合伙企业法的案例精选(五篇)

序言：作为思想的载体和知识的探索者，写作是一种独特的艺术，我们为您准备了不同风格的5篇合伙企业法的案例，期待它们能激发您的灵感。

篇1

关键词：制度变迁 民营企业 制度约束 合法性获取战略

起始于1978年的中国经济体制改革使中国进入转型经济时期，其实质是一种制度变迁。在巨大的制度变迁背景下，有一种民营企业家的创业行为很值得关注：打破制度性创业障碍，获得合法性的行为。

近二十多年来在西方组织管理学界蓬勃兴起的组织合法性理论（organizational legitimacy）能够为上述行为研究提供理论工具。所谓合法性，是指人们在社会结构体系内的规范、价值观、信仰和定义框架下，对实体活动的适当性、恰当性和合意性的一般感知或设想（Suchman, 1995）。然而，尽管合法性理论已经形成了一套较为完整的概念体系和理论基础，但在对上述行为的分析上仍有不足，而这也主要体现为合法性研究结论抽象与欠缺本土化应用两个方面。本文以三家中国民营企业为例，基于组织合法性理论的相关概念，采用探索性多案例研究方法，对上述企业行为进行分析，从而弥补合法性理论本土化研究的不足，促进“管理的中国理论”研究，并为民营企业开展优化制度的创业活动提供有效的管理策略。

理论基础

（一）合法性理论与制度约束

合法性理论诞生于20世纪60年代，是组织社会学的新制度学派的核心概念。在新制度学派中，合法性对组织活动存有强意义与弱意义两个层面的作用机制，但无论是哪种意义的合法性，均强调制度环境会通过合法性机制对组织行为产生形塑作用，并导致组织趋同现象的出现（Meyer and Rowan, 1977）。这种形塑作用由于限制了组织对利益的追求与能动性，因此实质上是一种制度约束性影响。根据Scott（1995）的观点，制度具有规制、规范及认知三个层面，相应的合法性也可分为规制合法性、规范合法性及认知合法性三种类型，而这一分类也得到了学者们的普遍认同。

（二）合法性获取战略

组织合法性理论是用于解释组织和环境的关系，因此逐渐形成制度视角和战略视角的研究。本文采用战略视角的组织合法性理论。在获得组织合法性的认识上，战略视角认为组织的地位是主动的，组织可以通过管理者所设计的组织合法性获取战略主动地适应环境、选择环境和操纵环境。目前学者们关于合法性获取战略的研究成果比较丰富，较为典型的是Suchman（1995）的研究，他认为组织获取合法性有两种基础方式：改变自己、改变环境及环境中的其他组织，并进一步提出了三种具体的合法性获取战略：适应性战略、选择性战略及操纵性战略。

由于企业创业过程其实就是获取合法性的过程，因此战略视角的组织合法性理论在企业创业研究中的应用日益广泛。从中国现实来看，能否打破制度约束并获得组织合法性和企业创业成败息息相关。所以，研究组织的合法性获取战略为从制度层面研究企业家创业提供了目的指向。

研究设计

（一）研究方法

目前组织合法性理论研究在国内尚属起步阶段，因此适合采用探索性研究方法。在社会科学研究领域，质性研究方法体现研究者的归纳逻辑思维，更适合被用来开展探索性研究，最为常用的当属案例研究方法。本研究将依据Eisenhardt（1989）与罗伯特・K・殷（2004）的观点，采用多案例研究方法。

（二）案例选择

本文案例的选择基于如下三个标准：与研究主题一致；案例信息详实；案例具有典型性。按照这三个标准，我们选取了吉利集团、横店集团及绿源集团三家民营企业作为研究对象，主要原因如下：首先，这三家民营企业的成长情境是中国转型经济，符合本文研究主题；其次，三家企业分别突破了所在行业的制度约束，并推动了自身的发展；再次，三家企业的优化制度环境的过程比较完整，可以保证研究信息的详实性；最后，三家企业在业内受关注程度相对较高，因而关于它们的二手数据也较易获得。

（三）数据收集

尽管案例研究强调数据收集方法的多样性，但也有不少学者仅基于二手数据开展相关研究。另外，Cowton（1998）指出，二手数据有其使用上的优点，具有较高的可信度。因此，本文所收集的案例信息均为二手数据。二手数据的具体来源如下：首先是三家企业的企业网站，这些网站同时包含了该企业的新闻信息和企业概况及发展历程的介绍，因此可提供较为全面的信息；其次是中国期刊全文数据库中与三家企业相关的研究型文章及新闻报道，这些资料所载期刊包括《中国企业家》、《世界汽车》等企业或行业的专业期刊及《管理世界》、《经济研究》等权威学术性期刊，因此可信程度较高；第三是新浪、网易及搜狐这三大门户网站上的新闻资料，这三家网站作为中国最大的门户网站，社会知名度与认可度均比较高，因此可以作为信息来源；第四是相关书籍，这以吉利集团居多，如《汽车“疯子”李书福》等；最后是中国管理传播网、栖息谷网等综合性管理类网站，这些网站得到了国内知名学者和机构的普遍认同，为本研究提供了丰富的案例信息。

研究结果

（一）吉利集团

吉利集团发展的制度约束来源于政府的产业管制政策，属于合法性约束中的管制性约束。为了避免低效率的重复建设与过度竞争，国家对汽车行业实行严格的进入管制，同时对几个大型汽车工业集团给予政策扶持。因此，民营企业造车这一行为与政府产业管制政策之间的冲突形成了本案例中管制合法性约束。

吉利集团为获取“民营企业造车”的制度认可的过程中开展了如下合法性活动：首先，私下实践，即通过“借牌”生产和以“先上车，后买票”的快速建设形式使得其造车行为成为“既成的事实”；其次，游说公关，吉利集团的游说对象包括了作为制度制定者的国家管理部门和地方政府官员；最后，利用舆论压力，将汽车产业制度中禁止民营企业进入的制度条文的不合理性公之于众。

（二）横店集团

本案例的合法性背景源于乡镇企业的产权制度改革，横店集团追求的是一种独特的适应横店实际并且政企分开的公有制产权制度，但这种产权改革思路并无先例，更不用说有相应的制度支持。因此，本案例中的制度约束可以归纳为我国乡镇企业产权改革过程中，由于改革途径单一，可选的制度安排无法满足企业实际需要而形成的制度约束。

横店集团从其前身实施政企分开到确立社团所有制的漫长历程，同时也是其打破制度约束，获得企业产权改革的合法性的过程。在这个过程中，横店集团因时制宜地开展了不同的合法性获取活动。第一，游说沟通行为。通过对地方政府官员和上级官员的游说争取其对企业要求政企分开这一行为的支持。第二，产权制度创新。横店集团老总徐文荣认为唯有制度创新，创造适合横店的产权改革途径才是打破制度约束的可行方法。第三，通过专家视察、学术研讨等形式为产权制度创新行为获取合法性。

（三）绿源集团

中国电动车行业的迅速发展给城市交通带来了极大的压力，这种压力引出了限制电动车发展的两方面制度约束：一方面来自部分城市的政府管理部门，对电动车生产、销售、行驶的管理制度的不健全使很多城市的政府管理部门采取禁售、禁行的方式来严格控制电动车发展；另一方面来自于行业协会通过限制性标准对产业发展起到的制度性约束。这两种制度约束可以归结为行业的制度环境尚不完善和制度制定者采取的限制性政策导致对行业发展的阻碍作用，这也是合法性理论中的产业“新生缺陷”的主要来源。

为抵抗政府部门的限制性政策和行业协会即将出台的限制性行业标准，争取电动车行业生存和发展的合法性，绿源集团开展了如下合法性活动：首先，行动，通过法律途径和书面报告的途径对限制性政策和行业标准进行直接的反抗；其次，通过学术研讨等形式对不合理制度提出质疑；最后，利用社会舆论，向制度制定者施加压力。

研究结论与局限性

制度变迁中民营企业的创业活动面临不同的制度环境约束，分别是政府管制过度和市场体制的不完善形成的行业准入制度限制；民营企业产权和治理机构的相关制度不完善导致乡镇企业在改革转型的过程中遇到制度选择的缺乏；对于民营企业服务体制的欠缺导致管理部门限制性制度和行业标准对民营企业创业的制度约束。通过更深入地分析，发现这些制度约束的本质均为规制性制度约束。针对制度约束，企业分别采用了突破型、创新型及防御型的合法性获取战略。

本文的理论价值表现在以下方面：首先，扩展了研究情境。以往关于合法性获取战略的研究多聚焦于成熟市场经济国家情境，本文则以中国转型经济情境为分析背景，对组织合法性理论的应用与拓展具有一定意义。其次，深化了研究内容。以往对合法性获取战略的研究较少关注制度环境与企业行为的互动，本文则以两者之间的互动关系作为研究开展的基础。最后，本文研究强调民营企业对制度环境的改变影响了制度变迁的进程，因此也为诱致性制度变迁理论提供了实证上的支持。

本文的实践价值在于为中国民营企业开展优化制度环境活动提供有效指导：第一，制度变迁背景下民营企业创业所面对的制度约束主要为规制性制度约束。因此，企业应在资源有限的情况下，对规制性制度约束加以重视。第二，制度变迁背景下民营企业创业所运用的合法性获取战略并不相同，所以，企业要根据规制性制度约束所表现出的不同特征，有针对性地采取不同的策略。

尽管本研究有一定的理论创新并取得了一些有价值的研究结论，但仍然存在一些不足之处，主要有以下几点：案例样本均来自浙江地区，无法全面地反映我国民营企业制度环境的特点；案例信息均为二手信息；作为定性研究，未对如何测量企业的合法化程度作出分析，而这对于合法性理论的深入研究是必要的。这些不足之处也需在后续研究工作中加以改进。

参考文献：

1.Suchman,M,C.Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches[J], Academy of Management Review, 1995, 20(3)

2.Meyer, J.Rowan,B.Institutionalized Organizations: Formal Structure as Myth and Ceremony[J]. American Journal of Sociology, 1977, 83(2)

3.Scott, W. R. Institutions and organizations [M].Thousand Oaks, CA: Sage Publication, 1995

4.Eisenhardt, K. M. Building Theories from Case Study Research [J].Academy of Management Review, 1989, 14(4)

篇2

内容提要: 合伙人身份转变与合伙人数量变更是合伙人变动的两种情形。我国《合伙企业法》虽对合伙人身份转变作出了一些规定，但在内容上存在着很大缺陷。应当加强对有限合伙企业合伙人身份转变过程中债权人利益的保护。立法者可以通过付与有限合伙企业告知义务和赋予其债权人异议权，以充分保障普通合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业债权人的利益。

一、有关合伙人身份转变的现行法律规定

合伙人身份转变即合伙人发生质的变动，是指合伙企业中的合伙人在不丧失其合伙人资格的前提下，具体身份发生了相应的转变。在合伙人身份转变过程中，合伙企业的合伙人数量并未发生改变，企业的人合性质也基本未受影响，这对其存续发展是有利的。我国《合伙企业法》虽对合伙人身份转变作出了一些规定，但在内容上存在着较大缺陷，立法者应对相关规定尽快加以完善。

( 一) 关于普通合伙人与有限合伙人相互转变程序的规定

《合伙企业法》第82 条规定了有限合伙企业中普通合伙人与有限合伙人的相互转变程序问题。该条规定: “除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意。”有限合伙企业存在着两类合伙人，究竟成为其中的普通合伙人还是有限合伙人，投资者可以自主作出选择。在有限合伙企业存续期间，合伙人也可能视情况在其合伙人身份选择上作出相应反向决定。“根据本条( 第 82条) 规定，有限合伙企业中普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，由于会影响全体合伙人的利益，原则上应当经全体合伙人一致同意。同时，合伙人身份的转变毕竟属于有限合伙企业内部的事情，应该允许合伙人在平等协商的基础上自主决定。”[1]有学者进一步解释: “对于多数有限合伙企业来说，普通合伙人一般都会由一名或数名专业人士或一家专业的管理公司担任。普通合伙人的变动或退伙不但影响到合伙企业的运营，甚至可能影响到合伙企业的存续; 同时，投资人对有限合伙企业的投资很多情况下都是对普通合伙人的投资，因此投资人需要在合伙协议中明确约定普通合伙人变动或退伙情形下的权益保证条款。”[2]笔者赞同这样的观点。从尊重私法主体意思自治的角度出发，法律确实应在合伙人身份转变上给予足够的空间，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企业中两类合伙人的法律地位相差较大，合伙人身份转变必然会影响到其他合伙人、合伙企业及其债权人的根本利益，故法律需要在合伙协议“空白”时对此作出必要限制，以防范风险发生。至于两类合伙人间的具体转变程序，法律赋权有限合伙企业可对此作出约定。根据《合伙企业法》第 63条第6 项的规定，有限合伙企业的合伙协议应载明有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。

( 二) 关于有限合伙人转变为普通合伙人后责任承担的规定

《合伙企业法》第83 条规定了有限合伙企业有限合伙人转变为普通合伙人后的责任承担问题。该条规定: “有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”毋庸置疑，同一合伙人不能在有限合伙企业中兼具有限合伙人与普通合伙人的双重身份，但可以通过身份转变先拥有有限合伙人身份再拥有普通合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人转变为普通合伙人，合伙人如何对其转变合伙人身份前后有限合伙企业发生的债务承担责任呢?对于“后生”债务，通论认为该合伙人应承担无限连带责任，否则其普通合伙人身份有名无实; 但对于“先生”债务该合伙人的责任承担，却言人人殊，莫衷一是。有人认为，有限合伙人转变为普通合伙人的，其只应对转变后有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，对于转变前有限合伙企业发生的债务，其只应承担有限责任，因为那时他还是有限合伙人; 但也有人持不同看法，认为如若有限合伙人转变为普通合伙人，则不分转变前后，该合伙人始终应对有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。《合伙企业法》采纳了后者意见，笔者也认为有其道理。“其理由是，普通合伙人之间具有人合性，普通合伙人之间的无限连带责任是建立在彼此高度信赖关系上，既然有限合伙人选择转变身份，成为普通合伙人，那么有限合伙人在身份转变后，就应当与其他普通合伙人共同对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”[3]

( 三) 关于普通合伙人转变为有限合伙人后责任承担的规定

《合伙企业法》第84 条规定了有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人后的责任承担问题。该条规定: “普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”同有限合伙人转变为普通合伙人一样，普通合伙人转变为有限合伙人，也会面临合伙人对其身份转变前后有限合伙企业债务如何承担的问题，需要法律作出明确规定。实际上，普通合伙人转变为有限合伙人，可在某种程度上视同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此时该合伙人自然应对合伙人身份转变前的有限合伙企业债务承担无限连带责任，因为普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，要承担无限连带责任。进一步讲，本条之所以规定转变合伙人身份的有限合伙人要对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任，根本原因在于: “如果允许普通合伙人转变为有限合伙人后，对身份转变前的合伙企业债务只承担有限责任，可能会产生一定的道德风险，诱使普通合伙人利用身份转变逃避合伙企业债务，减轻自己的责任负担，从而损害债权人利益的情况。”[4]

笔者认为，普通合伙人如转变为有限合伙人，其对合伙人身份转变后有限合伙企业发生的债务自然应当承担有限责任，否则这种身份转变将变得毫无意义。需要指出的是，本条中的“合伙企业”在其上一条中对应称作“有限合伙企业”，两条所用称谓并不完全一致。笔者认为这并非立法者遣词有误，而是出于其缜密设计。因为存在有限合伙人则一定存在有限合伙企业，而存在普通合伙人则未必存在有限合伙企业，毕竟个别普通合伙人转变为有限合伙人致使普通合伙企业转为有限合伙企业的情况是可能发生的，只不过它并非本文讨论的重点。《合伙企业法》第48 条第 2 款规定: “合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”

二、现行法律规定存在的不足

( 一) 争议性观点介评

对于现行法律关于合伙人转变身份规定的不足，学者们多有撰文探讨。其中有些观点比较一致，但也不乏分歧意见。下面笔者对两个争议性观点进行介评:

第一，关于合伙人转变身份是否应先办理退伙手续。有学者认为: “有限合伙人所享有的财产份额与普通合伙人所享有的财产份额在性质上完全不同，不能够简单地转换。从这个意义上说，有限合伙人转变为普通合伙人，与合伙企业成员以外的人加入合伙企业成为普通合伙人，其性质没有多少差别，应基本适用有关入伙的规则。故建议规定:有限合伙人转变为普通合伙人，应当先转让其在合伙企业中的全部财产份额，然后根据有关入伙的规定成为普通合伙人。有必要先转让全部财产份额是因为，如前所述，同一个法律主体不应同时成为一个有限合伙企业的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要转变为有限合伙人，也应当先根据本法( 即《合伙企业法》) 有关退伙的规定退出合伙企业，然后再根据入伙的规定成为有限合伙人。”[5]笔者不赞同这样的观点。毋庸讳言，合伙人退伙涉及财产结算、财产份额退还、合伙企业债务承担、亏损分担等事项，程序繁琐，耗时费力。法律未要求合伙人必须先行退伙再重新入伙，允许其不脱离合伙企业而直接转变合伙人身份，主旨在于提高商事效率，减少交易成本。因为合伙人并未实际脱离合伙企业，合伙企业的人合性依然维系着，合伙企业的债权人的利益也自然得到了充分维护。下面的言论支持了笔者的意见: “法律十分注重对合伙企业债权人的保护，合伙人身份无论怎样变化，对变更前有限合伙企业的债务，发生身份变更者均须承担无限连带责任。”[6]

笔者认为合伙人转变身份不必先办理退伙手续。合伙人在合伙企业中只可能有一种合伙人身份，不可能同时拥有普通合伙人和有限合伙人两种身份。实务中必然存在着一个具体时间点将两种合伙人身份界分开，因而合伙人转变身份不必先办理退伙手续。否则，法律只要设定入伙与退伙制度就可以了，根本没有必要“费尽心力”再去设定合伙人转变身份制度。笔者经推究发现《合伙企业法》并不苟同合伙人选择先退伙再入伙的“繁文缛节”，而是鼓励合伙人不离开合伙企业直接转变合伙人身份。按法律规定，一个新合伙人入伙成为普通合伙人，他要对入伙前有限合伙企业的债务承担无限连带责任，可见这个责任的承担时间要回溯到有限合伙企业成立之时; 但如由有限合伙人身份转变为普通合伙人，他只须对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任，这个责任的承担时间对非企业创办者而言并不始于有限合:我国有限合伙企业合伙人身份转变规定的完善伙企业成立。虽然按规定他也要对作为有限合伙人直至有限合伙企业成立的期间有限合伙企业发生的债务承担责任，但这种责任已经是有限责任了。可见法律似乎准许一个想成为有限合伙企业普通合伙人的投资者，在有限合伙企业设立一段时间后，先以有限合伙人身份加入企业，经过“考察”后再选择转变为普通合伙人，以化解其投资风险。

第二，关于当时责任原则是否严格适用。有学者主张: 有限合伙企业的有限合伙人转变为普通合伙人时的责任承担机制未考虑当时责任原则，转换后的责任承担形式对等实质欠公平。“在有限合伙人转换为普通合伙人的情况下，有限合伙人在转换之前对有限合伙企业的债务承担有限责任，但转换后却要对转换前的债务也一并承担无限责任，这在法理上是讲不通的，不符合当时责任原则。而在普通合伙人转换之前本来就承担无限责任，其转换为有限合伙人后，对其转换前的债务承担无限责任是应有责任，并未加重其责任。”[7]还有研究者直言不讳地指出: 违背当时责任原则的法律规定是强人所难。其认为: “在实践当中，很多有限合伙人只是将参加合伙作为额外获利的渠道，对于合伙企业的具体事宜并不熟知更不具有决策权，可以说有限合伙企业经营的好坏与有限合伙人是没有直接关系的。因此，当某种原因使有限合伙人需要转变为普通合伙人的时候，对于转变以前的债务应该承担有限责任。虽然从部分资合转为完全人合的性质其信赖与联系必将更加紧密，但这并不意味着前有限合伙人应该为他人的失误负责，以此作为法条强行规定未免有点强人所难，也不利于各类合伙人按照相互之间的意思自治自由转换。”[8]此外，对于《合伙企业法》第84 条的规定，有学者基于当时责任原则作出这样的解释声援上面的观点: “按照行为人对其行为负责的原则，普通合伙人应当继续对其作为普通合伙人的行为结果负责，即继续对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”[9]

笔者认为以上观点、意见有着正确的一面，因为当时责任原则还是有其合理性的。一个主体原则上只应对其加入一个法律关系后发生的事项按即时身份负有当时义务、责任，而不能溯及既往，偏离角色，对加入前发生的事项负责，对加入前发生的事项按变异身份承担异时义务、责任。然而现实境况纷繁复杂，面对具有强人合性的合伙企业，笔者认为学者们关于当时责任原则如何适用的以上观点、意见存在方向性的错误。笔者认为《合伙企业法》关于有限合伙人转变为普通合伙人后的责任承担规定自有其理，当时责任原则在此不宜机械适用。《合伙企业法》第 83 条的规定( 有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任) 乍看起来“违背”了当时责任原则。但经仔细思虑，我们会发现这样的规定是有其道理的，否则就会与新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后责任承担的规定( 见该法第 44 条、第 53 条) 相冲突。概括起来，该条规定的立法理由有三: “第一，有限合伙人转变为普通合伙人，实际上相当于新普通合伙人入伙，依照法律规定，新入伙的普通合伙人应该对入伙前的合伙企业债务承担无限连带责任的; 第二，全体普通合伙人对有限合伙企业债务承担无限连带责任是有限合伙企业法律制度的基本原则，对普通合伙人承担无限连带责任的企业债务范围按时间标准进行区分很难操作，也没有必要; 第三，有限合伙人本来就是有限合伙企业的合伙人，对有限合伙企业的经营状况和财务状况是了解的，法律规定其对身份转变前的合伙企业债务承担无限连带责任，并不会增加其风险。”[10]笔者由此坚信《合伙企业法》第83 条的规定是当时责任原则的变通适用，并无不妥之处。

( 二) 债权人利益保护不充分

现行法律在合伙人转变身份过程中合伙企业债权人利益保障规定上存有缺陷。“普通合伙人转变为有限合伙人时，如何保障债权人的利益十分重要。有的国家规定，普通合伙人转变为有限合伙人时应当进行公告，债权人在知悉此情况时，可以提出异议或者要求提供担保等。”[11]与之相比，我国现行立法在合伙人转变身份过程中对于合伙企业债权人的利益保障显得差强人意，应当适时补正。

第一，立法未对普通合伙人转化为有限合伙人的情形作出特别规制以保护债权人利益。毋庸置疑，债权人在商事交易中处于极为重要的地位，债权人如缺位，任何交易都将失去对象，使得法律关系无从形成，再好的法律也将无能为力而被空置一隅。因此在私法领域中，各国法律均想方设法地竭力保护债权人的利益，尽量增强其交易信心，以激活和维护市场秩序。债务人不同的责任承担形式对债权人的保护力度不尽相同。相比较而言，无限连带责任对债权人的保护最为周全，无限责任次之，有限责任则居于末席。债务人的数量通常也会对债权人的利益保护造成影响。一般情况下，债务人的数量越多，债权人的利益就越能得到保障。因债务人数量增加或其责任承担形式发生强化将会使债权人的利益更有保障，故法律较少作出干预，对相关的程序要求自然十分宽松。但如债务人数量减少或其责任承担形式表现趋弱，法律则会相当审慎，对相关程序要求随即转向严格。“在有限合伙企业中，普通合伙人和有限合伙人的法律责任不同，两类合伙人转变的程序应该有所区别。有限合伙人转变为普通合伙人，由有限责任转变为无限责任，对第三人不会产生不利影响，只需全体合伙人一致同意即可。但普通合伙人转变为有限合伙人，则会使负无限责任的主体减少，导致企业资产信用降低，最终可能损害债权人的利益。所以，普通合伙人转变为有限合伙人时，如何保障债权人的利益十分重要。”[12]有学者一语中的: “在满足经济实践需要，降低合伙人法律风险的同时，( 法律) 还应确立有效的债权人保护机制。”[13]笔者认为《合伙企业法》并未充分体现这一点。它只对合伙企业转变身份的合伙人就其转变前合伙企业发生的债务如何承担责任作出了简要规定，未对普通合伙人转化为有限合伙人的程序进行特别规制，不免显得有些粗略。

第二，立法“疏忽”的出现有其原因。《合伙企业法》之所以未对普通合伙人转化为有限合伙人的程序作出特别规制，笔者认为可能出于以下两点原因: 一是将合伙人身份转变程序简单等同于合伙人退伙后再重新入伙的过程。应该说这样的理解是片面的。新有限合伙人入伙，因其此前并非合伙企业成员，且只对合伙企业债务承担有限责任，第三人会对其保持极高的交易谨慎，尽量避免市场风险。而对于转变身份的“新”有限合伙人“入伙”，第三人如不知晓其转变事实，则可能仍本着对“无限连带责任”的信赖与其交易，致使风险激增。同时，不论第三人是否知悉普通合伙人的身份转变情况，合伙企业的商业信用客观上一定会发生“下调”，因为该信用在实质上不过为合伙企业中每个合伙人商业信用的累加。由此看来，“新”有限合伙人“入伙”较之新有限合伙人入伙，合伙企业的债权人的交易风险会在无形中增大。二是将私法自由作了绝对化理解。“基于商法的本质特征，商法最基本的原则为意思自治原则。因为，当事人在意思自由的情况下，才能更好地发挥主观能动性，以明智的决策去谋求利润最大化。”[14]不过市场经济与国家干预并非方枘圆凿。市场自身存在的自发性与盲目性决定了市场经济要想有序发展就必须要有国家适度干预存在。可见在市场经济体制中，“自治”与“干预”都不是无限度的，它们彼此制衡，必要时公权力必须介入私法关系以维持市场秩序正常进展。因普通合伙人转变为有限合伙人对合伙企业债权人利益影响巨大，各国立法均对其转变程序作出明确要求，而未任其自然，由其自治。《合伙企业法》将与债权人利益攸关的合伙人身份转变程序完:我国有限合伙企业合伙人身份转变规定的完善全交由合伙企业合伙协议约定，表现出对私人自治的“绝对尊重”，态度相对超脱。客观而言，普通合伙人转变为有限合伙人，其他普通合伙人的责任负担会陡然加重，他们自然会对这种转变格外慎重从而严格要求。但他们的所作所为完全是从自身利益出发的，并未充分顾及合伙企业债权人的利益，而合伙人尤其是普通合伙人的身份转变是有关全体合伙人、合伙企业及其债权人利益的重大事项，并不只是合伙企业内部的“私事”。故笔者认为，《合伙企业法》在合伙人身份转变过程中对合伙企业债权人利益保护的“不作为”，是为该法的一大不足。

三、应加强对有限合伙企业合伙人身份转变过程中债权人利益的保护

在有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人的过程中，立法应有所作为，加大对有限合伙企业债权人利益的保护。对于有限合伙企业的债权人而言，该企业普通合伙人的个人信用程度在很大程度上标示着该企业的商业信用程度。因此，有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人实为“大事要事”，该企业的债权人理应享有知情权，并在知悉相关信息、情况后作出相应的决断，以最大限度地维护自身利益。于此立法者可以借鉴《公司法》关于公司合并过程中对债权人保护措施的规定，对《合伙企业法》规定加以完善。《公司法》第174 条规定: “公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”笔者由此认为，立法者可以通过赋予有限合伙企业告知义务和赋予其债权人异议权，对普通合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业的债权人加强保障，使相关法律规定得以完善。

( 一) 赋予有限合伙企业告知义务

规定有限合伙企业告知义务是为了满足其债权人的知情权。“知情权即了解权，即在特定的法律关系中，一方主体从另一方主体依法了解与自身利益相关信息的权利和自由。它是权利的权利，属于基础性和前提性的权利，并具体体现为信息的主张权和信息的接受权。在有限合伙企业中，知情权是同内部资料不透明相对而言的。”[15]有限合伙企业的经营状况和财务状况不是恒定的，时刻处于变化中。这些变化，对于其债权人而言有些属于正常的商业风险，有些则不然。对于非正常商业风险，有限合伙企业的债权人有权知情并预作防范。有限合伙企业的普通合伙人转变为有限合伙人，就属于这种情况。因为普通合伙人转变为有限合伙人，必然会造成其所在有限合伙企业普通合伙人数量的减少，这一方面会在主观上弱化合伙人间的人合性，另一方面会在客观上降低有限合伙企业的资产信用，使有限合伙企业债权人的债权实现受到消极影响。因此，对于有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人的情况，有限合伙企业的债权人理当享有知情权。与债权人的知情权对应，有限合伙企业应担负相应的告知义务。告知方式通常有两种，一是通知，二是公告。对于留有具体联络信息的债权人，有限合伙企业可以采用通知的方式将普通合伙人转变为有限合伙人的情况进行告知; 对于没有具体联络信息或者联系不上的债权人，有限合伙企业可以采用公告方式借助公开媒体将普通合伙人转变为有限合伙人的情况进行告知。同时为了保证告知信息的时效性，告知应在有限合伙企业全体合伙人作出同意普通合伙人转变为有限合伙人决议的较短时间内进行，因为告知对象的数量与告知难度不同，公告的时限要比通知的时限长一些。

( 二) 赋予有限合伙企业债权人异议权

债权人有权对有限合伙企业合伙人身份转变表示异议。在知悉有限合伙企业普通合伙人转变为有限合伙人的情况后，有限合伙企业的债权人可以不作表态，也可表示异议，在合理期间内作出积极之行为，或要求其提供担保，或要求其清偿债务，以充分维护其债权利益的顺利实现。

第一，要求有限合伙企业提供担保。“市场经济是法治经济、效益经济，须有序安全地发展; 市场经济是信用经济，须有可靠的信用基础。”[16]而债是一种信用关系，债务人须以自己的信用来保证债权人的权利得以实现。债务人的信用如出现缺失或不足，就需以“特别”方式来树立或补强，担保就是这样一种方式。“一般而言，债的担保是指督促债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。”[17]由此可知，在普通合伙人向有限合伙人进行身份转变时，因其所在有限合伙企业的信用下降，债权人为保障债权实现，可以要求该有限合伙企业以保证、抵押、质押、定金等方式向其提供担保。

第二，要求有限合伙企业清偿债务。在普通合伙人转变为有限合伙人过程中，有限合伙企业的债权人除了以要求该有限合伙企业提供担保行使其异议权外，还可要求该有限合伙企业直接清偿债务来行使其异议权。清偿债务与提供担保不同，对有限合伙企业而言，前者更为严厉。债权人要求有限合伙企业提供担保而没有要求立即实现其债权，说明他虽对有限合伙企业的信用心生疑窦，但还是保有一定的信任度; 而要求有限合伙企业清偿债务，不给其保留“缓冲”余地，说明债权人对该有限合伙企业的信任已不复存在，或许是因为极其重要的合伙人转变身份而致。因此，在普通合伙人转变为有限合伙人的过程中，有限合伙企业的债权人如对有限合伙企业难以继续信任，可以要求其清偿到期债务。对于未到期债务，如有确切证据证明有限合伙企业将丧失或者可能丧失商业信誉，债权人也可以要求其提前清偿债务。

综上，通过借鉴《公司法》相关规定，《合伙企业法》第82 条可以增设一款作为该条的第 2 款，内容为: “普通合伙人转变为有限合伙人的，有限合伙企业应当自全体合伙人作出同意转变决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求有限合伙企业清偿债务或者提供相应的担保。”经过如此改变，笔者相信法律对普通合伙人转变为有限合伙人过程中有限合伙企业债权人的保护力度会得到显效增强，而这对企业的长远发展是有利的。

注释:

[1]李飞． 中华人民共和国合伙企业法释义［M］． 北京: 法律出版社，2006． 132．

[2]郝玉强，俞佳稚，何锋年． 有限合伙人法律风险防范［J］． 首席财务官，2009，( 2) : 50．

[3]朱少平．《中华人民共和国合伙企业法》释义及实用指南［M］． 北京: 中国民主法制出版社，2006． 274 －275．

[4]李飞． 中华人民共和国合伙企业法释义［M］． 北京: 法律出版社，2006． 134．

[5]陈历幸． 我国有限合伙立法若干问题探析［J］． 政治与法律，2006，( 1) : 137 －138．

[6]郭富青． 中国非公司企业法研究［M］． 北京: 法律出版社，2009． 317．

[7]袁碧华． 新《合伙企业法》有限合伙制度的立法缺陷与克服［J］． 国际经贸探索，2007，( 6) : 69．

[8]邢瑶． 有限合伙浅析［J］． 法制与社会，2008，( 12)( 下) : 47．

[9]刘璐． 新合伙企业法疑难释解与案例评析［M］．北京: 中国工商出版社，2007． 22．

[10]李飞． 中华人民共和国合伙企业法释义［M］． 北京: 法律出版社，2006． 133．

[11]田燕苗． 新合伙企业法讲读［M］． 北京: 中国工人出版社、人民法院出版社，2006． 217 －218．

[12]刘璐． 新合伙企业法疑难释解与案例评析［M］．北京: 中国工商出版社，2007． 220 －221．

[13]范健． 引入有限责任合伙( LLP) 制度的立法思考［J］． 国家检察官学院学报，2007，( 6) : 115．

[14]赵中孚． 商法总论( 第三版) ［M］． 北京: 中国人民大学出版社，2007． 33．

[15]王玉虎． 谈有限合伙人的权利保护———从《合伙企业法》出发［J］． 河北企业，2008，( 1) : 49．

篇3

合伙人之一要求确认其与合伙企业存在劳动关系，并支付工资报酬、购买社会保险是否可行，当前司法实践对此还没有统一的认定，因此该问题引发了笔者的深思：合伙事务执行人是否必须应该是我国法律规定的合伙人之一？合伙事务执行人与其他合伙人之间是怎样的一个法律关系？合伙事务执行人与合伙企业之间的法律关系该如何界定？等问题。我国《合伙企业法》第26条的规定可以看出，对于合伙事务执行人必须是合伙人之一，如实践中存在非合伙人执行合伙事务情况引发的相关问题并没有相关的处理依据，而合伙人在执行合伙事务中在劳动关系层面的界定，并没有明确的法律依据，也没有统一的法理意见。本文试图从合伙事务执行人与企业间法律关系的各种学说、合伙事务执行人产生、劳动关系的构成要件、合伙事务执行人与企业权利义务主要适用的法律、劳动法与合伙企业法的立法思想等方面进行阐述，力求理清合伙企业事务执行人的产生或合伙事务的执行涉及的法律关系，从而对学理和审判实践有所裨益。

关键词

合伙事务执行人；个人合伙企业；劳动关系

一、引子：一个合伙事务执行人申请确认与合伙企业构成劳动关系的案例

2011年5月原告顾某与被告马某及郑某、卿某四人签订《合伙经营协议书》，约定：四人共出资200万元在北川经营中餐和茶楼，其中马某出资100万元，郑某出资60万元，卿某出资30万元，原告顾某出资10万元；出资比例分别为50%、30%、15%、5%，该比例既是合伙份额，也是利润分配和风险承担的依据；被告马某为合伙执行人，负责合伙事务的全面管理和日常运行。合伙协议同时对相关的权利、义务进行了约定。2011年7月28日被告马某以其名义在北川工商局办理了北川羌族自治县永昌镇某酒店个体工商户营业执照，经营者姓名为马某。北川某酒店开业后，原告以执行经理的身份参与了酒店的日常管理，也为自己制定工资为8000元/月，由原告每月在出纳处领取。后因生意经营亏损，酒店无力再继续经营，暂停营业。原告请求：北川羌族自治县永昌镇北川某酒店支付原告未签订劳动合同的双倍工资、社会保险、经济补偿金。对于合伙人之一的原告的请求，能否构成劳动关系，实践中存在两种观点：一种是构成劳动关系，原告作为合伙人之一要求工资是其在合伙过程中的付出的额外劳动所得，应该得到支持；另一种观点认为不构成劳动关系，合伙人之一执行合伙事务，系根据我国合伙企业法规定，由合伙协议约定或全体合伙人之间的合意决定一个或多个合伙人执行合伙事务，系对合伙事务的协商委托管理，合伙事务执行人并非与合伙企业构成管理与被管理的具有人身依附性及隶属关系的劳动关系。本文从合伙企业事务执行人任职资权利义务、身份特点等方面区别于劳动关系构成要件上进行论述，阐明笔者观点：合伙企业事务执行人并非与合伙企业构成劳动关系。

二、合伙企业事务执行人产生、权利义务及地位

我国将合伙企业划分为普通合伙企业和有限合伙企业两种，虽然两种合伙企业的构成和出资、相竟业务等方面有不同的规定，但是两种合伙企业无一例外的做了由合伙人执行合伙事务的规定，当然，对于有限合伙而言，只有普通合伙人有权利进行合伙事务的执行。

（一）合伙事务执行人的产生方式《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条规定，“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”第六十七条对有限合同企业的事务执行人是这样规定的，“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”两个法条，把合伙企业执行合伙事务的执行人的资格定格在了合伙人上，从法理上理解，这种设置可能与合伙企业法律设置及承担方式有关。当今经济发展，社会诚信度不高，合伙企业的性质及责任承担方式在维护合伙企业及第三人利益上，具有更强的法律规保障。在人合和资合问题上，合伙企业是典型的人合企业，这从一定意义上讲，是因为合伙企业的合伙人对合伙企业的债务承担着一种无限连带责任，虽有限合伙人例外于普通合伙人，但是他毕竟无法成为合伙企业事务执行人。作为承担无限连带责任的合伙事务执行人而言，自己的行为出发点有自身利益的需要，这种利益不是劳务付出的报酬，最主要的是投资所需要的收益回报，加上对企业营业失败承担一种无限连带责任，激发了合伙事务执行人争取合伙企业利益最大化的初衷。因此，法律对于合伙企业事务执行人身份的特殊规定与一般公司经理、董事有所不同的理由就显而易见。

（二）合伙企业事务执行人的权利义务合伙企业事务执行人根据合伙协议或全体合伙人的约定执行合伙企业经营的相关事务，对外代表合伙企业进行业务经营，对合伙企业负责，可以自行决定除合伙协议约定或者法律规定需由全体合伙人表决的合伙事务，这种对外经营权与代表权，是合伙事务执行人根据约定或者法律规定的权利。合伙事务执行人对于合伙企业其他合伙人而言，负有报告事务执行情况以及企业经营和财务状况的义务，为其他合伙人查阅合伙企业会计账簿、经营资料等提供便利和条件。同时，对于根据协议约定或法律规定需要其他合伙人共同表决的事项，应承担提请义务。亚当•斯密经济学中将从事经济活动的所有人都假设为“理性人”，认为每一个从事经济活动的人所采取的经济行为都是力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。当人合伙企业事务执行人也是“理性人”，对合伙企业的尽职尽责、忠诚义务而言，因与其他公司法定代表人或者企业负责人不同，基于对合伙利润分配及对合伙企业承担无限连带责任的对外债务承担方式，合伙事务执行人为合伙人之一的特殊身份，其自当会尽职遵守，这点勿需特殊强调。

（三）合伙事务执行人与公司法定代表人地位区别合伙事务执行人首先是合伙人之一，对合伙企业所负债务承担无限连带责任。而对于公司、企业的法定代表人而言，不管该法人代表所属职位为董事长、总经理或者董事也好，也无论对公司、企业出资多少与否，其资产与公司、企业相互分离与独立，不对公司对外所负债务承担个人责任。因此，在地位上，合伙人的权利与义务与合伙企业的权利义务紧密相连，公司法定代表人的权利在于领取工资或者收取红利，义务在于对代表公司义务经营，对内管理公司。这种地位上的区别表明合伙事务执行人与企业的联系更加紧密，其权利和义务比公司法定代表人责任更强，义务更多。

三、合伙事务执行人和合伙企业关系区别于劳动关系

（一）劳动关系的主要构成要件书面劳动合同作为构成劳动关系的最为明显的一个证据，一般情况下，书面劳动合同就能很直观的证明劳动关系的存在。对于实践中，没有签订劳动合同的情况，如何构成劳动关系，劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知，对构成劳动关系有三个条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此规定较为原则性，在具体操作过程中，还需要将当事人间实际权利义务内容的事实特征与劳动关系的本质特征进行比对，在客观事实特征的基础上就劳动关系的本质特征深入进行剖析，才能得出相应的判断。劳动关系的本质特征可以概括为：一是双方都有建立劳动关系的主体资格，二是双方建立劳动关系的原因和目的只是为了实现交换（财产属性），三是劳动者一方向特定雇主提供劳动，雇主在规定的时间内可以排他性命令、使用劳动者（人身属性），四是雇主对雇员有保护义务，雇员对雇主有忠诚义务。

（二）合伙事务执行人与合伙企业之间不具有人身依附性劳动关系本身的人身依附性表现的比较强烈，劳动者与用人单位签订的劳动合同规定双方的权利和义务，用人单位对于劳动者从事的劳动时间、纪律、场所、劳动内容及劳动的成果等都具有较多的规定，因此，劳动者在人身上更多的依附于用人单位。对于合伙事务执行人而言，是自己为自己服务，对于自己的时间有随意支配的权利，即使是在合伙事务执行中与其他合伙人对合伙事务的执行有约定，但是其自身并非依附于该企业，其本身也就是整个合伙的代表，不需要对外出示任何的证明材料，与合伙企业本身是一种平等的关系。

（三）合伙事务执行人与合伙企业间不具有财产交换性合伙事务执行人本身是合伙企业的“主人”之一，根据《合伙企业法》第16条第三款“合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”的规定，合伙人是可以依劳务出资的，这种劳务可以是一种技术，一种管理能力，也可以是某特定的人本身所具有的隐性价值等，对于执行合伙事务即便是额外付出的劳动，这种劳动也是为谋取自身利益，具有更多的自主性，这种劳动是可以在合伙企业盈余分配上进行体现的。而即便这种多付出的劳动可以在合伙企业盈余中拿出一部分予以回报，这种回报本质上也不同于劳动者的工资。在劳动关系中劳动者为用人单位服务，是劳力与智力与财产交换，劳动者得到回报的方式体现在工资上，这种交换实质上是不对等的，一定上体现了某种资本主义式的“剥削”，而合伙企业事务执行人盈余分配中的这额外劳动回报更多体现的是一种对等交换，没有“剥削性”。

四、界定合伙企业事务执行人与合伙企业的关系

在民事法律领域，谈到关系，也就是民事法律关系。要探讨合伙事务执行人与合伙企业之间的关系，主要看双方之间权利义务关系上约定。合伙事务的执行主要是合伙协议或者全体合伙人的约定，合伙人之间地位平等，事务执行人依约定以合伙企业的名义对外进行经营。咋一看，这种代表行为看似一种委托行为，即合伙企业委托其中一个合伙人以合伙企业的名义行为，而行为结果看似也由合伙企业承担。实则，我们知道，这种行为的结果并非仅由合伙企业承担，同时，在对外合伙事务执行人也是合伙企业的拥有者之一，说其是合伙企业的人也是不妥的。实质上，合伙事务执行人也就是合伙企业的代表人，这种代表同民事诉讼中的“诉讼代表人”有一定的相似性，其所为行为的结果对合伙企业、其他合伙人及本人都有利害关系。因此，笔者认为，合伙事务执行人也就是合伙企业的“事务代表人”。因此，案例中顾某按合伙协议执行合伙事务，并非系合伙企业受雇人，仅为合伙事务执行人，其与合伙企业之间不存在劳动关系中所具有的财产交换属性和人身依附性，因此，其不能与合伙企业构成劳动关系。

五、结语

篇4

关键词 私募股权基金 要约 非公开

一、私募股权基金的概述

私募股权投资基金（Private Equity Fund），是指面向少数机构投资者或者个人投资者提出要约，通过“私下”即非公开的形式所募集的基金。它是一种私下募集的证券发行方式的一种，其不需要证券监管部门的审批或者备案，也不需要像公募基金那样采取媒体广告、宣传资料等方式进行宣传，相较于公募基金，程序相对简便，这就为私募股权基金的发展提供了有利的环境。

（一）私募股权基金的特点

第一、私募股权基金的募集方式主要是定向募集，其募集的对象是少数有实力和有经验的“富人”，而 广大“普通公众投资者”才是公墓的对象。

第二、私募股权的投资是一种循环投资，即“投资——管理——退出——再投资”的循环过程，其每一个环节都是由专业的基金管理人控制的，充分突出其专业性。

第三、私募股权投资极少涉及债权债务关系，投资人的投资相当于股权融资，不需要基金该企业提供担保，投资即取得在该企业的股权。

（二）私募股权基金的盈利模式

私募股权基金由基金的投资者、基金管理人、和投资标的企业或项目三部分组成。下面分为两个板块，分别论述“基金”本身的盈利和“基金管理人”盈利：

“基金”本身盈利模式：任何产业的投资都是由“项目、产品、企业”三者组成的五种组合，即：买项目、卖项目；买项目、卖产品；买企业、卖产品；买项目、卖企业；买企业、卖企业。买项目、卖企业是对项目或企业进行投资。

私募股权基金管理人的盈利模式：基金的“管理费”和基金运作的“收益奖励”是基金管理人的两大收入来源。管理费通常为基金数额的1%～2.5%，而收益奖励没有固定的标准，通常的是在私募投资基金约定一定数额后，按20%和80%g进行分配，这样更能鼓励基金管理人尽职尽责。

二、 有限合伙制私募股权基金与公司制私募股权基金的比较及存在的问题

（一）私募股权基金的组织形式

关于私募股权基金的组织形式主要有三种，即：公司制、有限合伙制、信托制。2006年，新《合伙企业法》为有限合伙制在我国的存在提供了法律保障，它有很多优势，如：在治理结构上，在有限合伙企业里，基金的管理人可以完全摆脱投资方对基金管理的干扰，而公司制往往要受到资金方的限制，因此，在公司制上就不利于专业的基金管理人很好的管理基金；在分工上，有限合伙企业是按照合伙协议约定的分配制度，而合伙企业中的“二八定律”又能很好的解决激励问题，促使基金管理人的尽职尽责。相反的，公司制是大股东说了算，管理和投资不分离，所以公司制的问题在于一个经济实力十分强大的投资者并不一定是一个优秀的管理者，这就很可能造成决策的盲目性或者决策权受到阻碍。虽然，有限合伙制体现了比公司制更强的优越性，但目前在我国，公司制仍然是我国私募股权基金组织形式的主流，这可能主要取决于我国《合伙企业法》关于有限合伙制规定的许多空白所致。

（二）私募股权基金不同组织形式的注册程序

公司制与有限合伙制的注册程序很大的不同在于是否需要验资，按照《公司法》规定：企业的投资者需按各自的出资比例，提供相关的注册资金证明，通过审计部门审计并出具“验资报告”。也就是说，公司制需要资金到位并经过验资才能注册公司。而对于有限合伙制的企业，合伙人的出资是承诺制及分期缴付制，其不要立即支付。这主要取决于主体的不同所致，公司制的公司是独立的法人，在名义、财产、责任上都需要独立，如果没有足够的资金，公司如同空壳，在将来公司破产时要其偿还债务更是无从谈起；而有限合伙制企业不同，除有限合伙人承担与公司股东相同的有限责任外，还有普通合伙人承担无限责任，这就导致了不同组织形式下注册程序的不同。

三、完善我国有限合伙制私募股权基金的法律问题

（一）完善《合伙企业法》中关于有限合伙制度的规定

目前，我国还没有一部完整的《有限合伙企业法》，关于有限合伙制度的规定，也只是在《合伙企业法》中的部分章节描述，但描述的并没有涵盖有限合伙企业可能涉及的问题，有法律意味着有保护，因此，我国应该制定一系列与有限合伙企业相配套的法律法规。

（二）完善有限合伙企业的注册程序

有限合伙制企业相较于公司制而言，其注册程序较为简便。公司制企业需要验资，资金到位才予以注册，《公司法》中关于首次出资和货币出资比例都有明确的规定；而合伙制企业却刚好相反，其不需要验资也未规定首次出资和货币出资比例，再加上有限合伙人可以以除劳务以外的其他出资方式出资，还可以自由转让财产等。两者截然不同的注册程序，有限合伙制企业虽然简便，但也同时隐藏着很大的风险，因此，应完善有限合伙制企业的注册程序。

本文为贵州民族大学科研基金资助项目。

参考文献：

[1]投中集团.中国私募股权投资（PE年度报告.2012）[M].江苏：江苏人民出版社，2012（9）.

[2]隋平，董梅.私募股权投资基金：操作细节与核心范本[M]，北京：中国经济出版社，2012（1）.

[3]吉门，马玉美.罪与非民间借贷、股权私募、知识盘点、热门案例、法律引导[M].中国政法大学出版社.

篇5

对于急迫掘金中国房地产市场的外资和亟须资金补给的内地房地产开发商而言，延续2006年“171号文”和“10号文”，日前，商务部、国家外汇管理局又联合出台了《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》，再次表明，限外政策不仅未见任何松动，反倒呈愈勒愈紧之势。

境外IPO既然暂时指望不上，同属股权融资性质的海外私募股权投资基金(PE)却可以施展拳脚。实际上，国内很多大型地产商早已与海外DE眉目传情，双方喜结连理的也不在少数。

比如，作为美国最大的PE之一，华平投资继和富力地产、绿城中国的开展战略合作之后，今年5月华平投资又以参股形式与中凯集团合作，并将为其投资的企业中凯开发提供了每年不少于3000万美元的资金支持。

目前可谓是国内房地产企业引进PE的绝佳时机。大多数PE最关注的是企业IPO后的股价，虽然境外IPO的难度在加大，但内地IPO的大门正在缓缓开启。今年4月，杭州民营房地产企业广宇集团在深圳中小板成功IPO，应该是一个明确的信号。

在人民币持续升值的利好刺激下，地产股的涨势趋于稳定，投资风险小。不管在内地还是香港，地产概念股都受到投资者的追捧。对于很多有上市打算的房地产企业来说，这恰恰是引进私募基金的最好时机。

PE“集团化”抢滩

从政策导向上来看，限外措施矛头多指向短期进入炒作的热钱，对于与内地房企进行股权合作的PE，限制并不多，许多城市对于进行股权合作的PE更是持欢迎态度。今年6月初，在天津举行的“私募股权基金大会”上，天津市就明确了对PE模式的欢迎。天津市市长戴相龙在接受媒体采访时表示，创立直接融资平台，开辟和扩大产业投资基金的融资渠道，是天津今后的一项重要工作，PE为中国房地产企业在融资渠道上，开辟了一条便捷的新途径。

学界对PE的呼声亦趋高涨。在“2007浙商大会”上，国务院发展研究中心金融研究所所长夏斌认为：在建设多层次资本市场体系的过程中，除了完善股市，更应发展未上市公司股权投资市场，也就是私募股权投资市场。目前，无论从法规角度，还是从政府规章制度角度来说，发展私募基金已经不存在任何法律障碍。

中国人民银行副行长吴晓灵也表示，目前中国资本市场的发展中存在两大“软肋”，一是公司债发展滞后，企业难以以自主的方式优化债务和股本结构；二是私募股权市场发展滞后，难以培育优质的上市公司资源。她强调，中国应该发展私募股权投资基金，以培育更多优质的上市公司。

据了解，外资私募股权基金早期涉水中国房地产市场时，由于对中国房地产市场特有的房地产政策、开发模式等方面极为不熟悉，其进入的方式主要是与国内大型房地产企业成立合资项目公司，搞联合开发。随着私募股权基金进入中国房地产业的日渐深入，资产收购逐渐取代联合开发和独立开发，成为外资私募股权基金投资中国房地产市场的主要投资方式。

以参股内地房地产企业为主要特征的股权投资方式，成为外资私募股权基金的最爱。据统计，2006年，世贸地产、上海复地、绿城中国、首创置业、阳光100等国内多家房地产企业纷纷获得私募股权基金的投资。截至2006年12月，中国房地产行业共有31个私募股权投资的案例。

新《合伙企业法》带来新憧憬

私募股权基金在对中国政策的适应中逐渐走向成熟，但是对于私募股权基金在中国的发展，更具有里程碑意义的是新《合伙企业法》的施行。

今年6月1日新的《合伙企业法》施行，赋予了有限合伙以正式的法律地位。1997年通过的合伙法，只是自然人的合伙，不允许法人和法人之间的合伙。新《合伙企业法》里，专门增加了有限合伙条款，同时允许法人合伙，这样为风险投资、私募股权投资创造了一种新的渠道。在有人承担无限责任的基础上，由更多人承担有限责任，来解决资金募集的问题。

星韵律师事务所上海分所律师邱剑新认为，有限合伙制度意在搭建一个“能人和富人共舞”的平台，由投资者，创投机构、“资本家”等富人作为有限合伙人，在出资范围内承担有限责任；由经营者、“知本家”等能人作为普通合伙人参与企业经营，对合伙企业债务承担无限连带责任。

在这个制度框架下，由于普通合伙人需要对合伙企业的债务承担无限连带责任，从而使企业治理实践中常见的经营者道德风险问题，在一定程度上得到了避免或者降低。从这个意义上来说，新《合伙企业法》中关于有限合伙的制度创设，在一定程度上为私募股权基金在中国大陆的运作铺平了道路，确定了有限合伙这种国际通行的私募股权基金组织模式在中国大陆的合法地位。

PE提升房地产价值

有了明确的法律地位，PE在中国下一步发展所剩下的问题就只限于技术层面了，而其与生俱来的优点也使其大受中国房地产企业的欢迎。

传统的贷款、抵押或者证券等融资方式程序比较复杂，而且受国家宏观调控的影响，房地产企业在出现资金缺口时，通过银行信贷、信托等方式来融资成功的概率越来越低。而PE没有一个固定模式，比如要企业什么样的报告、要求企业达到什么样的预期、前几年有几年是赢利的、有多少赢利等，这些问题DE一般都不做很明确的要求。

只要是私募基金经过考察，看到某房地产企业有很好的市场定位、有一个很好的团队，但资金存在问题，这样私募基金就可以进来投资。如果房地产企业需要，私募基金还可以进入管理层，帮助房地产企业进行企业管理。企业赢利之后，私募基金再逐步退出，拿走一部分利润。进来是为了退出，这是私募基金最大的特点，在一进一出之间实现价值。

通过PE融资还有一个好处，就是企业可以灵活地选择与PE的合作方式，可以是债权也可以是股权的合作。因此房地产公司更愿意选择与PE合作。而现在顺畅的退出机制也使得PE愿意进入房地产领域。