘密，在对手企业中安插内线等；贿赂收买对方工作人员；恶性竞争如有奖销售战、价格战、相互攻击、诽谤等；不公平竞争如权力营销等。

营销伦理的沦丧最直接、最明显的后果是消费者的利益乃至社会利益受到损害，此外还扰乱了正常的交易秩序，阻碍了市场经济的发展，加剧了不公平竞争，助长了不良风气的盛行。企业营销伦理的丧失还会造成企业与企业之间、企业与社会之间的关系恶化，形成一种对企业生存发展极为不利的社会环境。实践证明，营销伦理丧失的企业即使能得一时之利，但从长远看，却是得不偿失的，它们或受舆论谴责，或被法律制裁，最终逃脱不了被市场淘汰的结局。

四、企业营销伦理的建立和维持

企业营销伦理的建立与维持是一个问题的两个方面，即在建立中维持，在维持中提高，二者是相辅相成的关系。

影响企业营销伦理水准高低的因素有多种，概括起来主要有两类：一是外部因素，主要有市场因素、文化因素及政府因素。市场因素如一些企业在市场供不应求、产品不愁销路时，就会凭借其对某些产品的垄断地位，采用某些非经济手段参与市场竞争，而很少考虑社会及消费者的利益。在文化因素方面，我国除了以社会主义文化作为主流文化外，还存在西方资产阶级文化及历史遗留下来的封建主义文化，这些文化交融在一起，对企业经营哲学及企业文化就会产生复杂的影响，从而影响企业营销伦理。政府因素主要包括政府立法调控体系是否健全，政府对企业违法及违德行为采取何种态度等。如果政府立法完善，执法有力，就会对企业形成一种外在的压力，使之不敢违规。反之，政府立法不全，执法不严，则必然给某些企业违法与违德行为以可乘之机，加剧及扩大企业的非道德行为。

二是内部因素，如领导者的经营哲学、企业文化及企业职工素质等。企业领导者是企业的人格化，是企业的头脑和心灵，其个人哲学必然融入企业经营决策的规定与实施中。如果领导者具有正确的经营哲学，在制定营销决策中，才能既考虑企业的利润目标，又考虑消费者及社会的利益，而体现出企业营销决策的道德性。反之，如果企业领导者片面追求利润最大化而损害社会与消费者利益，营销决策必然会偏离道德的轨迹。企业文化是直接影响企业营销伦理的重要内部因素。企业文化制约着营销决策的动机，规范着营销决策的内容，对营销决策的实施也起着不可忽视的作用。另外，企业职工素质的高低对企业营销伦理水准有极大影响。许多企业发展的事实表明，企业职工的文化、业务及思想素质高低同企业营销道德水准呈正相关的关系。

上述表明，制约企业营销伦理水准的因素很多，这些因素对营销伦理的作用不是孤立地发生的，它们相互联系、彼此渗透而交融在一起共同起作用。要提高我国企业营销伦理水准，必须不断完善外部因素与内部环境。一是借助于企业外部的社会压力，如法律的、社会道德的、社会舆论的等，主要起促进作用；二是来自于企业内部的自我压力，即自我约束力，主要起规范作用。在二者共同作用下，企业才能建立和维持一定的营销伦理水平。

1.加速发展社会生产力，强化竞争机制，运用经济规律制约非道德营销行为。建立和维持一定的伦理水平必须依赖于一定的社会经济基础，离开生产力的发展去谈营销伦理的建立和维持是不现实的。在本世纪初，西方发达国家也曾出现过非道德营销行为泛滥的现象，这与当时较低的生产力水平相联系。只有使我国的买方市场建立在高度发展生产力的基础之上，才能为企业营销伦理水准的提高创造良好的市场环境。

2.完善立法，严格执法。尽管法律不能解决所有的营销伦理问题，但法律是伦理的基本保证和最低要求。如果法制不健全，无法可依，非道德营销行为就会泛滥。许多国家通过一系列的立法来保证企业营销行为与社会利益相一致，取得了较好的效果。我国也要以此为鉴，加强法制建设，做到“有法可依、有法必依、违法必究、执法必严”，为企业营销的伦理要求提供必要的法律环境

3.加强行业协会建设，强化行业监督。行业协会是同行业企业之间的组织。由于个别企业的非道德营销行为会损害全行业的商业信誉和利益，行业协会应针对本行业的特点，制定相应的营销道德准则以及对非道德营销行为的处罚规则，规范全行业的营销行为，维护全行业的利益。

4.加强社会舆论的监督作用。充分运用舆论压力扶正除邪，促使企业改变营销伦理观念，促使其修正自己行为。对于企业的非道德营销行为应借助新闻媒介的作用子以监督和约束，通过舆论的力量使其回到伦理营销的规范中来。企业应加强与消费者、社会公众和宣传媒体的沟通，检查自己的不足，促进营销伦理的进一步升华。

5.广泛开展营销伦理教育，重视塑造企业文化。营销伦理首先是一种理念，这种理念只有被企业及其员工广泛接受，才能成为企业的自觉行为。为此，必须广泛进行营销伦理规范的宣传和教育，树立正确的营销伦理观念，在营销活动中正确处理“义”与“利”的关系，把消费者和社会的利益放在第一位。欲取先予，避免短期行为。以营销伦理规范为核心进行企业文化建设，形成“重道德，讲信誉”的氛围，把营销伦理规范渗透到全体职工的意识中去，把执行营销伦理规范作为自己的基本责任，推动企业营销道德风尚的形成和发展。

参考文献：

[1]刘琼豪.市场营销的伦理意蕴[J].社会科学家，2002，(3).

篇13

内容摘要：现代性概念具有双重意蕴，即内在文化心理层面的感觉化和外在制度结构层面的理性化；现代性问题作为一个现代化的社会运动之结构性的问题反思，乃是现代化社会运动的一种思想检讨结果，该问题的实质是价值理想的缺失与生存意义的危机；中国法现代性问题是中国法制现代性实践伴生问题。

关键词：现代性　现代性问题　法学语境

现代性至今没有一个精确的定义。卡林内斯库认为现代性所隐含的时间意识具有不可重复的特点。鲍曼说：“我把‘现代性’视为一个历史时期”。这些观点将现代性看作是相对于传统社会的一个特定的历史时期，其内含着进步的理想，但是一种决定论或宿命论。吉登斯认为，“现代性谓指大约17世纪的欧洲起源，而后程度不同地在世界范围内产生影响的一种社会生活或组织的模式”。

“现代性”是以“现代性问题”吸引学术界的关注的，现代社会的问题涉及内容太多，以至于贝克将现代社会称之为“风险社会”。法的现代性问题主要表现为：随着传统社会向现代社会的变迁与原有秩序的瓦解，人们在不得不建构一个程序化、形式化的社会制度结构的同时能否兼容一种实质的价值理想?

法的现代性因素

一般认为，西方最早使用“现代性”一词的是波德莱尔，他称现代生活中的画家驰骋想象，不断地追索一个比较纯粹漫游更高级和更普遍的目标，寻觅一种我们可以称为现代性的东西。相对于“现代”和“现代性”，“现代化”是一个较晚出现的学术概念，被用来描述从传统社会向现代社会的历史变迁。刘小枫将现代性的社会理论划分为三个题域：现代化――政治经济制度的转型；现代主义――知识和感受之理念体系的变调或重构；现代性――个体一群体心性结构及其文化制度之质态和形态变化。由此，可以说现代性外延要大大超过现代化，现代性在描述多变的现代社会或现代现象时，比现代化概念具有更高的概括性或整体性。现代性可以包括现代化，但现代化不能包括现代性，现代化只是现代性的一个方面，一个层次，他更多地属于政治经济制度层面的转型或变化，属于文明形态的更替，如工业社会取代农业社会等等。现代性的任务就是在传统向现代的转型中揭示两者的对立或两者之间不断变动的多方面的内在紧张。所以现代性问题就是从传统向现代的转型问题，不管是东方还是西方都有转型问题，古代与现代概念均很自然地转换为传统性与现代性概念。

法的现代性具体指法的转型，即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等(葛洪义，2001)，博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。而较为全面的概括是：公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。未经公开的法律，不具有法律效力；自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前必须人人平等层次性或称道德性。法律必须具有一定的内在道德性，即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致；确定性。法律的内容、至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义，能够给社会带来更多的稳定和安全，而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则，不确定的法律只能给社会带来不确定，可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性；合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制。具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威(公丕祥，1999 k上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。前述已提到韦伯认为现代性是“形式合理性”的控制工程，因为在传统社会与现代社会之间最显著的变化就在于形式合理性(工具理性)取得了优先地位。“形式合理性所描述的是合理化过程的形式。实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程”。由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。因此，“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法治与恣意的人治之间的基本区别。

法的现代性表现

我国现行法与传统法相比，具有鲜明的现代性品格。这从法的普遍性、公开性、权威性、自足性、经济性或时代性等方面可见一斑：

首先，现代法确立了法主体的普适性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境(拉德布鲁赫。1997)”。法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主。而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人”即法对具备法规范所假定条件的各类主体，一视同仁。由于法律面前人人平等的原则就是要求法律具有普适性，因而法律公平原则与普适性原理存在着内在的一致性。为此就必须真正做到普遍守法和平等司法，以真正实现法律面前人人平等。

其次，我国法的内容、制定、运作是面向社会公开的。法的制定关系到纳税人的切身利益。制定过程必须让纳税人参与，通过各方的“博弈”，实现各方利益的“均衡”。因此。国家必须以各种公开方式让纳税人知晓，使其能够形成确定性的预期，及时调整经营行为。法的开放性，让纳税人真实感受到国家法治化的透明度，充分享受信息来源对称、充分的优势，这样既对于所有人而言是一种普适性的公平，同时也便于公众监督。

另外，我国法就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中具有很高的地位和不可忽视、不可冒犯的权威。卢梭提出：“一个完美的社会是为人民的‘公共意志’(公意)所控制的。人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”法律是一种人民公共意志的体现。就是说法律的制定应该是以人民的公共意志为基础的。可以说明，法律是保护人民最根本利益的。是人民的公共意志的体现。也是法律权威的来源。

还有，现代法以经济性惟其现代性精神特征或时代特征。德国学者海德曼早就指出，现代社会的时代精神就是“经济性”，

这种经济性是现代法的特征。事实上，法确实具有突出的“经济性”，作为一种上层建筑，法与经济的规律、机制、政策、杠杆、制度等都有着直接密切的联系。

同时，现代法以自足性惟其制度之现代性表现。自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。现代社会的重要特征之一是强调程序与效率，其中，程序性本来就是日益抽象的、非人格化的“陌生人社会”所必须强调的，因为这是人们维系其互赖又互动的良好秩序所需要的。法的实体与程序二者并存，在制度供给或运作上是自给自足，成为法形式合理性的表现之一。因而现代法要求打破程序与实体的藩篱。体现法的现代性特性即自足性。传统法所对应的是一个“分析的时代”，现代法直接对应的是一个“综合的时代”。我国法从一开始就把实体法规范与程序法规范的设置对号入座，同时法所规范的许多活动，包括宏观调控与市场规制活动都无法将实体法与程序法做到泾渭分明。因为所有的法主体都必须依法调控或规制或依据程序规定来行使或主张自己的权利、履行自己的义务。

总起来看，我国法由传统向现代演进的过程就是现代法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此为基础借鉴且移植地对传统法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统法向现代法的转变，全面实现法的现代性。

法的现代性问题

现代性与现代性问题关涉到学理、现实的社会历史、社会制度建构以及价值观念系统等问题。问题本身多层面，多视角决定着我们试图以总体化的方式把握现代性问题总是徒劳的。所以现代性的问题只有转换成为哲学现代性，文学现代性、法学现代性等等，才能有一个比较清晰的描述。

在法学的现代性语境中，法的现代性就是法的理性化，法的现代性问题实际上也就是法的理性的问题。或者说是理性化的法律和法律制度的问题。理性一词的流行源于启蒙时代，在它为我们创造工业文明的辉煌的同时，理性同时也制造了一种否定的力量，加剧社会的紧张、焦虑、分裂，导致了“现代性危机”。贝克为解决该问题，将现代化分为简单与反省的现代化，他认为“简单的现代化指传统的理性化，反省的现代化指理性化的理性化”。这里“反省的现代化”就是指涉现代性问题，即现代性危机。从而“反省”与“反思”、“检讨”同质。韦伯认为现代性即理性，那么“理性化的理性化”就是现代性问题，即反思的理性。在此逻辑下，法的现代性即为法的理性化，而对法的“理性化的理性化”所进行的反思就是法的现代性问题。现代性一词指涉各种经济的、政治的、社会的以及文化的转型。由此确定对法的现代性(法由传统向现代的转型)的反思构成法的现代性问题的全部内容。

另外，值得注意的是法的现代化与法的现代性之间的关系。吉登斯认为现代性的极度推动力或动力品质之一是内在反思性。这种内在的反思性对法的现代化尤其重要，法的现代性以社会科学或人文关怀的方式审视现代化的负面影响，分析或批判现代化滚滚车轮碾过的文明大道上人类的生存状况。

在技术理性的引导下，现代人的物质扩张达到了空前的程度，知识理性居于崇高的地位(包括日臻严密的法律法规)，但是类存在赖以生存的环境遭到前所未有的破坏，人们的信仰缺失等等盛况愈下。这诚如法国思想家弗朗索瓦・利奥塔所言：“无论在何处，如果没有信仰的破碎，如果没有发现现实的缺失――这种发现和另一种现实的介入密切相关――现代性就不可能出现”。

如果说法的现代性是法的现展状况之标准的话，那么笔者认为法的现代性问题则是这种发展状况之反思或检讨。目前，我国正处于法发展的转型期，应对传统的或现有的法知识系统进行及时、积极的反思，因为反思意味着反思对象的自我否定，也意味着反思主体的自我检视和自我批判。这对我国法治化的实现，缓解法的现代性问题是必不可缺的。同理，法的现代性问题则是对法现代化过程中出现的若干问题进行反思，该反思对我国法治化的实现是必经的步骤。

结语：对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构(李佑新，2005)。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据，就再也找不到责任共负的伦理意识和公理，这种社会制度当然是很脆弱的(阿佩尔，1994)。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。

参考文献：

1　葛洪义。法律与理性[M]，法律出版社，2001

2公丕祥法制现代化的理论逻辑[M]中国政法大学出版社，1999

3[德]拉德布鲁赫法学导论(中译本)[M]中国大百科全书出版社，1997

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关键词：保险；诚信；成因

众所周知，负债经营是保险业的基本特征，如果没有诚信，公众就会丧失对保险业的信心，切断涌向保险业的资金链条，动摇保险业生存和发展的基础。因此，良好的信用是保险业的生命线。但目前诚信问题却成为我国保险业发展的桎梏。

一、 我国保险业诚信建设的现状

目前我国保险业在快速发展的同时，市场出现了一些违背诚信原则的现象。一些保险公司利用信息优势和保险业务专业性强的特点，在个别案件中拒赔不合理；违规经营，支付过高的手续费、采用过低费率等恶性竞争行为，损害了保险公司的社会声誉。而不少保险人在利益驱动下，许诺虚假的高回报率，回避说明保险合同中的免责条款，一味向客户推销保费高却不一定适用的险种；还会出现撕单、埋单、私吞或挪用保费、制造假赔案、误导甚至欺骗投保人等行为。而一些投保人在投保时不履行如实告知义务，或在不满足投保条件下为获取保险保障而提供虚假信息；更有甚者，骗保骗赔花样翻新等等。这些违背诚信道德和法律的行为对保险业的发展已造成了严重的损害。

二、我国保险业诚信现状的成因

1.制度缺陷

制度缺陷主要表现在以下几个方面。

（1）社会信用体系不完善

从诚信的保障机制来看，社会信用管理体系健全的国家，会从制度上保证诚实守信的合法权益，诚信的人会获得更多的交易和赢利机会；而在一个不守信用的社会中，守信用者却将付出代价。在目前我国的保险市场上，由于社会信用基础薄弱，信用的保证主要是基于人的伦理道德要求，在追求自身利益最大化的利益驱动下，出现了利己主义动机，产生违反诚信原则的道德风险。

（2）保险信用法规建设滞后

尽管我国保险信用法制建设有所进展，但与高速发展的保险经营活动相比仍显滞后。目前，我国对违背诚信的行为惩罚机制不健全，法律上的惩罚规定尚不完善，经济上的惩罚力度不大，约束机制软化，主要依靠社会舆论从人格、伦理上进行谴责，这就难以抑制失信行为的出现，比如“回佣”。一方不“回佣”，而另一方“回佣”，客户就会被夺走，从而造成遵纪守法却遭受损失，违规失信却增加收益的局面。这些问题如果得不到及时有效的解决，势必助长失信毁约的歪风蔓延。

（3）保险诚信管理制度缺失

目前，保险供给者及保险中介者的管理制度不健全，使保险公司员工及保险人的诚信行为具有不完全控制性。当员工及人的诚信状况失控超过一定的范围和度，就会弱化保险公司的诚信能力。而我国现行的保险人制度是一种松散的经济利益关系，委托人无法实现对人合理有效的激励和约束，进而导致人偏离委托人的目标，为追求自身利益而产生各种有损委托人和投保人利益的行为。如营销员挪用保费问题，如果没有制度能保证营销员不接触现金，那么这个问题将永远存在。

2.信息不对称

信息不对称则客观上为失信行为提供了条件。

（1）对于保险人而言

潜在的投保人总是比保险人更了解保险标的风险状态，保险双方存在信息差别。尤其是在保险定价中，保险人通常使用简便的分类计算法厘定保单价格，但却不能区别不同风险程度的保险标的，从而也就不能确定适合于投保人的保费水平，其最终结果是高风险类型消费者把低风险类型消费者“驱逐”出保险市场，即所谓的逆选择问题。另外，我国《保险法》采取的是询问告知形式，投保人的每次投保资料都是新的，保险人对其真实准确与否无从评估，致使保险人难以根据投保标的的真实风险状况确定是否承保或应以什么样的条件承保。广州保监办在一份调研报告中指出，“车贷险”骗保之所以能得逞，其中一项重要原因是“各保险公司尚未共享有关汽车消费贷款保证保险的投保人及汽车经销商的信息，保险公司各自为政，给投保人骗贷或一车多贷以可乘之机”。

（2）对于投保人而言

由于保险商品复杂多变，保险服务参差不齐，而人们的保险知识和法律知识又比较欠缺，因此，在保险过程中，投保人（被保险人）方面的信息不对称表现得尤为突出。在信息披露不充分的情况下，投保人事实上在投保前甚至投保后都难以了解保险公司的真实经营状况，以致很难对保险公司作出正确的评价。同时，保险合同是要式合同，是保险公司事先拟订的，投保人只能被动地接受或拒绝，存在着严重的信息不对称。再加之绝大多数保单条款在表述上所含专业词汇过多，致使投保人看不懂合同，无法比较选择适合自己的保险产品，而且赔付时，一般由保险公司解释赔付的条件和拒赔的理由，投保人由于缺乏专业知识，抗辩的余地很小。所以，在保险合同的制定、履行、赔付等一系列过程中，都存在保险人利用其掌握的优势信息损害投保人利益的可能。

（3）对于保险人而言

目前，对营销员的考核以业绩为主、佣金实行首期业务佣金和续期业务佣金相结合（首期业务佣金较高，续期佣金则逐年递减）、人的违规成本太低、缺乏长效激励机制等，这极大地诱发了人的道德风险。在获得更多手续费的利益驱使下，保险人在其业务中欺骗保险人、投保人；隐瞒与保险合同有关的重要情况；阻碍或诱导投保人不履行如实告知义务；片面夸大保险产品的增值功能，甚至误导投保人等等。这些问题的产生都是基于保险人、保险人以及投保人之间的信息不对称。

三、对策建议

首先应健全诚信法规制度，从法律高度保护诚实守信行为，从保险条款、财务方面加强监管，严厉惩戒毁约失信行为，在保险业内形成“有信者昌，无信者痛”的氛围；其次，在完善我国社会信用体系的同时，保险监管部门应加强对保险行业内部信息的公开，建立保险从业人员的信息库，以利于社会查询，同时，各保险公司之间只要不涉及商业秘密的信息应能共享，以减少信息的不对称；再次，对保险经营管理的各个环节都要考虑制约制衡机制，建立规章制度，尤其要在保险监管机构的干预下健全和规范我国保险中介体系；最后，保险人可借鉴西方发达国家成熟的保险市场的保险技术和运营策略，对风险进行精确的分类和测算，设计不同类型的合同，将不同风险的投保人区分开，从而规避投保人的逆向选择，而且可以通过条款约定等形式，对投保人投保后的行为加以限制和激励，从而预防和控制道德风险，以防止被保险人的欺诈行为。

作者单位：成都信息工程学院统计系

参考文献：

[1] 吴定富.加强诚信建设促进保险业健康发展[R].世界经济发展大会报告.